Navigation – Plan du site
Chroniques

Bioéthique

Florence Bellivier et Stéphanie Hennette-Vauchez
p. 169-184

Texte intégral

I. L’année 2016 en quelques repères chronologiques

  • Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, JO 27 janvier (considérée comme conforme à la Constitution par la décision n° 2015-727 du Conseil constitutionnel en date du 21 janvier 2016, JO du même jour) 

  • Avis n° 124 du CCNE du 21 janvier 2016, « Réflexions éthiques sur l’évolution des tests génétiques liée au séquençage de l’ADN humain à très haut débit »

  • Loi du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, JO 3 février, complétée par deux décrets, n° 2016-1066 et n° 2016-1067 en date du 3 août 2016 relatifs, l’un à la sédation profonde, l’autre aux directives anticipées, ainsi que l’arrêté du 3 août 2016 relatif au modèle de directives anticipées prévu à l’article L. 1111-11 du code de la santé publique, JO 5 août

  • Rapport et recommandations de l’Académie nationale de médecine et de l’Académie des technologies, 23 février 2016, sur la mise en œuvre en France des techniques de séquençage de nouvelle génération

  • Décret n° 2016-273 du 4 mars 2016 relatif à l’assistance médicale à la procréation, pris en application de l’article 155 de la loi du 26 janvier 2016, JO 6 mars : transposition en droit national des directives européennes relatives aux gamètes et aux tissus germinaux ; dispositions nouvelles précisant le devenir des gamètes et des tissus germinaux recueillis ou prélevés dans le cadre d’une démarche d’AMP ou d’une démarche de préservation de la fertilité lorsque la personne n’a plus de projet parental ou n’est plus en âge de procréer ; précisions sur les conditions de mise en œuvre des recherches biomédicales en AMP ; toilettage des dispositions relatives au don de gamètes et à l’assistance médicale à la procréation

  • Civ. 1re, 16 mars 2016, n° 15-13.427 (champ d’application des articles 311-19 et 311-20 du Code civil).

  • Cour d’appel Orléans, 22 mars 2016, n° 142 (pas d’admission de la mention « sexe neutre » à l’état civil pour une personne à l’apparence et au comportement social masculin, inscrite à l’état civil comme de sexe masculin mais ne se reconnaissant ni comme homme ni comme femme ; solution approuvée par Cass. Civ. 1re, 4 mai 2017, n° 16-17.189).

  • Avril 2016, Haute autorité de santé, Note méthodologique et de synthèse documentaire : « Pourquoi et comment rédiger ses directives anticipées ? »

  • Arrêté 5 avril 2016 fixant les critères de sélection des donneurs de sang, JO 10 avril : mise à jour des critères notamment pour ouvrir le don du sang aux personnes homosexuelles

  • CE 7 avril 2016 (n° 376080 et 376225) (détermination de la faute dans le contentieux de la responsabilité du médecin à la suite de la naissance d’un enfant né handicapé malgré un diagnostic prénatal)

  • Ordonnance n° 2016-462 du 14 avril 2016, JO 15 avril et D. n° 2016-523, 27 avril 2016, JO 29 avril : création de « Santé publique France », agence scientifique et d’expertise ayant pour mission de protéger la santé des populations

  • Recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur la recherche utilisant du matériel biologique d’origine humaine, établie sous la responsabilité du Secrétaire général du Conseil de l’Europe (CM/Rec (2016)14-addfinal), du 11 mai 2016 (évolution de la pratique des biobanques en matière de recherche : problèmes de l’anonymisation des échantillons, de l’hétérogénéité des collections, de l’importance d’effectuer des recherches sur des échantillons prélevés sur des personnes incapables, etc.)

  • Cour EDH, 21 juillet 2016, Foulon et Bouvet c/France, n° 9063/14 et n° 10410/14 (condamnation de la France pour refus de transcription à l’état civil français d’actes de naissance d’enfants nés suite à une gestation pour autrui en Inde, sur le fondement d’une violation du droit au respect de la vie privée des enfants)

  • Décret n° 2016-1118 du 11 août 2016 relatif aux modalités d’expression du refus de prélèvement d’organes après le décès, pris pour l’application de l’article 192 de la loi du 26 janvier 2016, JO 14 août, complété par un arrêté du 16 août portant homologation des règles de bonnes pratiques relatives à l’entretien avec les proches en matière de prélèvement d’organes et de tissus, JO 25 août

  • 11 octobre 2016, Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe : rejet d’un projet de recommandation sur les « droits de l’enfant liés à la maternité de substitution » (sur la base d’un rapport contenu dans le document 14140 en date du 23 septembre 2016)

  • CE, 10 novembre 2016, Mme Z et autres, n° 384691, 384 692, 394 107 : rejet du recours formé contre une délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel ayant estimé qu’un spot destiné à montrer des enfants trisomiques heureux et actifs ne pouvait être inséré dans des séquences publicitaires. Pour le Conseil d’État, si la présentation d’un point de vue positif sur la vie personnelle et sociale des jeunes atteints de trisomie répond à un objectif d’intérêt général, le CSA n’a pas, dans l’exercice de son pouvoir de régulation, commis d’erreur d’appréciation ni d’erreur de droit en estimant que la diffusion du film en cause dans le cadre d’écrans publicitaires était inappropriée.

  • Cass. Civ. 1re, 8 décembre 2016, n° 16-20.298 (femme de Vincent Lambert désignée comme tutrice de son mari pendant une durée de dix ans)

  • Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle, JO 19 novembre, article 56 : jusqu’à présent uniquement appréhendé par la jurisprudence, le changement de sexe est désormais encadré par la loi qui ne requiert pas d’opération chirurgicale mais a recours au concept de possession d’état (voir art. 61-5 à 61-8 du Code civil)

  • CE, ord. 3 août 2016, Ministère des Affaires étrangères et du Développement international contre Mme A, n° 401924 : l’intérêt supérieur de l’enfant impliquant, dans les circonstances particulières de l’espèce, de ne pas séparer l’enfant de la requérante, le juge des référés du Conseil d’État a enjoint au ministre des Affaires étrangères et du Développement international de délivrer, à titre provisoire, à un enfant né en Arménie, sans doute d’une gestation pour autrui, un document de voyage lui permettant d’entrer sur le territoire national en compagnie de Mme A., sa mère d’intention (la solution réserve la question de la filiation juridique entre la requérante et l’enfant ainsi que celle de la nationalité de ce dernier)

  • Haute Cour de Justice de Londres, 10 novembre 2016, cas n° FD16P00526 : un juge fait droit à la demande d’une mineure atteinte d’un cancer d’être cryogénisée après sa mort 

  • Décret n° 2016-1537 du 16 novembre 2016 relatif aux recherches impliquant la personne humaine, JO 17 novembre (définitions applicables aux différentes catégories de recherche, fonctionnement des comités de protection des personnes et de la commission nationale des recherches impliquant la personne humaine, règles applicables en matière de vigilance).
    FB et SHV

II. L’année 2016 en quelques coups de projecteurs

A. La mort entre scandale et normalité

  • 1 Pour une analyse de la loi du 2 février 2016, voir C. Bourdaire-Mignot et T. Gründler, « La nouvell (...)

