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Intelligence artificielle juridique : enjeux épistémiques et éthiques

Arnaud Billion et Mathieu Guillermin
p. 131-147

Résumé

L’application de l’intelligence artificielle au droit promet un gain d’efficacité considérable dans les sphères juridique et judiciaire. Mais que signifie cette promesse ? L'IA reproduit-elle à l’identique les processus juridiques et les fonctions qu’ils assurent ? Ou bien, au contraire, porte-t-elle un potentiel transformatif du droit, qu’il conviendrait alors d’évaluer et de piloter ? Les auteurs pointent les spécificités des technologies numériques à l’œuvre et soulignent que le langage, la logique et les méthodes du droit sont transformées par leur informatisation. Cette transformation rapproche le droit informatisé de l’idéal kelsenien en même temps qu’elle donne les moyens de son instrumentalisation. Il s'agit alors d'évaluer cette transformation. L'argument du gain en rationalité ou en objectivité du fait de l'informatisation s'avère limité. L'informatisation du droit porte en outre le risque d’une réduction (aveugle) du juridiquement souhaitable au techniquement faisable.

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Texte intégral

  • 1 Au sens, dans cet article, de Marvin Minsky : il y a intelligence artificielle lorsqu’on parvient (...)
  • 2 R. Sfadj, « L’IA juridique », Expertises, janvier 2017.

1L’application de l’intelligence artificielle1 (IA) au champ juridique promet un gain d’efficacité considérable dans les sphères juridique et judiciaire2. L’informatisation du droit, nécessaire dans la poursuite de ce but, est-elle fidèle ou bien transforme-t-elle le champ du juridique ? Nous verrons que l’élaboration de systèmes juridiques informatisés repose nécessairement sur une assimilation du droit à un ordonnancement informatique (1). Nous caractériserons et évaluerons donc cette transformation (2).

  • 3 « Reasoning systems can be divided into systems of case-based, rule-based, […] approaches. The fi (...)
  • 4 « Les juristes (français) croient volontiers que le juge raisonne par syllogisme démonstratif en (...)

2Deux approches technologiques concourent à l’informatisation du droit3 : il est d’abord possible de modéliser de la connaissance juridique à l’aide de systèmes à base de règles, ou systèmes experts, dans le cadre d’une algorithmique déterministe, afin de rendre compte de l’articulation logique de certaines règles de droit. Un pays de droit civil comme la France, dont les lois sont souvent structurées dans des codes, et « l’application » du droit est censément plus prévisible4, constitue a priori un terrain favorable à ce type d’approche. D’autres technologies, qui reposent sur des outils de traitement statistique du langage naturel, permettent d’explorer de grandes quantités de documents comme des décisions de justice numérisées, pour y repérer plus ou moins automatiquement des règles de droit, ou les réponses généralement données à des questions juridiques. On est tenté de penser que des pays de common-law comme les États-Unis, gouvernés par la règle du précédent, ont un droit qui s’accommode bien de telles technologies.

  • 5 Par ex. « Knowledge, consequently, may be obtained by […] statutory texts according to a conventi (...)
  • 6 Une troisième approche utilisant l’apprentissage machine, permet de découvrir de nouveaux concept (...)

3La portée de ce parallélisme apparent entre architecture juridique et techniques informatiques ne doit pas être surestimée : les travaux nord-américains, dominant en informatique juridique, n’ignorent ni la question centrale du déterminisme logique, ni les techniques de sa mise en œuvre5. En outre, il serait inexact de présenter un droit français rendu globalement cohérent par sa codification. Enfin, le travail de combinaison des capacités techniques de l’IA cherche à rendre compte de la richesse du juridique6, au-delà des distinctions académiques du droit comparé.

  • 7 « On fait des analyses statistiques sur les décisions de justice […] classées en fonction du taux (...)
  • 8 « Un algorithme qui […] analysera tous les cas anciens comparables » P. Marissal, « Réforme Bello (...)
  • 9 Pour modéliser le savoir, par exemple en paramétrant des critères. « Dans la moulinette du robot, (...)
  • 10 « Imaginons un procès pour erreur médicale : l’algorithme va se nourrir de tout l’historique du p (...)

4Quoi qu’il en soit, ces technologies permettent aux services juridiques informatisés de bénéficier de la capacité de l’informatique à traiter de grandes quantités de données7. Ceci suppose tout de même de numériser un grand nombre de cas jugés8, mais aussi le recours à l’expertise juridique9 ainsi qu’à des données tirées de sources non judiciaires10.

5Certains enjeux éthiques apparaissent directement de cette présentation succincte : les cas servant de base à l’informatisation sont-ils biaisés ? Qui sont les juristes impliqués ? Informatisation signifie-t-elle américanisation du droit ? etc. D’autres enjeux, c’est l’objet de cette étude, se révèlent de l’analyse de la manière dont les techniques de programmation de l’IA appréhendent et transforment l’objet juridique.

