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Dossier thématique

La légalisation de la maternité pour autrui à l’étranger : exemples de droit comparé

Florence G’sell
p. 93-111

Résumés

Plusieurs tendances peuvent être observées parmi les États admettant la gestation pour autrui : si certains ont adopté une législation qui valide cette pratique en l’encadrant, d’autres ont laissé les tribunaux accepter progressivement, en l’absence de législation, de faire produire des effets aux conventions passées entre les parents d’intention et les gestatrices. L’acceptation législative ou judiciaire de la gestation pour autrui n’a pour autant pas tari le contentieux suscité par cette pratique. Au-delà d’un contentieux prévisible et relatif à la réalité du consentement de la gestatrice, les litiges se déplacent désormais vers la contestation des restrictions imposées par les textes légalisant la gestion pour autrui. Il reste que les tribunaux sont toujours amenés à se prononcer sur des questions aussi délicates que l’importance à accorder au lien biologique ou la rémunération de la gestatrice.

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Texte intégral

  • 1 http://www.lexpress.fr/actualites/1/monde/thailande-le-couple-australien-se-defend-et-accuse-la-mer (...)

1Qu’il est difficile d’oublier l’histoire de cette jeune femme thaïlandaise, Pattaramon Chanbua, mère de jumeaux nés en décembre 2013 et portés pour le compte d’un couple australien ! Alors que l’un des bébés était né en bonne santé, l’autre souffrait d’un problème cardiaque et d’une trisomie 211. Les parents d’intention avaient alors décidé de laisser à la mère porteuse l’enfant souffrant d’un handicap tout en emportant l’autre. Si le gouvernement thaïlandais a, suite à cette affaire, prohibé la gestation pour autrui à titre onéreux au profit des couples étrangers, l’émotion suscitée par le comportement de ce couple australien a mis en évidence les difficultés générées par la disparité des législations actuelles, qui vont de l’interdiction la plus absolue à la libéralisation sans contrôle de la maternité pour autrui.

  • 2 V. F. Granet, La maternité de substitution et l’état civil de l’enfant dans des États membres de la (...)
  • 3 Surrogacy (Regulation) Bill 2016. V. Tarishi Verma, « What are the surrogacy laws in India: Here is (...)
  • 4 V. par ex. P. Hammje, « La filiation d’un enfantissu d’une maternité pour autrui ? Aspect de droit (...)

2En Europe, la majorité des pays interdisent la gestation pour autrui. Tel est le cas de la France, de l’Allemagne, de l’Italie, de l’Espagne, du Portugal ou de la Bulgarie2. On trouve, toutefois, des exemples de légalisation d’une GPA gratuite et encadrée au Royaume-Uni, en Irlande, au Danemark ou en Belgique. Une gestation pour autrui à titre onéreux, sans conditions trop pesantes, est proposée ailleurs comme en Ukraine, en Géorgie et dans certains États des États-Unis. Il est vrai que l’Inde tente aujourd’hui, après avoir l’avoir largement tolérée depuis 2002 d’encadrer la GPA et d’en restreindre l’accès : un texte actuellement en discussion au Parlement interdit la GPA à titre onéreux et n’ouvre la GPA à titre gratuit qu’aux couples hétérosexuels mariés et stériles à la condition que la mère porteuse soit une proche, mariée et déjà mère de famille3. Il reste que les possibilités toujours ouvertes aux couples ne pouvant recourir à la GPA dans leur propre pays les conduisent à pratiquer le « tourisme procréatif », avec toutes les difficultés que celui-ci suscite lorsqu’il s’agit de déterminer la situation juridique précise des enfants nés dans de telles conditions4.

  • 5 V. par ex. A. Chaigneau, « Pour un droit du lien. Le débat sur la gestation pour autrui comme catal (...)

3Si la licéité de la gestation pour autrui à l’étranger peut ainsi être génératrice de contentieux dans les États maintenant l’interdiction, ne peut-on, dans le même temps, considérer qu’une légalisation de la GPA serait de nature à atténuer les difficultés dans l’ordre interne ? On pourrait, en effet, soutenir qu’une légalisation sous condition permettrait de prévenir le tourisme procréatif et tarir le contentieux suscité par le recours aux mères porteuses à l’étranger. À l’inverse, il pourrait être rétorqué que la légalisation de la GPA engendre un contentieux d’un nouveau genre, tout aussi délicat que celui auquel les juridictions françaises et européennes sont actuellement confrontées5.

4Répondre à ces questions implique d’envisager, à titre d’exemple, le droit de plusieurs États ayant rendu licite, à des conditions diverses, la maternité pour autrui. Il est, à cet égard, permis de distinguer entre les États ayant adopté une véritable législation autorisant et encadrant la gestation pour autrui (I) et ceux qui, faute d’avoir légiféré, ont vu leurs tribunaux tolérer, petit à petit, le recours aux mères porteuses (II). Dans l’ensemble, les tribunaux ont retenu des solutions variables, souvent liées aux circonstances de fait et, fort logiquement, guidées par l’intérêt supérieur de l’enfant.

I. La maternité pour autrui autorisée par la loi

  • 6 V. F. G’sell, « La grande variété des approches relatives à la maternité pour autrui en Europe et a (...)

5Légaliser la maternité pour autrui implique de répondre à la question délicate de ses modalités6. Il faut déterminer si la mère porteuse peut percevoir une rémunération, une simple indemnisation correspondant aux frais et dépenses et à l’effort qu’implique l’état de grossesse, plus modérée qu’une rémunération, voire un simple défraiement pour ses seuls frais et dépenses. Il convient également de se prononcer sur l’éventuelle faculté de rétractation de la mère porteuse et déterminer les remèdes à envisager en cas de non-respect de la convention, par exemple en cas de non remise de l’enfant. Enfin, il faut trancher le délicat problème des modalités d’établissement de la filiation de l’enfant, notamment la difficile question de la filiation maternelle en présence d’une mère porteuse qui est également la mère biologique. En effet, on distingue classiquement la forme dite « traditionnelle » de maternité pour autrui dans laquelle la mère porteuse donne naissance à un enfant conçu avec son ovocyte et le sperme du père d’intention, voire de celui d’un donneur anonyme, et la forme « gestationnelle » de la GPA. Le développement de la fécondation in vitro a permis le développement de la maternité pour autrui dite « gestationnelle » dans laquelle la mère porteuse se borne à porter un enfant qui n’a aucun lien génétique avec elle car conçu en dehors d’elle, le plus souvent grâce aux gamètes des parents d’intention. La question de la filiation maternelle se pose dans ce cas aussi, la mère porteuse étant celle qui accouche de l’enfant.

  • 7 J. Merchant, « Une gestation pour autrui “éthique” est possible », Travail, genre et sociétés 2012/ (...)
  • 8 Le Code civil québécois condamne les conventions de gestation pour autrui mais la situation juridiq (...)

6La difficulté de répondre à ces questions explique peut-être pourquoi le nombre de pays ayant adopté des législations autorisant la GPA est relativement restreint. Tel est le cas, précisément, aux États-Unis où la filiation relève de la compétence de chaque État7 et où, parmi le tiers d’États ayant légiféré, seuls quatorze ont, à ce jour, autorisé la maternité pour autrui. Même phénomène au Canada où, malgré une loi fédérale sur la procréation assistée interdisant la gestation pour autrui à titre onéreux et les activités d’intermédiation, les provinces et territoires ont parfois admis la licéité des contrats de gestation pour autrui8. Quant aux rares pays européens ayant choisi de légaliser la GPA, ils l’ont fait, chaque fois, en plusieurs temps. Nous envisagerons ici deux exemples de législations européennes (A) avant d’évoquer le cas des États-Unis (B).

A. La légalisation de la maternité pour autrui en Europe

7Deux législations européennes attirent l’attention : celle du Royaume-Uni (1) et celle de la Grèce (2).

1. La mise en œuvre du Human Fertilisation and Embryology Act 2008 au Royaume-Uni

  • 9 La gestation pour autrui, étude de législation comparée, préc. p. 27-28.
  • 10 Human Fertilisation and Embryology Act 1990.
  • 11 Human Fertilisation and Embryology Act 2008.
  • 12 Human Fertilisation and Embryology (Parental Orders) Regulations 2010, Rapport F. Granet, op. cit., (...)

