• 1 F. Orsi, Accès aux vaccins : « Il faut aller au-delà de la libération des brevets », [https://www. (...)
• 2 V. par ex., R.-M. Borges, La levée des brevets sur les vaccins anti-Covid : un débat tronqué entre (...)
• 3 V. par ex., loi n° 82-155 du 11 février 1982 de nationalisation portant nationalisation de valeurs (...)
• 4 V. la Déclaration de l’UNESCO et l’opinion dissidente qui ensemble résument les tensions actuelles (...)

3Alors, quand la crise sanitaire liée au Covid fut mondialisée, des voix se sont élevées pour demander la « levée » des brevets, voire la « libération des brevets »1, et ainsi accélérer l’accès aux soins pour tous2. Sans même s’interroger sur la dimension technique des brevets en cause, une telle « demande » peut apparaître étrange, si ce n’est déplacée, tant elle porte atteinte à un droit fondamental. Il ne fait pas de doute que l’exercice de celle-ci doit être proportionné et prendre en compte les autres droits fondamentaux, dont le droit à la santé, mais une telle mise en œuvre de la balance des intérêts ne saurait conduire à la suppression d’un droit fondamental. De plus, pour des raisons certainement pudiques, le vocabulaire utilisé pour porter atteinte au droit de propriété est en apparence neutre. On ne parle pas de nationalisation de brevets, d’expropriation de brevets, solutions parfaitement envisageables, possiblement légitimes, et qui s’appuient sur un cadre juridique connu. La levée des brevets ne serait pas une expropriation ? Surtout, le mécanisme de la propriété privée est national. Si expropriation il y a, elle ne peut être effectuée qu’État par État. Et, dans de nombreux États de droit, elle appelle heureusement le respect d’une procédure particulière, protégeant les intérêts du propriétaire exproprié dont les biens sont nationalisés3. Utiliser le mot « levée » pour échapper à tout environnement juridique est probablement une stratégie de communication efficace, mais qui prive la proposition d’un cadre d’application et donc d’efficacité pratique. Le vocabulaire utilisé enferme de lui-même l’idée dans une posture symbolique, hors de toute portée pratique, efficace, et concrète4.

• 5 [https://www3.wipo.int/ipstats/].

4La « levée » est d’autant plus douteuse d’un point de vue substantiel, qu’elle suppose l’existence territoriale de brevets. Faut-il encore qu’il y ait des droits de propriété locaux, des brevets sur des inventions en lien avec la pandémie, pour qu’il y ait une expropriation ou une levée. Cette limite est naturellement centrale en l’espèce, tant on sait que la couverture territoriale des brevets reste assez variable en pratique. Il y a plus d’États dans le monde avec une faible densité de brevets que d’États avec une forte densité de brevets. Si les brevets en cause pour les différents traitements de la pandémie ne sont pas délivrés sur le territoire d’un État… ce dernier n’a rien à exproprier, à lever ! et il est libre d’exploiter les technologies en cause sur son territoire. C’est une réalité pratique rapidement oubliée par les promoteurs de ce symbole. L’analyse des statistiques de l’OMPI5 montre que, sur les cinq dernières années, seuls 198 brevets pour des produits pharmaceutiques ont été délivrés en Afrique du Sud, 4 en Inde, et 2 600 au Brésil, contre plus de 50 000 en Chine, plus de 43 000 aux États-Unis et pratiquement 23 000 par l’Office européen des brevets. Ces brevets couvrent toutes les pathologies et non uniquement celles en lien avec la Covid. On comprend que, pour un très grand nombre de pays, certainement plus des deux tiers des pays du globe, la « levée » est une chimère car pratiquement aucun droit de propriété n’existe pour les technologies en cause sur leur territoire. Brandir la « levée » des brevets quand aucun brevet n’existe sur le territoire d’un État traduit alors le caractère simpliste, si ce n’est populiste, de la démarche, notamment pour l’Inde.

• 6 P. Londeix et J. Martin, Covid-19 : « La levée des brevets sur les vaccins n’est pas une posture, (...)
• 7 V. par ex. F. Euvé, « Le vaccin comme bien commun », Études 2021, 3, p. 5.
• 8 V. par ex. L’UNESCO appelle à considérer le vaccin contre le Covid-19 comme un bien public mondial (...)
• 9 Outre les travaux maintenant classiques de Hardin, Ostrom, v. F. Houtart, Des biens communs au bie (...)

