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Dossier thématique

L’éventuelle légalisation de la GPA ou la certitude de la nécessité d’un débat

Valérie Depadt
p. 113-123

Résumés

Parmi les débats qui ont précédé l’adoption des lois du 29 juillet 1994 dites « de bioéthique », puis leur révision en 2004 et 2011, la gestation pour autrui a été le sujet des plus vives polémiques. Depuis une dizaine d’années, elle occupe la scène judiciaire au travers de la question de la transcription à l’état civil français des actes de naissance d’enfants conçus et nés à l’étranger de cette technique strictement interdite en France. En 2014, la condamnation de la France par la CEDH a conduit la Cour de cassation à modifier sa jurisprudence. Or, cette évolution porte nécessairement ses conséquences sur la portée de l’interdiction. Pour cette raison, à laquelle s’ajoutent l’évolution des esprits et l’expérience de pays étrangers, semble venu le temps de l’ouverture d’un débat dépassionné et constructif.

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Texte intégral

1La question de la légalisation de la gestation pour autrui (GPA) se pose depuis que cette technique existe. La réponse du législateur, issue de la première loi relative à la bioéthique du 29 juillet 1994 et inscrite à l’article 16-7 du Code civil, ne laisse pas de place à l’interprétation : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Et l’article 16-9, aux termes duquel « Les dispositions du présent chapitre sont d’ordre public » précise le caractère impératif de cette disposition.

2Ce principe est resté inchangé au cours des deux révisions du 6 août 2004 et du 7 juillet 2011. Néanmoins, si la loi reste la même, la réalité évolue et les tribunaux sont régulièrement saisis non à propos de la GPA elle-même, mais de la transcription des actes de naissance étrangers d’enfants conçus par cette technique. Or, contrainte par la Cour européenne, la jurisprudence a récemment modifié sa position et cette évolution amoindrit certainement la portée de l’interdiction française. Le législateur, qui entreprendra prochainement la révision de la loi relative à la bioéthique, ne pourra ignorer cette donnée car si la question se distingue de celle de l’admission de la GPA, elle est, inéluctablement, un élément de la réflexion qui s’y rapporte. C’est pourquoi celle-ci, qui fait intervenir des considérations d’ordre médical, philosophique, psychanalytique, sociologique ou encore anthropologique, du point de vue du droit, se pose en termes juridiques, mais aussi, judiciaires (I). Ainsi le débat, s’il était engagé, se trouve aujourd’hui enrichi de paramètres nouveaux qui, s’ils le complexifient, sont une raison supplémentaire de l’aborder (II).

I. Les données judiciaires d’un débat nécessaire

3La Cour de cassation a adopté jusqu’en 2014 une position radicale (A) que la Cour européenne lui a ces dernières années enjoint de nuancer (B).

A. La position radicale de la Cour de cassation de 2008 à 2014

  • 1 V. B. Feuillet-Liger (dir.), Procréation médicalement assistée et anonymat, Panorama international, (...)

4L’adoption de l’article 16-7 du Code civil n’a pas apporté de solution à l’ensemble des questions liées à la GPA, car si la loi nationale porte ses effets sur notre territoire, les faits ignorent les frontières. Interdite en France mais permise dans un nombre considérable de pays1, la GPA fait l’objet d’un exode procréatif qui ne cesse gagner en importance.

5Dès fait, nombre de couples se rendent à l’étranger afin de concevoir par GPA un enfant qui naît dans le pays où il a été conçu. Ces familles, lorsqu’elles reviennent en France, doivent régulariser la situation juridique de l’enfant en faisant transcrire son acte d’état civil sur les registres de l’état civil français, comme il en est pour tout enfant né à l’étranger.

  • 2 Civ. 1re, 17 déc. 2008, D. 2009, 166, obs. V. Égéa, AJ. Famille 2009, 81, obs. F. Chénedé ; JCP 200 (...)
  • 3 RG n° 09/11017, JCP G 2010, 498, n. A. Mirkovic, ; AJ fam., p. 147 n. V. Avena-Robardet.