8Au Royaume Uni, le Surrogacy Arrangements Act 1985 a interdit les contrats de gestation pour autrui à but lucratif en les privant de toute efficacité. Ce texte prévoit également des sanctions pénales pour les intermédiaires9. A contrario, la gestation pour autrui à titre gratuit est considérée comme licite. Le texte a été complété par la loi de 199010 sur la fécondité et l’embryologie humaines (Human Fertilisation and Embryology Act), modifiée en 200811 puis en 201012. Le champ d’application de la gestation pour autrui autorisée par la loi est désormais relativement large puisque, depuis la réforme de 2010, les couples non mariés et les couples de même sexe engagés dans un partenariat civil (civil partnership) peuvent légalement y avoir recours. En revanche, le recours à la maternité pour autrui est refusé aux personnes seules. La mère porteuse peut être la mère biologique de l’enfant ou pas. L’essentiel est que l’enfant ait un lien génétique avec l’un au moins des parents d’intention, soit que la mère porteuse a été inséminée avec le sperme du père d’intention soit qu’elle a porté un enfant conçu in vitro à partir de dons provenant d’au moins un des deux membres du couple.

9Le mécanisme juridique permettant l’établissement de la filiation avec les parents d’intention joue en deux temps. C’est la femme ayant accouché de l’enfant qui est réputée être juridiquement la mère de celui-ci. La mère porteuse est donc enregistrée comme mère de l’enfant dans un premier temps. Son mari ou compagnon est juridiquement le père de l’enfant s’il a consenti à la gestation, ce qui est présumé pour le mari. En revanche, l’enfant n’a pas de filiation paternelle si la mère porteuse n’est pas mariée au moment de la naissance ou si son mari ou compagnon n’a pas consenti à la gestation. En un tel cas, il est possible au père génétique de se voir, le cas échéant, reconnaître à ce stade un lien de filiation avec l’enfant. Six semaines après la naissance et avant l’expiration d’un délai de six mois, les parents d’intention peuvent demander au juge de prendre une décision leur conférant la qualité de parents (parental order). Ceci a pour effet de leur transférer les droits et les devoirs parentaux. Le parental order fait en sorte que l’enfant est à nouveau enregistré dans un registre de naissance distinct où figurent les parents d’intention en tant que parents de l’enfant. L’acte de naissance d’origine est annoté afin de mentionner ce réenregistrement et les copies certifiées sont par la suite délivrées à partir du nouvel acte de naissance.

  • 13 Rapport Sénat préc., p. 28.

10Les conditions à respecter sont précisées dans la section 54 du Human Fertilisation and Embryology Act 2008. En particulier, il faut que l’un au moins des deux parents d’intention possède un lien génétique avec l’enfant. Il faut également que les deux parents d’origine consentent au parental order, à commencer par la mère porteuse, qui doit donner expressément son consentement « informé et inconditionnel » au moins 6 semaines après la naissance, ce qui lui permet de revenir sur un consentement antérieurement donné. En outre, la gestation pour autrui à titre lucratif est interdite, les parents d’intention ne pouvant qu’indemniser de manière raisonnable la mère porteuse au regard des frais encourus. En règle générale, les tribunaux acceptent le versement d’une somme comprise entre 7 000 et 15 000 livres (c’est-à-dire entre 10 000 et 20 000 euros)13.

  • 14 In Re Z [2016] EWFC 34.

11Le contentieux relatif à cette législation illustre la difficulté, dans certains cas, de faire respecter le droit de rétractation reconnu à la mère porteuse. Dans une affaire récente14, un couple d’hommes était déjà parent de jumeaux nés par mère porteuse. Peu de temps après l’obtention du parental order visant les jumeaux, le couple avait souhaité conclure un nouveau contrat avec une femme, identifiée sur un forum Facebook, qui souffrait manifestement d’une déficience intellectuelle. À la suite de la conclusion du contrat, le couple s’était rendu à Chypre avec la mère porteuse, qui avait été fécondée in vitro avec deux embryons conçus à partir d’un don de gamètes et du sperme du père d’intention. La mère porteuse fut, par la suite, victime d’une fausse couche. Elle informa alors le couple qu’elle avait perdu les deux embryons, alors qu’en réalité l’un d’eux avait survécu. Lorsque les parents d’intention apprirent la naissance de l’enfant, ils saisirent la High Court afin d’obtenir la reconnaissance de leur filiation et la garde de l’enfant. Cependant, en l’absence du « consentement informé et inconditionnel » de la mère porteuse exigé par la section 54 du Human Fertilisation and Embryology Act 2008, il n’était pas possible au juge de prononcer un parental order. Il n’apparaissait d’ailleurs pas certain que la mère porteuse avait entièrement compris la nature de l’accord conclu. Dans ces conditions, la Cour a jugé que la mère porteuse devait être considérée comme la mère de l’enfant après, avoir analysé avec attention le comportement des parents d’intention, dont il lui apparaissait qu’ils n’avaient guère été honnêtes et avaient accordé peu d’importance à la relation entre l’enfant et la femme l’ayant porté. La Cour a donc décidé que l’enfant devait vivre avec sa mère tout en accordant un droit de visite toutes les 8 semaines aux parents d’intention.

  • 15 Re A and B (Children) (Surrogacy: Parental Orders: Time Limits) [2015] EWHC 911 (Fam).

12Une autre affaire largement commentée a porté sur l’obligation d’obtenir un parental order dans les 6 mois de la naissance de l’enfant. Un couple britannique ignorant l’existence de cette obligation avait eu recours à une mère porteuse californienne. Après plusieurs années, il apparut aux parents d’intention que les enfants dont ils prenaient soin depuis leur naissance n’avaient pas de filiation établie à leur égard. Dans cette affaire compliquée, la Family Division de la High Court a jugé qu’un parental order pouvait être délivré à ce couple dans l’intérêt des enfants, malgré le non-respect de l’obligation d’agir avant les 6 mois de l’enfant15. L’affaire illustre la marge de manœuvre que s’octroie le juge anglais lorsqu’il y va de l’intérêt de l’enfant.

  • 16 H v S (Surrogacy Agreement) [2015] EWFC 36.

13Un contentieux peut également naître lorsque l’accord entre les parties n’est pas suffisamment clair. Dans une affaire assez médiatisée16, deux hommes en couple s’étaient mis d’accord avec une amie de l’un d’eux, en vue de la naissance d’un enfant qui fut conçu entre les deux amis. Aux yeux des deux hommes, la femme intervenait en tant que mère porteuse. En revanche, cette dernière estimait s’être mise d’accord avec son ami pour concevoir et élever un enfant, sans s’être engagée à confier l’enfant au couple. Par la suite, la mère n’avertit pas le couple de la naissance, déclara l’enfant sans mentionner le nom de son père biologique et s’efforça de limiter les contacts entre l’enfant et les deux hommes. La Cour jugea que les éléments versés au dossier accréditaient la version des deux hommes, qui vivaient en couple depuis 10 ans au moment de la conception. Elle conclut que la mère les avait trompés afin de concevoir l’enfant pour ensuite le garder pour elle-même. Le couple se vit donc attribuer la garde du bébé au motif que l’intérêt de l’enfant commandait qu’il vive avec son père biologique.

  • 17 Re Z (A Child) (Surrogate Father: Parental Order) [2015] EWFC 73.
  • 18 Re Z (À Child) n° 2 [2016] EWHC 1191 (Fam).

14Les conditions prévues par la loi ont pu, également, être contestées, notamment la restriction aux seuls couples de la possibilité de recourir à la maternité pour autrui. Dans l’affaire in Re Z17, un homme qui s’était vu refuser un parental order en septembre 2015 a, en effet, argué du caractère discriminatoire de cette restriction au regard du droit de chacun à la vie privée et familiale et de son incompatibilité avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le 20 mai 2016, la Family Division de la High Court a accueilli cet argument et déclaré que la section 54 était, sur ce point, incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme pris ensemble18. Il a, en effet, été admis qu’il était discriminatoire de refuser aux parents célibataires une possibilité reconnue par la loi aux couples. À la suite de cette décision, le Parlement britannique a indiqué avoir saisi la Law Commission de manière à ce que des propositions de réforme soient élaborées dans le sens d’un élargissement des possibilités de recourir à la maternité pour autrui.

15L’examen des affaires précitées n’aboutit pas à conclure que la légalisation de la GPA a suscité, dans sa mise en œuvre, un contentieux particulièrement abondant si ce n’est, bien évidemment, celui qui porte sur la volonté réelle des parties, notamment celle de la gestatrice. Il reste qu’il semble surtout que ce sont les conditions requises par la loi qui sont contestées car jugées trop restrictives en ce qu’elles privent les célibataires du recours à la maternité pour autrui.