5Pour donner une couleur plus juridique, plus scientifique, à cette levée des brevets, le vocabulaire a pu évoluer depuis les premières propositions. On parle depuis de « biens communs 6, voire des « biens communs de l’humanité 7 ou des « biens publics mondiaux 8. Ce changement de vocabulaire a bien peu d’influence au fond9. Est-ce l’invention ou le vaccin qui est un bien commun ? Comment exproprier les propriétaires actuels ? Si l’on ne doute pas de la générosité de ces propositions, elles semblent, en revanche, bien peu à même de répondre à l’urgence sanitaire que l’on connaît. La propriété intellectuelle offre le plus grand ensemble de biens communs grâce aux biens du domaine public. Ce domaine public doit être préservé sans aucun doute. Ce dernier n’est pas uniquement composé des biens intellectuels aux termes des droits de propriété, il est également composé de tous les biens intellectuels non appropriés sur le territoire de certains États (même s’ils sont sur d’autres territoires), dont l’Inde. La qualification a posteriori présente un intérêt technique bien faible. Les travaux économiques qui sous-tendent ces expressions sont d’une grande richesse théorique, constituent des outils d’analyse majeurs, mais ne prétendent pas fournir un outil applicable. En isolant une expression, une proposition, sans reprendre l’ensemble des réserves et limites attachées à ces théories et identifiées par leurs auteurs eux-mêmes, tel le fait que les travaux de Ostrom s’appliquent en présence de petites communautés, on s’engage à nouveau dans une voie populiste, faisant penser possibles des choses qui ne le sont pas.

• 10 [https://extranet.who.int/pqweb/sites/default/files/documents/Status_COVID_VAX_20Oct2021.pdf].
• 11 N. Binctin, « La propriété intellectuelle, plus une propriété qu’une exception », in P. Tréfigny ((...)

8Il y a, à ce jour, quatre vaccins autorisés en France : Pfizer/BioNTech, Moderna, AstraZeneca/Vaxzevria/Covishield, et Johnson & Johnson (Jansen). Un cinquième sera proposé en février 2022. Ce ne sont pas les seuls vaccins dans le monde, l’OMS propose un suivi des différents produits et de leur développement10. Premièrement, on constate, à la lumière de cette concurrence, que le brevet n’offre aucun monopole11, malgré les affirmations trop courantes et l’emploi inadapté de cette qualification. Le brevet n’exclut pas la concurrence, il permet simplement d’être propriétaire de la solution développée par un opérateur, sans aucun pouvoir pour empêcher un autre opérateur de développer sa propre solution. La vingtaine de traitements ou candidats aux traitements suivis par l’OMS constitue une nouvelle preuve évidente de ce que permet et ne permet pas le brevet. Deuxièmement, on relève que l’origine de ces propositions de traitements est aussi très variée : États-Unis, Allemagne, Chine, Inde, Russie, Cuba, Royaume-Uni… Cela marque une géopolitique de la recherche certainement nouvelle, des États autrefois absents sont aujourd’hui des acteurs très dynamiques. Le vaccin n’est plus l’apanage des seuls États occidentaux.

• 12 [https://www.gouvernement.fr/de-sa-fabrication-a-son-injection-le-parcours-du-vaccin-contre-la-cov (...)
• 13 [https://www.covireivac.fr/].
• 14 [https://european-union.europa.eu/institutions-law-budget/institutions-and-bodies/institutions-and (...)

9Si seuls quatre vaccins sur l’ensemble des propositions thérapeutiques actuelles sont autorisés en Europe, cette limitation de l’offre n’est pas liée au droit des brevets qui est très peu influent pour l’admission d’un médicament sur un marché. En effet, pour garantir la sécurité de son utilisation, le développement d’un vaccin est soumis à des exigences réglementaires strictes12. Avant d’être mis à la disposition de la population, et après avoir été techniquement élaboré, inventé, le vaccin est contrôlé grâce à un protocole strict avec la mise en place d’essais cliniques. Les résultats de ces derniers doivent apporter la preuve d’une réponse immunitaire, d’efficacité, de sécurité et de qualité satisfaisantes pour que le vaccin soit validé. Les essais cliniques ont lieu dans différents pays, dont la France13. Ainsi, un candidat vaccin n’est pas contraint par le droit des brevets pour être proposé sur un marché, mais contraint par des règles sanitaires destinées à écarter du marché des médicaments dont les effets bénéfiques seraient insuffisants. L’achat lui-même reste conditionné aux résultats des essais cliniques et à l’autorisation de mise sur le marché par l’Agence européenne du médicament (EMA)14. L’EMA autorise et contrôle les médicaments dans l’UE que les entreprises lui soumettent. Si elles obtiennent cette autorisation, elles peuvent commercialiser le médicament concerné dans l’ensemble de l’EEE, peu importe la question des brevets.

• 15 [https://www.mdpi.com/2076-393X/9/1/3/htm].
• 16 V. [https://www.lesechos.fr/industrie-services/pharmacie-sante/moderna-un-actionnaire-demande-a-la (...)
• 17 Moderna a été créée en 2012, en quatre ans, elle a réuni 2,2 milliards de dollars sur l’idée d’une (...)
• 18 V. Financial Time, Vaccine patent gives US ‘leverage’ over manufacturers, [https://www.ft.com/cont (...)
• 19 [https://www.eib.org/fr/stories/eu-financing-for-covid-19-vaccine].

