• 1 S. Evenett et al., « Trade Policy Responses to the COVID-19 Pandemic Crisis: Evidence from a New D (...)
• 2 Organisation mondiale du commerce, COVID-19 : Mesures relatives aux droits de propriété intellectu (...)
• 3 Organisation mondiale du commerce, État plurinational de Bolivie – Notification au titre de l’Acco (...)

1La pandémie provoquée par le virus SARS-CoV-2 (connu aussi comme Coronavirus 2019 ou la Covid-19) a violemment frappé tous les pays, qu’ils soient développés, en développement, ou moins avancés. Toutefois, les effets de la pandémie ont été différents d’un pays à l’autre. Par conséquent, les réactions liées aux politiques commerciales n’ont pas été les mêmes partout. Une étude de 2020 soulignait la grande variété de mesures de politique commerciale prises par différents pays, concernant surtout les produits médicaux et alimentaires, dont certaines visaient à faciliter les importations et d’autres à les limiter1. En même temps, pour faire face à des problèmes de capacité de fabrication des produits pharmaceutiques dont ils avaient besoin, plusieurs pays adoptaient des mesures en matière de propriété intellectuelle (PI), notamment, en changeant leurs lois sur les licences obligatoires et/ou en délivrant des licences obligatoires2. Par exemple, dans sa notification de mai 2021 relative au besoin d’importer des vaccins pour la Covid-19 à travers la délivrance de licences obligatoires, la Bolivie signalait ne pas disposer de capacités de fabrication dans le secteur pharmaceutique et avoir besoin d’environ 15 millions de doses de vaccin contre la Covid-193.

• 4 Organisation mondiale du commerce, Okonjo-Iweala : un accès équitable aux vaccins est essentiel po (...)

2La disparité de capacité de fabrication de vaccins entre pays et, plus généralement, d’accès aux vaccins et aux produits pharmaceutiques et médicaux représente aussi un enjeu important dans le domaine économique. Comme souligné par la directrice générale de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), « […] pour permettre une reprise économique durable et inclusive après la pandémie de Covid-19, il faut un accès rapide et équitable aux vaccins, en particulier dans les pays en développement et les pays les moins avancés. La persistance de la pénurie de vaccins et, en lien avec cela, la menace que représente l’apparition de nouveaux variants dangereux du virus constituent les principaux risques pour le rebond de l’activité économique et du commerce mondiaux […] »4.

• 5 Organisation mondiale du commerce, Dérogation à certaines dispositions de l’Accord sur les ADPIC p (...)

3La Communication de l’Inde et de l’Afrique du Sud proposant des Dérogations à certaines dispositions de l’Accord sur les ADPIC pour la prévention, l’endiguement et le traitement de la Covid-19 du 2 octobre 2020, ainsi que sa version révisée présentée par plusieurs membres de l’OMC le 25 mai 2021, va, apparemment, dans le sens de l’accès rapide et équitable aux vaccins. Néanmoins, il faut noter que les deux versions de la Communication (dont on discutera plus loin dans cette contribution) vont au-delà des vaccins. Notamment, la deuxième version de la Communication contient un projet de décision dont le premier point prévoit que « [l]es obligations des Membres de mettre en œuvre ou d’appliquer les sections 1, 4, 5 et 7 de la Partie II de l’Accord sur les ADPIC, ou de faire respecter ces sections au titre de la Partie III de l’Accord sur les ADPIC, feront l’objet d’une dérogation en ce qui concerne les produits et technologies de santé, y compris les outils de diagnostic, traitements, vaccins, dispositifs médicaux, équipements de protection individuelle et leurs matières premières ou composants, ainsi que les méthodes et moyens de fabrication utilisés pour la prévention, le traitement ou l’endiguement de la Covid-19 »5.

• 6 A.V. Ganesan, « Negotiating for India », in J. Watal, A. Taubman, (eds), The Making of the TRIPS A (...)
• 7 « EU, India working to resolve trade row over generic drugs », Euractiv, 17 août 2015, [https://ww (...)
• 8 J.-P. Clavier, « L’accès au médicament breveté », CDST 2010, 3, p. 179-191, [https://journals.open (...)

4Ce point montre, avant tout, que le débat à l’OMC n’a pas été limité au sujet des vaccins, mais qu’il s’est étendu à tous produits qui apparaissent nécessaires pour faire face à la crise de la Covid-19. Outre l’attention au brevet, le débat s’est aussi étendu à d’autres droits de PI. Cette contribution soutient que, malgré des éléments nouveaux apportés dans le débat par la pandémie de la Covid-19 et l’étendue de la décision proposée initialement par l’Inde et l’Afrique du Sud et sa version révisée à différents droits de PI, ces propos peuvent bien s’inscrire pleinement dans la continuité du vieux débat sur la santé, les politiques commerciales et les obligations imposées par l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) à l’OMC. En d’autres termes, on ne peut comprendre les réactions des différents Membres de l’OMC aux propositions de l’Inde et de l’Afrique du Sud qu’en tenant compte des vieilles discussions sur le thème. Sur ce dernier point, il faut noter que ce débat date au moins des négociations de ce dernier Accord. Il ne faut pas oublier que la discussion concernant la délivrance des brevets pour les produits pharmaceutiques remonte au Cycle d’Uruguay, durant lequel l’Inde exprima une forte opposition sur ce point6. En outre, le commerce de produits pharmaceutiques a fait l’objet de discussions au niveau bilatéral (notamment, dans les négociations d’un accord de libre-échange entre l’UE et l’Inde)7, et la question de la délivrance du brevet pour les médicaments a fait l’objet de longs débats aussi au niveau national dans certains pays développés8.