1La période de la fin de vie n’en finit pas de faire parler d’elle, avec plusieurs questions complexes, dont celle des modalités par lesquelles les individus peuvent tenter de la maîtriser. En témoigne le énième rebondissement judiciaire de l’affaire Lambert avec la désignation de sa femme comme tutrice (Civ. 1re, 8 décembre 2016), qui aurait pu intervenir bien plus tôt, même si cela n’aurait sans doute pas réglé le problème de l’expression des desiderata du premier concerné, ou encore la volonté du législateur de renforcer la valeur et de préciser les modalités de fonctionnement des directives anticipées (art. L. 1111-11 et 12 CSP issus de la loi n° 2016-87 du 2 février 2016 ainsi que les textes réglementaires d’application ; adde : www.parlons-fin-de-vie.fr1).

2On s’attachera ici à deux autres aspects de la fin de vie et de la mort, l’un jusque-là peu appréhendé par le droit, à savoir « la fin de vie au début de la vie » (Étude ONFV : « Culture palliative dans les services de maternité : focus sur la salle de naissance », disponible sur http://www.spfv.fr/​sites/​default/​files/​file/​MATERRapport2016.pdf), l’autre bien connu, le corps comme réservoir d’organes post mortem mais suscitant des développements qui attirent forcément l’attention du juriste.

1. « La fin de vie au début de la vie »

  • 2 A. Paillet, Sauver la vie, donner la mort. Une sociologie de l’éthique en réanimation néonatale, Pa (...)

3Telle est la situation à laquelle l’Observatoire national sur la fin de vie, créé en 2010, pour cinq ans, suite à une recommandation de la mission d’évaluation de la loi Leonetti en date du 22 avril 2005, et fusionné depuis avec le Centre national de ressources soins palliatifs pour former le Centre national des soins palliatifs et de la fin de vie (CNSP-FV, décret n° 2016-5 du 5 janvier 2016) consacre pour la première fois un rapport, publié en octobre 2016. Si « la fin de vie au début de la vie apparaît comme un non-sens et a longtemps été l’objet d’une forme de dénégation » (Rapport, p. 13), ce n’est plus le cas car bien que, du fait du suivi médical pendant la grossesse et des progrès thérapeutiques, la mortalité infantile ait considérable baissé, elle n’est pas nulle. En effet, la naissance d’un enfant très prématuré, aux limites de la viabilité, la poursuite d’une grossesse alors que l’enfant à naître a été diagnostiqué comme porteur d’une maladie potentiellement létale, ainsi que les interruptions médicales de grossesse sans fœticide, pratique confidentielle aboutissant à la naissance d’un enfant qui vivra alors très brièvement, font qu’il existe encore des situations où le début de la vie est marqué par un processus létal nécessitant un accompagnement palliatif. Le rapport ne décrit ainsi pas ce qui avait été analysé par Anne Paillet dans son ouvrage relatif à la réanimation néonatale2.

4L’intérêt que présente le rapport ne réside pas tant dans les questions juridiques que les situations décrites pourraient soulever et dont il ne traite quasiment pas, que dans les informations quantitatives et qualitatives qu’il donne sur la « culture palliative » dans les services de maternité et dans le choix des catégories, souvent en tension, auxquelles il a recours.

5En premier lieu, à partir d’une enquête dont la méthode et les biais sont clairement décrits, le rapport nous apprend que 83 % des maternités sont confrontées annuellement à au moins une prise en charge palliative mise en place dès la salle de naissance, qu’un document d’aide à la prise en charge palliative en salle de naissance est disponible dans 31 % des maternités, que 81 % des protocoles ont moins de 5 ans, que certaines pratiques d’accompagnement de fin de vie (dans les heures qui précédent le décès et après le décès) sont communes à l’ensemble des maternités (mise dans les bras, réalisation de photographies ou d’empreintes, présence des proches), tandis que d’autres ne le sont pas (possibilité d’organiser des rituels religieux ou culturels), qu’on observe un appel fréquent à un pédiatre, la limitation des stimulations tactiles ou environnementales, l’évaluation de la douleur de l’enfant grâce à une échelle spécifique, le recours à des moyens médicamenteux pour soulager la douleur ou l’inconfort de l’enfant. Les professionnels confrontés à ces situations y sont diversement formés mais 90 % des répondants déclarent que les prises en charge palliatives relèvent des missions des professionnels exerçant en salle de naissance.

  • 3 La mortinalité fait l’objet d’une instruction du 26 octobre 2011 sur les modalités d’enregistrement (...)

6Cette objectivation, effectuée à partir de 219 questionnaires exploitables, est d’autant plus utile qu’il est apparemment difficile d’avoir des statistiques fiables et convergentes dans le domaine de la mortinatalité que l’on exprime par un taux défini comme le nombre de mort-nés rapporté au nombre de naissances totales (vivants + mort-nés) multiplié par 10003. Il nous instruit également sur certaines pratiques que l’on a parfois tendance à voir comme un bloc, et non de manière fine, par exemple l’IMG qui peut être effectuée avec ou sans fœticide, la dernière formule étant jugée, par le personnel soignant, comme « incohérente » (Rapport, p. 51) car il faudra alors effectuer un geste létal sur un enfant vivant. Nous apprenons également qu’un nombre croissant de couples veulent que la grossesse soit poursuivie malgré un gros risque qui aurait justifié une IMG (Rapport, p. 48).

7En second lieu, le rapport met bien en lumière trois tensions que l’on retrouve dans d’autres situations de fin de vie et qui confinent parfois à l’aporie.

  • 4 Voir D. Memmi, La seconde vie des bébés morts, EHESS, coll. « Cas de figure », 2011.
  • 5 Voir l’instruction n° DGOS/PF3/R3/DGS/MC1/2015/227 du 3 juillet 2015 relative à l’actualisation et (...)

8Tout d’abord, il illustre ce que des travaux de sociologie, s’appuyant à la fois sur les pratiques et sur les textes, avaient déjà mis en évidence, à savoir le heurt possible entre les catégories du droit et une forme de continuum de la vie biologique et de son appréhension par les personnes concernées (couple, famille, professionnels de santé)4. Ainsi la médecine prend-elle aujourd’hui en compte, non la seule naissance, mais ce qui la précède et la suit, autrement dit la « périnatalité »5, là où le droit, lui, procède davantage par catégories étanches et continue de considérer la naissance et la mort comme des seuils pour l’acquisition et la perte de la personnalité juridique. Dès lors, comme la vie biologique est de plus en plus analysée, ressentie et socialisée dans sa grande complexité (par exemple on distingue des catégories de prématurés, des IMG avec ou sans fœticide), le décalage entre l’apparente simplicité et la relative immuabilité des catégories juridiques et la subtilité des concepts scientifiques et des volontés et sentiments individuels peut sembler d’autant plus fort.