12Le prix du vaccin proposé par Pfizer fut au centre d’une polémique où l’on opposa le coût de production supposé (60 cents de dollars)15 et le prix d’acquisition de la dose par l’UE (24 dollars). Une étude de l’Imperial College de Londres, utilisée pour nourrir cette polémique, relève que le coût moyen de production pour une dose de Pfizer (qui contient 30 microgrammes de principe actif) ressort à 61 cents. Ce coût est de 2,02 dollars pour une dose du vaccin Moderna (qui contient 100 microgrammes de principe actif)16. Ces coûts prennent en compte les matières premières et les moyens de production au prix actuel (sans inclure une éventuelle envolée des cours) permettant d’obtenir le principe actif du médicament. Toutefois, ne sont pas compris les coûts de finition du produit (flacons, packaging, contrôle qualité, etc.). Surtout, le coût d’un vaccin ne se limite pas à ces éléments ; il est nécessaire d’intégrer, d’une part, les coûts de recherche et développement, et, d’autre part, les coûts des essais cliniques (probablement de l’ordre d’un demi-milliard de dollars), de la production, de la distribution, de la pharmacovigilance, et, éventuellement, de la propriété intellectuelle. Pour ce qui est simplement des coûts de la recherche et développement, il faut amortir non pas quelques mois de développements, mais plus d’une décennie d’investissements. Les vaccins à ARNm de Pfizer-BioNTech et de Moderna17, qui ont été mis sur le marché en moins d’un an, reposent en partie sur des brevets antérieurs, notamment une technologie conçue par l’université de Pennsylvanie pour fabriquer un ARN messager inoffensif pour l’organisme, dont le brevet a été déposé en 2005/2006. Les deux laboratoires ont payé chacun 75 millions de dollars de redevances pour pouvoir l’exploiter dans le cadre d’une licence, et ce n’est pas la seule licence nécessaire pour produire ces vaccins18. La start-up allemande, aujourd’hui auréolée de son succès, avait eu des difficultés à boucler un refinancement quelques mois avant la crise19. Ce coût du risque doit aussi être pris en compte.

• 20 Cette contrainte est notamment issue de sa collaboration avec l’Université d’Oxford, [https://news (...)
• 21 [https://www.reuters.com/business/healthcare-pharmaceuticals/exclusive-covid-19-shots-cost-3-10-un (...)

13Ainsi, comparer 60 cents et 24 dollars est une bien triste démarche, qui porte en elle l’absence d’analyse sérieuse et objective. Cette polémique est d’autant plus grossière que l’on sait que le prix d’une dose de vaccin Pfizer est de l’ordre de 5,50 euros, le laboratoire négociant des prix différents selon ses acquéreurs. Certains vaccins sont vendus à prix coûtant, comme ceux de Johnson & Johnson et d’AstraZeneca20, leur prix oscillant entre de 2 et 7 euros la dose depuis la matière première jusqu’au conditionnement. On constate alors que le prix coutant de Pfizer est parfaitement dans la moyenne des autres vaccins proposés sur le marché. Opérateur de marché libre, Pfizer négocie des prix différents avec chaque acquéreur, le prix d’une de ses doses variant du prix coûtant pour certains pays aux revenus faibles (autour de 5,50 euros pour l’Union africaine21) à près de 23 euros pour Israël, qui a voulu s’assurer un approvisionnement rapide. Pour l’UE, le prix a été revu en avril 2021 à 19,50 euros, ce qui représente une augmentation d’un quart du prix convenu en janvier 2021 (15,50 euros). Ce prix reste encore très inférieur à celui de commercialisation d’un vaccin innovant, même s’il est un peu supérieur au prix d’un vaccin du domaine public, tel le vaccin contre la grippe, commercialisé pour une dizaine d’euros. Pfizer s’appuie naturellement sur le rapport favorable entre l’offre et la demande, renforcé par l’efficacité que semblent montrer les vaccins à ARNm. Ainsi, le brevet peut avoir une influence sur le prix, car il constitue un centre de coût dans le cadre de la production de vaccins, mais le brevet n’est pas le facteur essentiel pour fixer les prix en l’espèce.

• 22 V. notamment N. Grandfils, « Fixation et régulation des prix des médicaments en France », RFAS 200 (...)
• 23 Art. L. 162-16-4 CSS.
• 24 Directive 89/105/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 concernant la transparence des mesures régissa (...)