• 9 Organisation mondiale du commerce, Pakistan – Protection conférée par un brevet pour les produits (...)
• 10 Organisation mondiale du commerce, Rapport de l’Organe d’appel, Inde – Protection conférée par un (...)
• 11 Par exemples, Canada – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques, WT/DS1 (...)

6La question de la délivrance des brevets dans le domaine de la santé est débattue depuis longtemps. Cette question, qui avait déjà été traitée lors des négociations du Cycle d’Uruguay, ressurgit le lendemain de la création de l’OMC. Par exemple, dès 1996, les États-Unis demandaient des consultations et l’établissement d’un groupe spécial, soutenant que « le régime juridique pakistanais n’accorde pas actuellement la possibilité de bénéficier de la protection conférée par un brevet pour les inventions spécifiées à l’article 27 de l’Accord sur les ADPIC, ni n’établit de systèmes conformes aux obligations énoncées dans l’Accord sur les ADPIC concernant l’acceptation des demandes et l’octroi de droits exclusifs de commercialisation »9. Finalement, les États-Unis et le Pakistan arrivèrent à une solution mutuellement convenue. Par contre, lors de différends similaires avec l’Inde, les Groupes spéciaux et l’Organe d’appel ont considéré que la loi indienne de 1970 sur les brevets était incompatible avec certaines obligations de l’Accord sur les ADPIC concernant la protection conférée par les brevets pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l’agriculture10. D’autres différends relatifs aux brevets et aux produits pharmaceutiques, et la protection conférée par le brevet en général furent portés devant les organes de l’OMC11.

• 12 Organisation mondiale du commerce, Rapport du Groupe spécial, Canada – Protection conférée par un (...)
• 13 Organisation mondiale du commerce, Solution mutuellement convenue, Brésil – Mesures affectant la p (...)
• 14 H. Cooper, « White House Drops WTO Claim Against Brazilian Patent Law », The Wall Street Journal 2 (...)
• 15 G. Shaffer, « Recognizing Public Goods in WTO Dispute Settlement: Who Participates? Who Decides? – (...)

7Il faut signaler au moins deux différends. D’une part, le différend Canada – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques, pour lequel le Groupe spécial fut chargé de clarifier la portée de l’article 30 de l’Accord sur les ADPIC concernant les exceptions aux droits conférés par le brevet. Malgré les « opinions contradictoires des parties [la Communauté européenne et le Canada] concernant les sens de l’expression “exceptions limitées” » contenue dans l’article 30, le Groupe spécial concluait que « [l]e mot “exception” lui-même implique une dérogation limitée, une dérogation qui ne porte pas atteinte à l’ensemble de règles dont elle est issue » et que le mot « limité » devait être interprété « l’accent étant mis sur la mesure dans laquelle les droits juridiques ont été réduits, plutôt que sur l’importance ou l’ampleur de l’incidence économique »12. D’autre part, les États-Unis et le Brésil parvinrent à une solution mutuellement satisfaisante avant qu’un Groupe spécial composé pour trancher le différend rende son rapport dans l’affaire Brésil – Mesures affectant la protection conférée par un brevet13. Néanmoins, ce différend montra la flexibilité et la fluidité des positions dans le débat sur la santé, le commerce et la PI. En effet, les États-Unis décidaient de ne pas poursuivre leur action à l’OMC à la suite de la pression de l’opinion publique et de groupes d’activistes poussés par une campagne efficace du gouvernement brésilien14. Cette flexibilité et cette fluidité, dans un contexte de politisation élevée des questions liées à l’Accord sur les ADPIC au niveau interne des Membres de l’OMC, se manifestent également par une position de l’administration du président Bush devenant moins intransigeante sur la PI à la suite des attaques à l’anthrax après le 11 septembre 2001, et au besoin d’avoir les produits pharmaceutiques nécessaires pour faire face à une potentielle conséquente crise nationale15.

• 16 S. Bartelt, « Compulsory Licences Pursuant to TRIPS Article 31 in the Light of the Doha Declaratio (...)
• 17 Organisation mondiale du commerce, Déclaration sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique, Co (...)

8L’Accord sur les ADPIC contient des dispositions octroyant des flexibilités en matière de brevets et, notamment, les articles 30 (Exceptions aux droits conférés), 31 (Autres utilisations sans autorisation du détenteur du droit) et 73 (Exceptions concernant la sécurité). En dépit de ces dispositions, l’obligation de se conformer à l’Accord, à partir de 2000, pour plusieurs pays en développement membres de l’OMC (et, par conséquent, de délivrer la protection du brevet aux produits pharmaceutiques), en conjonction avec la crise liée au virus VIH et le SIDA (surtout dans le continent africain), aboutissait, d’après ces membres, à un problème insoluble : un prix trop élevé des produits pharmaceutiques16. Par conséquent, la question fut à nouveau traitée lors de la quatrième Conférence ministérielle de l’OMC à Doha (dont les points 17, 18 et 19 de la Déclaration ministérielle traitent de la PI), et une Déclaration sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique était adopté le 14 novembre 200117.

• 18 H. Grosse Ruse-Khan, The Protection of Intellectual Property in International Law, Oxford, Oxford (...)