  • 6 Voir les références données supra, dans les repères chronologiques, auxquelles on ajoutera le rappo (...)
  • 7 C. Bourdaire-Mignot et T. Gründler, « La nouvelle loi française sur la fin de vie », art. préc., p. (...)

9Ensuite, il montre la difficulté d’articuler urgence et anticipation. À plusieurs reprises, en effet, les auteurs du rapport insistent sur le fait que les situations qu’il décrit sont tantôt marquées par la nécessité d’une intervention urgente (naissance d’un grand prématuré), tantôt susceptibles d’anticipation (par exemple le suivi d’une grossesse à risque ou l’IMG sans fœticide). Ici, la fin de vie au début de la vie et la fin de vie à la fin de la vie se rejoignent dans cette volonté de maîtriser l’incertitude. Telle est la fonction assignée aux directives anticipées que la loi du 2 février 2016 a voulu rendre plus contraignantes6. Mais autant on comprend bien que la médecine et le droit tentent de minimiser les effets néfastes de l’incertitude (au fond, plusieurs figures juridiques fondamentales, tels la loi ou le contrat, sont des actes de prévision de l’avenir), y compris lorsqu’il s’agit d’anticiper sa volonté pour sa propre fin de vie, « exercice hautement périlleux »7, autant l’on peut être circonspect sur la récupération psycho-bureaucratique de cette préoccupation. Entre le fait d’aménager des dispositifs destinés à ce que l’individu ne voie pas sa fin lui échapper totalement et le déploiement très en vogue d’une rhétorique managériale du « projet » en fin de vie, il y a une marge. Malheureusement, le rapport n’est pas critique vis-à-vis de ce langage et se fait même l’écho d’une recommandation de la Haute autorité de santé évoquant « le projet de vie » proposé aux nouveaux-nés dont la viabilité est compromise (voir Rapport, p. 29 et p. 50).

10Enfin, le rapport est instructif sur les pratiques d’accompagnement du couple, se déployant entre l’attention portée à la singularité des cas individuels et la volonté d’encadrer les actes par des protocoles qui facilitent la cohésion d’une équipe (voir Rapport, p. 29, p. 53, un protocole se définissant comme un « document d’aide à la prise en charge », « un descriptif des techniques à appliquer, des consignes à observer, des personnes ressources à appeler, etc. », Rapport, p. 12), la distinction, constamment soulignée, entre propositions et impositions (Rapport, p. 32 et encadré 7), ainsi que la psychologisation parfois simpliste et normative des discours (« on ne peut se détacher que lorsqu’on s’est attaché », Rapport, p. 42).

11Au fond le rapport est révélateur de la difficulté à aborder la mort de front, puisque, même quand il le fait en sortant des réalités et pratiques de l’ombre, il veut réinjecter de la vie dans le tableau. Il se conclut par cette aporie (qu’il ne reconnaît pas comme telle) :

« Il semble primordial que toutes les maternités reconnaissent que le temps palliatif est un temps de vie. Il paraît donc indispensable qu’elles identifient les pratiques palliatives comme différentes des pratiques auprès des mort-nés et qu’ainsi elles différencient nettement la formation palliative de la formation deuil (qui est indispensable mais pas suffisante pour la réalisation d’accompagnement de fin de vie » (Rapport, p. 74-75).

2. Le corps comme réservoir d’organes post mortem

12Cette question, classique et popularisée par la littérature et le cinéma (voir la recension, dans la chronique 2015 de ces Cahiers, du livre de Maylis de Kerangal, Réparer les vivants, porté à l’écran en 2016 par Katell Quillévéré), ne cesse pas de se renouveler, en particulier avec le problème des contaminations subies à l’occasion des transplantations, ainsi que de l’élargissement de l’accès aux organes.

13En premier lieu, comment traiter juridiquement le cas d’un patient atteint d’une cardiopathie, mort quelques jours après avoir été greffé par le cœur prélevé sur une victime d’un accident de la route dont l’enquête a révélé qu’elle souffrait d’un syndrome grippal ? À cette question, le tribunal administratif de Nantes répond en appliquant les concepts classiques du droit médical (conditions de la responsabilité pour faute, sans faute, perte de chance, etc.) au cas particulier de la transplantation (TA Nantes, 21 déc. 2016, n° 1406895).

14S’agissant tout d’abord de la responsabilité du CHU de Nantes, les juges estiment qu’on ne peut retenir la faute médicale car la recherche du virus de la grippe ne fait pas partie, en France, du bilan réalisé chez le donneur ou le receveur d’une greffe cardiaque et que « le donneur était décédé des suites d’un accident de la voie publique et [qu’] il n’existait aucune contre-indication à l’utilisation de ce greffon dont l’intérêt thérapeutique n’est pas discuté » (jugement, § 8). Les juges ne retiennent pas non plus la faute dans l’organisation du service (protocoles « conformes aux données acquises de la science », § 12) ni la perte de chance d’éviter l’acte en étant correctement informé car en l’absence de risque connu, « la circonstance que le CHU de Nantes n’a pas porté à la connaissance du patient ou de sa famille l’existence d’un syndrome grippal chez le donneur ne peut être considérée comme un défaut d’information » (§ 13) au sens de l’article L. 1111-2 CSP.

15En revanche, les requérants obtiennent satisfaction sur le fondement de la solidarité nationale, l’infection dont est mort leur proche pouvant être qualifiée de nosocomiale et ayant provoqué, de même que le décès qu’elle a engendré, une « conséquence anormale de la transplantation cardiaque » (§ 23). Quant à la mesure de cette réparation, les juges précisent que « le préjudice résultant directement de cette infection et qui doit être intégralement réparé n’est pas le dommage corporel constaté mais la perte de chance d’éviter la survenue de ce dommage » (§ 25), perte de chance qui est évaluée à 50 % compte tenu de « l’excellente qualité du greffon » (§ 26), rapportée au très mauvais état antérieur de la victime.

  • 8 Voir CE, 27 janvier 2010, Hospices civils de Lyon, n° 313568 (RDSS, 2010 note J. Peigné, p. 501, ca (...)

