Bioéthique
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Panorama
- 1 Cette chronique, CDST 2021, no 13 ; v. aussi S. Hennette-Vauchez, « Bioéthique en Europe : paradigm (...)
- 2 Discours du 16 sept. 2020, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/SPEECH_ 20_1655.
1« Portabilité » du statut parental : libertés de circulation, citoyenneté et parentalité lesbienne au sein de l’Union européenne (CJUE, GC, 14 déc. 2021, V.M.A. c. Stolichna obshtina, rayon « Pancharevo »). La Cour de justice a désormais rendu son arrêt dans cette affaire à laquelle nous avions déjà fait référence1 pour souligner l’importance du paradigme des libertés de circulation en matière de bioéthique au sein de l’espace européen. Pour rappel, il s’agissait pour la Cour de déterminer l’étendue des obligations pesant sur les autorités bulgares en matière de reconnaissance de la filiation et de délivrance des papiers d’identité relatifs à une enfant née en Espagne d’un couple de femmes britannico-bulgares, étant entendu que la Bulgarie ne reconnaît ni le mariage entre personnes de même sexe ni, a fortiori, l’homoparentalité. Étaient en cause, du point de vue du droit de l’Union, le concept de citoyenneté et les droits associés (art. 20 TFUE), le droit à la libre circulation des citoyens européens et de leur famille (art. 21 TFUE, dir. 2004/38, art. 45 Charte des droits fondamentaux) ainsi que le droit au respect de la vie familiale (art. 7 Charte des droits fondamentaux) et les droits de l’enfant (art. 24 Charte des droits fondamentaux). La Cour s’est tenue en retrait d’une expansion de ses compétences en faisant droit aux arguments soulignant la nécessité de maintenir une pleine souveraineté des États du point de vue du droit de la famille ; pour mémoire, la Bulgarie, soutenue par la Pologne, la Hongrie et l’Italie, avait fait valoir que la conception de la famille dite « traditionnelle » qu’elle entendait faire prévaloir à travers la protection de son refus normatif de reconnaître l’homoparentalité constitue « une valeur protégée au titre de l’identité nationale au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE ». La Cour estime que les droits en cause (citoyenneté, vie familiale, libre circulation) requièrent de la part de la Bulgarie dont l’enfant a la nationalité la délivrance d’un document d’identité, mais non celui d’un acte de naissance. Le droit de la filiation est donc préservé, le droit de l’Union se bornant à exiger qu’il soit permis à l’enfant « d’exercer, avec chacune [des deux femmes désignées comme ses parents par les autorités espagnoles], son droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ». Cette affaire, qui aura mis en lumière les enjeux relatifs à la conciliation entre liberté de circulation (piliers du droit de l’Union) et droit de la famille (compétence des États membres), connaîtra certainement des rebondissements futurs. Dans son discours sur l’État de l’Union en 2020, la présidente de la Commission Ursula von der Leyen avait d’ailleurs plaidé « en faveur de la reconnaissance mutuelle des relations familiales dans l’UE » au motif que, « si vous êtes parent dans un pays, vous êtes parent dans tous les pays »2. Dans ce sens, l’intergroupe LGBTI du Parlement européen œuvre à obtenir soit une intervention législative, soit un mécanisme de reconnaissance automatique des situations et statuts familiaux à travers l’Europe.
- 3 Résolution du 1er mars 2018 sur l’évolution des droits fondamentaux no 2017/2125(INI), au sein de (...)
- 4 A. Darsonville, « Loi du 31 janvier 2022 : mettre fin aux thérapies de conversion », Dalloz actua (...)
2Thérapies de conversion sexuelle : loi no 2022-92 du 31 janvier 2022 interdisant les pratiques visant à modifier l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne. Emboîtant le pas du Parlement européen3 (résolution du 1er mars 2018) et de quelques législations nationales européennes (Malte, Allemagne), le Parlement français a choisi d’incriminer les thérapies de conversion. Ces pratiques s’appuient sur un postulat selon lequel l’homosexualité, la bisexualité ou la transidentité sont des « maladies » qu’il conviendrait de « guérir ». Généralement à destination d’un public jeune, les « thérapies de conversion » – stages, exorcisme, traitements par électrochocs, injection d’hormones, etc. – ne reposent sur aucun fondement médical ou thérapeutique et ont souvent des effets dramatiques sur la santé physique et mentale des personnes qui les subissent – dépression, isolement, suicide. Ces thérapies étaient déjà susceptibles d’être poursuivies au titre de diverses incriminations pénales (harcèlement moral ou sexuel, abus de faiblesse, exercice illégal de la médecine le cas échéant), elles sont aujourd’hui réprimées par un nouvel article 224-4-13 du Code pénal : « Les pratiques, les comportements ou les propos répétés visant à modifier ou à réprimer l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, vraie ou supposée, d’une personne et ayant pour effet une altération de sa santé physique ou mentale sont punis de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende » – ces peines pouvant être aggravées à raison de la minorité ou de la vulnérabilité de la victime, ou de l’ascendant exercé par l’auteur. Des infractions spécifiques visent les médecins qui pratiquent de telles thérapies, et la loi permet encore aux associations de lutte contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre de se constituer parties civiles. Le Sénat a toutefois milité pour que la loi précise bien que le seul fait d’inviter une personne à la prudence ou à la réflexion sur son orientation ou son identité de genre ne saurait être passible de poursuites : l’article 224-4-13 du Code pénal précise que : « L’infraction prévue au premier alinéa n’est pas constituée lorsque les propos répétés invitent à la prudence et à la réflexion, eu égard notamment à son jeune âge, la personne qui s’interroge sur son identité de genre et qui envisage un parcours médical tendant au changement de sexe ». Une telle précision est toutefois peu claire. Comme le note Audrey Darsonville, on ne saurait y lire une formule d’autorisation de la loi intervenant comme un fait justificatif : « La précision légale semble être davantage conçue comme une disposition interprétative, une alerte destinée aux juges afin de les sensibiliser à la différence à opérer entre des propos illicites car de nature à entraîner une atteinte à la victime et des propos bienveillants destinés uniquement à inciter le destinataire à la prudence et la réflexion »4.
- 5 https://www.state.gov/proposing-changes-to-the-departments-policies-on-gender-on-u-s-passports-an (...)
- 6 https://www.state.gov/x-gender-marker-available-on-u-s-passports-starting-april-11/
- 7 Arrêt du 28 janv. 2021 : Cour supérieure du Québec, Centre for Gender Advocacy v. Attorney genera (...)
- 8 Loi du 8 juin 2022 portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modif (...)
- 9 No 476/2021.
- 10 Sentence no T-033/22 du 4 févr. 2022 : https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2022/
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3« Troisième sexe » : évolutions à l’échelle globale. À l’heure où la France adopte une loi facilitant le changement de nom, et confirme ce faisant la perte d’autorité du principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, 2022 semble marquer une année phare du point de vue de la mention d’un troisième sexe. Aux États-Unis, après l’annonce faite par le secrétaire d’État en juin 20215, la délivrance de passeports où chacun·e peut choisir de n’être défini ni comme homme ni comme femme a commencé6. Idem au Québec où, suite à un jugement de la Cour supérieure jugeant discriminatoires les dispositions du Code civil relatives à la mention du sexe7, l’Assemblée nationale a adopté un texte permettant aux personnes de cocher une case « X » sur les documents officiels, et de choisir d’apparaître comme « parent » plutôt que comme père ou mère8. On compte désormais plus d’une dizaine de pays où l’option d’échapper à la binarité sexuelle est désormais ouverte. En Argentine, un décret exécutif de 2021 rend ainsi le choix d’un troisième sexe possible9. En Allemagne, une troisième option existe depuis 2018 : la mention du sexe « divers ». En Belgique, la mention du sexe devrait disparaître à partir de 2022 à la suite d’une décision judiciaire de 2019 jugeant les dispositions de la loi civile discriminatoires, et en Colombie, c’est en 2022 que la Cour constitutionnelle a enjoint une modification de la législation10.
4Lien de filiation de la seconde mère : Cour EDH, 24 mars 2022, C.E. et autres c. France, no 29775/18 29693/19 – demande de renvoi devant la grande chambre en cours. Comme l’énonce l’introduction de l’arrêt, « Les deux requêtes concernent l’impossibilité d’obtenir la reconnaissance d’un lien de filiation entre un enfant et l’ancienne compagne de sa mère biologique. Invoquant l’article 8 de la Convention, les requérants se plaignent d’une violation de leur droit au respect de leur vie privée et familiale ». La Cour estime tout d’abord qu’il convient de trancher le litige sur le terrain des obligations positives de l’État français (car il s’agit ici de la question des lacunes du droit français qui, selon les requérantes, n’a longtemps pas prévu de mode d’établissement de la filiation de la seconde mère, a fortiori lorsqu’elle s’est séparée de la mère gestatrice). Bien que, selon la Cour, la marge d’appréciation nationale est réduite, elle en conclut qu’il n’y a de violation ni du droit au respect de la vie familiale de la requérante (qui pouvait de facto entretenir des liens familiaux avec les enfants) ni de son droit au respect de la vie privée (dès lors qu’elle peut établir un lien de filiation avec les enfants, soit grâce aux nouvelles dispositions issues de la loi du 2 août 2021 qui permet de « rattraper » ce type de situation, soit par le biais des procédures d’adoption dès lors que les enfants sont désormais majeurs).
5Opération chirurgicale des enfants intersexe : Cour EDH, 26 avril 2022, M. contre France, no 42821/18 – irrecevabilité. La requérante est une personne intersexe qui, malgré l’absence de risque avéré pour sa santé lié à son état d’intersexuation, a subi pendant son enfance et son adolescence cinq opérations chirurgicales et des traitements médicaux destinés à la conformer physiquement aux caractéristiques du sexe féminin : une laparotomie exploratrice (ouverture de l’abdomen pour faire « l’inventaire » des organes génitaux internes et procéder à une biopsie gonadique), une castration bilatérale, une clitoridosplastie et une vaginoplastie, une opération d’agrandissement et de dilatation du vagin, et une opération de vulvoplastie et clitoridoplastie. La requérante invoque une violation de l’article 3 relatif aux traitements inhumains ou dégradants par l’État français qui, d’une part, a refusé de donner suite à sa plainte car l’action publique était prescrite et, d’autre part, a manqué à son obligation positive de protéger les personnes vulnérables que sont les enfants. Elle invoque également une violation de l’article 6 § 1 considérant que le refus d’informer opposé à sa plainte a violé son droit d’accès à un tribunal. La Cour considère le premier grief irrecevable pour non-épuisement des voies de recours interne (car il n’a pas été soulevé devant la Cour de cassation). Elle estime le second mal fondé car « on ne peut considérer que la requérante s’est vu priver, du seul fait qu’un refus de poursuivre l’information judiciaire a été opposé à sa plainte avec constitution de partie civile, de l’accès à un tribunal pour faire statuer ses droits de caractère civil ». La requête est ainsi jugée irrecevable.