10Il faut signaler l’importance de la Déclaration de Doha, bien au-delà de l’OMC : plusieurs traités de libre-échange contiennent en effet des dispositions qui font référence à la Déclaration en reconnaissant son importance (comme le traité entre les États-Unis et le Chili) ou les obligations qui en découlent (comme le traité entre les États-Unis et la Corée) ou, encore, en soulignant que l’interprétation et l’application du traité doivent se faire conformément à la Déclaration (comme le traité entre l’UE et la Colombie, le Pérou et l’Équateur)18.

• 19 Organisation mondiale du commerce, Prorogation de la période de transition prévue à l’article 66:1 (...)
• 20 Organisation mondiale du commerce, Pays les moins avancés Membres — Obligations au titre de l’arti (...)

11Alors que la mise en œuvre du paragraphe 6 de la Déclaration suscitait des débats enflammés entre les Membres de l’OMC, ces derniers donnaient suite, en 2002, au paragraphe 7 de la Déclaration. Considérant ce dernier paragraphe comme une « instruction donnée par la Conférence ministérielle au Conseil des ADPIC » et, en même temps, « une demande dûment motivée des pays les moins avancés Membres concernant une prorogation de la période visée au paragraphe 1 de l’article 66 de l’Accord sur les ADPIC », le Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (le Conseil des ADPIC) approuvait en 2002 une Prorogation de la période de transition prévue à l’article 66:1 de l’Accord sur les ADPIC en faveur des pays les moins avancés Membres pour certaines obligations en ce qui concerne les produits pharmaceutiques19. La même année, le Conseil général de l’OMC adoptait une Décision concernant les Pays les moins avancés Membres — Obligations au titre de l’article 70:9 de l’Accord sur les ADPIC en ce qui concerne les produits pharmaceutiques20.

• 21 P. Vandoren, J. C. Eeckhaute, « The WTO Decision on Paragraph 6 of the Doha Declaration on the Tri (...)
• 22 Organisation mondiale du commerce, Mise en œuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha sur l’a (...)
• 23 L’UE est un Membre de l’OMC avec ses États membres et est dénommée « Communautés européennes » dan (...)
• 24 Organisation mondiale du commerce, Mise en œuvre de la Déclaration de Doha sur l’Accord sur les AD (...)
• 25 Ibid., para. 6 et note 3.
• 26 Ibid., para. 11.

12En ce qui concerne le paragraphe 621, le Conseil général de l’OMC adoptait en 2003, après des mois d’impasse, une Décision concernant la Mise en œuvre du paragraphe 6 de la Déclaration de Doha sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique22. L’impulsion pour négocier la Décision venait du fait que, parmi d’autres dispositions, sous l’Article 31(f), l’utilisation de l’objet du brevet sans autorisation du détenteur du droit « sera autorisée principalement pour l’approvisionnement du marché intérieur du Membre qui a autorisé cette utilisation ». Ceci était évidemment problématique pour les Membres de l’OMC n’ayant pas de capacité de fabrication de produits pharmaceutiques. La Communication de juin 2003 de l’UE23 sur la Mise en œuvre de la Déclaration de Doha sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique résume bien certains des arguments des pays développés sur les mesures à prendre pour traiter les problèmes en question24. La Communication rappelait que « les principes de la Déclaration de Doha peuvent aussi s’appliquer à des questions autres que les licences obligatoires ou les importations parallèles, comme les exceptions aux droits exclusifs ou autres options » ainsi que l’importance de l’assistance technique et le renforcement des capacités.25 Ainsi, sur les licences obligatoires, l’UE soulignait qu’ « […] il importera de veiller à ce que […] la législation sur les brevets définisse clairement les motifs pour lesquels ces licences sont octroyées, qui devraient correspondre à des objectifs clairs (en l’espèce, des objectifs de santé publique). En outre, les procédures administratives et/ou judiciaires doivent être transparentes et équitables et respecter les droits du détenteur du brevet, tout en garantissant que l’octroi des licences obligatoires ne fait pas l’objet de retards non nécessaires »26.

• 27 D. Matthews, « WTO Decision on Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS (...)

13Néanmoins, en août 2003, un groupe de Membres de l’OMC, dont faisaient partie l’Afrique du Sud, l’Inde et les États-Unis, entre autres, trouvaient un accord sur la Décision susmentionnée.27 La Décision établit qu’ « [i]l sera dérogé aux obligations d’un Membre exportateur au titre de l’article 31 f) de l’Accord sur les ADPIC en ce qui concerne l’octroi par ce Membre d’une licence obligatoire dans la mesure nécessaire aux fins de la production d’un (des) produit(s) pharmaceutique(s) et de son (leur) exportation vers un (des) Membre(s) importateur(s) admissible(s) » selon les modalités énoncées par la Décision elle-même (paragraphe 2).

• 28 F. M. Abbott, « The WTO Medicines Decision: World Pharmaceutical Trade and the Protection of Publi (...)
• 29 Ibid., p. 320.
• 30 D. Gervais, I. Schmitz, L’accord sur les ADPIC, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 87-88.