6Le 17 décembre 2008, la Cour de cassation se prononça pour la première fois en matière de transcription des actes de naissance de jumelles conçues par GPA et nées dans l’État de Californie. Après que la transcription des actes ait été refusée par le Consulat de France, le procureur demanda leur transcription sur les registres de l’état civil à la seule fin de leur annulation. La Cour d’appel de Paris ayant confirmé la décision des premiers juges déclarant irrecevable l’action du procureur, cette question de la recevabilité fut posée à la Première chambre civile. La Cour, fondant sa décision sur les articles 423 du code de procédure civile et 16-7 du Code civil, cassa la décision d’appel. Elle estima que le ministère public disposait d’un intérêt à agir dans la mesure où « les énonciations inscrites sur les actes d’état civil ne pouvaient résulter que d’une convention portant sur la gestation pour autrui »2. La contrariété des énonciations des actes à l’ordre public ayant été reconnue, c’est sans surprise que la cour de renvoi, le 18 mars 2010, annula la transcription des actes en question3.

  • 4 Civ. 1re, 6 avril 2011, n° 09-66.486, n° 10-19.053 et n° 09-17.130, D. 2011, 1522, n. D. Berthiau e (...)

7La Haute juridiction confirma par la suite sa jurisprudence à l’occasion de certaines affaires similaires du point de vue des faits en ce que les actes litigieux désignaient comme mère de l’enfant la femme ayant recouru à la GPA et non celle qui avait accouché. Par des motivations sensiblement similaires dans chacune de ses trois décisions du 6 avril 2011, la Première chambre civile refusa la transcription au motif d’une part que l’ordre public international français interdit l’effet en France d’une décision étrangère contenant des dispositions « qui heurtent des principes essentiels du droit français », d’autre part « qu’une telle annulation, qui ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que le droit californien leur reconnaît ni ne les empêche de vivre avec les époux X… en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de ces enfants au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’enfant, non plus qu’à leur intérêt supérieur garanti par l’article 3 § 1de la Convention internationale des droits de l’enfant »4.

  • 5 Civ. 1re, 6 octobre 2011, n° 09-17130, D. 2011, 1522, D. Berthiau et L. Brunet ; 1001, édito F. Rom (...)

8Dans un de ces trois arrêts, la Cour de cassation coupe court à toute tentative d’établissement de la filiation d’un enfant né d’une GPA à l’aide de la possession d’état, en décidant que la mention d’un acte de notoriété établi au vu de l’acte de naissance américain ne pouvait être portée à l’état civil, « qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil ; que ce principe fait obstacle aux effets en France d’une possession d’état invoquée pour l’établissement de la filiation en conséquence d’une telle convention, fût-elle licitement conclue à l’étranger, en raison de sa contrariété à l’ordre public international français »5. La possession d’état, en tant que reposant sur une convention de mère porteuse, fut reconnue comme viciée.

  • 6 Civ. 1re, 13 septembre 2013, n° 12-18315 et 12-30138, D. 2013, 2383 ; 2349, chr. H. Fulchiron et C. (...)
  • 7 J.-P. Jean, « La fraude à la loi française commise par le père de l’enfant ne peut exclure la prote (...)
  • 8 Civ. 1re, 19 mars 1914, n° 13-50005, D. 2014, p. 905, obs. H. Fulchiron et C Bidaud-Garon ; JCP G 2 (...)

9Deux décisions du 13 septembre 2013, bien qu’elles aient également abouti au refus de la demande de transcription, s’avèrent intéressantes car rendues au vu de circonstances sensiblement différentes6. Dans les deux espèces, les enfants étaient nés en Inde d’une mère indienne et d’un père français. Les actes de naissance litigieux faisaient état de faits non contestés – à savoir l’identité des parents de naissance –, puisqu’ils mentionnaient comme mère de l’enfant la femme ayant accouché et, partant, ils ne portaient pas atteinte au principe d’indisponibilité. Comme le remarque Jean-Paul Jean : « La reconnaissance en France par le père de l’enfant né à l’étranger par GPA, selon sa loi personnelle (art. 311-17 C. civ.), est un acte régulier en soi qui correspond à la vérité biologique »7. Cette particularité par rapport aux affaires précédentes n’a pas conduit la Cour de cassation à modifier sa solution, mais seulement son fondement. Les transcriptions ont été condamnées en tant que fraude à la loi française, la fraude étant constituée par le fait de se rendre à l’étranger afin d’y recourir à une technique interdite en France et le refus de transcription marquant la sanction de cette fraude. Par une décision du 19 mars 2014, la Cour de cassation confirma le refus de transcription d’un acte de naissance dressé à l’étranger, dès lors que la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour autrui8.

B. L’évolution forcée de la jurisprudence depuis 2014

  • 9 CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, D. 2014, H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon, « Ne punissez pas les en (...)