2. La loi grecque et le risque du tourisme procréatif

  • 19 Loi n° 3089/2002 du 23 décembre 2002, qui a modifié le livre relatif au droit de la famille du Code (...)
  • 20 La loi n° 3305/2005 du 27 janvier 2005 a apporté des précisions relatives à l’âge de la mère d’inte (...)

16En Grèce, c’est la loi du 19 décembre 2002 portant sur l’assistance médicale à la procréation19 qui a autorisé la gestation pour autrui. Cette loi a été complétée par la loi du 27 janvier 2005 sur la mise en œuvre des méthodes de reproduction médicalement assistée20. Seule la maternité pour autrui « gestationnelle » est autorisée. La mère porteuse ne doit pas avoir de lien génétique avec l’enfant, l’article 1458 du Code civil grec visant simplement le transfert dans le corps de la mère porteuse d’ovules fécondés qui lui sont étrangers. Le recours à la GPA est offert à tout couple hétérosexuel, marié ou non. Cependant, contrairement à la loi britannique, le texte ne réserve pas la GPA aux couples : une femme seule peut y avoir recours si sa santé ne lui permet pas de porter un enfant. En revanche, un homme seul ne se voit pas accorder la possibilité de recourir à la GPA. De même, la maternité pour autrui est fermée aux couples homosexuels, qu’il s’agisse d’hommes ou de femmes.

  • 21 F. Granet, op. cit., p. 12-13

17Le droit grec soumet le contrat de gestation pour autrui à une autorisation judiciaire. L’autorisation n’est donnée que si les parents d’intention et la mère porteuse ont conclu un accord par écrit et sans contrepartie, auquel l’éventuel conjoint de la mère porteuse doit également être partie. Toute rémunération est exclue : seul le remboursement des frais de grossesse, voire des éventuelles pertes de revenus ou de salaire, est envisageable. D’autres conditions doivent être respectées. Les parents d’intention doivent remplir les conditions générales exigées pour recourir aux techniques d’assistance médicale à la procréation, telle la condition d’âge des parents d’intention, limitée à « l’âge de la capacité naturelle de procréation de la personne assistée », soit 50 ans (art. 1455 C. civ. Grec), et la preuve de l’impossibilité de procréer naturellement ou du risque de transmission d’une maladie grave à l’enfant en cas de procréation. Il faut également que la mère porteuse soit apte à la gestation au regard de son état de santé (art. 1458 C. civ. Grec)21.

18Si l’autorisation est donnée par le juge, c’est la mère d’intention qui, sur le fondement de cette autorisation, est présumée être la mère de l’enfant lors de la naissance (art. 1464 C. civ. Grec). Cependant cette présomption peut être renversée dans les 6 mois de la naissance, soit par la mère d’intention elle-même, soit par la mère porteuse si elle a un lien génétique avec l’enfant. La mère porteuse dispose donc de facto d’un droit de rétractation si elle est la mère biologique de l’enfant. Dans cette dernière hypothèse, l’exercice de la faculté de rétractation fera en sorte que la mère porteuse sera rétroactivement considérée comme étant la mère de l’enfant. Quant à la filiation paternelle, elle est liée à la filiation maternelle. Le père est, en principe, le mari de la mère juridiquement reconnue comme telle. S’il ne s’agit que d’un concubin, il doit reconnaître l’enfant : en cas de gestation pour autrui, cette reconnaissance prend, antérieurement à la naissance, la forme d’un consentement au recours à une mère porteuse exprimé dans un acte notarié.

19Des sanctions pénales sont encourues si ces règles ne sont pas respectées. L’article 26 de la loi n° 3305/2005, modifié par la loi n° 4272/2014 a prévu des sanctions pénales et administratives en cas de non-respect des conditions légales. Les sanctions peuvent aller jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et une amende de 1 500 euros. En cas de violation des conditions liées à l’âge, la femme qui ne respecte pas les conditions posées par la loi encourt au maximum un an d’emprisonnement et une amende allant de dix à vingt mille euros.

20À l’origine, le bénéfice de ces textes était réservé aux femmes domiciliées en Grèce, qu’il s’agisse de la mère d’intention ou de la mère porteuse, afin d’éviter le tourisme procréatif. La loi n° 4272/2014 est revenue, dans son article 17, sur cette condition en prévoyant simplement que la mère porteuse ou la mère d’intention doivent être résidents permanents ou temporaires en Grèce. Il est donc possible à la mère d’intention ou à la mère porteuse de résider à titre permanent hors de Grèce. La Grèce est devenue, de ce fait, une destination prisée des couples ou des femmes souhaitant recourir à une maternité pour autrui.

  • 22 Décision n° 2827/2008, Tribunal de première instance d’Athènes, Chronicles of Private Law, 817, 200 (...)
  • 23 Chronicles of Private Law, préc.

21La jurisprudence grecque interprète les conditions légales avec beaucoup de souplesse. Par exemple, une décision du Tribunal de première instance d’Athènes a accordé à un homme célibataire la possibilité de recourir à la maternité pour autrui22. Les tribunaux grecs sont également peu regardants concernant les sommes versées à la mère porteuse, tant et si bien que l’on finit parfois par affirmer que c’est une véritable GPA à titre onéreux qui est tolérée en Grèce23. Au total, l’intervention judiciaire requise afin de valider l’opération et la souplesse manifestée par les tribunaux fait en sorte que le recours à la gestation pour autrui ne paraît poser que peu de difficultés sur le plan judiciaire.

B. La légalisation de la maternité pour autrui aux États-Unis

  • 24 C. Conklin, « Surrogacy laws in the US and the pressing need for regulation », 35, Women’s Rights L (...)
  • 25 In Re Baby M 537 A.2d 1227 (N.J. 1988).
  • 26 A. M. Herman, « The regulation of gestation: a call for more complete state statutory regulation of (...)

22Aux États-Unis, le premier contrat de gestation pour autrui a été conclu en 1976 entre un couple marié et une mère porteuse dont il était prévu qu’elle ne serait pas rémunérée24. Ce n’est que quelques années plus tard, en 1980, que fut conclu le premier contrat de gestation pour autrui à titre onéreux. Il ne s’agissait alors que de la forme dite « traditionnelle » de maternité pour autrui, dans laquelle la mère porteuse donne naissance à un enfant conçu avec son ovocyte et le sperme du père d’intention. C’est d’ailleurs à propos d’une gestation pour autrui « traditionnelle » que la Cour suprême du New Jersey a rendu une première décision de principe, dans l’affaire symbolique et très médiatisée « Baby M  » (le « M » renvoyant au prénom de l’enfant, Melissa). Dans cette affaire, la mère porteuse avait, après l’accouchement, remis le bébé aux parents d’intention avant de se raviser et de revenir, le jour suivant, reprendre l’enfant qu’elle refusa de restituer. La Cour suprême du New Jersey25 jugea que la convention de gestation pour autrui était illicite et dépourvue de toute force exécutoire. Elle retint toutefois la filiation de la mère porteuse et du père d’intention, tout en estimant par ailleurs que l’intérêt de l’enfant commandait de le confier aux parents d’intention. Un débat particulièrement intense a fait suite à cette première affaire26.

  • 27 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act § 5, 9C U.L.A. 373 (2001)
  • 28 Uniform Parentage Act (2000), 9B U.L.A. 295 (2001).
  • 29 ABA Model Act Governing Assisted Reproduction (2008)
  • 30 V. A. P. Holmes, art. préc.

23Aujourd’hui, les règles étatiques relatives à la maternité pour autrui varient beaucoup d’un État à l’autre. Totalement interdite dans le District de Washington et dans le Michigan, la GPA est autorisée à titre gratuit dans les États de New York et Washington et largement autorisée à titre onéreux en Californie et dans le Connecticut. Cette grande disparité entre les législations étatiques a ainsi conduit à des propositions d’harmonisation. La National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) a proposé un Uniform Status of Children of Assisted Conception Act (USCACA)27, qui comporte deux propositions de réglementation étatique uniforme, dont l’une admet la gestation pour autrui « gestationnelle » alors que l’autre retient l’illicéité des conventions de mères porteuses. Le Uniform Parentage Act (UPA), la loi uniforme relative à la filiation, comporte, en outre, une disposition relative au contrat de gestation pour autrui28, qu’elle rend licite à la condition que le contrat ait été judiciairement approuvé (article 8). Cette disposition a toutefois un caractère purement optionnel et les États ayant adopté la loi uniforme ont tous exclu cet article. Une dernière proposition d’harmonisation a été formulée par l’American Bar Association29. Elle comporte un modèle de loi offrant deux alternatives. La première prévoit la possibilité de faire approuver judiciairement les contrats de gestation pour autrui respectant certaines conditions alors que la seconde autorise les parties à rédiger librement ces contrats. Ces modèles n’ont pas été en tant que tel repris, même si l’on en trouve certains aspects dans des législations étatiques30.