14Ce débat sur le prix est d’autant plus pernicieux que le prix est loin d’être fixé unilatéralement par le producteur du vaccin, il est le fruit d’un rapport de négociation entre des opérateurs forts, d’une part, les producteurs et, d’autre part, les États ou l’UE22. En France, par exemple, après étude du dossier déposé par l’entreprise et des données scientifiques disponibles, la Commission de la transparence de la Haute Autorité de santé rédige un avis scientifique dans lequel elle évalue le Service médical rendu (SMR) et l’Amélioration du service médical rendu (ASMR) par le médicament23. Pour ces évaluations, on utilise certains critères précis. Le Service médical rendu (SMR) répond à la question : le médicament a-t-il suffisamment d’intérêt pour être pris en charge par la solidarité nationale ? Il prend en compte la gravité de l’affection, l’efficacité, les effets indésirables, la place dans la stratégie thérapeutique, le caractère préventif, curatif ou symptomatique du traitement médicamenteux et son intérêt de santé publique. L’avis sur le remboursement repose sur le SMR, qui est évalué selon quatre niveaux : important, modéré, faible ou insuffisant. L’Amélioration du service médical rendu (ASMR) répond à la question : le médicament apporte-t-il un progrès par rapport au(x) traitement(s) disponible(s) ? Ce critère, qui correspond à la valeur ajoutée du médicament (efficacité et tolérance) par rapport aux produits présents sur le marché, sert à fixer le prix. Cinq niveaux d’ASMR existent : majeur, important, modéré, faible ou insuffisant. L’avis définitif de la Commission de la transparence (CT) est ensuite transmis au CEPS et à l’Union nationale des caisses d’assurance maladie (UNCAM). Le prix est fixé par le Comité économique des produits de santé, en général par négociation avec l’entreprise exploitant le médicament (à défaut, par décision du Comité), sur la base notamment de l’ASMR, du prix des médicaments à même visée thérapeutique, des volumes de vente envisagés, de la population cible et des prix pratiqués à l’étranger. Ce prix est à distinguer de la fixation du taux de remboursement. Cette méthode, largement commune aux différents États de l’UE, est le fruit de la directive européenne 89/105/CEE du 21 décembre 1988, dite directive de transparence24. Les détenteurs d’AMM doivent fournir des éléments suffisants à la décision du régulateur. Il s’agit d’une régulation au début du cycle de vie du produit qui porte sur le prix fabricant hors taxe (PFHT). Pour obtenir le prix public, il faut y ajouter les marges des grossistes et les marges des pharmaciens. Ces marges sont composées d’une petite part forfaitaire, et surtout d’une marge variable qui ne dépend que du prix du médicament. Ces marges sont dégressives, lissées, ce qui signifie que les cœfficients de marge, fixés par le régulateur, sont d’autant plus faibles que les tranches de prix sont élevées. Le prix et l’inscription au remboursement sont valables pour cinq ans.

• 25 G. Bouvenot, « Fixation du prix des médicaments en France - Faut-il conserver le modèle actuel jus (...)

15Le prix est fixé par le CEPS après négociation avec le laboratoire fabricant le médicament25. Le CEPS est soumis au « comparateur de prix européen » qui l’oblige à fixer un prix similaire à ceux pratiqués en Allemagne, en Italie et en Espagne. Le prix du médicament ne peut être inférieur aux prix pratiqués dans ces pays. La négociation tend à mobiliser des critères objectifs et des acteurs forts et compétents. Le prix est clairement un prix régulé et non un prix de marché, ce qui écarte l’utilisation opportune par les laboratoires des effets de l’offre et de la demande sur un marché local. Pour les médicaments disposant d’une autorisation temporaire d’utilisation, le laboratoire est libre de fixer son prix (nommé alors « indemnité ») en attendant que le processus d’autorisation de mise sur le marché soit parvenu à son terme.

• 26 V. les travaux de W. Chaiehloudj, Les accords de report d’entrée : contribution à l’étude de la re (...)

16Si le médicament est un générique, c’est-à-dire un médicament pour lequel le principe actif n’est plus approprié par un brevet, le prix fabricant hors taxes du médicament est fixé en appliquant une décote de 60 % par rapport au prix du princeps. Parallèlement, le prix du princeps est lui-même diminué de 20 % (et le titulaire peut décider de baisser le prix davantage pour éviter d’être trop concurrencé par le prix du médicament générique). Après 18 mois d’exploitation du médicament générique, le CEPS a le choix entre appliquer un « tarif forfaitaire de responsabilité » (rembourser le princeps sur la base du prix du médicament générique), ou de baisser encore davantage le prix du princeps (-12,5 %) et du générique (-7 %). En l’espèce, cette réduction du prix serait bien peu influente, car plusieurs laboratoires proposent déjà des vaccins à prix coûtant, soit un prix inférieur à celui pratiqué par les génériqueurs. Il faut ajouter à cela qu’il n’est pas certain à ce jour que les génériques de vaccins à ARN messager soient nettement moins onéreux que leur version princeps26.

• 27 V. infra.

20Ces préachats, au-delà de l’effet bénéfique pour l’ensemble des citoyens européens, ont eu des conséquences sur l’accès équitable mondial aux doses de vaccins27. Il est évident qu’au regard des contraintes de santé publique locales et de l’impact de la pandémie sur la santé publique notamment des États de l’UE seule une telle démarche était ouverte pour ces États. Ne pas soigner sa population ne peut pas être perçu comme vertueux, même si ce choix est guidé par le souhait de mieux vacciner toutes les populations. Si l’éthique d’une telle politique est condamnable, elle a été reprise par tous les États, notamment l’Inde, qui ont pour mission d’assurer la protection de leur population. Que de reproches supplémentaires n’auraient pas été formulés contre des dirigeants qui auraient préféré accroître les risques de leurs nationaux en renonçant à une possibilité de préachat !

• 28 [https://www.nytimes.com/2021/11/09/us/moderna-vaccine-patent.html].
• 29 [https://investors.modernatx.com/Statements--Perspectives/Statements--Perspectives-Details/2020/St (...)