16Si la solution consistant à indemniser les proches de la victime sur le fondement de l’accident médical plutôt que de la faute n’étonne guère, on ne peut manquer de remarquer qu’il est tout de même incongru de prétendre qu’un greffon prélevé sur une personne atteinte de la grippe est « d’excellente qualité », sauf à détacher conceptuellement le greffon du corps du donneur (malade). Sans doute est-ce parce que les juges n’étaient pas saisis sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux que le Conseil d’État refuse d’appliquer aux organes8 mais c’est tout de même une précision curieuse. Plus généralement, la multiplication des greffes devrait rendre ce genre de contentieux plus fréquent et l’on peut prédire que les obligations de vigilance, déjà très nombreuses, iront s’alourdissant, faisant du greffon, certes non un produit intégralement fabriqué, mais tout de même un produit partiellement issu de la technique, et ce d’autant plus à l’heure où l’on tend, face à ce qui est présenté comme une pénurie d’organes, à ouvrir la vanne des dons.

  • 9 Source : https://jeanyvesnau.com/2016/06/22/une-premiere-en-france-des-poumons-ont-ete-preleves-apr (...)
  • 10 Voir CCNE, avis n° 115, « Questions d’éthique relatives au prélèvement et au don d’organes à des fi (...)

17En second lieu, c’est à une telle ouverture que l’on a assisté avec le premier prélèvement de poumons effectué en France, en mai 2016, sur un donneur en arrêt cardiaque ayant fait au préalable l’objet d’une décision d’arrêt des thérapeutiques actives9. C’est ce que l’on appelle les prélèvements de type Maastricht III, autorisés par l’Agence de la biomédecine en 2014 et qui suscitent le soupçon, d’ordre éthique, selon lequel la mort pourrait être précipitée afin d’obtenir plus rapidement les organes nécessaires à une greffe10. Si tel n’est effectivement pas le cas, en raison de l’étanchéité, prévue par les textes, entre les équipes qui réaniment et celles qui prélèvent (et celles qui greffent), l’on voit bien que la transformation du corps en ressources pour autrui, pendant la vie et après la mort, n’en finit pas de nous interroger, notamment sur l’intentionnalité des actes médicaux et sur les conséquences juridiques des erreurs ou des fautes dans l’accomplissement de ces actes.
FB

B. Quand le droit de la bioéthique interroge la notion de frontière

18Depuis plusieurs années, l’intensité avec laquelle le paradigme européen des libertés de circulation met les législations ou réglementations nationales en droit de la bioéthique à l’épreuve apparaît sans cesse plus nettement. Dans une précédente livraison de la présente chronique, nous attirions l’attention sur la nécessité de prendre la libre circulation des personnes et des services en compte dans toute réflexion juridique sur la PMA. L’année 2016 confirme l’importance de cette perspective – non seulement parce que le Conseil d’État est intervenu sur cette question dans sa formation de jugement la plus solennelle, mais aussi parce que le raisonnement qu’il y développe a aussitôt essaimé. On peut s’interroger : le contournement judiciaire du droit législatif au nom des droits des patients serait-il en voie de banalisation ?

L’affaire Gomez : effets d’entraînement et contournement du droit national

19L’affaire Gomez est capitale à de nombreux égards (CE, Ass., 31 mai 2016, n° 396848). Elle marque bien sûr un renouvellement de la place occupée par le droit international européen (ici, la Convention européenne des droits de l’homme) dans le contrôle de légalité : question certes capitale mais éloignée de notre point d’entrée. Elle met également en avant un enchaînement à la fois dramatique et peu commun de faits – ces caractéristiques jouant un rôle non négligeable dans l’originalité de la solution prescrite. L’affaire concerne la requête d’une jeune femme souhaitant obtenir l’exportation vers l’Espagne, pays dont elle a la nationalité et où elle réside, de paillettes du sperme de son défunt mari, recueillies et conservées en France où ce dernier était pris en charge dans le cadre d’un traitement oncologique en application de l’art. L2141-11 CSP. La requérante prenait en effet appui sur le fait que l’insémination post mortem étant légale en Espagne, la fin de non-recevoir qui lui était opposée par l’Agence de la biomédecine française portait atteinte à son droit au respect de la vie privée et familiale de manière disproportionnée – ni elle, ni son défunt mari (qui était italien) n’ayant de raison authentiquement sérieuse de se voir opposer les rigueurs de la législation française. La requête visait donc, en d’autres termes, à ce que le juge enjoigne à une autorité nationale (l’Agence de biomédecine) de ne pas faire application de la loi française et d’en organiser le contournement en prononçant l’exportation du matériau convoité aux fins de son utilisation à l’étranger – légale là-bas, mais contraire au droit français. Plusieurs éléments sont frappants dans le dénouement de l’affaire. D’abord, le fait que la requérante obtient ici satisfaction : les sentences juridictionnelles organisant le contournement du droit national sont suffisamment rares pour être examinées avec attention – et ce, d’autant plus lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, elles semblent exercer un effet d’entraînement sur d’autres juges. Mais aussi, ensuite, le fait que, bien qu’organisant un tel contournement extraordinaire par définition, l’arrêt Gomez comporte plusieurs zones d’ombre ou d’incertitude – lesquelles seront vite révélées par l’utilisation que feront d’autres juges du fond du cadre qu’il prodigue.

20Ce sont donc clairement les conséquences concrètes du refus d’exportation prononcé par l’Agence de la biomédecine attaqué sur la vie de la requérante, jugées disproportionnées, qui ont mené le Conseil d’État à la solution retenue : ordonner l’exportation des paillettes, en contournement de la loi nationale. Insistant sur le fait que le projet parental du couple est clairement documenté, que le défunt mari de la requérante avait explicitement consenti à l’hypothèse d’une insémination post mortem, que les gamètes conservés en France constituent désormais l’unique possibilité pour l’intéressée de mener à bien ce projet parental, et qu’il n’y a dans cette affaire nulle volonté de contournement de la loi française, le juge estime que l’application à la requérante de la loi française aboutit à une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de sa vie privée et familiale. Mais la vie est ainsi faite que, au jeu de la concurrence de l’extraordinairement dramatique, on est bien vite dépassé. Deux affaires postérieures à l’arrêt Gomez illustrent bien ce fait.

  • 11 Un échange avec l’avocat de la requérante confirme que, non frappé d’appel, le jugement est devenu (...)
  • 12 TA Rennes, ord. réf., 11 octobre 2016, n° 1604451.

21En octobre 2016, c’est le TA de Rennes qui était invité à ordonner l’exportation de sperme du mari défunt d’une requérante afin qu’elle puisse obtenir, elle aussi, une insémination post mortem « dans un pays de l’Union européenne ». Là encore, un enchaînement de faits dramatiques, qui débute par la maladie du mari, et au recueil, de ce fait, de son sperme à des fins autologues (toujours en application de l’article L. 2141-11 CSP). Peu après, la requérante tombe enceinte – indépendamment de l’usage de ces paillettes de sperme ; et pendant que sa grossesse se déroule, son mari suit son traitement anticancéreux, malheureusement sans succès. Peu après son décès, une mort intra-utérine vient interrompre la grossesse de la veuve. Laquelle demande alors, sur le fondement de leur projet parental éprouvé, y compris en vue d’une éventuelle AMP, l’exportation des paillettes conservées du sperme de son défunt mari vers un pays européen où l’insémination post mortem serait légale. Et le juge d’ordonner, en référé11, « au centre hospitalier de Rennes de prendre toutes mesures utiles afin de permettre l’exportation des gamètes de M. X. Y. vers un établissement de santé situé dans l’Union européenne qui accepterait de pratiquer une telle procréation médicalement assistée dans un délai de huit jours »12.