14La complexité des modalités énoncées par la Décision a été à la base du mécontentement de différentes organisations non gouvernementales ainsi que des pays en développement producteurs de produits pharmaceutiques génériques28. Cela étant, comme signalé par une partie de la doctrine, l’article 31(f) de l’Accord sur les ADPIC n’allait pas poser de problèmes jusqu’au 1^er janvier 2005, date à laquelle s’achevait la période de transition pour l’Inde, géant de la production et de l’exportation de produits pharmaceutiques génériques, et les autres pays en développement (à l’exception des pays les moins avancés)29. Ainsi, à compter de cette date, ces pays étaient tenus de délivrer des brevets aux produits pharmaceutiques. En 2007, le Rwanda était le premier (et jusqu’à aujourd’hui le seul) pays à tirer parti du système mis en place par la Décision de 2003, et le Canada le premier à délivrer une licence obligatoire en vertu de ce système30.

• 31 Organisation mondiale du commerce, Déclaration du Président du Conseil général, Extrait du compte (...)
• 32 D. J. Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, Londres, Sweet & Maxwell/Thomso (...)
• 33 Id.

16Il faut ajouter que la Décision était accompagnée par une Déclaration du Président du Conseil général indiquant les Membres particuliers de l’OMC qui étaient convenus de s’abstenir d’utiliser le système établi par la Décision en tant qu’importateurs31. Par conséquent, certains se sont demandés si cette Déclaration était juridiquement contraignante au cas où l’un de ces pays changerait sa position32. Ces auteurs ont conclu que la question serait, de toute façon, théorique, compte tenu de la capacité de fabrication des membres abstenus et qui pourraient donc utiliser d’autres articles de l’Accord sur les ADPIC (notamment, les articles 31 et 44(2))33. Cependant, cette question a fait surface à nouveau pendant la crise de la Covid-19.

• 34 A. Subramanian, « Médicaments, Brevets et Accords Sur Les ADPIC: Le Pacte Sur La Propriété Intelle (...)
• 35 D. Matthews, « From the August 30, 2003 WTO Decision to the December 6, 2005 Agreemement on an Ame (...)

17Les négociations de cet amendement à l’Accord ne furent pas faciles. Cela est compréhensible seulement en tenant compte des enjeux généraux. Comme notait un observateur juste après l’adoption de la Décision de 2003, cette dernière a, « dans une certaine mesure, résolu le problème immédiat de l’accès des pays les plus pauvres à des médicaments abordables. Pour autant, les controverses et tensions à ce propos sont loin d’être apaisées. Apparemment, elles ont trait à l’accès dans les pays les plus pauvres. Ce sont néanmoins les marchés plus vastes, dans les pays en développement comme dans les pays industrialisés, qui constituent le véritable enjeu. Pour les grands pays en développement disposant de leur propre industrie pharmaceutique (Afrique du Sud, Brésil, Inde et Thaïlande, par exemple), le problème essentiel est de savoir si l’Accord sur les ADPIC leur laisse assez de latitude pour atténuer par des licences obligatoires le pouvoir monopolistique qu’il confère aux laboratoires pharmaceutiques. De multiples accrochages entre les gouvernements des pays en développement, d’une part, et les laboratoires étrangers et leurs gouvernements, de l’autre, ont démontré les limites de ce que permet l’accord »34. En effet, les négociations de l’amendement mirent en lumière les différences entre pays développés et pays en développement, les premiers rejetant la possibilité de s’écarter du libellé exact de la Décision du Conseil général de 2003 sur la Mise en œuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha sur l’accord sur les ADPIC et la santé publique, les seconds poussant à faire prévaloir une interprétation de la Décision leur étant plus favorable.35

• 36 Organisation mondiale du commerce, Amendement de l’Accord sur les ADPIC, Décision du Conseil génér (...)

18En décembre 2005, le Conseil général de l’OMC adoptait une Décision sur l’Amendement de l’Accord sur les ADPIC, avec un Protocole portant amendement de l’Accord sur les ADPIC et une Annexe qui contenait un Article 31bis.36 L’Article 31bis indique dans son 1^er paragraphe que « [l]es obligations d’un Membre exportateur au titre de l’article 31 f) ne s’appliqueront pas en ce qui concerne l’octroi par ce Membre d’une licence obligatoire dans la mesure nécessaire aux fins de la production d’un (de) produit(s) pharmaceutique(s) et de son (leur) exportation vers un (des) Membre(s) importateur(s) admissible(s) selon les modalités énoncées au paragraphe 2 de l’Annexe du présent accord ».

• 37 OMC, Déclaration ministérielle, adoptée le 18 décembre 2005, WT/MIN(05)/DEC, paragraphe 40, [https (...)
• 38 Organisation mondiale du commerce, Amendement de l’Accord sur les ADPIC – Septième prorogation du (...)

19La Déclaration ministérielle adoptée à la Conférence ministérielle de Hong Kong en décembre 2005 réaffirmait l’importance des deux Décisions du Conseil général de 2003 et de 200537. En outre, le délai d’acceptation par les Membres du Protocole portant amendement de l’Accord sur les ADPIC était prorogé plusieurs fois38.

• 39 N. Binctin, Droit de la Propriété Intellectuelle, Paris, LGDJ, 2018, p. 770.
• 40 Organisation mondiale du commerce, Prorogation de la période de transition prévue à l’article 66:1 (...)
• 41 Organisation mondiale du commerce, Pays les moins avancés Membres – Obligations au titre de l’arti (...)

