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Dossier thématique

Prohibition de la GPA et intérêt de l’enfant en droit français

Aline Cheynet de Beaupré
p. 65-75

Résumés

La prohibition de la gestation pour autrui protège-t-elle l’intérêt de la personne née d’une procréation médicalement assistée impliquant un tiers ? La question peut paraître absurde, dès lors que la prohibition a vocation à empêcher la personne d’exister, ce qui élimine le problème de son intérêt. Toutefois, elle permet de s’interroger sur l’articulation des intérêts des différents protagonistes de cette technique controversée et de déterminer dans quelle mesure l’intérêt de l’enfant est pris en compte. Il apparaît alors que c’est principalement l’intérêt des « non-parents » qui est au centre de cette pratique, mais aussi qu’il est particulièrement difficile de protéger l’intérêt de l’enfant né d’une GPA, l’opération ayant pour effet de le réifier. La prohibition vise à empêcher cette réification, même si l’interdit n’est pas exclusivement guidé par cette protection de l’enfant.

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Texte intégral

1« La prohibition de la GPA, justifiée par le droit français de l’intérêt de l’enfant, protège la personne née d’une PMA impliquant un tiers ».

2Telle pourrait être la présentation des présents développements, au regard des lignes directrices de l’ouvrage. La clarté du propos ne ressort dès lors pas avec une grande évidence.

3Plusieurs observations liminaires peuvent être néanmoins d’ores et déjà proposées.

  • 1 La distinction entre PMA et AMP est souvent révélatrice des tendances générales. Ici, la référence (...)

4La protection est d’emblée posée. Mais est-elle une certitude ? Rien n’est moins sûr. Cette protection portant sur une personne née d’une PMA1, embryon et fœtus sont alors écartés : une étape est franchie dans le processus, pour accoucher directement d’un être vivant et viable.

5La GPA, ici, est associée à une PMA, ce qui implique le recours une mère porteuse ainsi qu’à une intervention médicale pour la procréation. Diverses hypothèses peuvent être alors envisagées par le recours à des gamètes exogènes au couple (gamètes d’un homme ou gamètes d’une femme) ou bien des gamètes endogènes (mère porteuse inséminée des spermatozoïdes du futur père ou encore implantation de l’ovocyte fécondé de la mère d’intention…).

  • 2 La notion d’enfantement permet de cumuler les étapes de conception et gestation.
  • 3 La technique du transfert nucléaire, autorisée en Grande-Bretagne depuis 2015, procède à une modifi (...)

6Au minimum, lorsqu’une GPA est fondée sur une PMA, l’enfant qui naîtra comptera trois « parents », en réalité, trois intervenants dans le processus d’enfantement2. Encore peut-il y avoir plus de trois intervenants ! Ce sera le cas si les gamètes (ovocyte, sperme) sont issus d’une tierce personne. Le nombre de contributeurs à l’opération peut alors atteindre cinq intervenants. Mais, la science repoussant toujours les limites, le chiffre de cinq peut aujourd’hui être lui-même dépassé. L’expérience anglaise a démontré que l’accueil (juridique) des techniques de transferts nucléaires3 dissociant l’ADN permet de générer trois ADN différents pour un enfant…

  • 4 Reprenant la formule employée par la Cour de cassation en matière de GPA : Cass. 1re civ., 13 septe (...)

7Pourtant, cette multiparenté doit, in fine, ne plus laisser place qu’à deux parents, le plus souvent. Il s’agit véritablement d’un processus d’ensemble4.

  • 5 L’homme joue ici à l’apprenti sorcier pour « faire » un enfant. Le processus s’est étrangement comp (...)

8Ici, apparaît la question de l’intérêt de l’enfant en filigrane : une opération complexe, artificielle5, avec au moins trois intervenants pour chercher à aboutir à un ou deux parent(s) seulement. Ainsi analysée, la GPA se présente comme une opération de réduction parentale par élimination.

9La question ainsi posée, met au jour un enfant totalement extérieur au processus et uniquement objet. La réification dénoncée depuis toujours est patente.

  • 6 Cf. art. 16-7 et 16-9 C. civ. Le principe de la prohibition a été réaffirmé dans le rapport d’infor (...)

10La prohibition6 serait alors posée pour protéger l’enfant ? Pourquoi pas. Il y a prohibition, certes, mais il s’agit alors d’une réponse au problème global de la GPA : une femme qui loue son ventre pour une gestation, s’engageant à abandonner l’enfant à la naissance, ce dernier devant être le plus souvent adopté par le commanditaire qui ne lui est pas rattaché biologiquement.

  • 7 Les pédopsychiatres dénoncent aujourd’hui ces abandons organisés qui occasionnent un traumatisme. L (...)
  • 8 Cour de Cassation, Assemblée plénière, du 31 mai 1991, n° 90-20105.
  • 9 La prohibition vise-t-elle à protéger l’enfant dans son intérêt ? N’est-ce pas le processus d’ensem (...)