  • 13 http://www.huffingtonpost.fr/2016/12/12/un-couple-autorise-a-conserver-le-sang-du-cordon-ombilical- (...)

22Scénario tout aussi extraordinaire à Grasse quelques semaines plus tard : une famille dont plusieurs membres ont été frappés par des cancers foudroyants comportant sans doute une dimension héréditaire demande, en référé, à ce que soit ordonné le prélèvement, au cours de l’accouchement de la requérante devant intervenir dans les semaines suivantes, à des fins autologues, du sang de cordon et de placenta (cellules hématopoïétiques). Cette affaire est peut-être plus frappante encore, car l’illégalité est ici, si l’on peut dire, double. Elle tient d’abord au fait que, en principe, la conservation de sang de cordon à des fins autologues est proscrite en droit français (art. L. 1241-1 CSP) ; elle tient, ensuite, au fait que la loi française n’autorise la conservation du sang de cordon prélevé pour un don à autrui que dans des banques publiques. Or ici, non seulement l’ordonnance du TGI autorise la conservation autologue « au regard des nécessités thérapeutiques dûment justifiées », mais encore il semble que cette conservation ait été envisagée, par les parties, comme devant nécessairement impliquer une banque privée britannique13

  • 14 I. Glenn Cohen, « Circumvention Tourism », Cornell Law Review, 2012, vol. 97, p. 1309.
  • 15 Ceci s’explique, naturellement, par la partie de l’arrêt relative au renouvellement du contrôle de (...)

23Est-ce à dire que nous entrons, en matière de bioéthique, dans une ère du tourisme du contournement14 ? Difficile de répondre avec certitude, tant les arrêts et jugements examinés ici, tous profondément ancrés dans la spécificité des circonstances auxquelles ils entendent répondre, évitent les questions de principe – y compris l’arrêt d’assemblée du Conseil d’État15. Même éclairé par les conclusions d’Aurélie Bretonneau, il ne permet pas de comprendre le rôle de l’espace juridique de l’Union européenne dans le raisonnement tenu – ni même si le fait que la demande en cause était une demande d’exportation intra-Union européenne a joué un rôle. Or, il y a tout lieu de penser que cette dimension est cruciale et que le juge n’aurait peut-être pas fait droit aux demandes d’exportation si elles avaient pour destination nombre de pays hors Union européenne. Cette dimension apparaît plus explicitement dans le jugement du TA de Rennes (qui ordonne l’exportation « dans un pays de l’Union européenne »), mais sans être discutée ou justifiée ; et elle est totalement absente de l’ordonnance du TGI de Grasse, qui n’évoque pas même la question de l’exportation, révélée seulement par voie de presse.

  • 16 Cass. Avis, 22 sept. 2014.
  • 17 Cass. AP, 3 juil. 2015.

24Autre question en suspens au terme de cette « mini-série » jurisprudentielle : le rôle et la portée de la référence (a contrario dans l’arrêt du Conseil d’État) à l’intention frauduleuse éventuelle des requérants : contourner la loi nationale, est-ce frauder ? Il semble que ce ne soit plus le cas, tant l’équation simple (simpliste ?) « contournement de la loi = fraude » a fait long feu, après des débats passionnés. Qu’on en juge. Le fait pour un couple de femmes d’obtenir en Belgique une insémination de sperme dans des conditions interdites par la loi française ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, sur le fondement de la loi française, de l’enfant par l’épouse de la mère qui en a accouché16. Le fait pour un couple de légalement recourir, à l’étranger, à une convention de gestation pour autrui ne fait pas obstacle à ce que les actes d’état civil établissant un rapport de filiation entre le père biologique et d’intention et l’enfant né puissent être transcrits en droit français ; et la question se pose même de savoir si les actes étrangers désignant la mère d’intention comme mère juridique ne devraient pas subir le même sort17. Dans tous ces cas, les juridictions judiciaires françaises ont renoncé à recourir au registre de la fraude pour disqualifier les requêtes dont elles étaient saisies. Dans les affaires que nous examinons ici, c’est un pas supplémentaire qui est franchi, dès lors que les requérants ne demandent pas tant le bénéfice du droit français (du mariage, de l’adoption ou de la filiation) que le droit d’y échapper (via une ordonnance juridictionnelle prononçant l’exportation d’éléments et produits du corps humain vers des États où il est possible d’en faire des usages prohibés par la loi française) – même lorsque ce « droit de contourner » la législation nationale suppose l’accomplissement d’un acte positif de la part d’une autorité nationale (ici, l’accord de l’Agence de la biomédecine pour exporter les paillettes de sperme).

  • 18 Art. L. 2141-2 CSP, qui définit l’AMP : « L’homme et la femme formant le couple doivent être vivant (...)

25Reste que la référence, par l’arrêt Gomez, à l’absence de « toute intention frauduleuse » de la requérante laisse entendre que ce terrain n’a pas totalement perdu de sa pertinence. Mais alors, qu’est-ce qui permettrait d’établir une telle intention ? La nationalité de la requérante (voire, de son défunt mari) ont-ils joué un rôle dans l’analyse du Conseil d’État ? Si oui, il faut convenir que le jugement du TA de Rennes prend des largesses considérables avec le cadre fixé par la haute assemblée. Il n’y a en effet aucun élément d’extranéité de la requérante dans l’affaire dont a eu à connaître le TA : Française, elle était mariée à un Français, et se voyait appliquer le droit français – qui interdit l’insémination post mortem18 et soumet toute exportation de produits et éléments du corps humain à autorisation de l’Agence de la biomédecine. Obtenant satisfaction, la requérante gagne le droit d’échapper aux rigueurs de la loi nationale ; et il en va exactement de même de la famille de l’enfant né dans les environs de Grasse en décembre 2016, dont le sang de cordon est certainement aujourd’hui conservé, en contradiction avec la loi nationale, à des fins autologues dans une banque privée de sperme britannique.

  • 19 Sénat, rapport n° 409.
  • 20 Y. Détraigne, C. Tasca, Défendre les principes, veiller à l’intérêt des enfants – Quelle réponse ap (...)
  • 21 On envisage cette piste in S. Hennette Vauchez, « Théorie féministe et droit de l’Union européenne (...)