- 11 CE, ord., 16 août 2002, Épx Feuillatey, no 249552 ; CE, ass., 26 oct. 2001, no 198546.
6Témoins de Jéhovah – la faible portée contraignante du consentement : CE, 20 mai 2022, n° 463713. Cette affaire trouve son origine dans des transfusions sanguines réalisées sur un patient gravement accidenté, transporté en état d’inconscience dans un service d’urgence, qui portait sur lui un document indiquant qu’il était opposé à toute transfusion sanguine en toute circonstance. Les quantités transfusées sont minimales, un choix que les autorités médicales présentent comme mû par la volonté de respecter aux mieux les instructions du patient (l’hôpital indique n’avoir transfusé « que dans la mesure strictement nécessaire au bon déroulement des actes permettant sa survie »). Aussitôt, les proches du patient saisissent toutefois le juge administratif en référé pour qu’il enjoigne aux services hospitaliers de ne procéder à aucune nouvelle transfusion. La requête est rejetée, et en appel, le Conseil d’État confirme le rejet. S’il affirme que le « droit pour le patient majeur de donner son consentement à un traitement médical revêt le caractère de liberté fondamentale », il estime ici qu’« en ne s'écartant des instructions médicales écrites dont M. C... était porteur lors de son accident que par des actes indispensables à sa survie et proportionnés à son état, alors qu'il était hors d'état d'exprimer sa volonté, les médecins de l'hôpital d'instruction des armées Sainte-Anne n'ont pas porté atteinte à ce droit ». Il confirme ainsi que la protection de la vie l’emporte sur celle de la volonté du patient, redonnant ainsi vie à l’ancienne jurisprudence Senanayake-Feuillatey11 que nombre d’auteurs avaient pu croire caduque.
7Si la dernière chronique faisait plutôt état d’un tournant libéral du droit de la bioéthique en France par l’entrée en vigueur de la loi relative à la loi bioéthique du 2 août 2021 (qui ouvre, notamment, l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules), le début de l’année 2022 est davantage marqué par un recul des libertés individuelles, en particulier, aux États-Unis puisque le désormais tristement célèbre arrêt Dobbs restreint considérablement l’accès des femmes à l’avortement. Plus encore, ce que donne à voir cet arrêt, c’est le pouvoir considérable du juge en la matière (I). Il s’observe également, dans un tout autre contexte et un autre registre, en France, en ce qui concerne la gestation pour autrui, la transidentité, la fin de vie ou encore le diagnostic prénatal. Qu’il doive faire preuve d’inventivité judiciaire pour pallier les lacunes laissées, en matière de GPA ou de droits des trans, par le législateur qui se refuse à encadrer la question (II), ou qu’il soit tout au contraire tributaire de l’expert pour trancher dans des questions techniques difficiles, telles que celle de la qualification de l’obstination déraisonnable (dans le domaine de la fin de vie) ou de la « perte de chance » (dans le domaine des diagnostics prénataux) (III), le juge détient (ici comme ailleurs) le pouvoir de faire bouger les lignes du droit de la bioéthique.
L’arrêt Dobbs ou le pouvoir considérable du juge en matière d’avortement
8 Il ne fait pas de doute que l’arrêt Dobbs rendu en juin 2022 par la Cour suprême américaine constitue une attaque fracassante sur le droit des femmes à disposer de leur corps et, au-delà, sur nombre de droits corporels qui sous-tendent le droit de la bioéthique. La situation américaine marque en effet par la dureté du recul qui se profile, à la faveur de l’arrêt de la Cour suprême (A). Pourtant, et paradoxalement, le fait que cette attaque frontale sur la liberté d’avorter advienne dans une démocratie aussi influente que les États-Unis, et qu’elle soit le fait d’une des cours suprêmes qui, de par le monde, a le plus grand rayonnement, pourrait très bien constituer l’occasion d’un renforcement préventif ou réactif du statut de ce droit dans d’autres parties du monde (B).
Un recul brutal
- 12 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 US ___ (2022).
- 13 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)
- 14 L’« Originalism » est un courant d’herméneutique constitutionnelle aux États-Unis. Fondé sur l’id (...)
- 15 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973).
- 16 Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965).
- 17 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
9L’attaque est frontale : c’est parce qu’il est qualifié d’aussi gravement erroné (egregiously wrong12) que, en d’autres temps, l’infâme validation constitutionnelle de la ségrégation raciale au moyen de la doctrine « separate but equal »13, que le droit constitutionnel des femmes à avorter est remis en cause par la Cour suprême. Assurément, cette conclusion tient au tournant conservateur de la Cour, les nominations les plus récentes y ayant fait accéder des juges privilégiant une lecture originaliste14 de la Constitution. Or il va de soi que la Constitution de 1787 ne dit pas un mot de l’avortement. Lorsqu’elle avait consacré le droit des femmes à avorter en début de grossesse (et, en tous cas, jusqu’au stade de la viabilité de l’enfant à naître, à partir duquel les intérêts de l’État à préserver la vie pouvaient reprendre le dessus15), la Cour s’était fondée sur le droit de privacy découvert quelques années plus tôt16 dans les « pénombres » de la Constitution. Elle recourait, ce faisant, à l’interprétation substantialiste de la clause de Due Process du 14e amendement de la Constitution17 qui, au fil du temps, a permis la consécration constitutionnelle de droits aussi divers que la liberté contractuelle, le droit d’accès à la contraception, la dépénalisation de l’homosexualité ou le droit au mariage entre personnes de même sexe. Chaque fois, la logique était la même : il existe en principe une sphère personnelle où l’individu doit pouvoir se déterminer souverainement ; toute intrusion du gouvernement qui ne serait pas justifiée par un motif impérieux viole la Constitution. Et c’est cette logique herméneutique (et tous les droits qui vont avec) qui est aujourd’hui remise en cause pour être trop créatrice. Comme l’écrit le juge Clarence Thomas, l’idée même que la Constitution puisse protéger un droit des femmes à avorter est « grotesque » ; et la Cour entreprend de la corriger : il n’y a donc plus de droit constitutionnel fédéral à avorter aux États-Unis.
- 18 Le Congrès fédéral avait tenté d’anticiper la remise en cause juridictionnelle de Dobbs, et la Ch (...)
- 19 https://reproductiverights.org/maps/what-if-roe-fell/
- 20 Dans certains États comme le Texas, il est prévu un délai de trente jours suivant l’abolition du (...)
10Comme l’écrit la Cour : « L’autorité de régulation de l’avortement doit revenir au peuple et à ses représentants élus ». Seules comptent donc désormais les règles étatiques18. Or, dans 13 États fédérés au moins, des trigger laws interdisant (Alabama, Arkansas, Missouri, Oklahoma ou Dakota du Sud19) ou restreignant drastiquement l’avortement (par exemple dans le Tennessee l’avortement est interdit au-delà des six premières semaines de grossesse) ont vocation à entrer en vigueur plus ou moins automatiquement20. Dans les jours et semaines qui ont suivi l’arrêt de la Cour suprême, diverses organisations de société civile ont entrepris de former des recours contre ces lois étatiques, arguant notamment qu’elles portaient atteinte au droit de privacy ; le positionnement des juridictions fédérées sera capital de ce point de vue.
- 21 Tex. Health & Safety Code § 171.201.
- 22 J. Michaels, D. Noll, « Vigilante Federalism », Cornell Law Review, à paraître (SSRN : https://ss (...)
- 23 Chronique précédente.
- 24 La loi texane prévoit que toute personne engageant des poursuites pour exécution ou incitation à (...)
11Il sera tout aussi important de surveiller le développement des lois renvoyant aux citoyens privés l’application de l’interdiction de l’avortement. Le Texas a été pionnier de ce point de vue, adoptant en 2021 une loi de prohibition dès l’instant qu’une activité cardiaque fœtale est détectable21 et qui précisément renvoie à la mise en application privée : ce sont les citoyens eux-mêmes qui sont en charge de poursuivre civilement toute personne qui « aide ou encourage l’exécution ou l’incitation à l’avortement ». Tandis que cette forme de « fédéralisme de la vigilance »22 ou de justice privée était contestée en justice, la Cour suprême avait refusé d’en suspendre l’application23. Or il en va là aussi d’un puissant facteur d’affaiblissement ou d’anéantissement des droits, puisque ce type de mécanisme constitue en dernier ressort une incitation forte, y compris financière24, à la surveillance et la dénonciation permanentes.
Drame aux États-Unis, occasion favorable au-delà ?
- 25 Proposition de loi constitutionnelle no 8 visant à garantir le droit à l’interruption volontaire (...)
- 26 Sur l’ensemble : L. Marguet, « Les lois sur l’avortement (1975-2013) : une autonomie procréative (...)
- 27 L. no 2001-588, 4 juillet 2001, relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contra (...)
- 28 Id.
- 29 L. no 2014-873, 4 août 2014, pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes.
- 30 Article 82 de la loi no 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé.
- 31 CE, ass. 31 oct. 1980, Lahache, no 13028.
- 32 Cons. const., 29 juill. 2021, no 021-821 DC : il a jugé que « la femme enceinte se trouve […] da (...)
- 33 Cet allongement avait d’abord été rendu nécessaire pendant la période du confinement en 2020 ; i (...)
- 34 Cons. const., 27 juin 2001, no 2001-446 DC.
- 35 L. Marguet, « La loi no 2022-295 du 2 mars 2022 visant à renforcer le droit à l’avortement : un (...)