  • 31 Y. Margalit, « In defense of surrogacy agreements: a modern contract law perspective », William & M (...)

24Dans l’ensemble, la gestation pour autrui est de mieux en mieux acceptée aux États-Unis, notamment lorsqu’elle est purement gestationnelle, sans lien génétique entre l’enfant et la mère porteuse31. À ce jour, quatorze États américains ont adopté des lois autorisant expressément la gestation pour autrui à des conditions variables. Les États ayant choisi la licéité ont privilégié des législations qui leur sont propres avec de très grandes différences d’une réglementation à l’autre. On peut en donner quelques exemples.

  • 32 FLA. STAT. § 63.212 (2009) ; FLA. STAT. §§ 742.11-16 (2009)
  • 33 NEV. REV. STAT. § 126.045 (2009) ; 2009 Nev. ALS 393 (2009)
  • 34 N.H. REV. STAT. ANN. §§ 168-B : 1-B : 32 (2009)
  • 35 TEX. FAM. CODE ANN. §§ 160.754, 762
  • 36 Utah Uniform Parentage Act adopté en 2005, v. UTAH CODE ANN. § 78B-15-801 to -809 (2009) ; UTAH COD (...)

25En Floride, la loi autorise la GPA « traditionnelle » comme « gestationnelle » tout en prévoyant des conditions relativement précises32. La mère porteuse peut y être indemnisée à la condition que l’indemnisation soit raisonnable. La licéité du contrat de GPA est subordonnée au fait que les parents d’intention soient majeurs, mariés et hétérosexuels, condition que l’on retrouve également dans le Nevada33, le New Hampshire34, le Texas35 ou l’Utah36. Par ailleurs, la mère d’intention doit être médicalement dans l’impossibilité de porter un enfant, soit qu’elle n’en soit physiquement pas capable, soit qu’une grossesse constituerait un risque pour elle ou le fœtus. Par ailleurs, il n’est pas possible, en Floride, de demander un parental order avant la naissance de l’enfant. Les règles classiques d’établissement de la filiation s’appliquent donc lors de la naissance. Les parents d’intention doivent alors demander au juge, dans les trois jours suivant la naissance de l’enfant, une modification de l’acte de naissance. La mère porteuse dispose, de son côté, d’un droit de rétractation dans les 48 heures de la naissance, mais uniquement lorsqu’elle est la mère biologique de l’enfant.

  • 37 Maine Parentage Act (Title 19-A, § 1932) ;

26Dans le Maine, dont les tribunaux retenaient à ce jour l’illicéité de la maternité pour autrui, une nouvelle loi relative à la GPA a été adoptée en 2015 et est entrée en vigueur en juillet 201637. Les parties au contrat, dont l’une au moins doit être résidente dans le Maine, doivent nécessairement y être représentées par des avocats. La loi autorise une indemnisation raisonnable de la mère porteuse qui doit être négociée de bonne foi. La mère porteuse doit être âgée d’au moins 21 ans et avoir fait l’objet d’un examen médical. Les parents d’intention doivent, de leur côté, faire l’objet d’un examen médical et psychologique.

27La Virginie a, pour sa part, adopté en partie le modèle du Uniform Status of Children of Assisted Conception Act. La loi ne distingue pas entre GPA « traditionnelle » et « gestationnelle ». La mère porteuse doit avoir déjà un enfant et ne peut être rémunérée, seulement défrayée. Les parents d’intention font l’objet d’une enquête sociale et doivent répondre aux critères requis pour pouvoir adopter. En particulier ils doivent démontrer l’impossibilité, pour la mère d’intention, d’avoir un enfant, que ce soit parce qu’elle est stérile, ou parce que porter un enfant générerait un risque important pour elle ou pour le fœtus. L’un au moins des parents d’intention doit avoir un lien génétique avec l’enfant. Dans les 7 jours de la naissance de l’enfant, les parents d’intention doivent former une demande devant le juge qui ordonne alors une modification de l’acte de naissance.

  • 38 Gestational Surrogacy Act adopté en 2004, v. 750 ILL. COMP. STAT. ANN. 47/1 et seq. (2009)

28Dans l’Illinois, le Gestational Surrogacy Act de 200438, prévoit une « indemnisation juste » (fair compensation) pour la mère porteuse qui doit être consignée chez un dépositaire avant de commencer le traitement médical visant à inséminer la mère porteuse. Sur la forme, le contrat doit, dans beaucoup d’États, être dressé par écrit au préalable, avec, dans certains cas, des mentions obligatoires : consentement écrit de la mère porteuse et de son conjoint le cas échéant, mention du droit de la mère porteuse à choisir le médecin qu’elle souhaite et consentement exprès des parents d’intention d’accepter la garde et d’assumer l’entière responsabilité (« assume sole responsibility ») de l’enfant dès sa naissance. La loi précise également que les parents d’intention et la mère porteuse doivent avoir été assistés par des conseils différents pour l’établissement et la signature du contrat. Par ailleurs, la mère porteuse doit avoir au moins 21 ans, bénéficier d’une assurance médicale (que les parents d’intention prennent souvent en charge), avoir déjà donné naissance à un enfant et fait l’objet d’un contrôle médical et psychologique. Dans ces conditions, les parents d’intention figurent d’emblée sur l’acte de naissance sans qu’aucune intervention judiciaire soit nécessaire.

  • 39 Cal. Sup. Ct., 5 Cal4th 84, 851 P.2d 776 (1993)

29Dans certains États, comme la Californie, le contentieux a précédé la réglementation. La Cour Suprême de Californie a jugé la gestation pour autrui licite dans une décision importante, Johnson v. Calvert39. Elle a fondé la filiation sur le critère de l’intention (the intent test), aujourd’hui fréquemment repris dans la jurisprudence américaine. Dans cette affaire, la mère porteuse avait accepté de porter puis de remettre l’enfant biologique, conçu in vitro, des parents d’intention. Les relations entre les parties s’étant dégradées au cours de la grossesse, le juge fut saisi, avant même la naissance de l’enfant, de demandes des deux parties visant à obtenir la reconnaissance d’un lien de filiation. Le California Uniform Parentage Act lui parut applicable, bien que ce texte n’évoque pas la gestation pour autrui. Or la mère génétique et la mère porteuse présentaient l’une et l’autre les conditions requises pour l’établissement d’un lien de filiation dans la mesure où le California Uniform Parentage Act fonde la filiation tant sur le lien génétique que sur le fait d’accoucher de l’enfant. Il fallait donc faire un choix à partir d’un autre critère. Ce critère de choix, aux yeux de la Cour californienne, ne pouvait être que celui de l’intention : il fallait privilégier la femme qui avait eu, depuis l’origine, l’intention de procréer et d’élever l’enfant. Ayant eu l’intention originelle, cette femme devait être considérée comme la mère de l’enfant. La cour californienne a, en outre, profité de cette affaire pour déclarer que le contrat de gestation pour autrui n’était pas contraire à l’ordre public et pour mettre en avant la liberté de la mère porteuse de s’engager dans un tel accord. Elle a, notamment, analysé la convention comme offrant une prestation de service, une forme de louage d’ouvrage, et non comme un transfert des droits parentaux sur l’enfant. Au total, la mère porteuse ne se vit pas reconnaître de droit sur l’enfant, son statut de simple gestatrice ne lui permettant pas d’être reconnue comme mère biologique de l’enfant. Sans doute n’est-il pas inutile de préciser qu’en l’espèce la mère porteuse était noire alors que la mère d’intention était d’origine philippine et le père d’intention caucasien, comme l’enfant. Dans tous les cas, la solution en faveur de la mère d’intention a pour conséquence que la mère porteuse se voit refuser le droit de se raviser. 

  • 40 Re Marriage of Buzzanca, 72 Cal. Rptr. 2d 280 (Cal.App. 1998).