26Le tourisme du contournement de la loi nationale constitue aujourd’hui assurément un sujet de premier plan pour celles et ceux qui s’intéressent à la régulation juridique de la (bio) médecine. Le Sénat ne s’y trompe pas : Yves Détraigne et Catherine Tasca remettaient en février 2016 leur rapport Défendre les principes, veiller à l’intérêt des enfants – Quelle réponse apporter au contournement du droit français par le recours à l’AMP et à la GPA à l’étranger ?19. Ce rapport marque un tournant intéressant par rapport à la frénésie de propositions de loi qui a caractérisé ces dernières années, notamment en ce qu’il établit que « les difficultés posées par la GPA ne peuvent être résolues par la voie pénale »20. Reste à voir quelles pistes alternatives peuvent sérieusement être poursuivies : conditions de résidence exigées de celles et ceux qui souhaitent bénéficier d’une prestation (bio) médicale illégale dans leur pays de résidence habituelle21 ? Élaboration d’un instrument de coopération internationale ?
SHV

III. Lectures 

27Note de lecture croisée : David Plotz, The Genius Factory. The Curious History of the Nobel Prize Sperm Bank, Random House, 2005 ; et Sarah Dumont, Super Géniteurs. Enquête sur le don de sperme sauvage en France, Michalon, 2016.

  • 22 D. Spar, The Baby Business: How Money, Science and Politics Drive the Commerce of Conception, Cambr (...)

28Deux mondes, et deux leçons d’humilité – ou, à tout le moins, de modestie- pour les régulateurs de tout poil, qu’ils aient la noblesse du législateur ou la technicité de l’agence de sécurité sanitaire. La Californie des années 1980 d’une part – emblème du « Wild West of reproductive freedom »22 ; la France du début du xxie siècle d’autre part – terre d’une « bioéthique à la française » qui demeure accrochée à l’hétéronormativité du modèle procréatif, y compris après que le mariage et l’adoption aient été reconnus comme droits aux couples de personnes de même sexe. Là, un industriel chanceux cherche à créer une banque de sperme alimentée par des donneurs récipiendaires du Prix Nobel ; ici, des femmes seules ou en couple recourent, via annonces et réseaux sociaux, à des dons de sperme « sauvage », afin de contourner les règles caractérisant le système officiel de l’AMP. Dans tous les cas, la force du désir, de l’audace et de l’ingéniosité humaines, qui mène les hommes et les femmes à prendre un certain nombre de risques pour voir réaliser leurs projets procréatifs. Dans les deux cas, des enquêtes journalistiques de qualité qui ramènent le droit à sa juste proportion.

29Parce qu’il narre l’histoire d’une banque de sperme qui pousse à l’extrême le choix, par les parents d’intention, des caractéristiques propres du géniteur, le récit de David Plotz amène à des interrogations nécessaires sur la notion même de critères de sélection du donneur – et invite à rendre visible une question qui a été assez largement étouffée en droit français jusqu’à aujourd’hui. Parce qu’elle met au grand jour la réalité de pratiques problématiques car porteuses de lourds risques (sanitaires pour l’enfant et les femmes, mais aussi pour la sécurité des femmes qui contactent des donneurs sauvages), l’enquête de Sarah Dumont fait entrevoir les coûts engendrés par le modèle français fort restrictif de l’accès à la PMA.

Choisir son donneur ?

30Le 29 février 1980, le Los Angeles Times consacrait un article à Robert Graham, le créateur de la banque de sperme des prix Nobel située à Escondido, en Californie qui, jusqu’à sa fermeture définitive en 1999, aura cherché à collecter le sperme d’hommes exceptionnels (en fait, très peu de récipiendaires du Nobel) – et aura, au total, permis la naissance d’environ 200 enfants. La passionnante enquête de David Plotz sur cette banque de sperme un peu particulière met notamment en lumière la question de la légitimité du choix, par les receveurs, des donneurs de sperme. Par un travail fouillé sur la carrière et les archives de Graham, mais aussi de certains de ses premiers collaborateurs, David Plotz souligne la congruence entre l’installation de cette banque de sperme des prix Nobel en Californie au début des années 1980 et des formes de justification eugénico-libertaire. S’il ne dissimule pas les alliances que Graham a pu sceller avec d’authentiques racistes qui ont lu son projet comme un eugénisme politique, il souligne aussi la grande ambivalence et complexité d’autres acteurs, à l’instar d’un Mueller qui développe des analyses voyant dans le procédé eugénique au principe de la banque de sperme de prix Nobel un moyen de l’émancipation humaine compatible avec les doctrines socialistes ; ou encore d’un Graham lui-même qui justifie son initiative par référence à la perte pour l’humanité que constitue le fait qu’Isaac Newton ou George Washington n’aient pas eu de descendance, et appelle de ses vœux un eugénisme venant des consommateurs (et donc, pluriel et divers) tout en réfutant toute accusation d’eugénisme politique – suppôt du racisme, voire du nazisme.

  • 23 Comme le souligne L. Brunet : « On aurait pu alors imaginer que l’attribution du sperme ou des ovoc (...)
  • 24 P. Jouannet (dir.), Procréation, médecine et don, 2e éd., Lavoisier, 2016.
  • 25 I. Théry, Des humains comme les autres. Bioéthique, anonymat et genre du don, Éd. de l’EHESS, 2010.

31Il est toute une part de l’enquête de David Plotz, qui parvient notamment à retrouver et remettre en contact des femmes, des enfants, et des donneurs, qu’on ne peut évoquer ici. On souhaite simplement souligner son intérêt au regard de cette question du choix par les couples d’intention du donneur – qui est ici posée au grand jour, tandis qu’en France, cette question a été savamment invisibilisée par la structure même et les pratiques de la PMA depuis des décennies. Depuis que la PMA se pratique, cette étape essentielle de la mise en relation de donneurs et de receveurs, l’appariement, s’est en effet vue exercée sous strict et opaque contrôle médical : en dehors de tout texte, ce sont les médecins qui se sont arrogé le pouvoir de décider, sur la base de critères établis par eux seuls et soustraits, en cela, à toute forme de délibération et de discussion, quels échantillons de sperme provenant de quels donneurs allaient être utilisés pour quels couples de receveurs23. Or, la liste des critères utilisés est assez subtile et poussée, qui vise à garantir au maximum la ressemblance physique (et même au-delà) entre l’enfant conçu par don de sperme et son père légal (ie. le mari ou compagnon de la mère). Taille, couleur d’yeux et texture des cheveux, mais aussi : couleur de peau – liste à laquelle il faut encore ajouter le groupe sanguin24. Ce dernier exemple est en particulier éclairant du rôle qu’a joué l’organisation concrète de l’AMP dans l’émergence et la consolidation du modèle « ni vu, ni connu » mis en lumière il y a quelques années25. Car en effet, le groupe sanguin ne se décelant pas à l’œil nu, c’est bien uniquement en regard du risque qu’un enfant conçu par don de sperme découvre de manière impromptue, plus tard dans sa vie, que son groupe sanguin n’est pas compatible avec celui de son père légal (et donc, que celui-ci ne peut être son père génétique), que ce critère d’appariement a été pris en compte. Quant à celui de la couleur de peau, il est intéressant de par le contraste entre le fait que ce qu’on accepte ici comme critère de choix provenant du corps médical serait sans aucun doute rejeté comme inacceptable s’il était question de l’envisager comme critère de choix des personnes ou couples receveurs. À cet égard, il faut noter que les projets et propositions divers visant à ouvrir l’AMP aux femmes seules et aux couples de femmes auraient probablement pour conséquence, s’ils devaient aboutir, de nous contraindre à poser cette question. Car, dès lors que la filiation dite « naturelle » ne pourrait plus être érigée en étalon de référence, le recours à des méthodes d’appariement favorisant la « ressemblance » entre donneur de sperme et père légal deviendrait discutable. De sorte que ce pouvoir d’appariement pourrait venir à être remis en cause en tant que pouvoir du seul corps médical ; d’où les interrogations : à qui devrait revenir le choix des critères de sélection du donneur de sperme – et, s’il devait y avoir des critères de sélection, quels seraient les critères acceptables ?