Des possibilités limitées de programmer le juridique

  • 11 Dans ce sens, on nous met en garde contre un « réductionnisme logique (qui) minimise le poids des (...)
  • 12 Françoise Michaud explique dans P. Amselek, Théorie du droit et science : séminaire du Centre de (...)
  • 13 « Il y a des domaines d’action où la seule compréhension langagière se révèle insuffisante pour m (...)

6Informatiser le droit suppose de le saisir informatiquement dans ses diverses dimensions : syntaxique, rhétorique, logique etc.11, qui sont liées entre elles : la logique juridique a pu être considérée comme une simple figure rhétorique, un élément de langage12. Et l’on peut supposer que ces dimensions n’épuisent pas la réalité du droit13.

7Malgré cette richesse complexe du droit, certains de ses caractères semblent favorables à l’informatisation : le langage juridique, assez formel et peu ambigu, paraît être un bon candidat à la programmation. Ainsi par exemple, une partie de l’information contenue dans les décisions de la Cour de cassation en France est structurée en visa des règles de droit, attendus etc. De même, certains domaines juridiques paraissent particulièrement bien se prêter à l’informatisation. Par exemple, le traitement d’opérations comptables ou fiscales tributaires de règles de droit peut être largement informatisé en modélisant l’expertise au moyen d’arbres de décision. Enfin, certaines caractéristiques du droit comme le principe de spécialité des juridictions, ou la codification de règles peuvent guider l’informaticien dans la programmation du juridique.

8Il serait pourtant illusoire de croire que ces éléments rendent triviale l’extraction et la modélisation du savoir juridique : quel manuel de comptabilité choisir ? Comment ordonnancer les étapes de résolution ? La spécialisation des juges reflète-t-elle une égale autonomie des branches du droit ? Sur quelles bases constituer le corpus des connaissances juridiques à informatiser ?... On peut raisonnablement postuler une distance, que nous allons caractériser, entre capacités informatiques et spécificité juridique ; nous nous interrogerons ensuite sur la transformation qu’elle impose au droit informatisé.

9Nous allons voir à travers un exemple que le formalisme du langage judiciaire ne permet pas d’atteindre un standard de rigueur et de déterminabilité tel que l’on pourrait aisément extraire des algorithmes à partir d’une décision de justice.

  • 14 Cour de cassation, 1re chambre civile, 15 novembre 2005, n°  03-20.597.
  • 15 Le Décret n°  81-255 du 3 mars 1981 et l’article 1110 du Code Civil.
  • 16 La notion d’auteur tirée du Code de la Propriété Intellectuelle, dans lequel elle n’est pas défin (...)
  • 17 « (une) interprétation unitaire de la notion d’auteur dans le champ de la loi de 1957 et du décre (...)
  • 18 B. Edelman, « La création dans l’art contemporain », Dalloz, n°  38, 2009.

10Dans une décision du 15 novembre 200514, la Cour de Cassation évalue le raisonnement d’une Cour d’Appel qui jugeait si l’artiste Daniel Spoerri avait à bon droit été perçu par l’acheteur d’un tableau comme son auteur, alors qu’il ne l’avait pas peint. (D. Spoerri avait signé le dos d’une toile peinte par un enfant, ce qui était mentionné de manière ambiguë dans le catalogue de vente). Au moment de rappeler le droit matériellement applicable, elle vise deux références juridiques différentes15 ; elle recourt aussi au régime juridique d’une notion présente dans une troisième source légale16. Les questions de droit auxquelles la Cour doit répondre sont de savoir s’il est nécessaire qu’un artiste ait personnellement exécuté une œuvre pour être qualifié d’auteur (y compris d’auteur effectif au sens l’art. 3 de la directive du 3 mars 1981), et si le consentement d’un acquéreur est vicié d’une erreur, du fait de la mention dans un catalogue de vente, de la signature d’un artiste qui n’a pas réalisé l’œuvre. La solution que donne la Cour est qu’en l’absence d’exécution personnelle par l’artiste, la mention sur le catalogue ne permet pas de garantir correctement l’authenticité du tableau, ce qui engage la responsabilité de l’expert et permet l’annulation du contrat. L’arrêt de la Cour d’Appel est cassé, en particulier pour violation de l’article 1110 ancien du Code Civil : puisque D. Spoerri n’est pas l’auteur, la Cour d’appel aurait dû relever l’erreur légitiment commise par l’acquéreur. La portée juridique de la décision est multiple : précision de la notion d’auteur17, du régime de la garantie d’authenticité, exemple d’application du régime des vices du consentement dans un cas de vente aux enchères. Plus largement, la solution joue un rôle dans « une bataille d’envergure (entre) la conception dite « humaniste » du droit d’auteur (et) l’esthétique du marché, […] le triomphe d’une culture de consommation »18. Le changement, induit par la décision, sur l’ordonnancement juridique est donc protéiforme, et imprévisible au regard des données d’entrée ; on peut néanmoins penser qu’il a été anticipé en grande partie par les juges.

  • 19 Par exemple quelle notion d’auteur retenir, en absence de définition légale ? Si l’on pense que l (...)