20Finalement, l’amendement entrait en vigueur en 2017, après la ratification de deux tiers des membres de l’OMC, permettant d’étendre l’application du régime des licences obligatoires39. Entre-temps, donnant suite au paragraphe 7 de la Déclaration de Doha et à la Décision du Conseil des ADPIC de 2002, en 2015 le Conseil des ADPIC approuvait une Prorogation de la période de transition prévue à l’article 66:1 de l’Accord sur les ADPIC en faveur des pays les moins avancés Membres pour certaines obligations en ce qui concerne les produits pharmaceutiques40. Au cours de la même année, le Conseil général adoptait une décision portant sur les pays les moins avancés Membres – Obligations au titre de l’article 70:9 de l’Accord sur les ADPIC en ce qui concerne les produits pharmaceutiques41. Cette dernière décision établit qu’« [i]l sera dérogé aux obligations des pays les moins avancés Membres au titre des paragraphes 8 et 9 de l’article 70 de l’Accord sur les ADPIC en ce qui concerne les produits pharmaceutiques jusqu’au 1^er janvier 2033, ou jusqu’à la date à laquelle ils cesseront de faire partie des pays les moins avancés Membres, la date la plus rapprochée étant retenue ».

• 42 G. Dutfield, U. Suthersanen, Dutfield and Suthersanen on Global Intellectual Property Law, Chelten (...)
• 43 M. Z. Abbas and S. Riaz, « Compulsory Licensing and Access to Medicines: TRIPS Amendment Allows Ex (...)
• 44 C. M. Correa, « Will the Amendment to the TRIPS Agreement Enhance Access to Medicines?», The South (...)
• 45 W. Guan, « IPRs, Public Health, and International Trade: An International Law Perspective on the T (...)
• 46 Ibid., p. 427.

21L’amendement de l’Accord sur les ADPIC a reçu un accueil mitigé. Une partie de la doctrine a soulevé deux séries de considérations : la première signalant qu’au-delà des brevets, les données (protégées aussi par des droits de PI comme le droit d’auteur ou le droit de producteur de base de données) peuvent aussi représenter un obstacle à l’accès aux produits pharmaceutiques ; la deuxième mettant en évidence le fait que les licences obligatoires ne sont pas une panacée et présentant, en outre, divers problèmes tels que la nécessité de négocier avec les laboratoires pharmaceutiques, l’absence de clarté dans les brevets pour reproduire les produits pharmaceutiques, ou encore l’existence de données exclusives qui entravent la mise sur le marché de ces produits42. D’autres ont signalé que « the effectiveness of Article 31bis is likely to be hindered by the tedious and unnecessarily cumbersome authorization processes. Procedural details and formalities may discourage the generic drug manufacturers from exploiting this provision. The use of this flexibility also requires specific changes to national patent laws. LDCs seriously lack technical expertise in intellectual property and most of them have failed to incorporate this complex provision in their national patent laws. As of February 2017, the waiver flexibility has been used only once. This demonstrates that it did not provide a workable solution to the problem highlighted in Paragraph 6 of the Doha Declaration »43. Dans cet ordre d’idées, une simplification des procédures prévues par l’Amendement semble désirable.44 Plus généralement, certains observateurs soutiennent que l’Accord sur les ADPIC aurait une « anomalie congénitale » (« birth defect ») dérivée de l’inclusion de la PI dans le régime du commerce international, sans pour autant avoir été adaptée aux besoins des pays en développement45. Ce point serait lié à l’introduction de règles sur les droits de PI, en tant que droits privés presque omniprésents dans la société, dans un contexte totalement différent caractérisé par des énormes différences entre les pays développés et les pays en développement et moins avancés46.

• 47 Organisation mondiale du commerce, Dérogations à certaines dispositions de l’Accord sur les ADPIC (...)

22La pandémie de la Covid-19 a frappé de façon différente les Membres de l’OMC. La capacité de fabrication de vaccins et, plus généralement, de produits pharmaceutiques et médicaux représente en effet un atout important pour faire face à la crise de la Covid-19. Dans cette situation, l’Inde et l’Afrique du Sud présentaient une Communication concernant des Dérogations à certaines dispositions de l’Accord sur les ADPIC pour la prévention, l’endiguement et le traitement de la Covid-1947.

• 48 Plusieurs médias se sont concentrés sur le débat à l’OMC suite à la Communication de l’Inde et de (...)

23La Communication contenait en annexe un Projet de Décision pour le Conseil général de l’OMC qui semble avoir retenu l’attention du grand public principalement (si ce n’est exclusivement) pour ce qui concerne les vaccins et les brevets48. Pourtant, la Communication et le Projet de Décision avaient en réalité une portée bien plus vaste. Notamment, la Communication soulignait qu’« [u]ne réponse efficace à la pandémie de Covid-19 exige un accès rapide à des produits médicaux abordables, y compris des kits de diagnostic, des masques médicaux, d’autres équipements de protection individuelle et des ventilateurs, ainsi qu’à des vaccins et des médicaments pour la prévention et le traitement de patients dans une situation d’extrême nécessité » (paragraphe 5 de la Communication). Pour sa part, le Projet de Décision prévoyait que « [l]es obligations des Membres de mettre en œuvre ou d’appliquer les sections 1, 4, 5 et 7 de la Partie II de l’Accord sur les ADPIC, ou de faire respecter ces sections au titre de la Partie III de l’Accord sur les ADPIC, feront l’objet d’une dérogation en ce qui concerne la prévention, l’endiguement ou le traitement de la COVID-19 pendant [X] ans à compter de la décision du Conseil général » (paragraphe 1). Donc, le Projet de Décision visait tout produit qui concerne la prévention, l’endiguement ou le traitement de la Covid-19 quant aux obligations relatives au droit d’auteur et droits connexes (à l’exception de la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes (enregistrements sonores) et des organismes de radiodiffusion visés à l’article 14 de l’Accord sur les ADPIC), dessins et modèles industriels, brevets et renseignements non divulgués (respectivement traités aux sections 1, 4, 5 et 7 de la Partie II de l’Accord sur les ADPIC). Le Projet de Décision ne contenait aucune indication quant à la durée de la dérogation, sauf qu’elle serait « réexaminée par le Conseil général une année au plus après qu’elle aura été accordée » (paragraphe 4). En outre, le Projet de Décision établissait que les Membres de l’OMC ne contesteraient aucune mesure prise en conformité avec les dérogations contenues dans la Décision au titre de l’article XXIII de l’Accord général (concernant la protection des concessions et des avantages) ou par le biais du mécanisme de règlement des différends de l’OMC (paragraphe 5).