Don de sperme : les risques de l’underground

  • 26 Les CECOS effectuent des tests au moment du don, mais aussi 6 mois plus tard, afin de s’assurer qu’ (...)
  • 27 La répression ne va guère plus loin.
  • 28 Dans son enquête, S. Dumont rapporte que « une seule insémination avec donneur dans une clinique à (...)
  • 29 A. Dubuis, Les droits du patient en droit de l’Union européenne, Thèse Univ. Aix-Marseille, 2015.

32Risques sanitaires, risques d’arnaque, risques de violences : les femmes qui recourent au don de sperme dit sauvage s’exposent à une multiplicité de dangers. Risques sanitaires, d’abord, dans la mesure où une partie des longs délais qui caractérisent la procédure d’AMP a précisément à voir avec des tests sanitaires, effectués au moment du don mais aussi plusieurs mois plus tard, sur le sperme donné et ce, afin d’éviter tout risque de contamination des donneuses et des éventuels enfants issus du don26. Elles s’exposent aussi à des risques de fraude et d’arnaque comme l’ensemble des prestations et transactions qui, opérant en dehors du cadre légal, ne sauraient être sanctionnées par le droit. Elles s’exposent enfin à des risques de violence – certains « donneurs » profitant de la demande de ces femmes pour imposer des dons « naturels », i. e. avec relation sexuelle, créant alors des situations où la frontière entre le don et le viol est fort poreuse. Reste qu’elles s’exposent. L’enquête menée par Sarah Dumont est sur ce point implacable : les sites, forums et plateformes d’échange de « services reproductifs » existent désormais en nombre sur Internet ; il est relativement aisé d’y accéder. Ils sont, bien sûr, illégaux, dans la mesure où la loi française dispose que l’AMP ne saurait être pratiquée que dans les centres spécialement agréés à cet effet27. Mais le système légal offre peu d’attrait à celles et ceux qui sont pressé(es) (délai d’attente de deux ans en moyenne) ou à celles et ceux qui souhaitent procréer seuls ou au sein d’un couple de personnes de même sexe (condition d’hétérosexualité de l’accès à l’AMP). L’alternative principale est probablement celle (envisagée ici supra) du tourisme reproductif. Il est clair que, a fortiori au sein de l’Union européenne, les patients ont droit à la libre circulation, c’est-à-dire, droit à obtenir ailleurs des soins indisponibles (y compris si c’est parce qu’ils sont prohibés) dans leur pays de résidence principale. En cela, ici comme ailleurs, la libre circulation intra-Union européenne peut donc être lue comme le privilège de celles et ceux des citoyens qui peuvent se l’offrir28 ; mais, juridiquement, il ne fait guère de doute qu’elle permet l’obtention légale de soins potentiellement indisponibles au niveau national29. Caveat de taille, ils n’ont pas, dans cette hypothèse, droit à la prise en charge par le système national de sécurité sociale : ne sont couverts les soins obtenus à l’étranger que pour autant qu’ils figurent dans le panier de soins national. Autre difficulté : l’incertitude sur les risques encourus par les médecins qui conseilleraient leurs patient(es) sur les modalités d’accès, à l’étranger, à des services reproductifs prohibés en France. On se souvient qu’en 2012, le Directeur général de la Santé avait menacé, via le Conseil national de l’ordre, les praticien(nes) français des foudres de l’article 511-9 du Code pénal, lequel dispose qu’est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende « le fait d’apporter son entremise pour favoriser l’obtention de gamètes contre un paiement, quelle qu’en soit la forme ou de remettre à des tiers, à titre onéreux des gamètes provenant de dons ». L’autorité administrative entendait ainsi souligner la responsabilité des praticien(nes) français en cas d’orientation de leurs patient(es) vers des « cliniques ou organismes étrangers dont les pratiques ne sont pas conformes à la législation nationale ». Entre les nombreuses interrogations soulevées par ce type de « rappels à la loi », dont la compatibilité avec le droit de l’Union européenne est éminemment douteuse, et les conséquences sociales qu’il engendre, auxquelles il serait difficile de ne pas rattacher le développement de la procréation amicalement assistée étudiée par S. Dumont, on ne saurait que (ré) affirmer l’urgence qu’il y a à mettre au travail l’ensemble des acteurs concernés pour réfléchir à l’avenir des réglementations nationales en matière de biomédecine.
SHV

Haut de page

Notes

1 Pour une analyse de la loi du 2 février 2016, voir C. Bourdaire-Mignot et T. Gründler, « La nouvelle loi française sur la fin de vie ? Premiers regards sur la loi du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie », Biolaw Journal-Rivista di BioDiritto, n° 1/2016, p. 157 et s.

2 A. Paillet, Sauver la vie, donner la mort. Une sociologie de l’éthique en réanimation néonatale, Paris, La Dispute, 2007.

3 La mortinalité fait l’objet d’une instruction du 26 octobre 2011 sur les modalités d’enregistrement et de codage des mort-nés dans le PMSI (programme de médicalisation des systèmes d’information), disponible sur http://www.perinat-ars-idf.org/downloads/Instruction%20DGS%20DGOS%20DREES%20mortinatalite%2026%2010%202011.pdf

4 Voir D. Memmi, La seconde vie des bébés morts, EHESS, coll. « Cas de figure », 2011.

5 Voir l’instruction n° DGOS/PF3/R3/DGS/MC1/2015/227 du 3 juillet 2015 relative à l’actualisation et à l’harmonisation des missions des réseaux de santé en périnatalité dans un cadre régional, la périnatalité, celle-ci incluant référence à « l’ensemble des processus qui précèdent, qui sont concomitants et qui suivent immédiatement la naissance. Entrent dans ce champ l’accès à la contraception, le désir d’enfant, la conception, le diagnostic anténatal, la grossesse quelles qu’en soient la durée et l’issue, l’interruption volontaire de grossesse, l’accouchement, le choix des parents relatifs à la naissance, l’accueil du nouveau-né, l’allaitement, le dépistage néonatal, l’établissement des premiers liens, les premiers mois de vie du nourrisson ».