11Divers aspects de cette décision de justice ne semblent pas directement exploitables, ni pour l’extraction automatique, ni pour la modélisation de connaissance en vue de l’informatisation : le terme « erreur » ne figure pas dans le texte de la décision, or c’est bien une erreur de fait qui entraîne l’annulation du contrat (en outre, il s’agit juridiquement une erreur sur la substance de l’objet et non sur la personne du co-contractant, alors que factuellement, l’erreur porte bien sur une personne, celle de l’exécutant de l’œuvre). On peut soutenir que les règles applicables sont découvertes par la Cour à mesure du raisonnement : le domaine à informatiser n’était pas déterminable à partir des faits19. La qualification de ces derniers était d’ailleurs problématique, à cause de l’incertitude quant à la participation de D. Spoerri dans l’œuvre. In fine, aucune procédure cohérente et complète de résolution pour des cas similaires à venir n’est explicitée.

12La distance est bien visible dans cette décision, entre le foisonnement intellectuel du juridique, et la rigueur propre à la modélisation algorithmique et informatique, que ce soit en amont (il faut déterminer clairement ce que l’on veut programmer) ou en aval (il faut savoir à quelle(s) question(s) répond l’IA juridique, et comment elle y répond). Ceci conduit à plusieurs réflexions : le langage juridique – au moins judiciaire – n’est pas intégralement encodable ; la logique des raisonnements du juge n’est pas nécessairement limpide. Les résultats d’un calcul informatique sur un problème juridique risquent de ne pas refléter ce foisonnement.

  • 20 « By developing computable models […] we can go beyond the statics of a legal system, i.e., its r (...)
  • 21 « (Bayesian networks) models can be used to explore a large variety of «  what if  » arguments [… (...)
  • 22 Comme par exemple l’exécution des contrats, voir « L’IA juridique », op. cit.
  • 23 Il a par exemple été proposé d’élaborer un « métalangage d’expression des droits fondé sur une on (...)

13Comment expliquer cette distance ? De nombreux facteurs peuvent être évoqués. Une explication paraît d’abord devoir être écartée : prétendre que l’informatique ne pourrait rivaliser en raffinement et en sophistication avec les mille facettes du droit. En effet, l’état de l’art informatique ne cesse de progresser : l’informatisation promet ainsi de saisir le droit dans sa dynamique discursive20 ; les réseaux bayésiens permettent d’explorer les possibilités argumentatives21 : en ligne de mire, le calcul par la machine de la meilleure plaidoirie possible en fonction des paramètres de l’affaire, et plus largement l’automatisation de la discussion juridique2223 ; Au-delà de l’application des technologies de traitement du langage naturel à des textes de jurisprudence, les possibilités d’évolution de l’IA sont telles que de nouvelles propositions techniques peuvent constamment être mises en face des limites alléguées.

14Nous allons voir en revanche que divers aspects de cette décision de justice ne trouvent pas d’équivalent dans le domaine informatique.

  • 24 Déjà en 1996 : « AI & law has developed increasingly sophisticated models and techniques […] incl (...)

15D’abord, les problèmes d’interprétation des règles sont reconnus y compris dans les conceptions juridiques les plus formalistes24. Concrètement, dans la décision de 2005, c’est la croyance de l’acheteur à un fait (la qualité d’auteur de D. Spoerri) qui était à l’origine d’un acte juridique (son achat de l’œuvre). De son changement de croyance a résulté par enchaînement de causalités un changement dans l’ordre des droits subjectifs (la propriété de l’œuvre). En outre, l’interprétation du catalogue a donné lieu, du fait du contentieux, à une définition juridique alternative de la notion d’auteur, poussant in fine à un changement dans l’ordre du droit objectif, à travers la solution adoptée par la Cour de Cassation. Ces problèmes d’interprétation ne semblent pas avoir de solution technique ; plus exactement ils doivent être formulés dans des termes qui pourront recevoir des réponses techniques.

16D’autre part, le droit évolue : le vote d’une nouvelle loi, l’évolution de la conception jurisprudentielle d’une notion, un règlement européen d’application directe, l’allégation prétorienne d’un principe général du droit, sont autant de phénomènes capables de modifier la définition d’une notion de droit, et sa proximité avec d’autres notions. Par exemple, la décision de 2005 rend le terme « exécution » participant de la définition du terme « auteur » alors qu’il ne l’était pas dans la conception de la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé. La multiplicité des facteurs d’évolution du droit est difficile à appréhender dans un mouvement d’informatisation.

  • 25 « La prestation intellectuelle […] consistant à analyser la situation de fait […] personnelle pou (...)
  • 26 Selon Alf Ross, il manque pour que ce transfert soit effectif, un autre principe, tenant à « la s (...)