• 49 Dans ce sens, les paragraphes 1 et 2 du texte révisé du Projet de Décision prévoient que : « 1. Le (...)

24D’autres membres de l’OMC se joignaient à l’Inde et à l’Afrique du Sud dans une nouvelle Communication, contenant un texte révisé de Projet de Décision. Ce dernier est à la fois beaucoup plus précis que le Projet de Décision présenté initialement par l’Inde et l’Afrique du Sud, tout en ayant une portée moins étendue (bien qu’encore vaste et rédigé en termes généraux). Cette nouvelle Communication indiquait que « [l]e texte du préambule [du Projet de Décision] a été révisé pour refléter les préoccupations liées aux mutations constantes et à l’émergence de nouveaux variants et, par conséquent, les nombreuses inconnues concernant le SARS-COV-2 et ses variants, ainsi que la nécessité mondiale de l’accès aux produits médicaux et l’importance de diversifier la production et l’approvisionnement. Ces questions et préoccupations sont devenues encore plus aiguës et cruciales depuis la présentation de la proposition en octobre 2020 » (paragraphe 3 de la Communication). Du reste, la Communication explique que le paragraphe 1 du texte révisé du Projet de Décision met l’accent sur les produits et technologies de la santé, « suite à la préoccupation selon laquelle le libellé original de la décision était trop large » (paragraphe 4 de la Communication) et que le texte révisé contient aussi une indication de la durée proposée (paragraphe 5 de la Communication)49.

• 50 Office of the United States Trade Representative, Statement from Ambassador Katherine Tai on the C (...)

25La Communication n’a pas été bien reçue par tous les Membres de l’OMC. Les États-Unis ont semblé prêts à négocier sur la base de la proposition de la Communication, mais le discours de l’ambassadrice Katherine Tai, la représentante du commerce américaine, se limite à mentionner les vaccins et met l’accent sur la nécessité de négociations basées sur des textes écrits : « [T]he Administration believes strongly in intellectual property protections, but in service of ending this pandemic, supports the waiver of those protections for COVID-19 vaccines. We will actively participate in text-based negotiations at the World Trade Organization (WTO) needed to make that happen. Those negotiations will take time given the consensus-based nature of the institution and the complexity of the issues involved »50. Pour le moment, donc, les États-Unis semblent accepter seulement une petite partie du texte du Projet de Décision.

• 51 Organisation mondiale du commerce, Projet de Déclaration du Conseil général sur l’Accord sur les A (...)

26En juin 2021 l’UE présentait une autre Communication contenant un Projet de Déclaration du Conseil général sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique dans les circonstances d’une pandémie51. Contrairement aux Communications de l’Inde, l’Afrique du Sud, et d’autres Membres de l’OMC qui visent à une dérogation des obligations sous l’Accord sur les ADPIC, la Communication et le Projet de Déclaration de l’UE visent à clarifier et faciliter le recours aux dispositions de l’Accord sur les ADPIC concernant les licences obligatoires. Pour citer un exemple parmi d’autres, le Projet de Déclaration prévoit qu’« [u]ne pandémie constitue une “urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence” au sens de l’article 31 b) de l’Accord sur les ADPIC. Aux fins de la délivrance d’une licence obligatoire conformément aux articles 31 et 31bis de l’Accord sur les ADPIC, un Membre peut déroger à l’obligation de s’efforcer d’obtenir l’autorisation du détenteur du droit, prévue à l’article 31 b) ». En analysant la Communication de l’UE, il est évident que, pour le moment, il existe un fossé presque infranchissable entre la position de l’UE et celle de l’Inde, de l’Afrique du Sud, et d’autres Membres de l’OMC.

• 52 Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum/Institut fédéral de la propriété intellectuelle, D (...)
• 53 Id.

28Dans ce sens, comme indiqué par l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle, la Suisse considère que déroger à l’Accord sur les ADPIC « saperait les efforts actuels des partenariats susmentionnés pour assurer, grâce à l’union des forces, un accès abordable, équitable et aussi rapide que possible aux vaccins, aux médicaments et aux diagnostics contre la Covid-19 dans le monde entier »52. En outre, la Suisse a souligné aussi qu’« [u]ne dérogation aux obligations découlant de l’Accord sur les ADPIC impliquerait que les règles de l’OMC, en vigueur depuis plus de 25 ans et acceptées par 164 pays, cesseraient de s’appliquer. La Suisse est persuadée que le maintien, en temps de crise, de règles internationales éprouvées est fondamental pour surmonter les difficultés »53.

• 54 Organisation mondiale du commerce, Compte rendu de la réunion du Conseil des ADPIC tenue au Centre (...)