11La prohibition peut avoir soit pour incidence de protéger l’enfant, soit avoir été pensée ab initio afin de protéger l’enfant. Le décryptage du processus met en avant l’enfant en tant que rouage fondamental, mais pas unique, dans la décision de la prohibition. Qu’il s’agisse de lutter contre les contrats portant sur le corps humain, les contrats portant sur un enfant (autant de choses hors commerce au sens de l’ancien article 1128 C. Civ.), d’un détournement de l’adoption (qui a pour vocation de donner une famille à un enfant qui n’en a pas et non l’inverse), d’une incitation à l’abandon7 d’enfant… : autant d’éléments que l’arrêt d’Assemblée Plénière du 31 mai 19918 avait mis en lumière pour fonder la prohibition de la GPA. Peu de choses ont changé en vingt-cinq années9.

  • 10 Proposition de loi constitutionnelle visant à rendre constitutionnel le principe d’indisponibilité (...)
  • 11 Proposition de loi de M. Jean Leonetti et plusieurs de ses collègues visant à lutter contre les dém (...)

12C’est retrouver également un sujet délicat et sensible aussi : le principe de l’indisponibilité du corps humain. Le principe d’indisponibilité avait fait l’objet d’une proposition de loi constitutionnelle devant l’Assemblée nationale10 aux côtés d’une proposition de loi visant à lutter contre les démarches engagées pour obtenir une GPA11.

  • 12 Des réponses hétéroclites par leur diversité en profondeur. Il me paraît important de ne pas unique (...)
  • 13 Le sujet est délicat depuis sa naissance et avant même la naissance quand il s’agit d’humains. Il n (...)

13Beaucoup de questions, peu de certitudes et des réponses hétéroclites12. Mais si les questions sont essentielles, les réponses sont tout aussi nécessaires et toujours difficiles dans le domaine de la bioéthique13.

  • 14 Un certain nombre d’articles, en revanche, invoquent l’intérêt de l’enfant, notamment autour de l’e (...)
  • 15 La Cour propose, régulièrement mises à jour, des fiches thématiques sur des questions telles que l’ (...)

14L’intérêt (supérieur) de l’enfant est une notion proclamée par tous, mais très absente : pas d’article de définition dans le Code civil14, pas de loi spécifique, aucun avis du CCNE, aucune fiche spéciale de la Cour EDH15. Et la marge d’appréciation laissée aux États par la Cour EDH face à la GPA permet de continuer à avancer dans le brouillard le plus opaque.

  • 16 L’intérêt de l’enfant est une clef… ouvrant sur un terrain vague.

15Chacun citera le doyen Carbonnier16, à juste titre, pour rappeler que les années passent, l’enfant devient adulte mais l’on ne sait toujours pas ce qu’est l’intérêt de l’enfant, alors que l’on en maintient et que l’on en renforce avec conviction le principe. Qu’est-ce alors qui détermine l’intérêt de l’enfant ? En quoi consiste-t-il ?

  • 17 Le Comité des droits de l’enfant : corps d’experts indépendants qui contrôle l’application de la Co (...)
  • 18 Les droits de l’enfant sont essentiellement : la non-discrimination, le droit à la vie, à la survie (...)
  • 19 Le comité considère que les opinions de l’enfant, son identité, la préservation de l’environnement (...)

16Le Comité des droits de l’enfant17 qui pose, notamment, un droit à la vie pour l’enfant18, a cherché à définir l’intérêt de l’enfant en 2013. Il a ainsi dégagé, entre autres éléments pouvant conduire à la détermination de la notion d’intérêt de l’enfant : lidentité de lenfant, la préservation de lenvironnement familial et le maintien des relations19. Ceci fournit un matériau de base, un socle pour la réflexion.

17L’enfant a une identité propre et des droits, mais ne peut, en réalité, vivre de façon autonome, il ne peut grandir qu’accompagné de ses parents (ou représentants). L’intérêt de l’enfant mérite donc d’être appréhendé sous l’angle de la construction individuelle de l’enfant (I), pour considérer ensuite l’interaction avec l’environnement parental de l’enfant (II).

I. La construction individuelle de l’enfant

18Peut-on parler de l’intérêt d’un enfant non existant ? La prohibition protège-t-elle l’enfant ? Ne s’agit-il pas là d’un non sujet, d’un raisonnement par l’absurde ?

19Où réside l’intérêt de l’enfant dans sa construction individuelle ? Deux orientations principales se dessinent, portant vers les questions relatives à son identité (A) d’une part et à sa filiation (B) d’autre part.

A. L’identité de l’enfant

20L’identité de l’enfant impliquera tant sa connaissance que l’accès aux origines.

  • 20 L’intérêt de l’enfant est une notion polymorphe que chacun le revendique : les pro-GPA après le fai (...)