30La Cour d’appel de Californie a confirmé cette jurisprudence dans In re Marriage of Buzzanca40. Dans cette affaire, une mère porteuse portait l’enfant conçu grâce à des donneurs anonymes à la demande d’un couple marié. Lors du divorce du couple, le mari tenta de nier tout devoir envers l’enfant au motif qu’il n’avait aucun lien biologique avec lui. La Cour a décidé que les deux époux seraient réputés être les parents légaux dans la mesure où ils étaient à l’origine de la conception de l’enfant à la naissance duquel ils avaient œuvré. La solution aurait sans doute été différente si la mère porteuse avait été la mère biologique de l’enfant. La Cour d’appel californienne a en effet précisé que la mère porteuse est considérée comme la mère de l’enfant lorsque génétique et gestation coïncident, sauf dans le cas où elle a donné un consentement formel à l’adoption par la mère d’intention.

  • 41 California (Fam. Code §§ 7960-7962).
  • 42 Elisa B. v. Superior Court, 117 P.3d 660 (Cal. 2005) ; K.M. v. E.G., 117 P.3d 673 (Cal. 2005) ; Kri (...)

31Suite à ces développements jurisprudentiels importants, l’État de Californie a adopté le 23 septembre 2012 le California Assembly Bill n° 1217, entré en vigueur le 1er janvier 2013, qui a modifié le Code de la famille. L’autorisation de la GPA « gestationnelle » est désormais consacrée par un texte qui encadre les contrats de gestation pour autrui41. Si la loi ne prévoit qu’une indemnisation au profit de la mère porteuse, il n’y a pas de limitation des montants autorisés, ce qui signifie que, de facto, la GPA à titre onéreux est tolérée. La loi californienne ne comporte pas non plus de conditions relatives aux mères porteuses ou aux parents d’intention, conformément à la jurisprudence de la Cour suprême qui a jugé, dans plusieurs affaires, que deux femmes pouvaient être réputées parents d’un enfant né d’une mère porteuse42. La loi prévoit, en revanche que le juge est saisi par les parents d’intention pour reconnaître la filiation. En pratique, les juges délivrent des pre-birth orders, qui statuent, avant la naissance, sur la filiation de l’enfant.

  • 43 N.H. REV. STAT. ANN. §§ 168-B : 1-B : 32 (2009).
  • 44 Arkansas Code Annotated. §§ 9-10-201, 301, 304 (2009).

32Au total, le critère de classement le plus intéressant des différentes législations étatiques relève des modalités d’établissement de la filiation. Dans un certain nombre d’États, la filiation est établie selon les règles traditionnelles puis fait l’objet d’une modification judiciaire de l’acte de naissance. Un tel système permet non seulement un certain contrôle par le juge mais donne une possibilité d’agir à la mère porteuse si celle-ci entend se rétracter. Dans d’autres États, la filiation avec les parents d’intention est établie dès la naissance de l’enfant, ce qui signifie que la mère porteuse se voit privée de toute possibilité de revenir sur sa décision. Cela dit, l’établissement dès l’origine de la filiation des parents d’intention est souvent subordonné à l’obtention, avant la naissance de l’enfant, d’une décision judiciaire (pre-birth order) prévoyant l’inscription des parents d’intention sur l’acte de naissance. Par exemple, dans le New Hampshire43, les droits parentaux de la mère porteuse cessent automatiquement 72 heures après l’accouchement en présence d’un pre-birth order délivré par le juge. L’exigence d’un pre-birth order permet, là encore, un contrôle judiciaire. Il arrive toutefois que la législation étatique prévoit l’inscription automatique des parents d’intention sur l’acte de naissance sans aucune intervention du juge. Par exemple, dans l’Arkansas44, l’enfant né suite à l’insémination artificielle d’une mère porteuse est d’emblée réputé être l’enfant du père biologique et de son épouse (si le père biologique est marié). Si le père biologique n’est pas marié, il est considéré comme le seul parent de l’enfant.

  • 45 A. James, « Gestational surrogacy agreements: why Indiana should honor them and what physicians sho (...)
  • 46 Obergefell v. Hodges, 576 U.S. (2015).

33Une source de contentieux tient à la tendance répandue de demander des pre-birth orders dans des États où la loi ne les prévoit pas, voire dans des États qui interdisent la GPA. Les juges les accordent au cas par cas, parfois en référence aux règles applicables à l’adoption, ce qui ne leur permet pas toujours de donner satisfaction aux demandeurs. Les pre-birth orders ont des effets juridiques difficiles à évaluer lorsqu’ils ne sont pas prévus par les textes. Lorsque le juge accepte d’en délivrer malgré une législation interdisant la GPA, une situation inextricable peut en résulter45. Enfin, il est probable qu’à l’avenir la jurisprudence Obergefell46, qui a reconnu aux couples de même sexe le droit de se marier, soit invoquée pour contester les législations réservant la gestation pour autrui aux seuls couples hétérosexuels. Il est d’ailleurs possible que des personnes non mariées revendiquent également la possibilité de recourir à la GPA en invoquant le principe d’égalité. Ici, comme au Royaume-Uni, le sentiment qui prévaut est que la principale source de contentieux tient aux restrictions dans l’accès à la GPA.

II. L’autorisation par le juge de la maternité pour autrui

34Certains États n’ayant pas légalisé la maternité pour autrui ont vu leurs tribunaux l’autoriser, un phénomène qui concerne des États européens (A) mais aussi des États américains (B).

A. La validation prétorienne de la maternité pour autrui en Europe

35Dans les rares pays européens qui n’interdisent pas expressément la gestation pour autrui ni ne l’autorisent, l’interdiction de la gestation pour autrui ne s’est pas spontanément imposée. Les tribunaux ont alors pu, dans une certaine mesure, admettre la validité de certaines conventions de mère porteuse. Tel est notamment le cas en Belgique et aux Pays-Bas.

1. La Belgique

  • 47 F. Granet, op. cit. p. 6
  • 48 F. Granet, ibid.
  • 49 F. Granet, ibid.

36En Belgique, la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes ne permet ni ne prohibe expressément les conventions de mère porteuse47. Certains auteurs estiment qu’un contrat de gestation pour autrui est contraire à l’article 6 du Code civil belge, qui impose le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs, et à l’article 1128 du Code civil belge qui exclut les conventions portant sur des choses hors commerce48. La jurisprudence n’a toutefois pas exactement suivi cette analyse. Le professeur Frédérique Granet a souligné que « parmi les décisions rendues par des juridictions du fond et bien qu’elles soient encore peu nombreuses, on peut distinguer deux tendances qui répondent à des préoccupations opposées : d’une part, veiller au respect des articles 6, 1128 et 1131 du Code civil ; d’autre part, préserver l’intérêt de l’enfant conçu et né en de telles circonstances »49.

  • 50 F. Granet, ibid. et les réf. citée not. Gand, 16 janvier 1989, T.G.R. 1989, p. 52 ;
  • 51 F. Granet, op. cit. p. 7 et les réf. citées, not. Gand, 30 avril 2012, RGDC 2012/8, p. 372,.
  • 52 F. Granet, op. cit. p. 7-8 et les réf. citées, not. : Tribunal de la jeunesse de Turnhout, 4 octobr (...)
  • 53 F. Granet, ibid.. et les réf. citées, not. Trib. jeunesse Namur, 7 janvier 2011, Act. Dr. Fam., 201 (...)

37Il a donc été jugé que la « commande » d’un enfant à une mère porteuse était illicite50, de même que l’adoption, par l’épouse du père biologique, d’un enfant né de l’insémination de la mère porteuse dans le cadre d’un contrat de gestation pour autrui à titre onéreux, qui a été assimilé à une vente d’enfant contraire à la dignité humaine51. Dans le même temps, certains jugements se sont montrés favorables à l’adoption d’un enfant né dans le cadre d’une convention de mère porteuse conclue à titre gratuit dès qu’une telle adoption apparaît conforme à l’intérêt de l’enfant52. L’adoption de l’enfant par un couple homosexuel marié a ainsi été jugée fondée sur de justes motifs et conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant dans un contexte où la mère porteuse, sœur de l’une des mères d’intention, était la mère génétique inséminée grâce à un don anonyme de sperme53.

  • 54 « Gestation pour autrui en Belgique : aller d’une absence de cadre légal à une interdiction », Le S (...)

38La gestation pour autrui se pratique ainsi en Belgique en dehors d’un cadre juridique précis, sans paraître susciter un contiencieux abondant. Plusieurs hôpitaux la proposent. Les quelques 150 cas recensés concernent principalement des couples hétérosexuels dont l’utérus de la femme ne peut supporter une grossesse. Certains hôpitaux pratiquent la GPA en la limitant exclusivement aux embryons issus des gamètes des parents d’intention. D’autres ont, toutefois, ouvert la GPA à des couples homosexuels et pratiquent l’insémination. Pour l’heure, il semble que peu de couples de même sexe aient eu recours à la GPA en Belgique54.