10Le jeudi 26 juin 20149, par deux arrêts, la France s’est vue condamnée à l’unanimité par la Cour européenne des droits de l’homme pour avoir refusé de transcrire sur les registres français de l’état civil les actes de naissance d’enfants nés d’une convention de GPA réalisée à l’étranger, dans le respect du droit en vigueur dans le pays de naissance des enfants.

11Si la Cour de Strasbourg n’a pas retenu la violation de l’article 8 concernant le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale, elle a reconnu la violation de ce texte s’agissant du droit des enfants au respect de leur vie privée. Les juges européens ont estimé que le refus par la France de reconnaître ces enfants comme ceux de leurs parents au sein de son ordre juridique porte atteinte à leur identité dans la société française et, qu’en empêchant l’établissement de ce lien sur le sol national, la France avait dépassé l’ample marge d’appréciation que la Cour accorde à ses états membres en matière de GPA.

12L’arrêt de la CEDH est intervenu comme un coup de tonnerre dans le ciel de la jurisprudence française car cette dernière a vu marquer son coup d’arrêt, mais dans des limites que les décisions rendait incertaines. Effectivement, la Cour européenne souligne par deux fois que « cette analyse prend un relief particulier, lorsque, comme en l’espèce, l’un des parents d’intention est également géniteur de l’enfant ». Elle affirme qu’« au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun […] on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance ».

  • 10 Ass., plén., 3 juillet 2015, n° 14-21.323 et n° 15-50.002, D. 2015,1820

13Le 3 juillet 2015, par deux décisions largement commentées, l’Assemblée plénière a admis que la convention de gestation pour autrui ne fait pas en elle-même obstacle à la transcription de l’acte de naissance étranger sur les actes d’état civil français10.

  • 11 Ass. plén., 3 juillet 2015, n° 15-50. 002.

14Dans ces deux affaires, les actes de naissance russes, conformes au droit de ce pays, indiquaient comme père le père génétique, c’est-à-dire l’homme ayant recouru à la GPA et, comme mère, la femme qui avait accouché. La Cour de cassation rejeta le pourvoi qui reprenait la jurisprudence antérieure, approuvant la cour d’appel d’avoir « constaté que l’acte de naissance n’était ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité », d’en avoir « déduit à bon droit que la convention de gestation pour autrui conclue entre M. X... et Mme Z... ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance »11.

  • 12 Rennes, 7 mars 2016, n° 15/03859 ; Rennes, 7 mars 2016, n° 15/03855.

15Il est depuis admis par la Cour de cassation que le recours à la GPA n’empêche pas la transcription de l’acte de naissance dès lors que les faits traduisent la réalité biologique. Deux arrêts rendus par la Cour d’appel de Rennes le 7 mars 2016 ont confirmé a contrario cette position en refusant la transcription au motif que « les actes d’état civil américains mentionnant des faits déclarés qui ne correspondent pas à la réalité ne sauraient par voie de conséquence, être transcrits sur les registres français »12.

16Malgré l’avancée que constituent les décisions du 3 juillet 2015, le sort de l’ensemble des enfants en « situation irrégulière » du fait des circonstances de leur conception n’était pas résolu. La question restait entière pour les cas, les plus fréquents en pratique, dans lesquels un couple formé d’un homme et d’une femme recourt à la GPA, l’acte de naissance désignant la mère d’intention comme la mère légale.

17Alors qu’en droit de la famille, le législateur a toujours refusé une conception exclusivement biologique de la filiation, la Cour de cassation, dans ces arrêts, a fait du critère biologique la condition de la transcription. Outre que cette position ne saccorde pas de lesprit du droit qui tend à la recherche dun équilibre entre le génétique et le socio-affectif, elle exclut la reconnaissance en tant que mère légale de la mère d’intention, y compris dans le cas où cette dernière aurait fourni l’ovocyte.

  • 13 CEDH, 21 juillet 2016, n° 9063/14 et 10410/14, D. 2016, note A.- B. Caire ; JCP 2016, 965, note F. (...)
  • 14 § 56.

18Le 21 juillet 2016, la France a été de nouveau condamnée par la Cour européenne au motif que le refus de transcription des actes d’état civil d’enfants conçus par GPA et nés à l’étranger emporte violation de la vie privée des enfants, non de la vie familiale de leurs pères13. Pour autant, ces arrêts ne sont pas une simple réitération de ceux de 2014. Les juges strasbourgeois se penchent ici sur la situation des enfants dont les demandes de transcription ont été refusées par une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée. Ils constatent « le caractère hypothétique de la formule dont use le gouvernement » au sujet de la possibilité pour les enfants des requérants d’établir leur filiation grâce à une reconnaissance de paternité ou une possession détat14 et relèvent que « les intéressés contestent cette thèse et que le Gouvernement n’en tire lui-même aucune conclusion quant à la recevabilité ou au bien-fondé de leur requête » (§ 56).