12Il est remarquable que la décision Dobbs aura ouvert un débat, notamment en France, sur l’opportunité d’une constitutionnalisation de l’avortement : face à la brutalité de la remise en cause opérée par la Cour suprême, l’idée d’inscrire le droit à l’avortement dans la constitution s’est fait jour. Ainsi, l’exposé des motifs de la proposition de loi constitutionnelle déposée par Aurore Bergé le 30 juin 2022 renvoie, dès sa première phrase, à la décision de la Cour suprême et en tire la leçon : « Ce retour en arrière insupportable nous force à rappeler le caractère indispensable et inviolable du droit à l’avortement dans notre pays et dans le monde »25. Aussitôt le débat s’est enflammé ; et de nombreux·ses constitutionnalistes ont choisi la distance vis-à-vis de cette hypothèse. Plusieurs arguments ont ainsi été avancés pour souligner que le constituant français n’avait aucune raison juridique de réagir à une décision de la Cour suprême américaine, que l’inscription de ce droit dans la constitution n’apporterait rien, voire qu’elle risquait d’ouvrir une boîte de Pandore. Étrangement, l’argument symbolique est resté assez largement aux marges de la discussion ; il est pourtant le plus fort dès lors qu’en effet, juridiquement, il n’y a aucune raison de considérer que cette évolution majeure du droit constitutionnel américain pourrait avoir un impact sur le droit français. Si la proposition a un intérêt, c’est donc bien naturellement d’un effet symbolique qu’il s’agirait. Or celui-ci pourrait être bien plus considérable qu’il n’y paraît au premier abord. Certes, la France compte certainement parmi les pays dans lesquels le droit à l’avortement jouit d’une assez grande solidité juridique. La décriminalisation votée par la loi Veil du 17 janvier 1975 a été pérennisée en 1979 ; et la loi du 27 janvier 1993 créant le délit d’entrave supprimait toute infraction pénale en matière abortive. Le remboursement par la Sécurité sociale, acquis dès 1982, est désormais total26. La consultation psycho-sociale n’est plus obligatoire27. Les mineures peuvent y accéder sans autorisation parentale28 ; et la condition de détresse a disparu29, à l’instar du délai de réflexion30. D’ailleurs, après que le Conseil d’État ait de longue date défendu l’idée que seule la femme était décisionnaire en matière d’IVG31, le Conseil constitutionnel a récemment renforcé cette souveraineté décisionnelle32. Le développement de l’IVG médicamenteuse a par ailleurs, au plan médical, permis de diminuer la part des interruptions chirurgicales de grossesse. Le délai d’IVG a progressivement été allongé : de 10 semaines en 1975, il est passé à 12 semaines en 2001 ; et la loi du 2 mars 2022 l’a porté à 14 semaines (7 semaines pour une IVG médicamenteuse33). Certes, la double clause de conscience continue de faire débat : alors même qu’en 2014 la proposition de loi initiale envisageait sa suppression (qui aurait tout de même maintenu la clause de conscience médicale générale, que le Conseil constitutionnel protège au titre de la liberté de conscience34), les parlementaires ont finalement souhaité la maintenir35. Au total, l’édifice reste assez robuste.
- 36 « Pourquoi l’idée de cette libération rencontre-t-elle une pareille opposition ? Selon moi, il y (...)
13La piste de la constitutionnalisation n’en demeure pas moins intéressante. Constitutionnaliser le droit à l’avortement, ce ne serait en effet pas seulement élever à la dignité normative supérieure ce droit qui, indépendamment de difficultés d’accès régulièrement documentées et possiblement croissantes, est juridiquement bien ancré en droit français, mais aussi potentiellement ouvrir une nouvelle ère du constitutionnalisme libéral. Car, il faut en prendre la mesure, il n’existe à ce jour aucune constitution mondiale qui proclame (reconnaisse, garantisse) le droit à l’avortement. Certaines constitutions relativement récentes abordent la question des droits reproductifs, et dans de nombreux pays, la jurisprudence constitutionnelle a consolidé le statut de l’avortement. Mais les seules constitutions qui traitent explicitement de l’avortement l’interdisent, comme par exemple au Kenya. Et nombre d’entre elles précisent que le droit à la vie est protégé dès la conception. Ce panorama global jette dès lors une lumière nouvelle sur l’hypothèse de la constitutionnalisation de l’avortement en France : indépendamment de ce qu’elle apporterait au statut juridique de cette pratique stricto sensu, elle délivrerait un puissant message signifiant que la Constitution peut être un des lieux du démantèlement de « ce système que la société a mis en place pour opprimer les femmes » autrefois dénoncé par Simone de Beauvoir36.
- 37 Res. 2022/2665(RSP) : https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0243_FR.html.
- 38 OMS, Abortion Care Guidelines, 2022 : https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/ 349316/97 (...)
14Mais l’onde de choc causée par la décision Dobbs ne se fait pas ressentir qu’en France. Le Parlement européen, par exemple, compte parmi les instances qui avaient anticipé la difficulté : dès le 9 juin 2022, il adoptait la résolution sur les menaces contre le droit à l’avortement dans le monde, répondant par anticipation à l’éventuelle remise en cause du droit à l’avortement aux États-Unis par la Cour suprême suite à la « fuite » par laquelle un brouillon de décision avait commencé à circuler37. La Résolution compte dans ses visas la Constitution fédérale américaine et l’arrêt Roe v. Wade de 1973, et entend marquer sa désapprobation vis-à-vis des actions entreprises par « la mouvance de la droite chrétienne américaine [qui continue] de financer, dans le monde entier, le mouvement contre la liberté des femmes de disposer de leur corps » (cons. M) qu’elle met en lien avec certains reculs européens sur le sujet (cons. N : en Pologne, « la Cour constitutionnelle illégitime [a rendu] un arrêt qui dépouille les femmes polonaises de droits qui étaient les leurs de longue date et qui équivaut, dans les faits, à une interdiction de l’avortement ; l’avortement est interdit à Malte ; l’avortement médical en début de grossesse n’est pas légal en Slovaquie et n’est pas accessible en Hongrie ; l’accès à l’avortement se dégrade également en Italie ; l’accès à des soins liés à l’avortement est refusé dans d’autres États membres, comme ce fut récemment le cas en Croatie »). En conséquence, le Parlement appelle, lui aussi, à se saisir de l’arrêt Dobbs comme d’une opportunité historique et « invite l’Union européenne et ses États membres à inscrire le droit à l’avortement dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne » (§ 24). Et il le fait au nom d’une conception de plus en plus robuste du droit à l’avortement : « Considérant que les droits en matière de sexualité et de procréation, y compris le droit à un avortement légal et sans risques constituent des formes de violence à l’égard des femmes et des filles ; que plusieurs organismes de défense des droits de l’Homme affirment que le refus d’un avortement légal et sans risques peut être assimilé à de la torture ou à un traitement cruel, inhumain et dégradant ; que les avortements pratiqués dans des conditions dangereuses qui entraînent la mort dans le contexte d’une interdiction de l’avortement devraient être considérées comme des exécutions arbitraires fondées sur le sexe car visant uniquement des femmes sur une base discriminatoire consacrée par la loi » (cons. P). Le langage comme les références normatives signalent ici un durcissement de ton ; l’avortement n’est plus ici conçu ou défini comme une tolérance ou une faculté mais, bien plus nettement, comme un droit, voire une protection. Un récent document publié par l’Organisation mondiale de la santé fait encore écho à cette évolution : alors même que l’OMS ne dispose pas en la matière de compétence normative et que ces lignes directrices38 ont seulement vocation à guider la pratique médicale, la perspective qui consiste à considérer l’accès à l’avortement comme nécessaire à la santé et à l’égalité l’amène à recommander assez clairement à l’ensemble des États à supprimer les barrières à l’avortement et à appliquer de la manière la plus restrictive possible les législations y limitant l’accès.
- 39 « (1) Quiconque offre, annonce, loue ou annonce publiquement, dans un but lucratif ou de manière (...)
- 40 L’article L223-2 CSP sanctionne la désinformation, c’est-à-dire « la diffusion ou la transmission (...)
- 41 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Verbots der Werbung für (...)
- 42 V., en ce sens, l’article de presse disponible sur le Frankfurter Allgemeiner Zeitung : http://ww (...)
- 43 V. not., Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Werbeverbots f (...)
- 44 BT, 14e séance, 22 févr. 2018, Ulle Schauws, p. 1222.
- 45 BT, 14e séance, 22 févr. 2018, Mariana Iris Harder-Kühnel, p. 1226.
- 46 BT Drs. 19/1046.
- 47 § 219 StGb.
15Cette mobilisation remarquable du Parlement européen se comprend au regard des attaques et remises en cause de l’avortement documentées dans plusieurs pays européens. Celles-ci ne doivent pas, pour autant, mener à ignorer des évolutions en sens inverse. Ainsi par exemple, aux Pays-Bas où l’avortement est légal depuis 1984 jusqu’à la 24e semaine de grossesse, la loi a été assouplie avec la suppression du délai de réflexion imposé aux femmes. En Allemagne, deux jours après l’arrêt Dobbs, le 24 juin 2022, la Chambre fédérale du Parlement allemand (Bundestag) a voté la suppression du § 219a du Code pénal ; et la Chambre des États fédéré (Bundesrat) ne s’y est pas opposée par la suite. Cette disposition sanctionnait la « publicité » relative à l’avortement (« Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft »)39. La suppression ainsi votée entrera en vigueur après sa validation par le président de l’Allemagne (Bundespräsident) et sa publication au Journal officiel. En parallèle de la disparition du § 219a, la loi relative à la publicité sur les médicaments (« Heilmittelwerbegesetzes ») a quant à elle été modifiée pour sanctionner la publicité « mensongère » relative à l’IVG, c’est-à-dire la transmission d’informations erronées à son propos, désormais sanctionnée par une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à un an ou une amende, tandis que la transmission involontairement erronée le sera par une amende pouvant aller jusqu’à 2 000 €. L’introduction de cette nouvelle infraction, non sans similitude avec le délit d’entrave existant en droit français depuis la loi no 2017-347 du 20 mars 2017 relative à l’extension du délit d’entrave à l’interruption volontaire de grossesse40, entend « empêcher qu’en raison de la suspension du § 219a du Code pénal de la publicité inappropriée ou “promotionnelle” soit faite »41. Elle marque l’aboutissement des discussions politiques enclenchées en 2017 à la suite de la condamnation, sur le fondement du §219a, d’une médecin à une amende pour avoir précisé sur son site internet qu’elle pratiquait des IVG42. Après cette condamnation, les partis de gauche ont déposé un projet de loi en faveur de l’abolition de cette disposition pénale43. À l’époque, leur proposition de loi invoquant un « droit à l’autodétermination » 44procréative n’avait pas abouti, en raison notamment de l’opposition des partis conservateurs45. Mais les changements de majorité lors des dernières élections parlementaires ont permis l’aboutissement du projet de suppression de l’interdiction de publicité sur l’interruption de grossesse46. La loi de juin 2022 est certes en retrait par rapport à ces propositions antérieures des partis de gauche qui, tant en 2018 qu’en 2022, insistaient sur « l’autodétermination et la liberté décisionnelle ». Si le ministre de la Justice a insisté, dans son discours d’introduction du projet de loi, sur l’importance de « faire un pas supplémentaire dans le renforcement de l’autodétermination des femmes en Allemagne », la structure actuelle du droit allemand de l’avortement demeure articulée autour du paradigme du droit à la vie et du maintien d’une pénalisation de principe de l’avortement (et ce, afin que l’IVG ne soit pas considérée comme un acte acceptable par la société). Dès lors, si la suppression du § 219a constitue une évolution libérale notable du droit allemand, il ne s’agit que de la dépénalisation de l’information relative à l’IVG et non de l’IVG elle-même. Or le maintien de cette pénalisation n’est pas seulement d’ordre symbolique (même si son poids est lui aussi fondamental). Elle a en effet pour conséquence d’empêcher la prise en charge de l’avortement par l’Assurance maladie et d’imposer le maintien d’une consultation psycho-sociale dont l’une des finalités explicitement énoncées par le Code pénal est de dissuader la femme d’interrompre sa grossesse47. Ce dernier n’est donc toujours pas appréhendé comme un « acte médical comme les autres ».