29D’une façon similaire, le Canada, qui pourtant est aussi un producteur de produits pharmaceutiques génériques, signale, bien qu’il n’ait pas rejeté la proposition de dérogation, que « [l]e Canada a par ailleurs un intérêt systémique pour la défense du système commercial international fondé sur des règles et au centre duquel se trouve l’OMC. Le Canada est entièrement disposé à écouter les Membres exposer les difficultés concrètes auxquelles ils se heurtent dans leur lutte contre la pandémie, mais il souligne que, s’agissant de toute question commerciale, il a une très nette préférence pour les approches qui fonctionnent dans le cadre du système commercial international et tirent pleinement parti de celui-ci »54.

• 55 Organisation mondiale du commerce, Compte rendu de la réunion du Conseil des ADPIC tenue au Centre (...)
• 56 « U.S., China support waiver of COVID-19 vaccine IPR : VOA Chinese », Xinhuanet, 20 mai 2021, [htt (...)
• 57 Organisation mondiale du commerce, Compte rendu de la réunion du Conseil des ADPIC tenue au Centre (...)
• 58 C. Shu Shang, W. Shen, « Beyond Trade War: Reevaluating Intellectual Property Bilateralism in the (...)

30Pour ce qui concerne les grandes puissances commerciales de l’Asie, le Japon rejette aussi la proposition de dérogation, indiquant que « [s]i les obligations de protéger et faire respecter les DPI prévues par l’Accord sur les ADPIC étaient levées, les incitations au développement seraient compromises »55. Par contre, la Chine semble avoir une position plus nuancée. Ainsi, la Chine a déclaré soutenir la proposition de dérogation56, mais devant le Conseil des ADPIC, à l’OMC, elle semble se rapprocher d’une certaine façon des positions des pays développés : « [N]ous apporterons notre soutien à l’examen de cette question au Conseil des ADPIC. […] Elle [la Chine] est disposée à discuter de l’accès aux produits de base en relation avec la prévention et le contrôle de la Covid-19, y compris les médicaments et vaccins, dans le cadre de l’Accord sur les ADPIC, et soutient les discussions sur d’éventuelles dérogations ou d’autres mesures d’urgence pour faire face à la pandémie qui sont “ciblées, proportionnées, transparentes et temporaires” et qui ne créent pas d’obstacles non nécessaires au commerce ou de perturbations des chaînes d’approvisionnement mondiales »57. À ce propos, il faut noter que les brevets pour les produits pharmaceutiques ont fait l’objet des négociations bilatérales entre la Chine et les États-Unis. Certains observateurs ont relevé que pour le moment « China remains reluctant to increase IPR protection standards for pharmaceuticals notwithstanding its relatively fast advancement in selected areas of biotechnology »58. Toutefois, un changement de position pour le géant asiatique dans l’avenir n’est pas à exclure.

• 59 Amnesty International, Il faut lever les restrictions concernant la proposition de dérogation à l’ (...)

31Quant aux organisations non gouvernementales, plusieurs d’entre elles, notamment Amnesty International, Human Rights Watch, et Médecins sans frontières, soutiennent la proposition de dérogation59.

• 60 Organisation mondiale du commerce, Les Membres de l’OMC soutiennent le maintien de la dynamique de (...)
• 61 Organisation mondiale du commerce, Douzième Conférence ministérielle de l’OMC, [https://www.wto.or (...)
• 62 Article IX – Prise de décisions de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation Mondiale du Com (...)

32Pour le moment, il n’y a donc pas de convergence pour les Membres de l’OMC, et les réunions formelles récentes du Conseil des ADPIC semblent ne pas avoir produit des résultats tangibles60. Si les réunions du Conseil des ADPIC continueront à se tenir prochainement, le Conseil général de l’OMC est convenu de reporter la douzième Conférence ministérielle de l’OMC qui devait débuter le 30 novembre 2021 : aucune date n’a été fixée pour le moment61. De toute façon, les décisions à l’OMC sont prises par consensus et, à défaut de ceci, une dérogation aux obligations des Accords de l’OMC est accordée avec une décision prise par les trois quarts des Membres de l’Organisation62. À ce stade, un accord entre les trois quarts de Membres de l’OMC (c’est-à-dire 123 Membres) semble encore loin. De plus, dans la polarisation croissante des relations économiques sur des thèmes différents tels que la réforme de l’OMC et de son système de résolution des différends, la réglementation du commerce électronique et des nouvelles technologies comme l’intelligence artificielle, ou les règles pour les entreprises d’États dans le commerce international, un accord sur la proposition de l’Inde et de l’Afrique du Sud pourrait relancer le système commercial multilatéral ou l’effondrer. Cela rend les négociations sur cette proposition encore plus sensibles et difficiles, et le risque que les membres de l’OMC trouvent un accord sans un impact réel sur la question des médicaments et appareils médicaux nécessaires pour faire face à la pandémie fort possible.

• 63 Organisation mondiale du commerce, Rapport du Groupe spécial, Arabie saoudite – Mesures concernant (...)
• 64 F. M. Abbott, « The TRIPS Agreement Article 73 Security Exceptions and the COVID-19 Pandemic », So (...)
• 65 E. Kolawole Oke, « COVID-19, Pandemics, and the National Security Exception in the TRIPS Agreement (...)