19Mentionnons que ces arrêts rendus à propos de la filiation du parent biologique, pas plus que les précédents, n’apportent de réponse à la question de la filiation de l’enfant vis-à-vis de son parent d’adoption.

  • 15 Civ. 1re, 5 juillet 2017, n° 16-50.025
  • 16 Civ. 1re, 5 juillet 2017, n° 15-28.597.
  • 17 Civ. 1re, 5 juillet 2017, 16-16.455.

20Le 5 juillet dernier, par une série de quatre décisions, la Cour de cassation, d’une part, réaffirma qu’« en considération de l’intérêt supérieur des enfants déjà nés, le recours à la gestation pour autrui ne fait plus obstacle à la transcription d’un acte de naissance étranger, lorsque les conditions de l’article 47 du code civil sont remplies, ni à l’établissement de la filiation paternelle »15. L’article 47 ne permettant de transcrire à l’état civil français que ceux des actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité, l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA peut être transcrit en ce qu’il désigne le père biologique, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention16. D’autre part, elle admit que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation », sous réserve que les conditions légales de l’adoption soient réunies et qu’elle soit conforme à l’intérêt de l’enfant17.

21Cette jurisprudence de la Cour de cassation, aussi respectueuse qu’elle soit de notre droit et de la situation des enfants nés par GPA, ne manquera pas d’encourir la critique, tant de ceux qui souhaitent une transcription totale que de ceux qui conseillent le refus de toute transcription. Les premiers considéreront que la solution ne sert pas l’intérêt des enfants, les seconds qu’elle ôte toute efficacité à l’interdiction française.

22En réalité, la position de la Cour de cassation, pas plus que celle de la Cour européenne, ne remettent directement en cause l’article 16-7 du Code civil. Néanmoins, l’évolution de la situation internationale, le nombre croissant de français qui recourent à cette technique, les difficultés auxquelles se trouvent confrontés les juges nationaux et le caractère inextricable de certaines situations rendent plus nécessaire que jamais l’ouverture d’un débat.

II. Les grandes lignes d’un débat constructif

23Trois éléments s’imposent lorsqu’on parle de GPA. La GPA est une possibilité scientifique, elle correspond à une demande sociétale des couples infertiles et elle est une réalité, puisqu’elle se pratique. Mais avant toute chose, il est souhaitable de revenir aux fondamentaux de toute expertise et de commencer par définir la GPA sous la forme qui serait la sienne dans le cadre d’un débat parlementaire (A), avant d’envisager quelques-unes des questions de fond qu’imposerait le débat (B).

A. La réalité de la technique

24En 1991, la Cour de cassation a condamné la pratique de la GPA en tant que le rapprochement des femmes candidates à la maternité de substitution et des couples demandeurs était assuré par des associations à but lucratif. La GPA s’inscrivait alors dans un processus qui visait à monnayer auprès de la mère porteuse ses capacités reproductives, à la fois ovocytaires et gestationnelles, ainsi qu’à permettre aux parents d’intention d’établir le lien de filiation entre eux et l’enfant par une manipulation du système légal de l’adoption. Ce passé socio-judiciaire tumultueux de la GPA, fortement médiatisé à son époque, a laissé des traces qui aujourd’hui encore conduisent à occulter sa réalité contemporaine.

  • 18 Civ. 1re, 13 décembre 1989, Bull.civ. n° 387, D. 1990, 273, rap. Massin ; JCP 1990, II, 21526, n. A (...)

25Pourtant la GPA ne doit en aucun cas être confondue avec la pratique de la maternité pour autrui telle qu’elle s’est pratiquée dans les années 80 et telle qu’elle a été condamnée par la Cour de cassation dans les années 199018. Dans sa forme contemporaine, elle désigne la pratique par laquelle une femme, désignée comme la gestatrice, assure la gestation d’un embryon conçu par fécondation in vitro, puis, lors de la naissance de l’enfant, le remet à ceux qui en deviendront les parents, que l’on nomme les parents d’intention.