  • 55 Par exemple, la proposition de loi n° 4-633/1 relative à la maternité pour autrui, déposée au Sénat (...)
  • 56 Loi du 5 mai 2014 portant établissement de la filiation de la coparente, M.B., 7 juillet 2014.
  • 57 Rapport d’information sénatorial n° 6-98/2 concernant l’examen des possibilités de créer un régime (...)

39Pour autant, la GPA implique juridiquement de passer par l’adoption, indispensable pour modifier le lien de filiation. L’enjeu d’un texte relatif à la gestation pour autrui en Belgique serait donc de permettre plus aisément l’établissement d’une filiation avec les parents d’intention. Pour l’heure, différents projets de textes ont été proposés pour autoriser et encadrer la GPA mais n’ont pas abouti55. La loi du 5 mai 2014 portant établissement de la filiation de la coparente, entrée en vigueur le 1er janvier 201556, a étendu aux couples de femmes ayant eu un enfant par procréation médicalement assistée, les règles de filiation automatique applicables aux couples hétérosexuels. En effet, malgré l’ouverture de la PMA en 2007 aux couples de femmes, celles-ci devaient se marier pour que la compagne de la mère biologique puisse adopter l’enfant de sa conjointe. Dans ce contexte, début 2015, le Sénat belge a entamé une réflexion en concentrant sa réflexion sur les règles légales de filiation, le cadre de la gestation pour autrui, et la question des critères de la « parenté sociale » dans le cadre des familles recomposées en présence de plusieurs adultes ayant un lien avec l’enfant. Le rapport d’information sénatorial concernant « l’examen des possibilités de créer un régime légal de coparentalité »57, qui envisage les conditions de la GPA et notamment celles du « transfert » du lien de filiation de la mère porteuse aux parents d’intention a été adopté le 4 décembre 2015. Il n’a, pour l’instant, pas donné lieu à l’adoption d’un texte.

2. Les Pays-Bas

  • 58 F. Granet, préc. p. 10-11.
  • 59 I. Curry-Sumner and M. Vonk, « The Netherlands » in K. Trimmings and P. Beaumont (eds.) Internation (...)

40Aux Pays-Bas, le Code pénal interdit la gestation pour autrui à titre onéreux et sanctionne pénalement les intermédiaires permettant la conclusion de convention de maternité pour autrui58. Cependant, la gestation pour autrui à titre gratuit n’est pas interdite. Il faut toutefois souligner que le droit néerlandais n’accorde pas force exécutoire au contrat de GPA, au sens où la mère porteuse ne peut être tenue de « délivrer » l’enfant aux parents d’intention qui ne sont pas tenus de l’accueillir59.

41En pratique, la réglementation médicale encadrant les actes médicaux de fécondation in vitro autorise, en l’encadrant, la gestation pour autrui non rémunérée et réalisée de manière altruiste dans le cadre d’une fécondation in vitro. La tolérance ne concerne donc que la fécondation in vitro avec les gamètes des deux parents d’intention, ce qui exclut les couples stériles et homosexuels. Les conditions prévues par la réglementation médicale portent sur la mère porteuse et la mère d’intention. Elles correspondent à l’âge de la mère porteuse (moins de quarante-quatre ans), à son bon état de santé et au fait d’avoir déjà donné naissance à un ou plusieurs enfants. De son côté, la mère d’intention doit être dans l’incapacité médicale de mener une grossesse à son terme et être âgée de moins de quarante ans. Il n’est pas exigé qu’elle soit mariée. Le Service de protection de l’enfance contrôle l’ensemble du processus, fournit un accompagnement psychologique et vérifie que les parents d’intention n’ont pas d’antécédents criminels.

  • 60 Hof Amsterdam, 19 February 1998, NJ Kort 1998/32 and Hof ’s Gravenhage, 21 August 1998, NJ 1998, 86 (...)

42À la naissance, la filiation de l’enfant est légalement établie à l’égard de la mère porteuse du seul fait de l’accouchement (art. 198 du Code civil néerlandais). Son mari est présumé être le père. Si la mère porteuse et son conjoint sont toujours disposés à confier l’enfant aux parents d’intention, il convient alors de passer par plusieurs étapes afin de voir la filiation reconnue aux parents d’intention. Il faut, en effet, que la mère porteuse et son conjoint soient déchus de leur autorité parentale, une mesure qui est normalement prononcée en présence de parents jugés incapables de prendre soin de leur enfant. En outre, seul le service de protection de l’enfant est, en principe, habilité à saisir la justice afin de voir prononcer la déchéance d’autorité parentale. Lorsque le juge est saisi, il est fréquent de voir la déchéance prononcée au motif que les parents figurant sur l’acte de naissance n’ont pas réellement eu l’intention d’élever l’enfant et ne peuvent donc en prendre soin correctement60. Alors qu’un enfant est, en principe, dans ce genre de circonstances, placé dans un foyer ou une famille d’accueil, on accepte, en présence d’un contrat de GPA, de confier l’enfant aux parents d’intention, qui se voient alors reconnue l’autorité parentale. Un an après avoir accueilli l’enfant, les parents d’intention peuvent former une demande d’adoption à la condition de vivre ensemble depuis trois ans. L’adoption est prononcée dans l’intérêt de l’enfant. Le régime néerlandais, tout en tolérant la GPA, la rend donc, de fait, assez compliquée dans la mesure où il oblige à passer par l’adoption.

B. La validation prétorienne de la maternité pour autrui aux États-Unis

  • 61 Tenn. Code Ann. § 36-1-102 (48).
  • 62 Cassidy v. Williams, 2008 WL 2930591, Superior Court of Connecticut, July 9, 2008 ; Raftopol v. Ram (...)
  • 63 Mass. G.L. c. 46, § 4B.
  • 64 Culliton v. Beth Isr. Deaconess Med. Ctr., 435 Mass. 285 (2001) ; R.R. v. M.H., 426 Mass. 501 (1998 (...)

43Un certain nombre d’États américains ne comportent aucune réglementation relative à la GPA, qu’il s’agisse de l’interdire ou de l’autoriser. Dans certaines hypothèses, l’absence de tout texte relatif à la GPA laisse penser qu’elle est prohibée : tel est le cas dans le Tennessee61. Cependant, il arrive que les tribunaux étatiques jugent que l’absence de texte vaut autorisation. Dans le Connecticut, les tribunaux ont donné plein effet au contrat de mère porteuse en se fondant purement et simplement sur le contrat et la désignation, dans celui-ci, des parents d’intention pour retenir la filiation à leur égard62. Dans le Massachussetts, la loi établit la filiation avec la femme ayant accouché et son conjoint63 mais il est toutefois fréquent de demander et obtenir des pre-birth orders. Les tribunaux décident alors que les parents biologiques doivent figurer sur le certificat de naissance avec les parents d’intention (le cas échéant). Si la mère porteuse a un lien biologique avec l’enfant, il est d’usage de lui laisser 4 jours après la naissance pour se rétracter, conformément aux règles applicables en matière d’adoption64.

  • 65 Belsito v. Clark, 644 N.E.Rep.2d 760 (Ohio C.C.P. 1994).
  • 66 Decker v. Decker, 2001 Ohio Ap. LEXIS 4389 (Ohio Ct. Ap. 2001).

44Les juridictions de l’Ohio ont également accepté la gestation pour autrui dans le silence de la loi. En l’occurrence, cette tolérance résulte de la prééminence accordée par les tribunaux de cet Etat au lien génétique Dans l’affaire Belsito v. Clark65, un couple qui ne pouvait avoir d’enfant avait conclu un accord avec la sœur de l’épouse stérile, qui acceptait de porter l’enfant biologique du couple. Peu de temps avant la naissance, la mère d’intention apprit de l’hôpital que l’enfant serait réputé être l’enfant de la mère porteuse (sa sœur) et de son époux. Dans la mesure où les deux parents légaux n’étaient pas mariés, l’enfant porterait donc le nom de la mère porteuse. Le couple saisit un juge afin de voir constater le lien de filiation en sa faveur. En l’absence de toute législation, la cour de l’Ohio a donné droit à cette demande en privilégiant le lien biologique. Il reste que cette solution n’aurait peut-être pas prévalu si l’enfant n’avait pas eu de lien génétique avec les deux parents commanditaires. Par la suite, les juridictions de l’Ohio ont eu l’occasion de redire l’importance du critère génétique. Dans l’affaire Decker v. Decker66, un couple homosexuel avait conclu un accord avec la sœur de l’un des partenaires, qui avait accepté d’être inséminée par un donneur anonyme. Pour confier les droits parentaux à la mère porteuse, la Cour a pris soin de souligner que c’est avec elle que l’enfant avait un lien génétique, et nom avec les parents d’intention. Il n’y avait donc pas lieu de privilégier l’accord conclu, dont le juge n’avait d’ailleurs pas la preuve car il était resté purement oral. Si les juridictions de l’Ohio privilégient la mère biologique, elles acceptent néanmoins que la gestation de l’enfant puisse être également. Elles admettent ainsi que la mère porteuse soit réputée être la mère légale, même si elle n’a pas de lien génétique avec l’enfant, si les parents biologiques y consentent.