17Un autre aspect du droit semble de prime abord plus accessible à l’informatisation ; il s’agit du syllogisme25. Une congruence semble rapprocher la pratique juridique du syllogisme, et son calcul informatique : la figure syllogistique se prête à la modélisation, et à une programmation dans des algorithmes relevant d’un système de logique formelle. Des agents numériques juridiques peuvent ainsi être programmés, qui tirent validement une conclusion à partir de prémisses connues. Mais la traduction dans l’informatique d’un syllogisme juridique est une trahison : ce dernier relève en réalité d’une pseudo-logique, à cause du fait qu’il ne transmet pas la validité de la prescription générale au particulier de la même façon que le syllogisme de la logique formelle26. Ainsi l’emploi juridique du syllogisme ne fonde pas la même rationalité que son emploi en logique mathématique.

  • 27 Dans ce sens : «  Pour le juge ou le législateur en effet, l’auteur n’est pas nécessairement celu (...)

18Prenons l’exemple de la décision de 2005. Un syllogisme y est bien présent, qui structure toutes les décisions de la Cour de Cassation. On pourrait le résumer ainsi : attendu que l’interprétation correcte du droit implique que l’auteur a dû réaliser lui-même l’œuvre ; (prémisse majeure) en l’espèce, la Cour d’Appel indique que la réalisation personnelle n’est ni nécessaire, ni suffisante ; (prémisse mineure) il en résulte que la décision de la Cour d’Appel était mal fondée en droit. Une difficulté logique est ici que la subsomption à la prémisse majeure n’était pas évidente : le droit était incertain au moment du jugement en appel, sur le fait de savoir si la réalisation personnelle de l’œuvre était nécessaire ou non27. On voit bien que le rattachement de la mineure à la majeure procède d’un choix rhétorique plus que de l’application mécanique d’un raisonnement syllogistique sur la base d’une prémisse évidemment pertinente.

  • 28 Il « met en évidence un rapport de similitude » pour « faire naître de fructueuses intuitions », (...)

19Le raisonnement par analogie28, employé par les juristes ne trouve pas plus de traduction neutre dans l’informatique. La capacité de l’IA à comparer des faits à du semblable, en laissant de côté certaines spécificités situationnelles, a augmenté récemment de manière spectaculaire, grâce à la découverte de meilleurs algorithmes et à l’amélioration des puissances de calcul. Il est par exemple possible, à travers la programmation d’algorithmes statistiques, de s’appuyer sur une régularité de co-occurrence de couples prémisses-solutions dans une base d’apprentissage jurisprudentielle, pour développer une faculté de « reconnaissance » des faits et des solutions judiciaires qui leur sont généralement données : les agents de justice dite « prédictive » obtiennent des résultats prometteurs grâce à ce type d’approche.

  • 29 Nous reviendrons infra sur caractère subjectif de cette évaluation, réfuterons une objection qui (...)
  • 30 Le renoncement à la signification est ici flagrant, plus que dans l’algorithmique sémantique où i (...)

20Il y a néanmoins des limites et inconvénients à cette « analogie » informatique. D’abord elle repose sur des hypothèses arbitraires : les couples prémisses – solutions sont censés être permanents ; le contexte normatif non évolutif ; l’assimilation de la situation à évaluer aux situations déjà jugées, pertinente. Ensuite, l’emploi d’une telle technologie implique de renoncer à l’idée que se fait le juriste29 de la signification des normes30.

21On trouve la trace d’une analogie dans la décision de 2005 : la Cour relève que l’artiste avait réalisé un « brevet de garantie ». Le collage de ce « brevet » au dos du tableau est utilisé comme une preuve de la paternité éventuelle de M. Spoerri. Or le mot « brevet », semble être employé selon une définition à mi-chemin entre son sens juridique (titre de propriété intellectuelle) et commun (reconnaissance de la compétence d’un tiers) – définition que l’informaticien souhaiterait « désambiguer ». Cet emploi repose en outre sur un rapport d’analogie, de similitude entre le papier signé et un brevet, parce qu’il ne vise pas à appliquer le régime juridique du brevet d’invention, mais plutôt à suggérer à la sagacité du lecteur, par une allusion, l’intention de l’artiste : il voulait reconnaître la légitimité artistique de l’enfant, assurer le statut d’œuvre du tableau, et laisser une trace manifeste de cette intention. Le lecteur comprend l’emploi de cette analogie ; le programmeur pourra difficilement la modéliser.

  • 31 En ce sens, J. Dupre, et J. Levy vehel, « L’intelligence artificielle au service de la valorisati (...)

22La capacité de l’IA à trouver des co-occurrences statistiquement établies dans des décisions de justice ne doit donc pas être confondue avec celle des juristes à réaliser des analogies. La proposition de « l’aide à la décision judiciaire » grâce à l’apprentissage-machine, en substitution, ou pour renforcer l’analogie du juriste, est contestable : le rapprochement statistique de la décision de 2005 avec d’autres jugements concernant les brevets par exemple, ne pourra qu’introduire un biais du fait de l’usage équivoque du terme de brevet. Il serait sage, si l’on veut employer cette technologie, de s’en tenir à la recherche automatique de corrélations insoupçonnées dans une approche de recherche doctrinale sur la jurisprudence31, à l’exclusion de tout usage juridictionnel. Son emploi en sociologie du droit ne devrait pas manquer d’intérêt, mais paraît impropre à opérer des analogies juridiques.