21Il faut distinguer le préachat du financement public de la R&D. Ce financement est aussi très intense et passe par des outils variés, tel le crédit d’impôt recherche en France. Les conséquences juridiques de ce financement de la recherche sont variables d’un État à l’autre. En France, le bénéfice d’un crédit d’impôt-recherche n’emporte aucun droit de l’État sur le fruit de la recherche ; à l’inverse, dans les programmes-cadres de recherche de l’UE, il est prévu une licence simple sur les résultats au bénéfice de l’UE. Aux États-Unis comme en Chine, on compte aussi de nombreux outils de financements publics de la recherche. Dans tous les cas, il s’agit de collectiviser le risque de la recherche. Ainsi, Moderna et le gouvernement américain, au travers de l’agence des instituts nationaux de la santé (NIH), se disputent actuellement la paternité d’un composant essentiel du vaccin de la société28. Le NIH affirme que trois de ses scientifiques, John Mascola, Barney Graham et Kizzmekia Corbett, ont collaboré avec la biotech pour concevoir la séquence génétique qui incite le vaccin à produire une réponse immunitaire. Selon l’agence, ils auraient dû être cités sur la demande principale de brevet déposée en juillet 2020 auprès de l’USPTO. Si un accord n’est pas trouvé entre les deux parties, le gouvernement fédéral pourrait porter l’affaire devant les tribunaux. L’entreprise a reçu des fonds publics américains pour pouvoir se développer (1,4 milliard de dollars, qu’il faut distinguer des 8,1 milliards de dollars pour la commande d’un demi-milliard de doses) et a pu bénéficier de l’expertise de ces scientifiques. Moderna a d’ailleurs reconnu le rôle substantiel que les NIH ont joué dans le développement du vaccin contre la Covid-19. Si les scientifiques des NIH venaient à être cités comme les coinventeurs du composant, l’agence fédérale serait cotitulaire du brevet et pourrait développer une politique de licence pour exploiter cette invention. Ce contentieux n’aurait pas pour effet d’annuler ce brevet, mais d’en adapter la titularité et certainement d’en modifier la politique d’exploitation, même si Moderna s’est engagé dans un patent pledge29 pour les technologies liées au traitement de la Covid, ce qui limite l’attractivité d’autres politiques concurrentielles.

• 30 Vaccination info-services évoque pour l’ensemble des vaccins, de délais de production pouvant alle (...)

23Les vaccins sont des produits biologiques, dont peu d’acteurs pharmaceutiques maîtrisent les savoir-faire et disposent des outils industriels. Leur production est jalonnée d’étapes complexes et exigeantes, avec des délais longs, des contraintes drastiques et des rendements variables. Entre la déception publique et le courroux des autorités publiques qui n’auront pas les doses attendues dans les délais prévus, une particularité des vaccins est oubliée : les contraintes de leur production. Les producteurs de vaccins les plus avancés ont annoncé des capacités allant de 500 millions à 3 milliards de doses pour l’ensemble de l’année 2021 ; jamais de tels volumes ne peuvent être immédiatement délivrés. L’incroyable record de développement des vaccins anti-Covid, mis au point en moins d’un an pour les plus rapides, quand la durée habituelle de développement varie de sept à dix ans, peut faire oublier que ces produits requièrent des temps de production longs. Par ailleurs, le différentiel entre capacités et production effective n’est pas à négliger. Par exemple, en janvier 2021, Valneva annonçait le démarrage de la production de son vaccin, bien en amont de la fin de ses essais cliniques et évaluait à environ cinq mois le temps nécessaire pour produire ses premiers lots commerciaux. AstraZeneca indique une tranche de « trois à quatre mois » pour ses lots de production30. Les 2,7 milliards d’euros engagés par l’UE dans le cadre des préachats, comme les fonds de précommandes issus de plusieurs autres pays, ont servi à financer, en avance, la mise en production.

• 31 [https://www.publicsenat.fr/article/parlementaire/vaccins-plus-important-que-la-levee-des-brevets- (...)

24La production d’un vaccin nécessite aussi des compétences et des outils particuliers, ce qui limite, au sein de l’industrie pharmaceutique mondiale, les acteurs impliqués en production et qui dépasse le seul champ du droit des brevets31. Schématiquement, il existe deux grandes étapes : la production de la substance active et la mise en forme. Chacune étant le plus souvent dissociée, avec des usines distinctes. La production de la substance active consiste à obtenir un antigène dont la fonction est de générer la production d’anticorps chez les personnes vaccinées. Cette première phase de production requiert de constituer des banques de virus ou de bactéries et de les mettre en culture. Viennent ensuite principalement des opérations d’extraction, de purification et de concentration des antigènes. Qui dit production biologique dit aussi aléas de production. La production nécessite des conditions très spécifiques, différentes selon les vaccins, et multiples : durées précises, températures contrôlées, conditions atmosphériques particulières, quantités précises de nutriments pour alimenter les cultures cellulaires dans des bioréacteurs, entre autres.

• 32 J.L. Contreras, M. Eisen, A. Ganz et al., « Pledging intellectual property for COVID-19 », Nat Bio (...)
• 33 [https://investors.modernatx.com/Statements--Perspectives/Statements--Perspectives-Details/2020/St (...)
• 34 [https://opencovidpledge.org/].
• 35 [https://www.gckyoto.com/covid-2].
• 36 [https://radvac.org/vaccine/].