  • 67 Flynn v. Bimber, 70 Pa. D. & C. 4th 261, 261 (2005).
  • 68 J.F. v. D.B., 897 A.2d 1261, 1261 (Pa. Super. Ct. 2006).
  • 69 In re Baby S., 128 A.3d 296 (Pa. Super. Ct. 2015).

45Le contentieux relatif à la licéité de la gestation pour autrui est, bien souvent, éclipsé par le contentieux portant sur la garde de l’enfant. Par exemple, un tribunal de Pennsylvanie a accordé la garde de l’enfant à la mère porteuse au motif qu’elle s’était conduite « à la place d’un parent » (in loco parentis), dans un cas où celle-ci avait retiré l’enfant de l’hôpital malgré l’opposition du père biologique qui revendiquait la garde67. Cette décision a, par la suite, été réformée au motif que la mère porteuse ne pouvait être réputée avoir agi in loco parentis dès lors que le père biologique n’avait pas été consulté68. Dans cette affaire, la question de la licéité du contrat de GPA n’a pas été examinée par le juge, aucune des parties ne l’ayant contestée, dans un contexte où les juges de Pennsylvanie décident que la GPA « gestationnelle » ne viole pas l’ordre public69.

  • 70 C. Spivak, “The Law of Surrogate Motherhood in the United States”, 58 AM. J. COMP. L. 97, 97 ; 106 (...)
  • 71 Miller-Jenkins v. Miller-Jenkins, 912 A. 2d. 951, 955–57 (Vt. 2006).

46Le critère d’attribution de la garde d’un enfant, qui est celui de l’intérêt de l’enfant, se révèle particulièrement difficile à mettre en œuvre dans le contexte de la gestation pour autrui. Il a été remarqué qu’en ce cas, les tribunaux ont tendance à se référer au contrat et à l’intention des parties, plutôt qu’au critère traditionnel de l’intérêt de l’enfant, comme l’illustre la jurisprudence précitée des tribunaux californiens70. Il est, dans tous les cas, largement admis que le seul critère biologique ne peut déterminer à lui seul la garde de l’enfant. Est souvent citée, sur ce point, une affaire jugée dans le Vermont71. Deux femmes unies par un contrat d’union civile se disputaient la garde d’un enfant né de l’une d’elles, au cours de leur union, au moyen d’une insémination artificielle. À leur séparation, la mère biologique avait conservé la garde de l’enfant et refusait tout droit de visite à son ancienne compagne. Le jugement lui accordant un droit de visite a souligné que la garde d’un enfant ne dépendait pas seulement des liens biologiques.

47Au total, l’examen de ces quelques systèmes juridiques où la GPA est acceptée conduit à une conclusion nuancée. Il est manifeste que, dans les pays ayant autorisé cette pratique, les conditions fixées pour recourir la GPA tendent aujourd’hui à être contestées lorsqu’elles conduisent à la refuser aux couples de même sexe ou aux personnes célibataires. Pour le reste, le contentieux se concentre surtout sur la question du consentement de la gestatrice, notamment sur le point de savoir si elle a réellement consenti à porter un enfant pour le compte d’autrui ou si elle peut revenir sur ce consentement. Dans l’ensemble, la jurisprudence illustre des difficultés déjà bien connues du droit de la famille, notamment l’importance à donner au lien biologique et le statut du parent « social ». La maternité pour autrui, à supposer qu’on en accepte le principe, a toutefois cette particularité qu’elle soulève une série de questions auxquelles il apparaît fort difficile de répondre de manière définitive. Faut-il, par exemple, reconnaître une faculté de rétractation à la mère porteuse, y compris en l’absence de lien biologique ? Ou bien vaut-il mieux réputer parents les commanditaires dès la naissance de l’enfant ? Faut-il tolérer une indemnisation de la mère porteuse si coquette qu’elle en devient presque une rémunération ? Faut-il nécessairement imposer une intervention du juge afin de protéger les parties et l’enfant ? Des questions qui devraient encore longtemps alimenter le débat et la réflexion.

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Notes

1 http://www.lexpress.fr/actualites/1/monde/thailande-le-couple-australien-se-defend-et-accuse-la-mere-porteuse_1564146.html.

2 V. F. Granet, La maternité de substitution et l’état civil de l’enfant dans des États membres de la CIEC, étude mise en ligne en février 2014, http://www.ciec1.org/WD210AWP/WD210Awp.exe/CONNECT/SiteCIEC?_WWREFERER_=http%3A%2F%2Fwww.ciec1.org%2F&_WWNATION_=5, consulté le 10 février 2017. V. aussi EU Parliament, A comparative study on the regime of surrogacy in EU Member States, PE 474.403, 2013.

3 Surrogacy (Regulation) Bill 2016. V. Tarishi Verma, « What are the surrogacy laws in India: Here is everything you need to know », The India Express, March 6, 2017, http://indianexpress.com/article/research/karan-johar-surrogate-children-yash-roohi-what-are-the-surrogacy-in-laws-in-india-here-is-everything-you-need-to-know-4555077/.

4 V. par ex. P. Hammje, « La filiation d’un enfantissu d’une maternité pour autrui ? Aspect de droit international privé », in A. Marais (dir.), La procréation pour tous ?, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2015, p. 175.

5 V. par ex. A. Chaigneau, « Pour un droit du lien. Le débat sur la gestation pour autrui comme catalyseur d’un droit de la filiation renouvelé », RTD civ. 2016, p. 263.

6 V. F. G’sell, « La grande variété des approches relatives à la maternité pour autrui en Europe et aux Etats-Unis », in A. Marais, op. cit., p. 195. V. égal. M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui, fictions et réalité, Fayard, 2013.

7 J. Merchant, « Une gestation pour autrui “éthique” est possible », Travail, genre et sociétés 2012/2 (n° 28), p. 183-189, « Chapitre 4. Assisted Reproductive Technology (ART) in the United States : Towards a National Regulatory Framework ? », Journal International de Bioéthique 2009/4 (Vol. 20), p. 55-71 ; ; « Gestation pour autrui (GPA) et homoparentalité/homoparenté aux États-Unis », dans L’homoparentalité, Société de législation comparée, juin 2012.

8 Le Code civil québécois condamne les conventions de gestation pour autrui mais la situation juridique est plus incertaine dans les autres provinces canadiennes : V. La gestation pour autrui, étude de législation comparée n° 182, janvier 2008, p. 33 et s., https://www.senat.fr/notice-rapport/2007/lc182-notice.html, consulté le 10 février 2017.

9 La gestation pour autrui, étude de législation comparée, préc. p. 27-28.

10 Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

11 Human Fertilisation and Embryology Act 2008.

12 Human Fertilisation and Embryology (Parental Orders) Regulations 2010, Rapport F. Granet, op. cit., p. 13-14.

13 Rapport Sénat préc., p. 28.

14 In Re Z [2016] EWFC 34.

15 Re A and B (Children) (Surrogacy: Parental Orders: Time Limits) [2015] EWHC 911 (Fam).

16 H v S (Surrogacy Agreement) [2015] EWFC 36.

17 Re Z (A Child) (Surrogate Father: Parental Order) [2015] EWFC 73.

18 Re Z (À Child) n° 2 [2016] EWHC 1191 (Fam).

19 Loi n° 3089/2002 du 23 décembre 2002, qui a modifié le livre relatif au droit de la famille du Code civil grec et notamment les articles 1455 à 1465 du Code civil grec.