33Enfin, il faut souligner que l’Article 73 a récemment figuré à l’avant-plan des discussions sur l’Accord sur les ADPIC après le rapport du Groupe spécial de l’OMC dans le différend Arabie saoudite – Mesures concernant la protection des droits de propriété intellectuelle63. Une partie de la doctrine considère que l’article 73 pourrait être invoqué pour déroger temporairement aux obligations de l’Accord sur les ADPIC dans une situation de pandémie64. D’autres observateurs, cependant, ont souligné qu’en l’absence d’une capacité de fabrication nationale de produits pharmaceutiques et médicaux même l’article 73, concernant la sécurité nationale du Membre qui invoque la disposition, ne permettrait pas de contourner les conditions établies par l’Article 31bis65. Du point de vue juridique il semble difficile d’établir une hiérarchie entre les articles 73 et 31bis : de plus, l’exception concernant la sécurité de l’Article 73 s’applique à toute disposition de l’Accord sur les ADPIC (l’article 73 prévoyant qu’« [a]ucune disposition du présent accord ne sera interprétée […] » ), donc y compris l’Article 31bis. Toutefois, il reste des doutes sur la possibilité d’invoquer l’article 73, qui concerne les mesures adoptées en cas de guerre ou de grave tension internationale, dans le contexte d’une pandémie.

• 66 Organisation mondiale du commerce, Covid-19 Vaccine Production and Tariffs on Vaccine Inputs, Info (...)
• 67 J. Pauwelyn, « The Dog That Barked But Didn’t Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at (...)
• 68 H. Morten Haugen, « Dœs TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) (...)
• 69 Id.

34Le débat sur la santé, le commerce et la PI à l’OMC n’est pas un débat secondaire. Il y a plusieurs mesures de politique commerciale qui touchent à la santé66. Ainsi, les questions commerciales liées à la PI et à la santé publique ont profondément changé la réglementation de la PI au niveau international. Comme noté par certains commentateurs, « [t]he Doha Declaration on TRIPS and Public Health drove TRIPS flexibility home and triggered a broader cycle of IP scepticism which, rather than drowning, reinvigorated WIPO and IP activity in other fora. TRIPS, therefore, was not the beginning of a unidirectional strengthening of worldwide IP protection. On the contrary, it turned out to be the beginning of a global wave of IP scepticism »67. Dans le même ordre d’idées, certains observateurs ont relevé une évolution dans le débat sur la santé et la PI durant les vingt dernières années : alors que dans les années 2000, l’accent était mis sur les questions du brevet et l’accès aux médicaments, aujourd’hui l’approche est plus large68. Le débat relatif à la Covid-19 au sein de plusieurs organisations internationales, à la recherche d’un équilibre entre protection de l’innovation et accès à cette innovation, témoigne de cette évolution69.

• 70 F. M. Abbott, « Managing the Hydra: The Herculean Task of Ensuring Access to Essential Medicines » (...)

35Dans ce débat, il ne faut certainement pas idéaliser les motifs derrière les positions de plusieurs Membres de l’OMC. Comme souligné par un auteur « [i]nterest in fostering lower-priced access to medicines should not be confused with idealizing or romanticizing the generic producer. With rare exception, pharmaceutical enterprises will seek to maximize their profits »70. Néanmoins, en matière de commerce de produits pharmaceutiques, il est difficile de surmonter la « polarisation » entre les pays développés dont les intérêts convergent avec ceux des sociétés pharmaceutiques innovantes misant sur le brevet, et les pays en développement (du moins certains d’entre eux), dont les intérêts s’alignent avec ceux des sociétés productrices de produits pharmaceutiques génériques. En outre, il faut signaler que la pandémie de la Covid-19 n’a pas simplement soulevé un problème de prix de médicaments, mais plutôt un problème bien plus grave de disponibilité de médicaments en général.

• 71 N. Price, R. Sachs, J. S. Sherkow, L. L. Ouellette, « What’s happening with proposals for a WTO wa (...)
• 72 Invest India National Investment Promotion & Facilitation Agency, Atmanirbhar Bharat Abhiyaan – Se (...)
• 73 R. Mullin, « In India’s pharmaceutical services sector, government and industry visions clash », C (...)

36Il est encore tôt pour prévoir comment le débat sur la santé va évoluer à l’OMC, et si la proposition de l’Inde et de l’Afrique du Sud dans sa nouvelle version obtiendra du succès. Il semble peu probable qu’un débat plus vieux que l’OMC elle-même puisse être résolu en très peu de temps. En outre, même si les négociations d’une dérogation aux dispositions de l’Accord sur les ADPIC arriveront à bon port, l’implémentation d’une telle dérogation et la création d’un mécanisme de contrôle prendront du temps et pourraient soulever d’autres questions.71 Enfin, avec la croissance de la capacité de fabrication et d’innovation dans le domaine pharmaceutique de certains Membres de l’OMC et, notamment, de la Chine, il semble peu plausible que les positions des membres de l’OMC restent fixées une fois pour toutes. D’ailleurs, l’évolution du débat dépendra aussi des discussions et des dynamiques internes aux membres de l’OMC : dans ce sens, il faut noter que la position de l’Inde à l’OMC fait écho au plan du gouvernement indien pour une « self-reliant India »72, qui prévoit, entre autres, l’autosuffisance dans la production de produits pharmaceutiques73. La bataille à l’OMC est donc une bataille autant internationale qu’interne pour ce pays, et sa réussite peut décider du sort du gouvernement. Par conséquent lâcher ne semble pas une option pour le moment.