26L’accès aux droits de propriété intellectuelle nécessaire pour la production de ces vaccins est largement simplifié par des initiatives individuelles ou collectives32qui rendent plus encore stériles les polémiques autour de la « levée » des brevets. En effet, Moderna a pris un engagement unilatéral de ne pas poursuivre des utilisateurs de bonne foi de sa technologie dans le cadre d’un Patent Pledge33. Adoptant un modèle juridique similaire, l’OpenCovid Pledge a été lancé par une série d’entreprises aux États-Unis afin de mettre à disposition des technologies pouvant aider au développement de thérapies34, et le modèle a été repris au Japon avec d’autres industriels sous le nom d’Open COVID-19 Declaration35. Le groupement RADVAC36 a aussi ouvert ses brevets pour accompagner la lutte contre la pandémie. Les titulaires de brevets en lien avec le traitement de la crise sanitaire, loin d’utiliser leurs droits de propriété intellectuelle pour limiter l’accès ou la diffusion de traitements, prennent l’engagement, à leur seule initiative et selon le principe fondamental de libre disposition de la propriété privée, de limiter l’exercice de leur droit de propriété, à savoir ne pas agir en contrefaçon contre un utilisateur de bonne foi, pour résoudre au plus vite la pandémie. La propriété privée ne peut pas être uniquement analysée de façon négative, le propriétaire dispose de son bien, ce qui lui permet notamment de le mettre à disposition de tiers ! L’utilisation d’un brevet ne s’effectue pas dans un modèle figé. La RSE occupe une place importante dans notre société et exerce une forte influence sur le comportement des opérateurs économiques. Ne voir dans la propriété privée qu’un outil d’interdiction au service d’un capitalisme échevelé ne serait qu’une analyse caricaturale de celle-ci, au moins pour la propriété intellectuelle prise dans son ensemble ! Ces différentes initiatives en sont des preuves tangibles et n’appellent aucune « levée ».

• 37 Sur la pénurie de seringues, [https://news.un.org/fr/story/2021/10/1107232].

28La question industrielle est d’autant plus sensible que le principe actif n’est pas le seul élément entrant en jeu. Outre le principe actif, s’ajoute l’excipient, ou adjuvant, produit par d’autres industriels. Il faut aussi des bouchons, des flacons, fabriqués dans un verre spécial au boron, des seringues37 et des aiguilles (qui permettent si possible de tirer une sixième voire une septième dose d’un flocon standard), tout en poursuivant les autres campagnes de vaccination habituelles. Selon les estimations, huit à dix‑milliards de seringues sont nécessaires pour la seule campagne de vaccination contre la Covid‑19, ce qui signifie qu’il a fallu augmenter la production mondiale de seringues de ce volume. On retrouve ici toutes les contraintes d’une chaîne industrielle complexe : la capacité à fournir les matières premières, les machines qui façonnent les produits, et les ressources en logique en amont comme en aval, etc.

• 38 V. Le Monde, A. Senecat, 9 févr. 2021.
• 39 [https://www.lemonde.fr/blog/huet/2021/02/04/les-vaccins-anti-covid-biens-publics/].
• 40 V. en faveur d’une licence d’office, « Pour une politique du brevet au service de la santé publiqu (...)

30À la lumière de ces éléments, la levée des brevets, sans même revenir sur la signification juridique de cette démarche, semble bien peu apte à répondre au défi mondial de santé publique qui est face à nous. On doute que « libérer » les brevets permette de produire plus de vaccins38. Face à l’urgence sanitaire, cette idée facile et courte de s’affranchir des contraintes de la propriété intellectuelle a étrangement fait son chemin, sans prendre en compte l’essentiel : le brevet n’est en rien un frein ou un obstacle, en l’état actuel, à la production et à la distribution de vaccins contre la Covid. Affirmer que le vaccin est un bien public39 ne résout en rien les difficultés ainsi identifiées. On doute aussi que l’utilisation d’un mécanisme de licence d’office40 serait mieux à même d’apporter une réponse à la crise actuelle. Celle-ci suppose que des ressources disponibles ne sont pas exploitées et qu’un tiers, non propriétaire des brevets, puisse les exploiter pour répondre à la demande. Il est clair qu’en l’état actuel, au regard des contraintes globales de production, aucune ressource sérieuse n’est laissée à l’écart et les différents groupes et intervenants du secteur collaborent dynamiquement pour répondre aux besoins, à la demande. On pourrait effectuer le même type d’analyse au regard de la chaîne logistique pour la distribution, sur l’ensemble de la planète, dans des conditions de conservation optimales, des doses produites.

• 41 V. notamment L. Carmel, « Covid-19 : la bataille pour l’accès aux vaccins dans les pays en dévelop (...)

31Reste le cas particulièrement sensible des pays en développement41. Le « miroir aux alouettes » de la levée des brevets a pu notamment être motivé par la légitime inquiétude de l’accès de tous aux doses de vaccins. La levée des brevets ne permettrait pas une production plus rapide, à meilleur prix et mieux distribuée auprès des populations de ces pays. Loin des débats nourris par des postures, les faits parlent.