21Le droit à la vie (Conv. EDH, art. 2) peut être un argument mis en avant par les parents d’intention qui vont « créer » (et non donner) la vie. On peut alors faire dire à l’enfant qu’il a « droit à » la vie. L’argument serait manifestement hypocrite, cachant trop grossièrement le « droit à » l’enfant poursuivi par les non parents20.

22Mais, dans le même temps, la notion de « prohibition protectrice » aboutirait à faire dire par la Société au « non-enfant » : Je te protège en empêchant que tu n’accèdes à la vie ? Ce discours serait issu d’un raisonnement tout aussi aberrant.

23Le syllogisme est, en réalité, dévié et donc faussé, en ce qu’il porte à réfléchir sur une personne qui n’existe pas, et ce, afin de lui prêter les intentions des tiers.

24On observe en effet que ce sont les personnes qui existent, qui agissent. Elles agissent, sans surprise, dans leur intérêt. La difficulté vient de ce que leur agir va conduire à la « création » d’un autre être, et cette démarche constitue même l’objectif final. Cependant, on ne saurait soutenir pour autant que l’agir a été conduit pour faire naître l’intérêt d’un enfant, précisément en le faisant naître.

  • 21 On présupposera qu’ils n’ont pas déjà d’autre enfant.

25L’intérêt poursuivi est celui des non-parents21, les parents d’intention.

  • 22 A. Cheynet de Beaupré, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », Mélanges en l’honneu (...)

26Il est de l’intérêt de l’enfant d’avoir une origine déterminée. La filiation est essentiellement biologique, et ce constat n’annihile pas pour autant la filiation affective. Le droit français reconnaît les différentes filiations au travers des différents modes d’établissement. Ainsi, présomption de paternité, reconnaissance, adoption et possession d’état fondent-elles toutes ensembles les piliers de la filiation aujourd’hui ; mais la vérité biologique22 occupe, très certainement, une place à part.

  • 23 Loi n°2002-93 du 22 janv. 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et des pupill (...)
  • 24 V. not. CE, 12 nov. 2015, n° 372121.
  • 25 CIDE, article 7 : « 1. L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à u (...)
  • 26 Anonyme nécessairement en France.

27On retrouve cette difficulté avec le droit de l’enfant à connaître ses origines23 (la loi de 2002 sur l’accès aux origines24, la Convention Internationale des Droits de l’Enfant25, la Convention de La Haye de 1993, le CCNE). Laccès aux origines est problématique, traditionnellement, en cas daccouchement sous X ou en cas de PMA avec tiers donneur26.

  • 27 Cela dépend peut-être des enfants et des situations familiales.

28Ici, la détermination de l’origine peut être entravée à plusieurs niveaux : ou bien cet accès a été occulté avec un anonymat organisé (don de sperme anonyme) ou bien la mère porteuse (non anonyme le plus souvent) s’écarte pour laisser place à la mère d’intention. La gestatrice est alors identifiée, mais aucun lien filiatif ne sera établi. Certains y verront un moindre mal27.

29Il est juridiquement choquant d’accepter que soit « créée » volontairement une situation privant l’enfant de la connaissance de ses origines, maternelle et/ou paternelle.

B. La filiation (détermination, stabilité, solidité)

30La filiation, point important de la construction individuelle de l’enfant, peut être vue comme une protection préventive ou curative.

31Notre sujet parle de « personne », donc d’un être né, mais la GPA et la PMA constituent une opération calculée, préméditée, avant même la naissance, on est donc obligé de considérer deux étapes.

32Avant la conception ou la naissance : L’intérêt de l’enfant n’est qu’un argument ou un prétexte artificiel. La prohibition est donc justifiée pour ne pas réifier l’enfant.

33Après la conception ou la naissance : Le processus a progressé. Dune façon ou dune autre, violant linterdit, une GPA a eu lieu, un enfant est né.

  • 28 Quietas non movere.

34Comment protéger l’enfant né ? En interdisant qu’on contredise la filiation établie28, mais sans interdire pour autant laccès aux origines (non filiatives) ?

35Ou alors, protéger en interdisant qu’une filiation ne soit établie ?

  • 29 Adoption détournée, intérêt de l’enfant à être adopté par le conjoint ou partenaire du parent biolo (...)

36Protéger en refusant l’adoption29 consécutive à une GPA ? Ce serait imposer l’enfant à la gestatrice qui ne se veut pas mère de cet enfant, et écarter l’enfant de ceux qui veulent l’adopter.

37Alors, on revient au point de départ et pour éviter ces cercles vicieux, on peut comprendre que la prohibition de la GPA soit posée en droit français. Quant à dire qu’elle est protectrice de l’enfant et qu’elle a été pensée dans l’intérêt de l’enfant, on peut être hésitant.

  • 30 V. également : M.-Chr. Le Boursicot, « Saga judiciaire de la gestation pour le compte d’autrui : re (...)
  • 31 Cf. not. l’avis, n° 105, CCNE, 9 oct. 2008 : Questionnements pour les États Généraux de la bioéthiq (...)
  • 32 V. l’intervention du Professeur J.-R. Binet, « La législation garante de la protection de l’enfant  (...)
  • 33 V. l’intervention de Mme le Conseiller F. Dreifuss-Netter, « L’intérêt de l’enfant dans la jurispru (...)