  • 32 C. Perelman, Logique juridique – Nouvelle rhétorique, Dalloz, 1999. L’argument a fortiori s’appui (...)
  • 33 En ce sens : « la Cour suprême transforme l’exécution personnelle en condition de l’autorité (con (...)

23Le raisonnement a fortiori : moins logique qu’argumentatif, il ne repose pas sur une similitude certaine entre les cas qu’on se propose de comparer a fortiori32. On pourrait soutenir qu’un raisonnement a fortiori renforce le syllogisme de la Cour de Cassation, qui assimile les deux arguments de la cour d’appel pour les contredire33 : D. Spoerri n’ayant pas réalisé l’œuvre, il n’en est pas l’auteur ; a fortiori, la mention de son nom dans le catalogue est trompeuse. Peut-on vraiment modéliser un tel raisonnement ?

  • 34 Dans ce sens, Perelman ne croit pas à l’identification de la logique juridique avec logique forme (...)
  • 35 « Legal ontologies may also be implied in modelling the legal reasoning in order to define the pr (...)

24Au-delà de cette décision, droit et informatique se distancient sur d’autres aspects qui tiennent tant au langage du droit qu’aux raisonnements juridiques34 : d’abord le recours aux technologies d’IA induit une certaine formalisation qui va de pair avec une volonté de clarifier le langage juridique35.

  • 36 J.-L. Gardies, in Théorie du droit et science, op. cit.

25Ensuite la notion de grammaire diffère entre le champ juridique et le champ mathématico-logique, qui sous-tend l’informatique : on a relevé en particulier la dissemblance des notions de prédicat et d’objet dans les deux domaines36.

  • 37 M. Genesereth, “Computational Law The Cop in the Backseat”, CodeX : The Center for Legal Informat (...)
  • 38 Une étude montre par exemple qu’il est nécessaire de remodeler la notion de propriété pour l’enco (...)
  • 39 Hart, dans une critique du positivisme traditionnel, prend l’exemple de la règle : tout véhicule (...)
  • 40 « Computational Law The Cop in the Backseat », op. cit., à propos du droit britannique.

26Les spécialistes montrent par ailleurs que certaines normes, comme celles dont la « texture est ouverte »37 sont difficilement programmables3839. De plus, il est douteux que toutes les règles, ainsi que toutes leurs conditions d’application soient représentables formellement, notamment celles dont l’application dépend de la croyance d’un individu à un fait40 : le langage du droit laisse une large part à la subjectivité, ce qui n’est pas le cas du langage informatique.

  • 41 Les auteur d’Histoire de la philosophie du droit, op. cit. que les règles primaires (de comportem (...)
  • 42 De même, Michel Villey explique que « le dessein (non abouti) de Grotius est de démontrer les règ (...)
  • 43 Réflexion présente p. 296 dans la critique de Klaus Gunther, dans Histoire de la philosophie du d (...)
  • 44 «  L’idée de ramener les règles juridiques à quelques principes supérieurs et fondamentaux assura (...)

27Autre facteur explicatif de la distance entre les deux domaines, les tentatives visant à concevoir un système juridique complet, parfaitement cohérent, n’ont pas abouti4142. La recherche d’une « interprétation cohérente de l’ensemble des normes prima facie applicables » nécessite souvent le recours à des principes supérieurs, comme la liberté ou l’égalité, dont l’application est souvent paradoxale4344. Ceci n’est pas rédhibitoire pour bâtir des systèmes juridiques informatisés, mais souligne qu’un langage juridique au formalisme limité, ne peut se passer d’un mode d’interprétation étranger au langage informatique.

  • 45 Voir par exemple Woleński, « How deontic logic contributes to the analysis of legal systems », De (...)
  • 46 Par exemple LegalRuleML https://www.oasis-open.org/
  • 47 Contra : « l’idée de ramener les règles juridiques à quelques principes supérieurs et fondamentau (...)
  • 48 J.-L. Gardies, dans Théorie du droit et science, op. cit., présente des insuffisances de la logiq (...)
  • 49 Ibid.

28Le recours à la logique modale via l’usage d’opérateurs déontiques45, pour modéliser les notions d’obligation ou de prohibition par exemple permet d’opérer finement une logique juridique informatisée, y compris en prenant en compte le champ d’application des normes. On espère que la standardisation46 de la programmation d’outils de logique juridique permettra automatisation, accélération et in fine meilleure qualité de la justice47. Il s’avère malheureusement que non seulement l’usage littéraire des outils logiques est en soi problématique48, mais aussi que leur usage juridique ne peut satisfaire ni le logicien, ni le juriste : « la rationalité juridique est incomparablement plus riche que la simple rationalité mathématique »49.