GPA et transidentité : l’inventivité judiciaire toujours à l’épreuve
16La Cour EDH a une fois de plus été confrontée à la question de l’établissement des liens de filiation d’enfants nés à la suite d’une GPA. La spécificité de l’affaire était toutefois qu’il ne s’agissait pas d’une GPA réalisée dans un pays où sa pratique était légale, mais d’une GPA réalisée en France, dans une configuration tout à fait spécifique puisqu’il existait deux couples de parents d’intention. Au-delà de cette spécificité (qui n’impacte pas de manière directe l’issue de l’affaire), cette décision s’inscrit dans une tendance de la Cour à ne pas « défendre » les droits des protagonistes impliqués dans la réalisation d’une GPA illégale aux yeux de leur ordre juridique (A). Ce n’est pas le cas du juge judiciaire français qui, dans un tout autre registre, confronté à la question de l’établissement de la filiation d’une femme trans, va opter pour la défense de ses droits en choisissant de faire coïncider son identité parentale et son identité de genre – de manière opposée au Conseil constitutionnel qui, lui, va confirmer l’exclusion des hommes trans du dispositif d’AMP (B).
GPA : la non-défense des protagonistes impliqués dans une GPA
- 48 A.-M. Leroyer, « La vie familiale de fait : un moyen pour la CEDH de sanctionner la GPA », RTD ci (...)
- 49 Cour EDH, Valdis Fjölnisdottir et al. c. Islande, 18 mai 2021, no 71552/17.
- 50 Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/20.
- 51 TGI Dieppe, 23 mars cité par Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/20.
- 52 CA Rouen 28 juill. 2017 cité par Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/20.
- 53 CA Rouen, 31 mai 2018 cité par Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/2.
- 54 CA Rouen, 31 mai 2018 : « Pour pouvoir être le père légal de [l’enfant], [le requérant] devrait, (...)
- 55 D. Sadi, « L’exclusion de la paternité biologique en cas de conventions de GPA successives », LPA(...)
17« La leçon devrait maintenant être apprise : les parents d’intention ne gagneront pas devant la CEDH en arguant de l’atteinte à leur vie familiale, ni d’ailleurs de leur vie privée. C’est la vie privée de l’enfant, par référence à son identité et au droit d’établir sa filiation, qui a pu permettre d’admettre l’établissement de la filiation »48. Cette observation faite à propos de l’arrêt Valdis Fjölnisdottir et al. c. Islande49 vaut également pour le récent arrêt A.L. c. France50. Le 7 avril 2022, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que le refus du juge français de faire établir la paternité du requérant (qui était le géniteur à l’origine d’une convention de GPA) ne portait pas atteinte à la Convention. Les faits étaient singuliers. Non seulement, la GPA avait été réalisée en France, mais la gestatrice avait accepté deux contrats de GPA. Après avoir passé une première convention avec un couple d’hommes (H1 et H2) dont l’un (H2) avait procédé à une reconnaissance prénatale de paternité, elle leur avait mensongèrement annoncé la mort à la naissance de l’enfant, tout en confiant ce dernier à un second couple (H3 et son épouse F. – rejetés de l’adoption en raison de la non-obtention de l’agrément) – avec lequel elle avait également conclu un contrat dont l’objet était la remise de l’enfant à sa naissance (contre 15 000 €). H3 avait également reconnu l’enfant, qui vit depuis lors chez lui et son épouse. Au plan pénal, H1, H2, H3 et F sont condamnés à 2 000 € d’amende avec sursis pour provocation à l’abandon ; la femme porteuse est condamnée à un an d’emprisonnement pour escroquerie, tentative d’escroquerie et fraude aux prestations sociales. Mais c’est de la question civile, et plus exactement de celle de la filiation de H1, dont la Cour EDH était saisie ; ce dernier cherche en effet à établir son lien avec l’enfant. Le TGI de Dieppe avait admis la contestation de la reconnaissance de paternité de H3 demandée par H1, notamment à raison du lien génétique existant entre ce dernier et l’enfant. Par suite, il avait également admis l’action visant à établir la filiation et l’autorité parentale de H1, le changement de nom de l’enfant, et sa résidence définitive chez H1 à partir du 9 décembre 201751. La cour d’appel de Rouen, après avoir demandé la suspension de l’exécution provisoire du jugement de première instance52 et la désignation d’un administrateur ad hoc pour défendre les intérêts de l’enfant, infirmait cependant le jugement de première instance53. Elle se fondait sur trois motifs. Le premier (un peu obscur) renvoyait au fait que H1 n’avait contesté la paternité que de H3 et non de H2 – qui fait tout autant obstacle à la reconnaissance de sa propre paternité54. Sur ce point, le raisonnement de la cour ne convainc guère, dès lors qu’elle refuse en tout état de cause à la fois d’invalider la filiation de H3 – ce qui prive de toute façon d’effet la reconnaissance de H2 – et d’établir la filiation de H1 – ce qui prive d’utilité une autre action en contestation. Le deuxième point est lié à l’irrecevabilité de principe de la demande de H1 en raison de la convention de GPA qu’il a passée avec la femme porteuse ; selon la cour, la vérité biologique de la paternité de H1 ne suffit pas à passer outre l’interdiction de la GPA. Le troisième point a trait aux excellentes conditions dans lesquelles l’enfant est élevé. La Cour d’appel précise certes qu’il sera « dans l’intérêt [de l’enfant] qu’il apprenne le moment venu la vérité sur ses origines (et qu’il ait d’éventuels contacts avec H1) », et qu’elle ne peut que désapprouver la manière dont H3 est devenu le parent de l’enfant (à savoir par une fraude à l’adoption). Mais elle refuse l’annulation de la reconnaissance de H3 au motif que, « si l’enfant a le droit de connaître ses origines, il avait également le droit de vivre sereinement dans la famille qui l’élevait depuis sa naissance ». La Cour de cassation rejettera le pourvoi, rappelant que la GPA est un contrat prohibé par la loi et que la réalité biologique ne constitue pas une raison suffisante pour contester la filiation, et ce « au regard du vécu de l’enfant ». Ce faisant, la Cour de cassation valide quelque chose comme une vérité « sociologique »55, une forme de possession d’état dont le nom est tu, pour confirmer le lien de filiation entre H3 et l’enfant. Dès lors, elle considère que le juge d’appel a correctement mis en balance les intérêts en présence (et n’a, partant, pas méconnu l’article 8 Conv. EDH).
- 56 Id.
- 57 L. Gareil Sutter, « GPA : l’intérêt de l’enfant l’emporte sur la vérité biologique », Dalloz actu (...)
- 58 M. Hervieu, « GPA : l’intérêt de l’enfant ne réside pas dans la vérité biologique et la connaissa (...)
18Le contrôle exercé par la Cour européenne sur ce raisonnement judiciaire est minimal. Elle rappelle qu’en l’absence de consensus européen sur la question de savoir si un individu doit être autorisé à contester la paternité légalement établie à l’égard d’un enfant dont il pense être le père biologique, celle-ci tombe dans la marge nationale d’appréciation des États. Pour ce faire, elle valide le raisonnement consistant à faire primer l’intérêt in concreto supérieur de l’enfant. De manière remarquable, elle affirme que, « si la réalité biologique a indéniablement du poids dans les affaires telles que la présente espèce, cet élément s’efface devant l’intérêt supérieur de l’enfant lorsque l’une et l’autre ne concordent pas » – adoptant ainsi une posture relativisant l’importance du lien biologique qui tranche avec ses positions antérieures. Pour elle, seule la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant pouvait permettre de « régler la situation confuse et délicate dans laquelle se trouvait l’enfant ‘et dont chacun des adultes responsables portait une part de responsabilité ». Il faut reconnaître que le juge français se trouvait face à un dilemme : admettre la reconnaissance du lien de filiation de H1, c’était indirectement approuver la GPA à laquelle il avait eu recours ; admettre le maintien de la filiation de H3, c’était indirectement approuver la GPA à laquelle il avait eu lui aussi recours. Le juge aurait certes pu estimer qu’une fois la question réglée sur le plan pénal (fût-ce avec une certaine clémence), il ne revenait pas au juge de la filiation de prendre en considération les possibles fraudes réalisées en l’espèce. Mais c’eût été ignorer que les questions de GPA se règlent généralement en France sur le terrain du droit civil. Quant au fait de considérer que la réalisation d’une GPA rend per se irrecevable la demande de H1, il s’agit là d’un raisonnement bien connu du droit français. Plus étonnante est l’acceptation de la paternité de H3 qui, lui aussi, est devenu père à la suite d’une GPA. À ce propos, le juge précise qu’il désapprouve la fraude à l’adoption réalisée par H3 et son épouse, mais procède néanmoins à une mise en « hiérarchie »56 des fraudes. Quels sont les critères retenus ? Quelle importance a été attachée au fait qu’H1 était à l’origine de la GPA – tandis qu’H3 n’était intervenu qu’une fois la gestation entamée ? Au fait qu’H1 et H2 forment un couple d’hommes ? Les jugements ne le disent pas. Ce faisant, ils prêtent le flanc à la critique : « Aussi, quel est le message ? Parents en manque d’enfants, faites les choses bien : allez à l’étranger faire votre GPA car elle produira tous ses effets en droit français. Tartuffe apprécierait… Cette intransigeance paraît d’autant plus “décalée” quand on la confronte au laxisme confondant avec lequel les juges ont traité le contournement des règles de l’adoption dont l’autre couple s’était rendu coupable. L’arrêt interroge en effet également par sa complaisance à l’égard du couple ayant finalement recueilli l’enfant »57. Sans compter que le contrôle de proportionnalité opéré par la Cour de cassation paraît peu abouti ; elle se contente en effet « de relever que la cour d’appel avait fait prévaloir l’intérêt de l’enfant sur les autres intérêts en présence »58, alors même que la cour d’appel se fonde uniquement sur « “l’apparence” des excellentes conditions de vie de l’enfant ». Quid des raisons, par exemple, qui avaient justifié le refus d’agrément de H3 et de son épouse ? Sauf à considérer que le service d’aide sociale à l’enfance n’a pas correctement fait son travail, ne faut-il pas voir dans ce refus d’agrément un signe de ce que le couple n’avait pas été jugé apte à élever un enfant ? De ces éléments il n’est pourtant jamais question, y compris devant la Cour EDH.