• 42 D. Seux, Vaccins, les eurosceptiques sont-ils piqués ?, Les Échos, 11 oct. 2021, [https://www.lese (...)
• 43 [https://www.who.int/fr/news/item/10-11-2021-international-organizations-vaccine-manufacturers-tak (...)

32Premièrement, on doit envisager l’accès au vaccin. En moins de 18 mois, les ressources industrielles de l’UE ont permis la production de plus de 300 millions de doses à ARN messager par mois42. Depuis décembre 2020, 1,7 milliard de doses de vaccins ont été fabriquées sur le sol européen, dans une soixantaine d’usines, dont 820 millions ont été livrés aux Vingt-Sept et 900 millions exportés, dont 10 % de ce volume par le biais du programme Covax vers une centaine de pays plus pauvres43.

• 44 [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_21_3562].
• 45 [https://www.france24.com/fr/afrique/20211027-vaccins-biontech-lancera-en-2022-le-chantier-d-usine (...)
• 46 [https://www.politico.eu/article/vaccine-producers-reject-offers-to-make-more-jabs/].

33Deuxièmement, les initiatives de transfert de technologies vers le continent africain, ou d’autres régions en développement, sont plus importantes que jamais pour permettre une localisation de la production. La crise sanitaire pourrait ici être un accélérateur de transfert de technologies qui a tristement tardé à intervenir depuis la signature des ADPIC en 1994. Si les premières annonces ne portent que sur de la mise en flacon, des projets plus ambitieux émergent. On pense notamment à la coopération EU-Sénégal pour la construction d’une usine de production44, projet qui suppose environ dix-huit mois de travaux pour la mise en place de l’unité de production, puis un transfert de technologies et la formation des personnels locaux à la production de vaccins de haute technologie. Une initiative similaire est engagée par Moderna avec la construction de deux usines de production, probablement au Rwanda et au Sénégal, notamment en collaboration avec l’Institut Pasteur de Dakar45. Là encore, le projet est caractérisé par un fort transfert de technologies permettant une production locale de qualité. Dans ces cas, la levée des brevets n’aurait aucunement accéléré, facilité, ces projets. Le brevet n’est qu’une partie de la question et ne couvre qu’une partie des technologies nécessaires à la production des vaccins. Le transfert de technologies, étape indispensable au succès de ces nouveaux sites de production, est d’autant moins sensible à la levée des brevets qu’une part importante des technologies en cause ne sont pas brevetées, mais conservées secrètes par les opérateurs industriels. Des initiatives ont encore du mal à éclore46, et peuvent laisser penser que le brevet est un frein… mais dans la plupart des cas, aucun brevet n’est en vigueur pour les territoires en cause. Il est essentiel de toujours distinguer le transfert de technologies de la licence de brevet.

• 47 E. Bempong Nyantakyi et J. Munemo, « Refermer le dernier maillon », Finances et Développement, déc (...)
• 48 [https://notesdelacolline.ca/2021/11/25/vacciner-le-monde-les-reussites-et-les-lacunes-du-mecanism (...)
• 49 [https://information.tv5monde.com/info/en-afrique-la-vaccination-l-epreuve-du-complotisme-416694]  (...)
• 50 N. Prata Menezes, M. Simuzingili, Z. Yilma Debebe, F. Pivodic, E. Massiah, « Comprendre les freins (...)
• 51 [https://time.com/6096172/covax-vaccines-what-went-wrong/].

34Troisièmement, la distribution et l’administration des vaccins aux populations locales ne sont pas une question de brevet, mais une question, d’une part, de chaîne d’approvisionnement47 et, d’autre part, de lutte contre la désinformation des populations48. En effet, pour les pays en développement, et spécifiquement certains pays du continent africain, la diffusion des doses et la performance des campagnes de vaccination ne sont guère contingentées par la disposition de doses, mais par l’acceptation de la campagne vaccinale par les populations locales49. Plus encore qu’en Europe, où la désinformation fait déjà des ravages, une part trop importante de la population de certains États africains rejette le principe même d’une vaccination50. Les doses livrées dans le cadre du programme COVAX restent malheureusement, pour une part importante, dans les entrepôts de stockage, soit parce que la chaîne locale de vaccination fait défaut, soit, beaucoup plus, parce que les candidats à la vaccination font défaut ! Là encore, la levée des brevets est sans influence sur l’acceptabilité du vaccin et sa meilleure diffusion matérielle auprès des populations. En revanche, la lutte contre toute forme de populisme et de désinformation pourrait avoir des conséquences bénéfiques très fortes. Se tromper de combat est bien regrettable, mais l’un est beaucoup plus simple à mener que l’autre. On peut ici reprendre les propos de Lawrence Gostin, professeur de santé mondiale à l’Université Georgetown et conseiller de l’OMS, qui donne la note « A+ » à l’idée qui sous-tend le mécanisme COVAX, mais la note « C » pour sa mise en œuvre51.

• 52 V. supra.
• 53 [https://www.oecd.org/coronavirus/policy-responses/l-acces-aux-vaccins-anti-covid-19-dans-un-monde (...)
• 54 [https://www.nytimes.com/2021/05/20/opinion/india-covid-vaccines-covax.html].