  • 50 Dans l’argument a contrario du juriste, ce n’est en rien un critère légal qui fonde l’illicéité d (...)
  • 51 V. Champeil-Desplats, op. cit.
  • 52 Voir par exemple B. Verheij, «  Formalizing value-guided argumentation for ethical systems design (...)
  • 53 Infra, partie 2
  • 54 Que l’on peut décrire comme l’évaluation dialectique, au regard de normes fondamentales, des inté (...)
  • 55 Grâce par exemple à des outils de « choicebox » pour prendre des décisions : M. Lauritsen, « On B (...)

29Il en est de même pour d’autres raisonnements typiquement juridiques, dont l’informatisation ne peut se faire de manière fidèle. Ceci parce que l’opération de ces raisonnements par un humain ne se fait pas selon la même logique que lorsqu’il s’agit d’une machine. Le raisonnement a contrario : apparemment rigoureux et modélisable (si a est interdit, non-a doit être autorisé), l’usage en droit du a contrario reflète des figures argumentatives plus que des raisonnements, car il ne fonctionne pas selon une réelle binarité50 : sa modélisation logique suppose en outre d’avoir saisi le « sens précis et exclusif de l’énoncé de départ »51 : si l’ingéniosité des programmeurs permet d’envisager de prendre informatiquement en compte l’objectif52 ? fût-il implicite, des règles de droit, ceci suppose nécessairement une démarche de formalisation et d’objectivation qui emporte quelques inconvénients.53 La balance des intérêts54 : pratiquée par les juridictions supérieures dans de nombreux domaines, son encodage55 suppose de réduire ou déformer l’idée de départ pour la rendre calculable ou programmable.

Une souhaitable transformation du juridique ?

30Ainsi le droit peut bien faire l’objet d’un traitement informatique. Ce traitement ne semble pourtant pas pouvoir être fidèle : même si nous croyons reconnaître du droit dans un programme d’informatique juridique ou judiciaire, le droit informatisé n’est pas conforme à son modèle, il a changé au filtre du compilateur. Nous allons désormais caractériser, puis tâcher d’évaluer, cette transformation subie par le droit du fait de son adaptation à l’informatique.

  • 56 Supra, note 34.
  • 57 L. Lessig, a par exemple expliqué la dégradation du régime de fair use du fait que l’architecture (...)

31La formalisation : le recours à la science algorithmique, la mise en œuvre d’architectures de données, le choix de standards de programmation etc. induisent une formalisation du droit : d’abord comme condition de la programmation (des notions à géométrie variable, ou encore un système de règles peu contraignantes ne peut être informatisé : il faut lever les malentendus avant de programmer) ; ensuite comme conséquence de celle-ci (le résultat obtenu, fruit du déterminisme algorithmique, est net et précis ; même lorsqu’il n’est pas explicable, il n’en conserve pas moins son exactitude mathématique). La formalisation est présentée comme un moyen de clarifier le langage juridique56. Cette formalisation est problématique parce que c’est une logique technicienne qui y préside, au détriment d’autres normativités, au risque de voir disparaître le droit comme dispositif social57.

  • 58 « Le langage artificiel, élaboré en logique formelle ou en arithmétique, exige l’univocité des si (...)
  • 59 M. Dulong De Rosnay, explique comment l’utilisation d’un arbre de Porphyre pour la représentation (...)
  • 60 «  Flexible AI tools for decision support may promote a sufficient degree of uniformity and effic (...)

32La mise en cohérence : la cohérence interne d’un système de règles est à la fois la condition de sa modélisation58, et le résultat de sa programmation59. Avantage non négligeable : ceci devrait déboucher sur une certaine permanence des décisions de justice qui seront reconnues techniquement comme similaires60. Mais la promotion d’une plus grande cohérence du droit ne devrait-elle pas être le fruit d’une démarche intellectuelle, notamment des juristes, plutôt que la conséquence non évaluée de l’état de l’art informatique et d’un déterminisme propre au développement technologique ?

  • 61 Supra, partie 1.
  • 62 Connu sous le nom du paradoxe de Condorcet.
  • 63 L’influence que peut avoir un résultat algorithmique sur la liberté du jugement est fréquemment r (...)

33L’objectivation : la subjectivité n’est pas calculable61. Un indice en est le principe de non-transitivité des préférences62. En d’autres termes, la réduction logique empêche la manifestation de la dimension psychologique. De plus « l’analogie » informatique réduit la possibilité pour les individus d’assigner une signification aux normes, ce qui contrarie par exemple principe de liberté d’appréciation des juges63.

  • 64 Un exemple dans le droit du copyright américain est la prise en compte de facteurs économiques da (...)
  • 65 X. Magnon, « En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ? (1) Étude critique », RT (...)
  • 66 C’est un avatar, moins spectaculaire mais tout aussi problématique que la présence de facteurs ra (...)