19Mais c’est sous un second aspect que le raisonnement du juge européen est encore plus surprenant. Car la Cour conclut in fine à la violation de l’article 8 Conv. EDH en raison du non-respect par l’État français de son « devoir de diligence » qui lui impose un traitement rapide de ce type d’affaire : il importe de « regarder si le processus décisionnel a assuré au requérant la protection requise de son devoir de diligence exceptionnelle […] car le passage du temps est susceptible d’aboutir à ce que la question soit tranchée par un fait accompli ». En l’espèce, le juge européen estime qu’une procédure de 6 ans et 1 mois ne répond pas à l’exigence de diligence – et ce notamment car la cour d’appel a justement pris en compte le « passage du temps » pour apprécier l’intérêt de l’enfant. Mais on comprend mal ici ce constat de violation. La Cour admet que H1 s’est vu refuser la reconnaissance de sa paternité largement en raison d’un « fait accompli » : dès lors que l’enfant vivait depuis 6 ans avec H3 et son épouse, il était dans son intérêt supérieur qu’il ne soit pas porté atteinte à cet état de fait, quand bien même il s’expliquerait par la lenteur des juridictions françaises. Mais les conséquences qu’elle tire de ce constat de violation sont limitées : elle octroie au requérant une indemnisation de 5 000 € pour dommage moral et ajoute que « ce constat de violation ne saurait être interprété comme mettant en cause l’appréciation de la cour d’appel de Rouen de l’intérêt supérieur de l’enfant et sa décision de rejeter les demandes du requérant confirmées par la Cour de cassation ». À nouveau, quel est ici le message ? « Juges nationaux, vous devez juger rapidement ce type d’affaire ; mais, si tel ne peut être le cas, ne retenez surtout pas l’écoulement du temps en défaveur du requérant. Bornez-vous à contrôler que la décision finale est conforme à l’intérêt de l’enfant – quand bien même celui-ci est nécessairement analysé au regard de l’écoulement du temps (puisqu’on ne voit pas comment il pourrait, d’ailleurs, en être autrement ?) » ?
20Au total, il est désormais difficile d’identifier avec précision les contours de l’appréhension européenne de la GPA. Après l’arrêt Mennesson c. France qui avait été fortement critiqué comme une forme d’imposition de la « légalisation » de la GPA, la Cour EDH semble davantage accorder de place à la marge nationale d’appréciation des États. Ce faisant, elle imprime bien dans sa jurisprudence l’idée que ce sont les droits des enfants, et non ceux des parents, qui sont protégés.
Trans : les ambivalences de la défense des droits parentaux
- 59 L’auteure de ces lignes précise qu’elle est également membre de l’association GIAPS à l’origine d (...)
21Le début de l’année 2022 aura été marqué par une évolution contrastée des droits des trans. C’est que le législateur a fait le choix de ne pas permettre aux hommes trans d’accéder à l’AMP et de ne pas clarifier la question de l’établissement de leur filiation (post-transition). C’est donc par la voie juridictionnelle que ces questions ont dû être tranchées. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a jugé que le refus d’accès des hommes trans à l’AMP n’était pas une question dont la constitutionnalité méritait d’être substantiellement contrôlée59. En effet, considérant qu’il ressortait des travaux préparatoires que le législateur avait volontairement fait le choix de cette exclusion (les amendements visant à leur permettre un tel accès ayant été rejetés), il considère que le législateur « a estimé dans l’exercice de sa compétence que la différence de situation entre les hommes et les femmes, au regard des règles de l’état civil, pouvait justifier une différence de traitement en rapport avec l’objet de la loi quant aux conditions d’accès à l’AMP ». Il ajoute ensuite qu’il « n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, d’une telle différence de situation ». C’est ainsi un raisonnement paradigmatique en matière de « question de société » ici tenu par le Conseil constitutionnel, qui se contente de « renvoyer la balle au législateur ». Ce faisant, le Conseil marque l’étroitesse de son contrôle. Notamment, ce n’est pas lui qui juge que la différence de traitement ainsi instituée est en rapport avec l’objet de la loi, mais le législateur. Le Conseil, lui, se limite ici à souligner l’existence de ce choix – mais sans le contrôler. À défaut d’affirmer le contrôle juridictionnel ou de renforcer les droits des trans, un tel raisonnement a le mérite de l’honnêteté : il revient à affirmer que le Conseil est illégitime pour trancher une telle question. Si une telle question renvoie en dernier ressort au serpent de mer théorique de la conciliation entre contrôle de constitutionnalité et démocratie, il reste que le raisonnement du Conseil constitutionnel sur le principe d’égalité fait pâle figure au regard de celui exercé par nombre de ses homologues étrangers. Plus prosaïquement, on doit désormais considérer que l’exclusion des hommes trans du dispositif de l’AMP est conforme au principe d’égalité, et ce alors même qu’ils disposent d’un utérus fonctionnel à l’instar des femmes cisgenre.
- 60 CA Toulouse, ch. 6, 9 févr. 2022, no RG 20/03128.
- 61 CA Montpellier, ch. A & B, 14 nov. 2018, no 16/06059.
- 62 Cass., 1re civ., 16 sept. 2020, no 18-50.080.
- 63 À ceci près qu’il est piquant que la cour d’appel fasse référence à « l’autodétermination sexuell (...)
- 64 Cass., 16 sept. 2020, no 18-50.080 : en conséquence, c’est sans encourir les griefs du moyen que (...)
22En second lieu, la cour d’appel de Toulouse s’est prononcée, sur renvoi de la Cour de cassation, sur la filiation d’un couple de femmes dont l’une est trans60. On se souvient que dans cette affaire la Cour de cassation61 avait cassé l’innovation de la cour d’appel de Montpellier62 reconnaissant une femme trans comme « parent biologique » de l’enfant. Sur renvoi, donc, la cour d’appel de Toulouse ne s’attarde pas sur la question de la paternité dès lors que toutes les parties s’entendent sur son exclusion. Non seulement les conditions de la présomption de paternité ne sont pas remplies (le nom du mari n’est pas inscrit sur l’acte de naissance de l’enfant, et la requérante n’est au demeurant pas le mari de la mère gestatrice mais son épouse), mais encore qualifier la femme trans de père de l’enfant serait constitutif d’une atteinte à son droit à la vie privée (qui inclut l’autodétermination sexuelle)63. Quant à la maternité, si la cour d’appel admet qu’elle doit être établie, reste la question des modalités. L’adoption est exclue : la mère gestatrice n’y consent pas – et personne ne prétend qu’un tel refus est abusif. La reconnaissance de maternité n’est en revanche pas envisageable en raison de l’autorité de chose jugée accordée à l’arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2020 qui avait effectivement validé le rejet de la cour d’appel de la reconnaissance de maternité64. La Cour va cependant estimer qu’un établissement par l’effet de la loi est possible. Certes, l’article 320 du Code civil a toujours été interprété comme empêchant une deuxième filiation contredisant la première, et donc comme empêchant l’établissement d’une double filiation maternelle. Cependant, la Cour juge cette interprétation datée. L’article 320 en effet (issu de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation) date d’une époque où les personnes trans ne pouvaient pas procréer charnellement. Or il en va autrement depuis la loi du 18 novembre 2016 qui autorise le changement de sexe à l’état civil sans requérir d’opération chirurgicale de conversion sexuelle (i.e. stérilisation) préalable. Plus encore, le double lien de filiation maternelle existe depuis la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique dans le cadre d’un couple de lesbiennes recourant à l’AMP. Pour la cour, ces lois de 2016 et de 2021 « laissent un vide juridique indéniable faute de disposition relative à la filiation des enfants nés postérieurement à la modification de la mention du sexe à l’état civil alors même que la maternité gestatrice n’est plus exclusive » […] Laissant présumer que le législateur a préféré laisser au juge le soin de régler cette question dans le cadre de son appréciation souveraine de la situation des intéressés ». Lui revient donc la tâche de choisir les modalités d’établissement de la filiation maternelle. Pour elle, dès lors que la jurisprudence accorde « une place importante à la dimension biologique de la filiation comme élément de l’identité de chacun, surtout en l’absence d’intérêt concurrent », il importe d’établir judiciairement la filiation maternelle de la requérante dès lors que :
-
celle-ci n’a pas vocation à anéantir celle de la mère gestatrice, mais à la compléter (il n’y a donc pas de conflit de filiation que l’article 320 du Code civil se devrait ici de résoudre) ;
-
celle-ci ne s’inscrit pas dans une tentative de fraude, mais de mise en conformité de la filiation avec la réalité juridique de la requérante (biologiquement et sociologiquement mère de l’enfant) ;
-
celle-ci est la seule conforme au respect de la vie privée de la requérante.