38L’intérêt de l’enfant est d’avoir une filiation. La filiation doit ainsi être : déterminée30, stable31, crédible32 et sécurisée. Une filiation déterminée renverra, notamment, à la question de lidentité et de transcription de l’état civil33.

  • 34 Avis n° 113 CCNE : ce qui serait préjudiciable pour cet enfant serait d’être enfermé a priori dans (...)

39Un parallèle peut être fait ici avec l’insémination post mortem, parallèle dans la difficulté de construction de l’enfant34.

  • 35 CE 31 juin 2016, n° 396848, Mme C.A. : le Conseil d’État appuie sa décision sur la notion de propor (...)

40Un arrêt du Conseil d’État du 31 mai 201635 a pu, de façon surprenante, accorder à une veuve de récupérer les gamètes de son mari défunt afin d’être inséminée en Espagne. Reprenant le schéma directeur de la décision, en matière de GPA, un veuf voulant un enfant de sa femme défunte, pourrait chercher à implanter les embryons chez une mère porteuse. Dans les deux cas, on observe un même refus de la mort, et les mêmes interrogations sur l’intérêt de l’enfant.

41La GPA apparaît vraiment comme le pendant de la PMA : la PMA serait alors pour les femmes, quand la GPA serait pour les hommes.

42La filiation doit être stable.

  • 36 CCNE, Avis n° 110, Problèmes éthiques soulevés par la gestation pour autrui (gpa) (1er avril 2010)  (...)

43La filiation doit être sécurisée36.

  • 37 Ainsi de l’adoption plénière qui ne peut être révoquée, art. 359 C. civ.

44Sécuriser une filiation c’est essentiellement la rendre non contestable. Force est de constater que l’on pose des principes, des affirmations, mais que l’on dispose de peu de réponses sur les moyens de sécurisation de la filiation, hormis en la rendant incontestable. Plus une filiation est fausse, plus on la protège37, c’est le plus souvent le modus operandi des fictions juridiques.

II. Environnement parental de l’enfant

  • 38 Préambule de la Constitution de 1946, 10e alinéa.

45La considération de l’environnement parental autour de l’enfant implique le droit à une famille et la protection de cette famille. Le droit au respect de la vie privée et familiale est garanti par la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, au travers de l’article 8. De son côté, le Conseil Constitutionnel se réfère au Préambule de la Constitution de 194638 : « La Nation assure à lindividu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ». La famille est donc protégée en elle-même, mais la question reste entière : qui la constitue ? Quelle famille ? Quels parents ?

  • 39 Intérêt supérieur de l’enfant : CEDH c. Italie, Paradiso et Campanelli, 27 jan. 2015 (en attente du (...)
  • 40 Le comité des droits de l’enfant met en avant la préservation de l’environnement familial et le mai (...)

46Il est, certes, de l’intérêt de l’enfant d’avoir une famille : qu’elle existe physiquement à ses côtés (les modalités d’un éloignement de l’enfant imposé pouvant être prises en considération)39, qu’elle soit déterminée génétiquement (c’est retrouver l’accès aux origines) et que l’environnement familial soit préservé40.

  • 41 Le maintien des relations (continuité et effectivité du maintien des liens) est évoqué expressément (...)

47Mais, ici encore, cela suppose une famille existante, or celle-ci est en création, dans l’illégalité, et dans la seule considération de l’intérêt des parents. Le maintien des relations41 constituera à nouveau un sujet délicat : quelles relations et avec quel parent, puisqu’il y en a plusieurs ?

A. Détermination de l’environnement parental

  • 42 C’est le cas de la quasi totalité des personnes sur Terre. Les accidents de la vie peuvent cependan (...)

48Avoir des parents est le présupposé. Biologiquement, nous sommes tous issus d’un homme et d’une femme. Légitimement, l’intérêt de l’enfant est d’être élevé par ses parents, la norme étant, dans la Nature, de deux parents : un père et une mère42.

49Or ici, l’enfant se retrouve avec trois intervenants à la parentalité, au minimum, au commencement, pour ne finir qu’avec un ou deux parents à l’issue d’un jeu de chaises musicales où il faudra éliminer les surnuméraires ou les indésirables.

50Cette hypothèse suppose elle-même l’élimination d’une autre hypothèse, celle reposant sur le recours scientifico-politique à une GPA pour créer des êtres qui n’auraient aucun parent, au paroxysme de la réification.

  • 43 La mère porteuse en abandonnant l’enfant, procède à un acte de disposition manifestant sa propriété (...)

51Cette élimination parentale voulue est-elle une bonne chose, et surtout, est-elle faite dans l’intérêt de l’enfant ? La réponse est toujours la même : l’élimination parentale (du tiers donneur, de la mère porteuse43, de la donneuse d’ovocytes…) est faite dans l’intérêt des non-parents, on serait tenté de dire : dans l’intérêt des donneurs d’ordre qui ont mis en place le processus complexe.