26Deux formes de GPA sont à distinguer, selon que la femme atteinte d’un déficit de sa fonction utérine présente ou non une altération de sa fonction ovocytaire. Dans le premier cas, l’embryon implanté dans l’utérus de la gestatrice est constitué des gamètes apportés par le couple demandeur. Dans le second, l’ovule nécessaire à la constitution de l’embryon provient du don d’une tierce femme. Dans ce dernier schéma, trois femmes prendront part au projet parental formé par l’une d’elles, la mère d’intention. Mais il faut dès à présent savoir que dans cette forme de GPA, la donneuse d’ovocyte n’est jamais la gestatrice. C’est pourquoi, on parle de GPA gestationnelle.

  • 19 Rapport présidé par I. Théry, Filiation, origines, parentalité, Le droit face aux nouvelles valeurs (...)

27La GPA est une technique de lutte contre l’infertilité qui s’inscrit dans le domaine de l’assistance médicale à la procréation (AMP). Preuve en est que l’Organisation mondiale de la Santé considère que la gestation pour autrui fait partie de l’assistance médicale à la procréation. Le rapport Filiation, origine, parentalité souligne que « si la GPA est interdite, elle participe cependant à l’évidence des « pratiques cliniques et biologiques » caractéristiques de l’AMP et en tant que telles définies par le code de la santé publique »19.

28Alors que le développement de l’AMP a été rendu possible par la maîtrise des différents stades du processus procréatif, la GPA est une forme de division de la procréation. La part génétique et la part gestationnelle peuvent désormais être assumées par deux femmes, l’une fournissant l’ovocyte, l’autre assurant la gestation de l’embryon, tandis qu’une troisième – en réalité la première – a formé le projet d’avoir un enfant. Or, si le principe du recours à un tiers n’est pas nouveau, la forme qu’il prend en matière de GPA le rend difficilement comparable au don de gamètes, car il s’agit de reconnaître comme mère une autre femme que celle qui a accouché. En matière de don de gamètes, la future mère légale de l’enfant assure la gestation de l’embryon formé par l’ovocyte de la donneuse. Dans le cadre de la GPA, la mère d’intention soit intervient en fournissant l’ovocyte, soit n’intervient pas lorsque l’ovocyte provient d’une donneuse. La femme qui accouche n’est plus nécessairement la mère…

  • 20 V. entre autres références : I. Théry, « L’anonymat des dons d’engendrement est-il vraiment “éthiqu (...)
  • 21 J.-D. Sarcelet C. Bohuon, « Filiation et famille : une vérité qui dérange », D. 2009, p. 2876.

29Du point de vue de la loi, la GPA ne peut s’accorder du régime inhérent au don de gamètes, spécialement du principe d’anonymat. Sans entrer dans un débat qui n’est pas le nôtre, il faut ici souligner qu’aussi admise et encadrée que soient les techniques d’AMP avec tiers donneur, cette forme de procréation partagée n’est pas clairement assumée par le législateur puisqu’au nom du principe d’anonymat, elle se pratique dans le secret de l’établissement hospitalier, suivant un protocole impliquant l’effacement du donneur. On sait que l’anonymat du don de gamètes est aujourd’hui remis en cause20, notamment en ce qu’il conduit à la rédaction d’un acte d’état civil que certains auteurs qualifient de « mensonge d’état civil »21 en ce qu’il laisse croire à la personne à la personne dont il établit la filiation qu’elle est née d’une procréation endogène.

30La GPA ne peut s’accorder d’un tel modèle. La grossesse de la mère gestationnelle est visible, de même que l’absence de grossesse de la mère d’intention. L’admission de la GPA s’inscrit donc dans un mouvement de transparence de l’AMP et de reconnaissance des tiers qui participent à la conception d’un enfant.

  • 22 Dans son avis n° 126 du 27 juin 2017, le CCNE se déclare favorable à l’ouverture de l’AMP aux coupl (...)
  • 23 M. André, MM. A. Milon et H. de Richemont, Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui (...)

31Il n’est ici traité que de la GPA thérapeutique, car la GPA est envisagée comme une technique d’AMP parmi d’autres, lesquelles ne sont aujourd’hui pratiquées que sur indication thérapeutique22. La loi de 2011 a réaffirmé cette limite au travers de l’article L. 2141-2 CSP, selon lequel : « Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué ». Mais il n’en reste pas moins que le droit permet une solution aux femmes privées de leurs fonctions ovocytaires et qu’il refuse cette aide à celles privées de leurs fonctions utérines. Dans le rapport du Sénat de 2008, les sénateurs, qui recommandaient d’autoriser la GPA, ont fait valoir qu’« il peut paraître singulier que l’accès à ces techniques soit ouvert à la femme privée de la possibilité de concevoir mais pas de porter un enfant et refusé à la femme privée de la possibilité de porter mais pas de concevoir un enfant »23.