23De ces éléments elle déduit qu’il n’est pas utile d’ordonner la mention sur l’acte de naissance de l’enfant du jugement rendu par le TGI de Montpellier du 3 février 2011 relatif au changement de sexe de la requérante, que l’enfant portera le nom de ses frères (c’est-à-dire de la requérante), et que celle-ci exercera pleinement les prérogatives de l’autorité parentale conjointe.
- 65 V. not. Cass., 1re civ., 18 déc. 2019, no 1811815 et no 1812327.
24Cette décision apparaît à la fois protectrice des droits des parents trans (en ce qu’elle ne les contraint pas à choisir entre leur identité sexuelle et leur volonté de procréer charnellement) et innovante (en ce qu’elle assume de réinterpréter l’article 320 du Code civil en prenant en compte les évolutions législatives ultérieures65). Politiquement, l’arrêt est encore remarquable en ce qu’il explicite le fait que l’intervention judiciaire est requise du fait de l’abstention du législateur. La question de la désirabilité d’une telle voie judiciaire en démocratie demeure cependant ouverte – d’autant que, comme l’a bien montré le cas d’espèce, elle n’assure aux justiciables ni sécurité ni prévisibilité ni égalité dans le traitement des demandes.
- 66 L’auteure de ces lignes précise que cette décision a été rendue à partir de conclusions qu’elles (...)
- 67 L. Carayon, L. Marguet, « Changement de la mention du sexe à l’état civil pour un mineur trans », (...)
- 68 Id. : les deux parents soutenant ici la démarche de leur fils, il n’était point besoin de discute (...)
- 69 L. Carayon, L. Marguet, art. cité.
- 70 Id.
25Il en va de même de l’admission du changement de sexe d’un enfant mineur. Si la cour d’appel de Chambéry l’a accepté le 25 janvier 202266, c’est sur le fondement d’un raisonnement qui ne permet pas de garantir un traitement pleinement uniforme des demandes à l’échelle nationale67. En l’espèce, un jeune homme trans de 16 ans avait demandé au TGI de Chambéry le changement de la mention de son sexe à l’état civil. Il essuyait un refus via un jugement du 19 avril 2021, que la cour d’appel a cependant infirmé. Elle n’a certes pas suivi l’un des arguments invoqués par la requête au regard duquel, en l’absence de précision dans l’article 61-5 du Code civil quant à la possibilité pour les mineurs de changer de sexe, il convenait d’en revenir au droit commun : le silence de l’article 61-5 du Code civil concernant les personnes trans mineures non émancipées ne signifie pas qu’elles ne peuvent pas changer de sexe sur leur état civil, seulement qu’elles ne peuvent le faire sans l’autorisation de leurs parents. Dès lors en effet que l’article 61-5 précise explicitement que les mineurs émancipés peuvent changer de sexe à l’état civil sans autorisation parentale, il faudrait comprendre a contrario que les mineurs non émancipés ne peuvent y procéder qu’avec cette autorisation68. C’est donc sur un autre terrain que s’est placée la cour d’appel. Pour admettre la requête, elle a procédé à un contrôle de proportionnalité des conséquences du refus de changement de la mention du sexe à l’état civil. Un tel refus entraînerait une discordance entre l’état civil, l’apparence et le comportement social du requérant (identifié comme un homme dans son entourage scolaire, familial et amical) possiblement contraire au droit à la vie privée du requérant et susceptible d’avoir des effets négatifs sur le long terme (dès lors que la mention du sexe est indiquée sur les diplômes, le certificat de participation à la Journée défense et citoyenneté, etc.). Prenant en compte l’âge (17 ans et demi) du mineur, la constance de ses démarches, le soutien de ses parents (qu’elle inclut bien comme une composante du contrôle de proportionnalité), sa « possession d’état » masculine, la cour conclut que lui opposer un refus porterait une atteinte disproportionnée à son droit à la vie privée. Il n’est bien sûr pas à exclure que l’âge du requérant ait fortement joué en faveur de l’admission de la demande (puisqu’il aurait très certainement obtenu son changement à la majorité) ; il n’en demeure pas moins que la cour d’appel admet ici le changement d’une personne trans mineure. Si « la portée individuelle de la décision peut être saluée »69, le raisonnement n’en est pas moins problématique, notamment dès lors qu’il impose au juge une double appréciation : « non seulement celle de la « qualité » de la « possession d’état sexuée » des mineur·es mais aussi celle de l’intensité des éléments du contrôle de proportionnalité. Une double appréciation qui complique la tâche des requérant·es, limite leur capacité à agir sans ministère d’avocat et multiplie les risques d’inégalités dans le traitement des demandes »70.
Fin de vie et DPN : le juge tributaire de l’expert
26Il est des thématiques dans lesquelles le juge est bien en peine de se prononcer lui-même sur la question qui lui est posée. Il doit alors se fier au rapport de l’expert. En droit de la bioéthique, de telles questions ne sont pas rares. Il en va ainsi de celles, dans le domaine de la fin de vie, de savoir si un arrêt ou une limitation des soins doit être envisagé dans le cadre de la procédure prévue pour lutter contre l’obstination déraisonnable, et notamment celle de la qualification de l’état irréversible ou non de l’état du patient (A). Il en va de même de celles relatives, dans le domaine du DPN, aux obligations du médecin, et a contrario de celles de savoir si ce dernier a commis une faute caractérisée de nature à ouvrir une indemnisation des parents en raison de la perte de chance qu’ils ont subie de ne pas pouvoir interrompre la grossesse en cours (B).
Fin de vie : l’impossible qualification judiciaire de l’irréversibilité de l’état du patient
- 71 L1110-5 CSP.
- 72 CE, 16 mai 2022, no 462044.
- 73 CE, 25 avr. 2022, no 462576.
- 74 CE, 6 juill. 2022, no 464843.
27Si toutes les affaires ne sont (certainement fort heureusement) pas aussi médiatiques que l’affaire Lambert, le contentieux relatif à la fin de vie – et plus exactement aux modalités de mise en œuvre de la procédure d’arrêt de soins pour « obstination déraisonnable »71 – n’a pas pour autant disparu. Le Conseil d’État intervient régulièrement pour vérifier la légalité de la procédure. Trois affaires récentes permettent d’établir que le raisonnement est sensiblement toujours le même : vérification du respect de la procédure collégiale décrite par le Code de la santé publique, de l’information des familles de l’irréversibilité de l’état du patient (principalement à l’aide du rapport d’expertise). Le 16 mai 2022, le Conseil d’État a ainsi validé la décision d’arrêt de soins d’une équipe médicale de l’AP-HP à l’égard d’un patient pour lequel le rapport d’expertise décrivait l’absence de toute évolution favorable de l’état neurologique depuis quatre mois (malgré des gestes et réactions perçus par la famille – comme souvent dans ce type d’affaires – comme « établissant l’existence d’un contact avec ses proches », qui ne sont en réalité que des « mouvements réflexes »)72. Le 25 avril 2022, le même Conseil d’État avait validé la décision d’arrêt de traitements de l’hôpital de Lyon dès lors que, contrairement à ce qu’affirmait la famille, l’équipe médicale les avait bien informés de la décision d’arrêt de soins, avait bien recueilli le témoignage de la personne de confiance et soutenait qu’aucune alternative thérapeutique ne permettait d’envisager une amélioration de l’état de la patiente, profondément sédatée73. Il en va sensiblement différemment dans un arrêt du 6 juillet 2022 puisqu’en l’espèce il s’agissait d’une décision de limitation (et non d’arrêt) des soins. En raison de l’état de la patiente (atteinte d’une encéphalopathie épileptique génétique congénitale qui provoque des états de mal épileptique réfractaires et récurrents « difficiles à prévenir et à contrôler, nécessitant des traitements de plus en plus puissants et des intubations trachéales et qui, en se multipliant, conduisent à un déclin neurologique progressif » ; et qui la rende dépendante pour tous les actes de la vie quotidienne et grabataire »), le CHU de Caen avait décidé de limiter la prise en charge à certains types de traitements en rapport avec le recours à l’intubation orotrachéale (« mais de ne pas augmenter le niveau des soins suppléant les fonctions vitales en cas de survenue d’une complication intercurrente grave »). Les proches avaient fait savoir leur désaccord à l’encontre de cette procédure de limitation de soins. Cependant, il ressort de la décision rendue par la Cour de cassation que la décision de limitation de soins avait cessé de produire tout effet à la sortie de la patiente du service de réanimation (et qu’aucune autre décision ayant le même objet n’a été prise depuis)74. Il semble donc que l’état de la patiente, pourtant en théorie censé être sans amélioration possible (dès lors qu’une procédure de limitation de soins avait été débutée), a positivement évolué au point qu’elle sorte du service de réanimation. Le juge n’était pas ici amené à se prononcer sur le caractère irréversible de l’état de la patiente, mais sur la pertinence de la procédure d’obstination déraisonnable ; cette dernière étant suspendue, la demande formulée au juge devient sans objet. Il n’en apparaît pas moins que le juge n’a pas d’autre choix que de se fier aux rapports d’expertise sur le caractère irréversible (ou non) de la condition du patient.
28La Cour EDH aussi s’est de nouveau prononcée sur une affaire en lien avec la fin de vie, quoique sur un scénario différent puisqu’était en cause la question du suicide assisté. La question était en outre posée au regard, non pas de l’article 2 (droit à la vie) ou 8 (droit à la vie privée et l’autonomie décisionnelle), mais de l’article 10 (liberté d’expression) : était en cause la condamnation du requérant pour avoir aidé quelqu’un à se suicider. Le requérant était un médecin danois auteur d’un guide d’aide au suicide ; mais c’est pour avoir, de manière individualisée, prodigué des conseils à trois personnes qui se sont effectivement suicidées par la suite qu’il avait été condamné à 60 jours de prison (avec sursis, le tribunal ayant appliqué les circonstances atténuantes). Il avait ainsi par exemple échangé des e-mails avec l’une des personnes suicidées, indiquant que combiner la prise de médicaments avec le fait de se mettre un sac plastique sur la tête est une technique efficace ( « si vous arrivez à mettre en œuvre jusqu’au bout, c’est efficace à 100 %, pensez bien à fermer le sac plastique au niveau du cou avec du ruban adhésif »). Il avait également fourni aux intéressé·es des substances létales.