52Il n’est qu’à penser à un enfant qui découvre que son père n’est pas son père, à la suite d’un adultère par exemple. L’enfant en sera perturbé et vraisemblablement tiraillé entre les deux.

53La GPA démultiplie la situation de façon quasi-exponentielle en affirmant et rassurant très simplement : il n’y aura que deux parents : les concepteurs du projet, à dissocier des concepteurs de l’enfant.

54La chose est simpliste autant qu’irréaliste, ne serait-ce que parce que pour parvenir à la présenter ainsi, il a déjà fallu simplifier l’hypothèse en supposant qu’il n’y aurait que deux parents finaux, alors qu’il peut y en avoir 3, 4, 5, 1 seul, voire aucun !

55La réduction parentale est la conséquence incontournable du processus de la GPA (trois contributeurs ou intervenants minimum, pour n’arriver qu’à un ou deux parents). Mais on pourrait envisager trois parents ou plus cherchant à se partager l’enfant entre eux, il ne s’agit hélas pas de fiction.

56La réification de l’enfant entraîne très manifestement une manipulation parentale.

  • 44 L’adoption monoparentale est presque « tolérée ».

57Le droit français considérera qu’il est bon que l’enfant ait un ou deux parents, mais non pas trois (il n’est qu’à évoquer la difficulté du statut du beau-parent). Deux parents dans l’idéal, ce qu’a démontré encore récemment l’adoption de la loi sur le mariage entre couples de personnes de même sexe. L’adoption monoparentale, si elle est possible, s’avère cependant marginale44, on pensera plutôt à l’adoption par une personne de l’enfant du conjoint. Le droit cherche à copier la Nature.

B. Solidité de l’environnement parental

  • 45 Vivre le mieux possible. Avoir deux parents, connaître ses origines, se construire et s’épanouir.
  • 46 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

58Que devient l’intérêt de l’enfant né45 mais réifié ? La réforme du droit des contrats46 a supprimé l’ancien article 1128 du Code civil sans le remplacer. Est-ce à dire que l’être humain pourrait devenir une chose objet de commerce ? Il ne semble pas que tel ait été l’arrière-pensée de la suppression, mais ce non remplacement demeure ennuyeux.

59Quid si la fabrication a été problématique ? Lenfant étant objet de ce contrat, raisonnons en droit des contrats en « Ancien droit » des obligations :

    • 47 À titre d’exemple, pourra être mentionné l’histoire équivalente aux États Unis, en 2016, d’une femm (...)

    un vice caché, la chose n’est pas une hypothèse d’école, le couple Australien qui avait eu recours à une GPA en Inde, en 2014, mais avait refusé de prendre livraison du jumeau trisomique ne constitue qu’une illustration parmi d’autres47 ;

  • une résolution, annulation de commande… le couple se sépare pendant la gestation, change d’avis à la livraison, a reçu ou conçu une autre marchandise entre-temps : la cause du contrat a bel et bien disparu !

  • une mauvaise livraison : en cas de décès de la mère porteuse lors de l’accouchement : les parents d’intention pourraient être poursuivis. On ne reprochera pas à la chose fabriquée d’avoir cassé la machine, on reprochera à l’ingénieur ou à l’agent d’entretien (l’obstétricien) une mauvaise exécution de son travail.

    • 48 V. sur quelques réponses du droit américain à ces questions : F. G’Sell, « L’intérêt de l’enfant ju (...)

    une rétractation du promettant : la mère porteuse refusant de livrer l’enfant après l’accouchement. Faut-il forcer le contrat, accepter une rupture unilatérale, un droit de remord ? Faut-il dissocier les réponses selon les modes de fabrication ? Dans quelle mesure les commanditaires ont-ils participé à la réalisation de la chose : gamètes d’un au moins des commanditaires ? Lequel ? Exclusion de la prise en considération des gamètes de la gestatrice ? L’absence de lien avec la chose 48 ?

    • 49 Le tribunal correctionnel de Blois a condamné la mère porteuse à un an de prison avec sursis pour e (...)

    un dol : la décision du Tribunal Correctionnel de Blois, le 22 mars 201649 en offre un exemple patent. Une mère porteuse vendait plusieurs fois l’enfant à différents couples, faisant croire à ceux à qui elle ne remettait finalement pas l’enfant qu’il était mort-né. Elle le livrait cependant à d’autres acquéreurs, tout en encaissant consciencieusement les fonds de chacun.

    • 50 Gamètes défectueux génétiquement (en avait-il connaissance ?).
    • 51 A. Terrasson de Fougères, « Périsse le jour qui me vit naître ! », RDSS. 2001, p.1, note sous Ass. (...)

    une erreur de fabrication : qui est à l’origine de l’erreur ? La gestatrice qui a consommé de l’alcool pendant la grossesse, un donneur de gamètes défectueux50, les parents d’intention qui ont conçu le projet et sont donc les maîtres de l’ouvrage et parfois maîtres d’œuvre ? C’est retrouver, alors, la jurisprudence Perruche et le préjudice du fait de la naissance51.