32Une fois la GPA définie et catégorisée, il reste à savoir si elle peut intégrer le domaine de l’AMP. En d’autres termes, peut-elle être pratiquée dans le respect des grands principes qui fondent le droit de la biomédecine ?

B. La complexité de l’éthique

33La GPA reste interdite en France au nom de l’éthique. De ce point de vue, deux arguments sont fréquemment avancés : la crainte d’instituer un droit à l’enfant et celui d’entériner une pratique contraire à la dignité.

34Tout d’abord, l’AMP n’est pas la traduction d’un « droit à l’enfant », elle n’a jamais été envisagée comme tel. Elle est conçue comme un remède, « l’ultime remède » a écrit le Doyen Carbonnier, à la stérilité d’un couple. Taxer les couples qui demandent à pouvoir bénéficier de la pratique de la GPA comme revendiquant un droit à l’enfant ne relève d’aucune logique dès lors que le domaine de l’AMP est reconnu comme un des secteurs de la biomédecine.

35Ensuite, une GPA éthique serait celle qui respecterait les principes directeurs du droit relatif à la bioéthique inscrits aux articles 16 et suivants du code civil, excepté, bien entendu, l’article 16-7. La GPA peut-elle être envisagée dans le respect de ces principes directeurs ? Si oui, elle peut être éthique.

  • 24 V. G. Durand, Introduction générale à la bioéthique, histoire, concepts et outils, FIDES. CERF 1999 (...)

36Le principe fondateur du droit de la biomédecine est celui de dignité24. La question à envisager est alors de savoir en quoi la GPA, dès lors qu’elle relève d’un don et non d’une tractation, pourrait conduire à la transgression du principe de dignité ?

37Effectivement, on sait en quoi une atteinte à la dignité peut être crainte à juste titre. La GPA, dans certains états, connaît des dérives qui conduisent à l’exploitation de la misère économique et à l’instrumentalisation du corps des femmes. Mais ces dérives justifient-elles de refuser d’envisager une GPA éthique ? Ce risque existe dans d’autres domaines de la biomédecine comme le don d’organes. Celui-ci qui, dans certains états, fait l’objet de transactions inadmissibles, est pratiqué en France dans le respect de nos grands principes relatifs au corps humain. En cette matière, la loi a prouvé son efficacité.

  • 25 V° Valérie Depadt, Anonymiser la vie ? Le Conseil d’État, le don de gamètes et la volonté de savoir (...)
  • 26 Sénat, Rapport de 2008, préc.

38Le principe de dignité se trouve au fondement des grands principes relatifs au corps humain, insérés aux articles 16-1 à 16-9 du Code civil. Auquel des grands principes éthiques le fait de porter un enfant peut-il faire obstacle ? Ou encore, nos principes relatifs au corps humain sont-ils compatibles avec la GPA ? Hormis l’article 16-7, il semble qu’un seul ne le soit pas : celui d’anonymat. Mais on sait que ce principe est aujourd’hui remis en cause25. En revanche, le principe de gratuité éloignerait le spectre de la mercantilisation. Pour le Sénat, « la maternité pour autrui n’est donc pas en elle-même contraire au principe de dignité de la personne humaine et devrait pouvoir être admise dès lors qu’aucune transaction financière ne serait autorisée et qu’elle serait vécue comme un don réfléchi et limité dans le temps d’une partie de soi, ce qui éviterait la réification, l’instrumentalisation et la marchandisation du corps de la femme »26.

  • 27 V. note n° 1.

39Les exemples étrangers, dont nous nous servons généralement comme repoussoirs, ont beaucoup à nous apprendre, peut-être essentiellement que la GPA est ou non éthique en fonction des conditions dans lesquelles elle est réalisée27.

40Bien sûr, la GPA est une technique très particulière. Le don de gestation, s’il était admis, implique de la part de la donneuse un engagement sensiblement plus important que celui qui consiste à donner ses ovocytes. Il n’est pas question de le nier. De même, la mise au point d’un régime relatif à la GPA impliquerait d’affronter nombre de questions pratiques : La gestatrice doit-elle disposer d’un délai de réflexion avant de décider de remettre l’enfant au couple ? Comment prévoir le cas où le couple lui-même reviendrait sur sa décision ? À qui revient la décision de poursuivre ou de mettre fin à la grossesse en cas de malformation grave de l’enfant ?