- 75 Cour EDH, Koch c. Allemagne, 19 juill. 2012, no 49709.
29La Cour rappelle tout d’abord qu’il ne découle pas de la Convention un droit au suicide assisté et donc, par suite, pas davantage un droit à obtenir des informations sur les possibilités d’assistance au suicide. Elle rappelle également que n’est pas en cause le droit du requérant de délivrer des informations générales sur le suicide assisté. Pour le reste, elle s’en remet à l’interprétation de la Cour suprême danoise, en raison de la large marge nationale d’appréciation qui incombe aux États en matière de liberté d’expression lorsqu’il s’agit de thématiques sensibles en lien avec la vie humaine. Elle en conclut que la peine prononcée, bien qu’elle restreigne en partie sa liberté d’expression, était bien « nécessaire dans une société démocratique ». Cet arrêt constitue dès lors une nouvelle illustration de ce que, malgré l’affirmation éclatante dans l’arrêt Koch c. Allemagne75 selon laquelle chacun aurait un droit à déterminer les circonstances de sa mort, le contrôle exercé par la Cour sur ces questions demeure en réalité assez léger.
DPN : la difficile application dans le temps du dispositif anti-Perruche
- 76 Cour EDH, N.M et autres c. France, 3 févr. 2022, no 66328/14.
30Plus de vingt ans après l’arrêt rendu par la Cour de cassation, la Cour EDH a de nouveau eu à se prononcer sur la conventionnalité du dispositif dit « anti-perruche »76. Une femme avait demandé en 2001 la réalisation d’un diagnostic prénatal (DPN) approfondi en raison d’antécédents familiaux. Elle réalise trois échographies et un dépistage de la trisomie 21 qui ne détectent aucune anomalie. L’enfant naît cependant avec un syndrome de VATERL (se traduisant par une imperforation anale, des anomalies touchant les reins, une vertèbre et l’un de ses membres supérieurs, ainsi qu’une asymétrie faciale). Les parents saisissent le juge administratif pour obtenir l’indemnisation du préjudice résultant de la naissance de leur enfant : plus exactement, ils invoquent la perte de chance d’une interruption de grossesse, n’ayant pas disposé d’informations exactes sur la santé du fœtus.
- 77 CAA Nantes, 29 avr. 2022, 21NT01762.
- 78 L114-5 al. 3 CSP.
- 79 D. no 2017-808, 5 mai 2017, relatif à l’introduction dans la liste des examens de diagnostic prén (...)
31Pour malheureux qu’ils soient, de tels faits n’ont cependant rien d’exceptionnel : le contentieux relatif à la perte de chance d’une IMG en raison d’un DPN erroné est relativement courant. Le 29 avril 2022, la cour administrative d’appel de Nantes s’est prononcée sur une affaire comparable77. Elle a rejeté la demande en indemnisation des parents en raison de l’absence de faute caractérisée du médecin – c’est le standard de faute en vigueur depuis l’affaire Perruche78. Or un tel standard n’est pas caractérisé par le non-respect par le médecin de certaines bonnes pratiques, telles qu’en l’espèce l’absence de mention de la mauvaise qualité d’une mesure de la clarté nucale, ou la non-réalisation d’un DPNI (diagnostic prénatal non invasif) lorsque le premier calcul de risque (1/1452) indiquait un risque extrêmement faible de trisomie 21. L’enfant « fait partie des 8 % non dépistés par le test des marqueurs sériques » et la non-conformité des actes du médecin aux bonnes pratiques en vigueur ne peut donc pas être qualifiée de « faute caractérisée ». La rigueur avec laquelle le juge interprète la condition de « faute caractérisée » ne saurait étonner : c’était précisément là le but de cette nouvelle exigence. Plus étonnante est la manière dont tant le rapport d’expertise que le juge paraissent n’accorder que peu de poids à la négligence du médecin en ce qui concerne la mesure de la clarté nucale. Le premier dépistage de la trisomie a longtemps été d’ordre morphologique : c’est précisément la mesure de la clarté nucale à la première échographie qui permettait la détection des premiers signes de malformation. La multiplication des nouveaux tests de dépistage de la trisomie (et/ou la banalisation des échographies pendant la grossesse) en a-t-elle fait oublier l’utilité de cette mesure précoce ? La décision de la cour d’appel fait bien mention des échographies ultérieures qui n’ont détecté aucune anomalie morphologique, mais il demeure étonnant que l’absence de mesure (de qualité) de la clarté nucale ne soit pas considérée comme un élément déterminant dans la détection de la trisomie 21. D’autant que le juge déploie par ailleurs un raisonnement peu convaincant sur le DPNI, invoquant une délibération de la HAS sous forme d’avis et passant sous silence un décret du 5 mai 201779 faisant bien entrer cet examen dans la liste des examens de diagnostic prénatal. Le propos n’est pas ici de considérer que ce DPNI aurait dû être réalisé (dès lors que le premier calcul de risque était en tout état de cause bien inférieur au seuil qui permet sa mise en œuvre entre 1/50 et 1/1000), mais de souligner le raisonnement assez peu rigoureux de la cour d’appel dans sa décision.
32La Cour de cassation a elle aussi eu à se pencher sur la question des conséquences d’un DPN erroné. Par une décision en date du 15 juin 2022, elle casse un arrêt d’appel pour dénaturation des termes clairs et précis du rapport d’expertise. En l’espèce, la cour d’appel avait retenu que le rapport d’expertise devait être pris en compte dans son intégralité. Or, ledit rapport concluait que le médecin avait commis une faute en ne réorientant pas la patiente vers un échographiste référent et/ou vers un CPDPN. Pourtant, la cour d’appel conclut que la situation « n’imposait pas nécessairement que des investigations complémentaires soient réalisées ». La cour d’appel ne tire donc pas les conséquences de ses propres affirmations, et c’est ici l’incohérence du raisonnement de la cour d’appel qui est sanctionnée par la Cour de cassation.
- 80 Cour EDH, N.M et autres c. France, 3 févr. 2022, no 66328/14.
- 81 Cour EDH, Maurice et Draon c. France, 6 oct. 2005, no 151303.
33Ce type de contentieux est donc relativement courant. Ce qui interpelle dans la décision N.M et autres c. France du 3 février 202280, ce ne sont dès lors pas tant les faits d’espèce que la question posée à la Cour une fois de plus relative à l’application dans le temps du dispositif français dit « anti-Perruche » : la loi du 4 mars 2002 interdisant l’indemnisation du préjudice du « seul fait de la naissance », excluant l’indemnisation des parents du préjudice matériel résultant de la naissance et imposant une faute « caractérisée » à l’engagement de la responsabilité du médecin, était-elle applicable aux requérants (ce qu’avait jugé le Conseil d’État) alors même que les faits générateurs du préjudice qu’ils invoquaient étaient antérieurs à son entrée en vigueur ? En 2005 déjà, la Cour avait jugé contraire au droit européen la rétroactivité initiale du dispositif voté par le législateur français comme atteinte à une attente légitime de créance81. Ici, le gouvernement (et le Conseil d’État) considérait que, faute d’avoir engagé une action avant l’entrée en vigueur de la loi, les requérants n’étaient pas titulaires d’une telle créance. La Cour refuse de souscrire à cette thèse : elle estime que les conditions de responsabilité sont bien réunies et que la créance correspondant au droit prend naissance dès la survenance du dommage. Dès lors, la Cour juge qu’il y a atteinte au droit de propriété.
Notes
1 Cette chronique, CDST 2021, no 13 ; v. aussi S. Hennette-Vauchez, « Bioéthique en Europe : paradigme circulatoire et backlash », RUE 2022, p. 133.
2 Discours du 16 sept. 2020, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/SPEECH_ 20_1655.
3 Résolution du 1er mars 2018 sur l’évolution des droits fondamentaux no 2017/2125(INI), au sein de laquelle le Parlement européen se félicitait « des initiatives interdisant les thérapies de conversion pour les personnes LGBTI et la pathologisation des identités transsexuelles » et priait « les États membres d’adopter des mesures similaires qui respectent et défendent le droit à l’identité de genre et l’expression de genre » (pt 65).
4 A. Darsonville, « Loi du 31 janvier 2022 : mettre fin aux thérapies de conversion », Dalloz actualité, 11 févr. 2022.
5 https://www.state.gov/proposing-changes-to-the-departments-policies-on-gender-on-u-s-passports-and-consular-reports-of-birth-abroad/
6 https://www.state.gov/x-gender-marker-available-on-u-s-passports-starting-april-11/
7 Arrêt du 28 janv. 2021 : Cour supérieure du Québec, Centre for Gender Advocacy v. Attorney general of Quebec, 2021 QCCS 191.
8 Loi du 8 juin 2022 portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil.
9 No 476/2021.
10 Sentence no T-033/22 du 4 févr. 2022 : https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2022/
T-033-22.htm.
11 CE, ord., 16 août 2002, Épx Feuillatey, no 249552 ; CE, ass., 26 oct. 2001, no 198546.
12 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 US ___ (2022).
13 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)
14 L’« Originalism » est un courant d’herméneutique constitutionnelle aux États-Unis. Fondé sur l’idée que la Constitution ne doit pas être interprétée au-delà de ce qu’elle énonce explicitement, il prescrit également qu’elle doit être interprétée conformément au sens qu’elle avait lors de son adoption. Il donne lieu à des travaux académiques et scientifiques, mais joue également un rôle politique important. Ainsi, par exemple, l’organisation The Federalist Society créée au début des années 1980 se présente comme « a group of conservatives and libertarians dedicated to reforming the current legal order » en se fondant sur les principes suivants : « the state exists to preserve freedom, […] the separation of governmental powers is central to our Constitution, and that it is emphatically the province and duty of the judiciary to say what the law is, not what it should be » (nous soulignons).
15 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973).
16 Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965).
17 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
18 Le Congrès fédéral avait tenté d’anticiper la remise en cause juridictionnelle de Dobbs, et la Chambre des représentants avait adopté le Women’s Health and Protection Act (https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3755/text) visant à garantir un droit fédéral à l’avortement. Mais ce texte s’est heurté à l’opposition du Sénat, où la coutume constitutionnelle du filibuster requiert une majorité qualifiée de 60 votes. Suite à l’arrêt Dobbs, le président Joe Biden a certes fait connaître sa détermination à passer outre cette coutume, mais son affaiblissement politique ne permet pas de lever toutes les incertitudes sur sa capacité à obtenir un tel résultat. V. https://www.nytimes.com/2022/06/30/world/europe/biden-nato-jan-6.html.