35L’approvisionnement en vaccins par le mécanisme COVAX s’est d’abord fait lentement parce que les fabricants avaient du mal à accélérer la production compte tenu du nombre restreint d’installations de production et des pénuries de composantes essentielles et de personnel qualifié52. La participation au mécanisme Covax n’empêche pas les pays de signer des accords bilatéraux avec des fabricants de vaccins. Selon un rapport de l’OCDE, « les pays à haut revenu (16 % de la population mondiale) avaient négocié des contrats de fourniture représentant approximativement la moitié du stock mondial de vaccins, générant des accusations de “nationalisme vaccinal” »53. Les restrictions visant l’exportation qui ont été mises en place par l’Inde, selon une même logique de nationalisme, ont également contribué à des pénuries de vaccins. Le Serum Institute of India (le plus grand fabricant de vaccins au monde et le plus important fournisseur du vaccin Oxford/AstraZeneca pour le mécanisme COVAX) a suspendu les exportations en mars 2021 après une hausse marquée des cas de Covid-19 en Inde. L’Inde a repris les exportations de vaccins en octobre 2021, mais cette restriction visant les exportations a soulevé des questions quant à savoir pourquoi le mécanisme COVAX misait de façon aussi marquée sur un fabricant54. Enfin, des problèmes logistiques ont également compliqué le déploiement du mécanisme COVAX. Certains vaccins doivent être transportés et entreposés dans un environnement ultra-froid. L’alimentation de l’équipement assurant le maintien de la « chaîne du froid » requiert des sources d’énergie fiables, ce que de nombreux pays à faible revenu ont du mal à fournir, particulièrement dans les régions rurales.

• 55 [https://www.devex.com/news/african-nations-have-destroyed-450-000-expired-covid-19-vaccine-doses- (...)
• 56 [https://www.unicef.org/supply/stories/historic-push-provide-ultra-cold-chain-freezers-around-worl (...)

36De plus, les retards d’expédition, l’hésitation à l’égard des vaccins, la mauvaise planification et la déficience du système de santé publique ont eu une incidence sur la capacité de certains pays bénéficiaires à administrer les vaccins rapidement. Dans plusieurs cas, des milliers de doses sont devenues périmées avant de pouvoir être utilisées55. En réponse, l’OMS a élargi ses investissements dans les outils et les stratégies visant à aider les pays à se préparer à recevoir les vaccins. Le mécanisme COVAX a également lancé une campagne visant à fournir des centaines de nouveaux congélateurs ultra-froids à plus de 45 pays pour la fin 202156.

• 57 [https://www.lesechos.fr/industrie-services/pharmacie-sante/moderna-un-actionnaire-demande-a-la-bi (...)
• 58 V. J. Contreras, « Desconstructing Moderna’s COVID-19 Patent Pledge », [https://blog.petrieflom.la (...)
• 59 [https://reliefweb.int/report/world/gavi-et-moderna-concluent-un-accord-pour-augmenter-l-approvisi (...)

37Là encore, la levée des brevets ne modifierait certainement pas cet état de fait. Gavi, l’Alliance du Vaccin, et Moderna, dont les politiques tarifaires et de propriété intellectuelle sont contestées57, ont annoncé un accord pour la fourniture de 150 millions de doses supplémentaires du vaccin de Moderna mises à la disposition de COVAX à prix réduit58. Cet amendement à l’accord d’achat anticipé existant entre Gavi et Moderna porte à 650 millions de doses du vaccin Moderna pouvant être livrées en 2021 et 2022 aux pays participant à COVAX59.

• 60 V. notamment S. Baillargeon, « La diplomatie vaccinale reprend de plus belle et divise le monde », (...)
• 61 [https://www.jeuneafrique.com/1234851/politique/algerie-pourquoi-le-vaccin-chinois-a-la-cote/].
• 62 [https://www.jeuneafrique.com/1142101/economie/guinee-senegal-congo-que-vaut-la-diplomatie-vaccina (...)

38Reste, pour les pays en développement, un dernier point non négligeable de la diffusion de vaccins… les jeux d’influences internationales60. L’Inde, la Chine et la Russie ont utilisé leurs vaccins nationaux comme des outils pour accroître des partenariats internationaux. La Russie en a fait notamment l’usage dans sa relation avec l’Algérie. En mal d’exportation, la Russie a trouvé dans l’Algérie un partenaire important, et offert la possibilité d’une production locale… sans avenir61. La Chine a pris le relais en Algérie comme auprès d’autres États du continent africain62 ! Il est certain que le programme COVAX, porté par des institutions multilatérales, sert aussi de relais pour des puissances internationales.

• 64 M. Bourassa Forcier, « La levée des brevets sur les vaccins n’est pas la solution », [https://www. (...)

40À la lumière de ces éléments, il semble acquis, au regard d’une analyse à la fois juridique et concrète, que la levée des brevets, dont la signification demeure incertaine, n’est certainement pas la solution à court ou moyen terme pour résoudre la crise sanitaire actuelle64.