41Du point de vue du droit de disposer de son corps et des éléments qui le composent, le don de gestation peut être – et se voit souvent – comparé au don d’organe entre personnes vivantes. À l’occasion de cette comparaison, se trouve fréquemment avancée l’idée selon laquelle le don d’organe est justifié en ce qu’il sauve une vie, ce qui n’est pas le cas d’un don de gestation. Certes. Mais le recours au don de gestation ne se fait pas à la légère, il est souvent l’aboutissement d’un long parcours médical et psychologique, jalonné d’espoirs et de déceptions. Aussi, la femme qui fait don de ses capacités gestationnelles ne sauve pas une vie au sens biologique du terme, elle sauve une existence, c’est- à-dire le sens d’une vie : en participant à donner la vie, elle participe à l’accomplissement, pour ceux qu’elle aide, du sens de leur vie. Et les femmes qui ont pratiqué la GPA l’ont bien compris lorsqu’elles font part du sentiment de gratification narcissique qu’elles ont retiré de leur don. La décision d’une femme de prendre le relais d’une autre dans un processus aussi fondamental que celui de la procréation, dès lors qu’elle agit de façon parfaitement libre et éclairée, a le sens d’un acte de générosité et de liberté.

42Il a tant été dit sur la GPA qu’il peut sembler n’y avoir plus rien à dire. Il apparaît cependant qu’il reste à débattre, car le sujet suscite des polémiques d’une telle vivacité, voire d’une telle violence, qu’elles empêchent tout débat dépassionné sur ce sujet qui, au-delà des personnes concernées, passionne la société. Consécration d’un droit à l’enfant pour les uns, expression de la plus profonde solidarité pour les autres, caricaturée, évangélisée, déformée, la GPA échappe à tous les codes de la discussion sociétale, politique ou universitaire. Il semble impossible de parler de GPA sans être radicalement pour ou contre, les pour et les contre se réunissant en deux camps qui s’affrontent sans s’écouter, sans laisser place à l’analyse, à la rationalité ou tout simplement, aux connaissances.

43Pourtant, les questions auxquelles se trouve confrontée la France en matière de GPA ne pourront trouver de réponse en dehors d’un véritable débat.

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Notes

1 V. B. Feuillet-Liger (dir.), Procréation médicalement assistée et anonymat, Panorama international, Bruylant 2008 ; L’anonymat du don de gamètes : Les documents de travail du Sénat, Législation comparée, Sénat, Étude de législation n° 186, 2008.

2 Civ. 1re, 17 déc. 2008, D. 2009, 166, obs. V. Égéa, AJ. Famille 2009, 81, obs. F. Chénedé ; JCP 2009, II, 10020 et 10021, note A. Mirkovic et L. d’Avout ; RTD Civ. 2009.106, obs. J. Hauser ; Dr. Fam. 2009, Comm. 15, obs. P. Murat.

3 RG n° 09/11017, JCP G 2010, 498, n. A. Mirkovic, ; AJ fam., p. 147 n. V. Avena-Robardet.

4 Civ. 1re, 6 avril 2011, n° 09-66.486, n° 10-19.053 et n° 09-17.130, D. 2011, 1522, n. D. Berthiau et L. Brunet ; 1001, édito F. Rome ; JCP 2011, n° 441, obs. Vialla et Reynier ; AJ fam 2011, 262, obs. F. Chénedé ; 265, obs. B. Haftel ; RTD Civ. 2011, 340, obs. J. Hauser.

5 Civ. 1re, 6 octobre 2011, n° 09-17130, D. 2011, 1522, D. Berthiau et L. Brunet ; 1001, édito F. Rome ; 1064, entretien X. Labbée ; 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; 1995, obs. A. Gouttenoire ; JCP G 2011, act. 441, Aperçu rapide F. Vialla et M. Reynier ; RTD Civ. 2011, 340, obs. J. Hauser ; Dr. Famille 2011, étude 14, C. Neirinck.

6 Civ. 1re, 13 septembre 2013, n° 12-18315 et 12-30138, D. 2013, 2383 ; 2349, chr. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; 2377, avis C. Petit ; 2384, n. M. Fabre-Magnan ; 2014, 689, obs. M. Douchy-Oudot, 957, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon ; 1171, obs. F. Granet-Lambrechts et 1516, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; JCP G 2014, 43, n° 4, obs. A. Gouttenoire ; Dr. Fam. 2013, n° 151, obs. C. Neirinck ; RJPF nov. 2013, p. 6, obs. M.-C. Le Boursicot, RTD Civ. 2013, 816, obs. J. Hauser.