19 https://reproductiverights.org/maps/what-if-roe-fell/
20 Dans certains États comme le Texas, il est prévu un délai de trente jours suivant l’abolition du droit constitutionnel fédéral à avorter ; dans d’autres, comme le Mississippi, l’intervention d’une autorité étatique proclamant l’entrée en vigueur du trigger law est nécessaire. V. N. Cahn, « What triggers the “trigger laws” that could ban abortions ? », The Conversation, 7 juin 2022.
21 Tex. Health & Safety Code § 171.201.
22 J. Michaels, D. Noll, « Vigilante Federalism », Cornell Law Review, à paraître (SSRN : https://ssrn.com/abstract=3915944).
23 Chronique précédente.
24 La loi texane prévoit que toute personne engageant des poursuites pour exécution ou incitation à l’avortement perçoit la somme de 10 000 dollars.
25 Proposition de loi constitutionnelle no 8 visant à garantir le droit à l’interruption volontaire de grossesse, AN, 30 juin 2022.
26 Sur l’ensemble : L. Marguet, « Les lois sur l’avortement (1975-2013) : une autonomie procréative en trompe-l’œil ? », RevDH 2014, no 5.
27 L. no 2001-588, 4 juillet 2001, relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception.
28 Id.
29 L. no 2014-873, 4 août 2014, pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes.
30 Article 82 de la loi no 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé.
31 CE, ass. 31 oct. 1980, Lahache, no 13028.
32 Cons. const., 29 juill. 2021, no 021-821 DC : il a jugé que « la femme enceinte se trouve […] dans une situation différente de celle de l’autre membre du couple », de sorte que le législateur est fondé à subordonner à l’accord de la femme enceinte l’information de l’autre membre du couple des résultats d’examens prénataux ; elle peut donc décider seule l’interruption d’une grossesse sur la base desdits résultats.
33 Cet allongement avait d’abord été rendu nécessaire pendant la période du confinement en 2020 ; il est désormais pérennisé.
34 Cons. const., 27 juin 2001, no 2001-446 DC.
35 L. Marguet, « La loi no 2022-295 du 2 mars 2022 visant à renforcer le droit à l’avortement : un renforcement en demi-teinte », RevDH 2022 : http://journals.openedition.org/revdh/14614.
36 « Pourquoi l’idée de cette libération rencontre-t-elle une pareille opposition ? Selon moi, il y a une raison, une seule, mais qui pèse lourd : la loi sur l’avortement est une pièce essentielle du système que la société a mis en place pour opprimer les femmes » : S. de Beauvoir, « Préface », in Choisir, Avortement : une loi en procès. Sténotypie intégrale des débats du tribunal de Bobigny, Gallimard, coll. Idées, 1973, p. 12. De manière générale sur ce point : S. Hennette-Vauchez, D. Roman, S. Slama, « Pourquoi et comment constitutionnaliser l’avortement », Actualités Droits-Libertés, 7 juill. 2022.
37 Res. 2022/2665(RSP) : https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0243_FR.html.
38 OMS, Abortion Care Guidelines, 2022 : https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/ 349316/9789240039483-eng.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
39 « (1) Quiconque offre, annonce, loue ou annonce publiquement, dans un but lucratif ou de manière grossièrement offensante, un contenu relatif à 1. ses propres services ou ceux de tiers visant à pratiquer ou promouvoir un avortement ou 2. des moyens, objets ou procédures adaptés à l’interruption de grossesse sera puni d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à deux ans ou d’une amende.
(2) Le paragraphe 1, nr 1, ne s’applique pas si des médecins ou des centres de consultation sont informés des médecins, hôpitaux ou établissements disposés à pratiquer un avortement dans les conditions de l’article 218a, paragraphes 1 à 3. (3) Le paragraphe 1, nr 2, ne s’applique pas si la diffusion de l’information est à l’égard de médecins ou de personnes autorisées à vendre les moyens ou objets mentionnés au paragraphe 1, chiffre 2, ou dans le cadre de publication dans des revues médicales ou pharmaceutiques. (4) Le paragraphe 1 ne s’applique pas si les médecins, les hôpitaux ou les établissements 1. signalent le fait qu’ils pratiquent des avortements dans les conditions du § 218a alinéas 1 à 3, ou 2. se référent aux informations d’une autorité fédérale ou étatique compétente à cet égard, d’un centre de consultation en vertu de la loi sur les conflits de grossesse ou d’une association médicale concernant un avortement. »
40 L’article L223-2 CSP sanctionne la désinformation, c’est-à-dire « la diffusion ou la transmission d’allégations ou d’indications de nature à induire intentionnellement en erreur, dans un but dissuasif, sur les caractéristiques ou les conséquences médicales d’une interruption volontaire de grossesses ».
41 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Verbots der Werbung für den Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB), zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes und zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch, BT-Drs. 20/1635 vom 2, Mai 2022, S. 2.
42 V., en ce sens, l’article de presse disponible sur le Frankfurter Allgemeiner Zeitung : http://www.faz.net/aktuell/rhein-main/berufungsverfahren-gegen-aerztin-wegen-abtreibungs-werbung-15834112.html.
43 V. not., Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Aufhebung des Werbeverbots für Schwangerschaftsabbrüche, Drucksache 19/93, 22.11.2017. V. aussi, les débats parlementaires BT, 14e séance, 22 févr. 2018, p. 1221 et s.
44 BT, 14e séance, 22 févr. 2018, Ulle Schauws, p. 1222.
45 BT, 14e séance, 22 févr. 2018, Mariana Iris Harder-Kühnel, p. 1226.
46 BT Drs. 19/1046.
47 § 219 StGb.
48 A.-M. Leroyer, « La vie familiale de fait : un moyen pour la CEDH de sanctionner la GPA », RTD civ. 2021, p. 628.
49 Cour EDH, Valdis Fjölnisdottir et al. c. Islande, 18 mai 2021, no 71552/17.
50 Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/20.
51 TGI Dieppe, 23 mars cité par Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/20.
52 CA Rouen 28 juill. 2017 cité par Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/20.
53 CA Rouen, 31 mai 2018 cité par Cour EDH, A.L. c. France, 7 avr. 2022, 13344/2.
54 CA Rouen, 31 mai 2018 : « Pour pouvoir être le père légal de [l’enfant], [le requérant] devrait, non seulement, contester la paternité de [H3], mais également celle [de H2] dont la reconnaissance est désormais connue, ce qu’il n’a pas fait, la cour n’étant, en tout état de cause pas saisie d’une telle contestation ».
55 D. Sadi, « L’exclusion de la paternité biologique en cas de conventions de GPA successives », LPA, 17 déc. 2019, no 149f4, p. 9.
56 Id.
57 L. Gareil Sutter, « GPA : l’intérêt de l’enfant l’emporte sur la vérité biologique », Dalloz actualité, 27 sept. 2019.
58 M. Hervieu, « GPA : l’intérêt de l’enfant ne réside pas dans la vérité biologique et la connaissance de ses origines », Dalloz actualité étudiant, 19 mai 2022.
59 L’auteure de ces lignes précise qu’elle est également membre de l’association GIAPS à l’origine de la requête. Cons. const., 8 juill. 2022, QPC 2022-1003 Association GIAPS [accès à l’AMP].
60 CA Toulouse, ch. 6, 9 févr. 2022, no RG 20/03128.
61 CA Montpellier, ch. A & B, 14 nov. 2018, no 16/06059.
62 Cass., 1re civ., 16 sept. 2020, no 18-50.080.
63 À ceci près qu’il est piquant que la cour d’appel fasse référence à « l’autodétermination sexuelle » de l’intéressée pour en faire découler l’impossibilité pour elle d’avoir une identité parentale non conforme à son identité sexuelle.
64 Cass., 16 sept. 2020, no 18-50.080 : en conséquence, c’est sans encourir les griefs du moyen que la cour d’appel a constaté l’impossibilité d’établissement d’une double filiation de nature maternelle pour l’enfant M., en présence d’un refus de l’adoption intra-conjugale, et rejeté la demande de transcription, sur les registres de l’état civil, de la reconnaissance de maternité de Mme Q... à l’égard de l’enfant.
65 V. not. Cass., 1re civ., 18 déc. 2019, no 1811815 et no 1812327.
66 L’auteure de ces lignes précise que cette décision a été rendue à partir de conclusions qu’elles ont contribué à rédiger dans le cadre du Groupe d’information et d’action sur les questions procréatives et sexuelles (GIAPS).
67 L. Carayon, L. Marguet, « Changement de la mention du sexe à l’état civil pour un mineur trans », Dalloz actualité, 28 mars 2022.
68 Id. : les deux parents soutenant ici la démarche de leur fils, il n’était point besoin de discuter le point de savoir si l’accord d’un seul des deux pourrait être suffisant. Il semble cependant possible de dire qu’étant donné l’importance des conséquences sociales de l’assignation de sexe, la modification de cette mention n’est pas un acte courant de l’autorité parentale.
69 L. Carayon, L. Marguet, art. cité.
70 Id.
71 L1110-5 CSP.
72 CE, 16 mai 2022, no 462044.
73 CE, 25 avr. 2022, no 462576.
74 CE, 6 juill. 2022, no 464843.
75 Cour EDH, Koch c. Allemagne, 19 juill. 2012, no 49709.
76 Cour EDH, N.M et autres c. France, 3 févr. 2022, no 66328/14.
77 CAA Nantes, 29 avr. 2022, 21NT01762.
78 L114-5 al. 3 CSP.
79 D. no 2017-808, 5 mai 2017, relatif à l’introduction dans la liste des examens de diagnostic prénatal des examens de génétique portant sur l’ADN fœtal libre circulant dans le sang maternel.
80 Cour EDH, N.M et autres c. France, 3 févr. 2022, no 66328/14.
81 Cour EDH, Maurice et Draon c. France, 6 oct. 2005, no 151303.
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Référence papier
Stéphanie Hennette Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 15 | 2022, 195-218.
Référence électronique
Stéphanie Hennette Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 15 | 2022, mis en ligne le 17 novembre 2022, consulté le 17 mars 2025. URL : http://journals.openedition.org/cdst/6874 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.6874
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