  • 52 Trib. corr. Blois, 22 mars 2016.

60Ces dysfonctionnements potentiels ne vont pas dans l’intérêt de l’enfant. La prohibition est alors fondée. La prohibition est un bouclier global qui protège l’enfant, mais aussi les principes et les institutions du droit français (détournement de l’adoption, réification des personnes, incitation à l’abandon d’enfant52).

  • 53 L’intérêt de l’enfant est-il le moteur de cette prohibition ? Non. L’intérêt de l’enfant résiste-t- (...)

61L’intérêt de l’enfant n’est manifestement pas l’objectif poursuivi par les non-parents53 qui revendiquent, eux, un droit à l’enfant. Le choix de la prohibition sert, entre autres, la protection de l’intérêt de l’enfant, mais il n’a pas pour finalité exclusive l’intérêt de l’enfant.

62Peut-il exister un droit à l’enfant ? Il s’agit là d’une autre question. Une réponse négative devrait être celle du sage humaniste.

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Notes

1 La distinction entre PMA et AMP est souvent révélatrice des tendances générales. Ici, la référence à la PMA et non à l’AMP, trahit les distances prises avec l’assistance et donc peu à peu avec le caractère thérapeutique, le droit à l’enfant se profile d’emblée.

2 La notion d’enfantement permet de cumuler les étapes de conception et gestation.

3 La technique du transfert nucléaire, autorisée en Grande-Bretagne depuis 2015, procède à une modification du patrimoine génétique de l’ovocyte. V. not. : V. Depadt, « Le transfert nucléaire : un père, une mère, trois ADN », RJPF, 2015/10, p. 7.

4 Reprenant la formule employée par la Cour de cassation en matière de GPA : Cass. 1re civ., 13 septembre 2013 n° 12-18315.

5 L’homme joue ici à l’apprenti sorcier pour « faire » un enfant. Le processus s’est étrangement compliqué. L’humain qui avait spontanément des relations sexuelles avait, par incidence ou accident parfois un enfant. Aujourd’hui, l’humain veut un enfant, sans aucune considération pour les relations sexuelles.

6 Cf. art. 16-7 et 16-9 C. civ. Le principe de la prohibition a été réaffirmé dans le rapport d’information présenté au Sénat le 17 février 2016, par Y. Détraigne et C. Tasca : « Les conséquences à tirer des jurisprudences récentes en matière de PMA et GPA », fait au nom de la commission des lois ; A. Cheynet de Beaupré, «PMA, GPA, Sénat, CEDH : au nom de la loi ! », RJPF 2016, n° 5, p. 31.

7 Les pédopsychiatres dénoncent aujourd’hui ces abandons organisés qui occasionnent un traumatisme. Le juriste y verra un préjudice.

8 Cour de Cassation, Assemblée plénière, du 31 mai 1991, n° 90-20105.

9 La prohibition vise-t-elle à protéger l’enfant dans son intérêt ? N’est-ce pas le processus d’ensemble qui doit être considéré, l’intérêt de l’enfant n’étant qu’un élément parmi d’autres ?

10 Proposition de loi constitutionnelle visant à rendre constitutionnel le principe d’indisponibilité du corps humain (enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 12 septembre 2013) : L’article 1er de la Constitution de la République française est complété par un troisième alinéa ainsi rédigé : « La République française, fidèle à ses valeurs humanistes, assure et garantit le respect du principe dindisponibilité du corps humain. »

11 Proposition de loi de M. Jean Leonetti et plusieurs de ses collègues visant à lutter contre les démarches engagées par des Français pour obtenir une gestation pour autrui, n° 2277, déposée le 14 octobre 2014.

12 Des réponses hétéroclites par leur diversité en profondeur. Il me paraît important de ne pas uniquement chercher à apporter des réponses. Poser des questions, se poser des questions. Il apparaît tout aussi essentiel de réfléchir à la question, ne pas partir d’emblée vers ses propres convictions ou certitudes. Prendre de la distance face à un tel sujet est essentiel, au sens propre du terme. Il convient d’écouter les autres voies, de chercher à en comprendre les motivations ou les finalités et revenir au droit.

13 Le sujet est délicat depuis sa naissance et avant même la naissance quand il s’agit d’humains. Il n’est qu’à penser aux balbutiements qui ont permis d’aboutir aux lois du 29 juillet 1994 qui n’étaient en réalité qu’un commencement et non un aboutissement.