34L’autonomisation : nombre de considérations juridiques se font, tant au stade de l’élaboration que de l’application du droit, au regard d’autres disciplines64. Programmer l’interdisciplinarité est a priori bien plus problématique que modéliser quelques règles techniques. Considérer « l’autonomie du discours juridique par rapport aux autres sciences sociales » comme un objectif souhaitable reflète une conception d’inspiration kelsenienne, qui ne fait pas l’unanimité65. Mais la numérisation des décisions de justice, qui ont fait par hypothèse l’objet de considérations économiques ou sociologiques, ne permet-elle pas de prendre en compte ces facteurs extra-juridiques ? Il semble que non : la présence de ces dernières dans les bases d’apprentissage qui alimentent les algorithmes de traitement n’étant qu’implicite, ils ne sont plus disponibles comme des choix évaluatifs explicites pour des juristes qui vont utiliser ces programmes66. En outre, l’inconvénient d’un tel système est qu’il peut, par un effet de rétroaction, avoir tendance à changer le poids des facteurs non juridiques par l’alimentation de la base d’entraînement en décisions prises automatiquement par analogie.

  • 67 Prévue par l’article L. 123-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.
  • 68 En l’occurrence la loi du 8 août 2016. Voir S. Chassagnard-Pinet, « Les usages des algorithmes en (...)
  • 69 Infra.

35L’alignement téléologique : Les techniques d’analyse prédictive, disponibles et efficaces à partir d’un certain degré d’informatisation du droit, permettront plus généralement de simuler un état du monde (à condition de l’avoir modélisé), à partir de l’évolution de certaines variables. Par exemple, on peut dans le champ de la propriété littéraire et artistique, faire varier la durée optimale du droit exclusif des auteurs67 pour maximiser la rémunération de ces derniers, ou bien la circulation des œuvres. Dans un autre domaine, l’algorithme Worksim simulait les conséquences économiques et sociales, d’un nouveau dispositif législatif68. Cette possibilité d’alignement téléologique du droit, qu’offre son informatisation, est ainsi susceptible d’encourager une approche utilitariste du juridique. D’autres options de théorie du droit sont moins disponibles après l’informatisation du juridique69.

  • 70 L’explicabilité des traitements algorithmiques devient une exigence légale, voir Règlement (UE) 2 (...)
  • 71 Prévu par l’article 455 du Code de procédure civile.
  • 72 Aucune des deux grandes familles algorithmiques ne garantit un niveau d’explicabilité aussi élevé (...)
  • 73 Perelman doute par exemple qu’il suffise, pour motiver une décision judiciaire, de présenter un s (...)

36L’obscurcissement : dans les domaines où les programmes informatiques sont bien installés sur des marchés matures, le code informatique est devenu populeux et complexe, plus difficile à modifier. La logique algorithmique est difficilement explicable70, au possible détriment du principe de motivation des décisions de justice7172. Ce dernier devra être interprété dans les limites de la faisabilité technique. Or explication informatique et motivation juridique sont bien différentes73. La dimension explicative, didactique, du droit se trouve partant considérablement réduite.

  • 74 Cf. l’aphorisme du philosophe et scientifique Alfred Korzybski.
  • 75 Par exemple les définitions des notions fondamentales du droit d’auteur français sont réputées êt (...)
  • 76 Un objectif explicite de l’IA juridique est de contrer des problèmes tels que l’impact négatif de (...)
  • 77 En ce sens : « […] top-down approach or a bottom-up approach, the conceptual and the lexical one. (...)
  • 78 J. ELLUL, Le système technicien, Calmann-Lévy, 1977.

37On constate donc un passage du territoire juridique à la carte du droit informatisé74. Une transformation du droit, au détriment non seulement de toutes les notions juridiques qui ne répondent pas à l’exigence de cohérence formelle75, mais encore des jugements plus évaluatifs, voire informels, qui ne peuvent être émis que par des personnes douées de subjectivité, comme des juristes76. La tentative de transfert du droit dans l’informatique, en conservant l’intégrité du premier, se solde par un échec77. Plus généralement, les innovations technologiques ne sont que rarement, pour ne pas dire jamais, de simples outils dont la fonction reflète neutralement une intention originelle. Le plus souvent, elles comportent une influence transformatrice souvent implicite et non anticipée, ou délibérément négligée, qui impacte plus ou moins profondément les sociétés humaines78.

  • 79 Grâce aux techniques de traitement du langage naturel.

38Une fois admis l’effet transformatif et la non-neutralité d’une technologie comme l’IA, doit-on s’en féliciter ? En évacuant du droit les éléments incertains et subjectifs, l’informatisation n’apporte-t-elle pas une meilleure scientificité, une plus grande rationalité au juridique ? On pourrait par exemple défendre que le passage du conceptuel au sémantique79, permet une opérationnalisation de ce dernier : l’informatisation du droit serait positive et souhaitable en ce sens qu’elle permettrait de se rapprocher des méthodes des sciences dites dures, de gagner en rationalité et en scientificité en ouvrant la voie à plus de neutralité, d’objectivité et de prédictibilité, en vertu de la possibilité d’exclure les jugements évaluatifs ou informels, qui mobilisent une irréductible part de subjectivité. On pourrait aussi associer déterminisme technique et sécurité juridique en défendant que le caractère reproductible d’une décision de justice, serait, comme pour celui de l’expérience empirique, un signe de rationalité.