6 Voir les références données supra, dans les repères chronologiques, auxquelles on ajoutera le rapport de l’IGA d’octobre 2015 mais rendu public en 2016, « Expertise sur les modalités de gestion des directives anticipées de fin de vie, rendu public le 14 mars 2016.

7 C. Bourdaire-Mignot et T. Gründler, « La nouvelle loi française sur la fin de vie », art. préc., p. 168.

8 Voir CE, 27 janvier 2010, Hospices civils de Lyon, n° 313568 (RDSS, 2010 note J. Peigné, p. 501, cassant CAA Lyon 20 déc. 2007, Mme Poussardin, n° 03LY01329 qui avait tenté d’élaborer un système de responsabilité pour faute de l’établissement préleveur et de responsabilité sans faute [cf. CE, 9 juil. 2003, AP-HP c. Marzouk, AJDA, 2003, note M. Deguergue p. 1946] de l’établissement transplanteur [RDSS, 2008 note S. Hennette Vauchez, p. 519).

9 Source : https://jeanyvesnau.com/2016/06/22/une-premiere-en-france-des-poumons-ont-ete-preleves-apres-arret-des-therapeutiques/

10 Voir CCNE, avis n° 115, « Questions d’éthique relatives au prélèvement et au don d’organes à des fins de transplantation », 7 avril 2011, disponible sur http://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/publications/avis_115.pdf ; pour un regard très critique sur le brouillage des frontières de la vie et de la mort provoqué par le prélèvement d’organes post mortem, voir L. Bossi, Les frontières de la mort, Paris, Payot, 2012 ; adde : https://www.agence-biomedecine.fr/IMG/pdf/brochure_m3.pdf

11 Un échange avec l’avocat de la requérante confirme que, non frappé d’appel, le jugement est devenu définitif.

12 TA Rennes, ord. réf., 11 octobre 2016, n° 1604451.

13 http://www.huffingtonpost.fr/2016/12/12/un-couple-autorise-a-conserver-le-sang-du-cordon-ombilical-de-son-bebe-une-premiere/

14 I. Glenn Cohen, « Circumvention Tourism », Cornell Law Review, 2012, vol. 97, p. 1309.

Adde : D. Brach-Thiel et J.-B. Thierry (dir.), Forum shopping médical, Presses universitaires de Lorraine, 2015.

15 Ceci s’explique, naturellement, par la partie de l’arrêt relative au renouvellement du contrôle de conventionnalité, puisqu’il permet précisément désormais au juge national d’écarter l’application de la loi nationale, même conventionnelle, dans l’hypothèse où des éléments circonstanciels tenant à la situation du requérant permettent de penser que son application serait susceptible de causer une atteinte disproportionnée aux droits garantis.

16 Cass. Avis, 22 sept. 2014.

17 Cass. AP, 3 juil. 2015.

18 Art. L. 2141-2 CSP, qui définit l’AMP : « L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’assistance médicale à la procréation » (nous soulignons).

19 Sénat, rapport n° 409.

20 Y. Détraigne, C. Tasca, Défendre les principes, veiller à l’intérêt des enfants – Quelle réponse apporter au contournement du droit français par le recours à l’AMP et à la GPA à l’étranger ?, Rapport Sénat n° 409, fév. 2016, p. 77. Les auteurs consentent tout de même à une élévation du quantum des peines pour les délits définis aux articles 227-12 et 227-13 CP, même pour des motifs exclusivement symboliques. Au-delà, c’est bien la voie de la coopération et de la négociation internationale qu’ils proposent. De même, après avoir examiné différentes options, ils préconisent, sur la question de l’adoption par l’épouse de la mère de l’enfant conçu à l’étranger par AMP selon des modalités proscrites par le droit français, le statu quo – et donc, suite à l’avis rendu par la Cour de cassation en septembre 2014, l’abandon du terrain de la fraude à la loi.

21 On envisage cette piste in S. Hennette Vauchez, « Théorie féministe et droit de l’Union européenne : deux perspectives décalées sur la GPA », in A. Marais (dir.), La procréation pour tous ? Dalloz, 2015.

22 D. Spar, The Baby Business: How Money, Science and Politics Drive the Commerce of Conception, Cambridge University Press, 2006.

23 Comme le souligne L. Brunet : « On aurait pu alors imaginer que l’attribution du sperme ou des ovocytes recueillis et conservés dans les laboratoires de biologie de la reproduction se fasse selon les rangs d’inscription sur des listes (de recueil pour les donneurs et d’attente pour les couples stériles) ou même selon un tirage au sort, laissant au hasard la charge du choix. Or, c’est tout le contraire qui s’est produit », in « PMA et catégories ethno-raciales : l’enjeu de la ressemblance », in G. Canselier, S.Desmoulin-Canselier, Les catégories ethno-raciales à l’ère des biotechnologies, Société de législation comparée, 2011, p. 135.

24 P. Jouannet (dir.), Procréation, médecine et don, 2e éd., Lavoisier, 2016.

25 I. Théry, Des humains comme les autres. Bioéthique, anonymat et genre du don, Éd. de l’EHESS, 2010.

26 Les CECOS effectuent des tests au moment du don, mais aussi 6 mois plus tard, afin de s’assurer qu’une contamination n’était pas intervenue chez le donneur entre les tests présentés au moment du don et le don lui-même.

27 La répression ne va guère plus loin.

28 Dans son enquête, S. Dumont rapporte que « une seule insémination avec donneur dans une clinique à l’étranger coûte entre 400 et 1 500 euros. Or, cette technique marche rarement du premier coup et nécessite de nombreux allers-retours », in Super géniteurs, p. 35-36.

29 A. Dubuis, Les droits du patient en droit de l’Union européenne, Thèse Univ. Aix-Marseille, 2015.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence papier

Florence Bellivier et Stéphanie Hennette-Vauchez, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 7 | -1, 169-184.

Référence électronique

Florence Bellivier et Stéphanie Hennette-Vauchez, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 7 | 2017, mis en ligne le 09 janvier 2018, consulté le 23 mai 2018. URL : http://journals.openedition.org/cdst/554

Haut de page

Auteurs

Florence Bellivier

Articles du même auteur

Stéphanie Hennette-Vauchez

Articles du même auteur

Haut de page

Droits d’auteur

Tous droits réservés

Haut de page
  • Logo Réseau Droit, Scences et techniques
  • Logo CNRS
  • Logo AMU
  • OpenEdition Journals