14 Un certain nombre d’articles, en revanche, invoquent l’intérêt de l’enfant, notamment autour de l’exercice de l’autorité parentale, mais sans le définir pour autant : 371-1, 373-2-6, 373-2-7 du Code civil…

15 La Cour propose, régulièrement mises à jour, des fiches thématiques sur des questions telles que l’excision, l’euthanasie…

16 L’intérêt de l’enfant est une clef… ouvrant sur un terrain vague.

17 Le Comité des droits de l’enfant : corps d’experts indépendants qui contrôle l’application de la Convention internationale des droits de l’enfant.

18 Les droits de l’enfant sont essentiellement : la non-discrimination, le droit à la vie, à la survie et au développement et le droit de l’enfant d’être entendu.

19 Le comité considère que les opinions de l’enfant, son identité, la préservation de l’environnement familial et le maintien des relations, les soins, la protection et la sécurité de l’enfant, sa situation de vulnérabilité, et son droit à la santé et à l’éducation sont des éléments fondamentaux de l’évaluation et de la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant.

20 L’intérêt de l’enfant est une notion polymorphe que chacun le revendique : les pro-GPA après le fait accompli, les anti-GPA pour l’instrumentalisation de l’enfant. Ces mouvements contraires se retrouvent avec la question de la dignité invoquée face à l’euthanasie.

21 On présupposera qu’ils n’ont pas déjà d’autre enfant.

22 A. Cheynet de Beaupré, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », Mélanges en l’honneur du Pr. C. Neirinck, LexisNexis, 2015, p. 443. De façon peu cohérente, la position de la Cour de cassation en matière de GPA s’appuie aussi sur le lien biologique : Cass. 1re Civ., 5 juillet 2017, n° 16-16.455, 15-28.597, 16-16.495.

23 Loi n°2002-93 du 22 janv. 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et des pupilles de l’État. La Convention internationale de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale prévoit, dans son article 30 que « les autorités compétentes de l’État contractant veillent à conserver les informations qu’elles détiennent sur les origines de l’enfant, notamment celles relatives à l’identité de sa mère et de son père […]. Elles assurent l’accès de l’enfant ou de son représentant à ces informations, avec les conseils appropriés, dans la mesure permise par la loi de leur État ». Il faut ajouter l’arrêt Odièvre c/ France, CEDH 13 fév. 2003 : la Cour a considéré que l’accouchement sous X ne constituait pas, pour l’enfant, une atteinte au droit de connaître ses origines, dans la mesure où la loi française prévoit la possibilité de réversibilité du secret de l’identité de la mère (article L.222-6 du CASF) et la création d’un Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (articles L 147-1 à L. 147‑11 du CASF).

24 V. not. CE, 12 nov. 2015, n° 372121.

25 CIDE, article 7 : « 1. L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux ».

26 Anonyme nécessairement en France.

27 Cela dépend peut-être des enfants et des situations familiales.

28 Quietas non movere.

29 Adoption détournée, intérêt de l’enfant à être adopté par le conjoint ou partenaire du parent biologique (adoption simple ou plénière). Refus d’adoption simple et intérêt de l’enfant : la Cour de cassation doit statuer, premier semestre 2017, sur le pourvoi formé contre l’arrêt CA Dijon du 24 mars 2016, n°15/00057 au sujet d’une demande d’adoption simple de l’enfant du conjoint de même sexe après recours à une GPA.

30 V. également : M.-Chr. Le Boursicot, « Saga judiciaire de la gestation pour le compte d’autrui : retour à la transcription », RJPF 2016/2 p. 8 et les arrêts de la CEDH, 26 juin 2014, affaires Mennesson c. France (req. n° 65192/11) et Labassée c. France (req. n° 65941/11). V. également : Cass. Ass. Pl., 3 juill. 2015, n° 14-21.323 et 15-50.002, RTDCiv, 2015, 581 J. Hauser ; F. Chénedé, AJ Fam 2015, 496 ; I. Corpart, Dr. Fam. 2015 ét. 14. L’arrêt fut rendu aux visas des articles 8 CEDH et 47 C. civ. (acte de naissance) : l’intérêt de l’enfant n’est pas mentionné, seule la transcription, seulement la transcription d’état civil (C. civ., art. 47). V. également : CA Rennes, 7 mars 2016, H. Fulchiron, « GPA : une nouvelle lecture a minima des arrêts Labassée et Mennesson », Dr. Fam., 2016, 52.

31 Cf. not. l’avis, n° 105, CCNE, 9 oct. 2008 : Questionnements pour les États Généraux de la bioéthique.

32 V. l’intervention du Professeur J.-R. Binet, « La législation garante de la protection de l’enfant ? Le point de vue du juriste », ce dossier, p. 77 et la dernière jurisprudence de la Cour de cassation en la matière : Cass. 1re Civ., 5 juillet 2017, n° 16-16.455, 15-28.597, 16-16.495.

33 V. l’intervention de Mme le Conseiller F. Dreifuss-Netter, « L’intérêt de l’enfant dans la jurisprudence de la Cour de cassation », dans cet ouvrage.