7 J.-P. Jean, « La fraude à la loi française commise par le père de l’enfant ne peut exclure la protection des droits propres de l’enfant par les conventions internationales », D. 2014, 901.

8 Civ. 1re, 19 mars 1914, n° 13-50005, D. 2014, p. 905, obs. H. Fulchiron et C Bidaud-Garon ; JCP G 2014, 613, J. Heymann.

9 CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, D. 2014, H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon, « Ne punissez pas les enfants des fautes de leurs pères », p. 1773 ; D. 2014, 1797, n. F. Chenédé, et 1806, note. L. D’Avout ; AJ. fam. 2014, 396, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; JCP 2014, 1486, note A. Gouttenoire ; 827, obs. B. Pastre-Belda et 832, obs. F. Sudre. V. Depadt, « La Cour européenne à l’aide des enfants nés d’une GPA », RJPF 2014-9/

10 Ass., plén., 3 juillet 2015, n° 14-21.323 et n° 15-50.002, D. 2015,1820

11 Ass. plén., 3 juillet 2015, n° 15-50. 002.

12 Rennes, 7 mars 2016, n° 15/03859 ; Rennes, 7 mars 2016, n° 15/03855.

13 CEDH, 21 juillet 2016, n° 9063/14 et 10410/14, D. 2016, note A.- B. Caire ; JCP 2016, 965, note F. Sudre.

14 § 56.

15 Civ. 1re, 5 juillet 2017, n° 16-50.025

16 Civ. 1re, 5 juillet 2017, n° 15-28.597.

17 Civ. 1re, 5 juillet 2017, 16-16.455.

18 Civ. 1re, 13 décembre 1989, Bull.civ. n° 387, D. 1990, 273, rap. Massin ; JCP 1990, II, 21526, n. A. Sériaux ; Ass. plén., 31 juillet 1991, Bull. civ., n° 4 ; M.Gobert, « Réflexions sur les sources du droit et les “principes” d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes », RTD. Civ., 1991, p. 489 ; D. 1991, p. 417, rap. Y. Chartier, note D. Thouvenin ; JCP 1991, II, 21752, n. Dotenwille, Defrénois, 1991, I, 1267, obs. J.-L. Aubert.

19 Rapport présidé par I. Théry, Filiation, origines, parentalité, Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, 2014, p 186.

20 V. entre autres références : I. Théry, « L’anonymat des dons d’engendrement est-il vraiment “éthique” ? », in La filiation saisie par la biomédecine, Esprit, mai 2009, p. 133 ; F. Dekeuwer-Défossez« Réflexions sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ. 1995, p. 267 ; F. Dreifuss-Netter« La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaires du couple et d’un tiers », RTD civ. 1996, p. 1 ; C. Labrusse-Riou, L’anonymat du donneur : étude critique du droit positif français, in Le droit, la médecine et l’être humain, propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du XXIe siècle, PUAM, 1996, p. 81 et suiv.

21 J.-D. Sarcelet C. Bohuon, « Filiation et famille : une vérité qui dérange », D. 2009, p. 2876.

22 Dans son avis n° 126 du 27 juin 2017, le CCNE se déclare favorable à l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes célibataires.

23 M. André, MM. A. Milon et H. de Richemont, Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui, Rapport d’information fait au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales n° 421 (2007-2008) – 25 juin 2008.

24 V. G. Durand, Introduction générale à la bioéthique, histoire, concepts et outils, FIDES. CERF 1999, p. 397.

25 V° Valérie Depadt, Anonymiser la vie ? Le Conseil d’État, le don de gamètes et la volonté de savoir, LGDJ, 2017.

26 Sénat, Rapport de 2008, préc.

27 V. note n° 1.

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Pour citer cet article

Référence papier

Valérie Depadt, « L’éventuelle légalisation de la GPA ou la certitude de la nécessité d’un débat », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 7 | -1, 113-123.

Référence électronique

Valérie Depadt, « L’éventuelle légalisation de la GPA ou la certitude de la nécessité d’un débat », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 7 | 2017, mis en ligne le 09 janvier 2018, consulté le 17 janvier 2019. URL : http://journals.openedition.org/cdst/543 ; DOI : 10.4000/cdst.543

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Auteur

Valérie Depadt

Maître de conférences (HDR) à la faculté de droit de l’Université Paris 13, Sorbonne Paris-Cité, Membre de l’IRDA, membre associé de l’EA 1610, université Paris-Sud 11, Conseillère de l’Espace éthique ARS/Île-de-France

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