20 La loi n° 3305/2005 du 27 janvier 2005 a apporté des précisions relatives à l’âge de la mère d’intention et à la santé physique et psychique de la mère d’intention et de la mère porteuse. F. Granet, op. cit., p. 12-13

21 F. Granet, op. cit., p. 12-13

22 Décision n° 2827/2008, Tribunal de première instance d’Athènes, Chronicles of Private Law, 817, 2009, obs. AC Papachristou.

23 Chronicles of Private Law, préc.

24 C. Conklin, « Surrogacy laws in the US and the pressing need for regulation », 35, Women’s Rights Law Reporter, p. 67 et s. A. P. Holmes, « Baby Mama Drama: parentage in the era of gestational surrogacy », 11 N.C. J.L. & Tech. On. 233. V. égal. The history of surrogacy sur le site http://www.fertilityproregistry.com/article/paths-to-parenthood/surrogacy/the-history-of-surrogacy, consulté le 10 févr. 2017.

25 In Re Baby M 537 A.2d 1227 (N.J. 1988).

26 A. M. Herman, « The regulation of gestation: a call for more complete state statutory regulation of gestional surrogacy contracts », Chapman Law Review vol. 18 p. 553 Spring 2015. V. égal. L. B. Andrews, « Surrogate Motherhood: The Challenge For Feminists », 16 Law Med. & Health Care 72, 76 (1988) ; K. T. Bartlett, « Re-Expressing Parenthood », 98 Yale Law Journal 293, 336 (1988) ; R. A. Posner, « The Ethics and Economics of Enforcing Contracts of Surrogate Motherhood », 5 J. Contemp. Health L. & Pol’y, p. 21, 1989 ; J. L. Hill, « What Does It Mean to Be a “Parent”? The Claims of Biology as the Basis for Parental Rights », 66 N.Y.U.L. Rev. 353 (1991) ; R. Epstein, « Surrogacy: The Case for Full Contractual Enforcement », 81 Virginia Law Review 2305 (1995) ; L. B. Andrews, « Beyond Doctrinal Boundaries: A Legal Framework for Surrogate Motherhood », 81 Va. L. Rev. 2343, 2353-54 (1995).

27 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act § 5, 9C U.L.A. 373 (2001)

28 Uniform Parentage Act (2000), 9B U.L.A. 295 (2001).

29 ABA Model Act Governing Assisted Reproduction (2008)

30 V. A. P. Holmes, art. préc.

31 Y. Margalit, « In defense of surrogacy agreements: a modern contract law perspective », William & Mary Journal of Women & the Law, 2014, vol. 20, p. 423.

32 FLA. STAT. § 63.212 (2009) ; FLA. STAT. §§ 742.11-16 (2009)

33 NEV. REV. STAT. § 126.045 (2009) ; 2009 Nev. ALS 393 (2009)

34 N.H. REV. STAT. ANN. §§ 168-B : 1-B : 32 (2009)

35 TEX. FAM. CODE ANN. §§ 160.754, 762

36 Utah Uniform Parentage Act adopté en 2005, v. UTAH CODE ANN. § 78B-15-801 to -809 (2009) ; UTAH CODE ANN. § 78-30-1 (3) (2009)

37 Maine Parentage Act (Title 19-A, § 1932) ;

38 Gestational Surrogacy Act adopté en 2004, v. 750 ILL. COMP. STAT. ANN. 47/1 et seq. (2009)

39 Cal. Sup. Ct., 5 Cal4th 84, 851 P.2d 776 (1993)

40 Re Marriage of Buzzanca, 72 Cal. Rptr. 2d 280 (Cal.App. 1998).

41 California (Fam. Code §§ 7960-7962).

42 Elisa B. v. Superior Court, 117 P.3d 660 (Cal. 2005) ; K.M. v. E.G., 117 P.3d 673 (Cal. 2005) ; Kristine H. v. Lisa R., 117 P.3d 690 (Cal. 2005).

43 N.H. REV. STAT. ANN. §§ 168-B : 1-B : 32 (2009).

44 Arkansas Code Annotated. §§ 9-10-201, 301, 304 (2009).

45 A. James, « Gestational surrogacy agreements: why Indiana should honor them and what physicians should know until they do », art. préc.

46 Obergefell v. Hodges, 576 U.S. (2015).

47 F. Granet, op. cit. p. 6

48 F. Granet, ibid.

49 F. Granet, ibid.

50 F. Granet, ibid. et les réf. citée not. Gand, 16 janvier 1989, T.G.R. 1989, p. 52 ;

51 F. Granet, op. cit. p. 7 et les réf. citées, not. Gand, 30 avril 2012, RGDC 2012/8, p. 372,.

52 F. Granet, op. cit. p. 7-8 et les réf. citées, not. : Tribunal de la jeunesse de Turnhout, 4 octobre 2001, R.W. 2001, n° 6 du 6 octobre 2001 ; Cour d’appel Anvers, 14 janvier 2008, R.W., 2007-2008, n° 42, p. 1774 ; Tribunal de la jeunesse de Bruxelles, 4 juin 1996, J.L.M.B. 1996, p. 1182 et Revue du Droit de la santé 1997, p. 124 ; Trib. jeunesse Bruxelles, 6 mai 2009, J.L.M.B., 2009/23, p. 1083 ; Trib. jeunesse Bruxelles, 23 août 2012, Act. Dr. Fam., 2013/5, p. 99.

53 F. Granet, ibid.. et les réf. citées, not. Trib. jeunesse Namur, 7 janvier 2011, Act. Dr. Fam., 2013/5, p. 96

54 « Gestation pour autrui en Belgique : aller d’une absence de cadre légal à une interdiction », Le Soir

23 septembre 2016, http://www.lesoir.be/1324732/article/debats/cartes-blanches/2016-09-23/gestation-pour-autrui-en-belgique-aller-d-une-absence-cadre-legal-une-interdic, consulté le 10 févr. 2017.

55 Par exemple, la proposition de loi n° 4-633/1 relative à la maternité pour autrui, déposée au Sénat par Philippe Mahoux le 13 mars 2008.

56 Loi du 5 mai 2014 portant établissement de la filiation de la coparente, M.B., 7 juillet 2014.

57 Rapport d’information sénatorial n° 6-98/2 concernant l’examen des possibilités de créer un régime légal de coparentalité, 4 décembre 2015.

58 F. Granet, préc. p. 10-11.

59 I. Curry-Sumner and M. Vonk, « The Netherlands » in K. Trimmings and P. Beaumont (eds.) International Surrogacy Arrangements: Legal Regulations at the International Level, Hart Publishing, Oxford, 2013.

60 Hof Amsterdam, 19 February 1998, NJ Kort 1998/32 and Hof ’s Gravenhage, 21 August 1998, NJ 1998, 865.

61 Tenn. Code Ann. § 36-1-102 (48).

62 Cassidy v. Williams, 2008 WL 2930591, Superior Court of Connecticut, July 9, 2008 ; Raftopol v. Ramey, 299 Conn. 681 (2011).

63 Mass. G.L. c. 46, § 4B.

64 Culliton v. Beth Isr. Deaconess Med. Ctr., 435 Mass. 285 (2001) ; R.R. v. M.H., 426 Mass. 501 (1998).

65 Belsito v. Clark, 644 N.E.Rep.2d 760 (Ohio C.C.P. 1994).

66 Decker v. Decker, 2001 Ohio Ap. LEXIS 4389 (Ohio Ct. Ap. 2001).

67 Flynn v. Bimber, 70 Pa. D. & C. 4th 261, 261 (2005).

68 J.F. v. D.B., 897 A.2d 1261, 1261 (Pa. Super. Ct. 2006).

69 In re Baby S., 128 A.3d 296 (Pa. Super. Ct. 2015).

70 C. Spivak, “The Law of Surrogate Motherhood in the United States”, 58 AM. J. COMP. L. 97, 97 ; 106 (2010).

71 Miller-Jenkins v. Miller-Jenkins, 912 A. 2d. 951, 955–57 (Vt. 2006).

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Pour citer cet article

Référence papier

Florence G’sell, « La légalisation de la maternité pour autrui à l’étranger : exemples de droit comparé », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 7 | -1, 93-111.

Référence électronique

Florence G’sell, « La légalisation de la maternité pour autrui à l’étranger : exemples de droit comparé », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 7 | 2017, mis en ligne le 09 janvier 2018, consulté le 16 janvier 2019. URL : http://journals.openedition.org/cdst/541 ; DOI : 10.4000/cdst.541

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Auteur

Florence G’sell

Professeur de droit privé, Université de Lorraine, Membre de l’Institut François Gény (EA 7301)

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