34 Avis n° 113 CCNE : ce qui serait préjudiciable pour cet enfant serait d’être enfermé a priori dans une position prédéterminée et qu’on lui attribue un rôle, réel ou supposé, de substitut de l’homme décédé.

35 CE 31 juin 2016, n° 396848, Mme C.A. : le Conseil d’État appuie sa décision sur la notion de proportionnalité et non d’intérêt de l’enfant ; A. Cheynet de Beaupré, « La France refile le bébé à l’Espagne », RJPF 2016, n° 7-8, p. 38.

36 CCNE, Avis n° 110, Problèmes éthiques soulevés par la gestation pour autrui (gpa) (1er avril 2010) : « Le rôle premier du droit est d’organiser les rapports sociaux en protégeant et en conciliant les intérêts en présence. La GPA faisant intervenir au moins trois catégories de personnes, la gestatrice, le couple d’intention et l’enfant, cette conciliation s’avère particulièrement ardue. Toute légalisation, même partielle devrait en effet s’accompagner de dispositions visant à sécuriser la filiation de l’enfant issu de la GPA, qui ne peut être réglée par la seule application des dispositions édictées pour les besoins de l’assistance médicale à la procréation et qui n’ont pour objet que l’établissement de la paternité en cas de recours aux gamètes d’un tiers ou d’accueil d’embryon ».

37 Ainsi de l’adoption plénière qui ne peut être révoquée, art. 359 C. civ.

38 Préambule de la Constitution de 1946, 10e alinéa.

39 Intérêt supérieur de l’enfant : CEDH c. Italie, Paradiso et Campanelli, 27 jan. 2015 (en attente du délibéré consécutif à l’audience de la grande chambre, le 9 décembre 2016) : « l’éloignement d’un enfant du contexte familial est une mesure extrême ne pouvant se justifier qu’en cas de danger immédiat pour lui, la Cour a estimé qu’en l’espèce, les conditions pouvant justifier un éloignement n’étaient pas remplies ».

40 Le comité des droits de l’enfant met en avant la préservation de l’environnement familial et le maintien des relations.

41 Le maintien des relations (continuité et effectivité du maintien des liens) est évoqué expressément dans l’article 373-2-6 du Code civil en matière d’exercice de l’autorité parentale, mais cela suppose que les parents titulaires soient déterminés.

42 C’est le cas de la quasi totalité des personnes sur Terre. Les accidents de la vie peuvent cependant perturber cet équilibre ou la science intervenir en le modifiant.

43 La mère porteuse en abandonnant l’enfant, procède à un acte de disposition manifestant sa propriété sur cet être humain. Une telle opération, juridiquement, reprend les critères de l’esclavage.

44 L’adoption monoparentale est presque « tolérée ».

45 Vivre le mieux possible. Avoir deux parents, connaître ses origines, se construire et s’épanouir.

46 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

47 À titre d’exemple, pourra être mentionné l’histoire équivalente aux États Unis, en 2016, d’une femme dont la fille, Abigail, s’était révélée atteinte du syndrome de Treacher Collins (maladie génétique se traduisant essentiellement par de graves malformations du visage et ne se détectant pas toujours avant la naissance). La mère d’intention ayant fui à la naissance, la mère biologique manifesta la réalité de l’instinct maternel.

48 V. sur quelques réponses du droit américain à ces questions : F. G’Sell, « L’intérêt de l’enfant justifiant la légalisation ? La légalisation de la GPA à l’étranger », ce dossier, p. 95.

49 Le tribunal correctionnel de Blois a condamné la mère porteuse à un an de prison avec sursis pour escroquerie, mais pas au remboursement des sommes. Les quatre couples ont été condamnés à 2 000 euros avec sursis pour incitation à l’abandon d’enfant.

50 Gamètes défectueux génétiquement (en avait-il connaissance ?).

51 A. Terrasson de Fougères, « Périsse le jour qui me vit naître ! », RDSS. 2001, p.1, note sous Ass. Pl., 17 nov. 2000, n° 99-13701.

52 Trib. corr. Blois, 22 mars 2016.

53 L’intérêt de l’enfant est-il le moteur de cette prohibition ? Non. L’intérêt de l’enfant résiste-t-il à la GPA ? Manifestement non. L’intérêt de l’enfant est-il un outil pertinent pour la prohibition ? Une réponse négative est induite par les deux premières.

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Pour citer cet article

Référence papier

Aline Cheynet de Beaupré, « Prohibition de la GPA et intérêt de l’enfant en droit français », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 7 | -1, 65-75.

Référence électronique

Aline Cheynet de Beaupré, « Prohibition de la GPA et intérêt de l’enfant en droit français », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 7 | 2017, mis en ligne le 09 janvier 2018, consulté le 17 janvier 2019. URL : http://journals.openedition.org/cdst/535 ; DOI : 10.4000/cdst.535

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Auteur

Aline Cheynet de Beaupré

Professeur de droit privé à l’Université d’Orléans

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Droits d’auteur

Tous droits réservés

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