  • 80 En ce sens, voir « L’intelligence artificielle au service de la valorisation du patrimoine jurisp (...)

39Gardons-nous de poser en cette matière un jugement trop hâtif. D’abord, bâtir un programme informatique confère très certainement à l’objet programmé un caractère formel, mais cela ne doit pas, en soi, être confondu avec un gain en scientificité ou plus généralement, en rationalité. La rationalité du programme informatique ne peut être présumée, elle doit être prouvée80.

40On doit en effet se méfier de cet argument qui vise à légitimer la désirabilité de l’informatisation du droit par comparaison avec les sciences naturelles ou dures. Il repose sur une compréhension répandue, mais illusoire, de la rationalité scientifique : les sciences dures seraient rationnelles car neutres, et neutres car ne mobilisant que les mathématiques et la logique d’une part, et la vérification empirique d’autre part. Or, bien que la cohérence logico-mathématique et l’adéquation empirique soient en effet au cœur des méthodes des sciences dures, ces deux principes sont très loin d’épuiser leur outillage méthodologique. Il est simple de s’en convaincre :

41Admettons que l’on veuille élaborer et valider une théorie expliquant pourquoi les objets chutent vers le sol lorsqu’on les laisse tomber. Nous pourrions construire pour ce faire la théorie de la gravitation de Newton, voire celle d’Einstein. Elle serait cohérente logiquement parlant et nous pourrions en dériver des prédictions empiriques expérimentalement vérifiées. Voici une affaire rondement menée, la méthode scientifique conduisant à admettre cette théorie en toute neutralité et objectivité. Pourtant, un nuage vient assombrir le tableau : nous aurions aussi pu proposer une théorie alternative basée sur l’idée que les objets ne devraient pas tomber, mais que des démons invisibles les propulsent vers le bas dès qu’on les lâche, et ceci de manière exactement conforme à ce que prédit la théorie de Newton ou celle d’Einstein. Une alternative tout aussi cohérente logiquement et adéquate empiriquement que ses compétitrices. Pourtant, elle ne sera pas jugée acceptable par les scientifiques parce qu’ils mobilisent d’autres principes comme celui du rasoir d’Ockham selon lequel, toutes choses étant égales par ailleurs, il est meilleur pour une théorie de ne pas mobiliser d’hypothèses ad hoc ou d’intégrer des complications inutiles.

  • 81 H. Putnam, The Collapse of the Fact/Value Dichotomy : And Other Essays, Harvard University Press, (...)
  • 82 Par exemple, dans la pratique des observations expérimentales de base : si l’écran d’un instrumen (...)

42Ceci paraît trivial mais revêt une signification cruciale : les méthodes des sciences dures intègrent elles aussi des éléments évaluatifs. Mieux encore, ces éléments sont mobilisés car, au moins implicitement, il a été jugé bon, ou juste de les appliquer, de les suivre (on parle souvent de valeurs épistémiques). Parfois, ces jugements résultent d’une réflexion explicite, par exemple de philosophie des sciences. Souvent, ils sont admis comme des évidences qui se passent de démonstration. C’est par exemple le cas pour l’idée qu’il est meilleur de suivre les canons de la méthode scientifique plutôt que de s’appuyer sur des arguments d’autorité ou de seulement sélectionner ce qui fait plaisir, ce qui est agréable à l’esprit81. Ainsi donc, une part de jugement informel est non seulement bienvenue, mais aussi indispensable82.

  • 83 Ils font partie de ce que Kuhn nomme les « paradigmes », bases cristallisant les méthodologies de (...)
  • 84 H. Putnam, ibid. ; H. Putnam, The threefold cord : mind, body, and world. Colombia University Pre (...)
  • 85 Voir aussi M. Guillermin, Incommensurability and rational inquiry : context-sensitivity and reali (...)
  • 86 Putnam explique par exemple qu’il ne fait pas sens d’adopter une conception purement critérielle (...)

43En somme, des jugements évaluatifs et informels sont omniprésents, implicitement ou explicitement, en science comme dans toute activité rationnelle83. Ils ne peuvent être dissociés de la méthode scientifique sans en saper les fondements. Sur la base de ce constat deux options s’offrent à nous : soit l’on concède que la méthode scientifique n’est en fait pas rationnelle ; soit, dans le sillage de pragmatistes américains tels que Dewey, James et plus récemment Putnam84.L’on maintient que la méthode scientifique compte parmi les meilleurs exemples d’investigation rationnelle, et l’on admet que la présence de jugements évaluatifs et informels n’amoindrit pas, en elle-même, la rationalité des procédures d’investigation85. Selon cette ligne pragmatiste, la rationalité d’un ensemble de critères86 ne peut faire l’économie de jugements évaluatifs et informels.

44Si tant est que nous voulions considérer le droit comme une activité rationnelle, il ne fait pas sens de considérer sa transformation (formalisante et objectivante) par le truchement de l’informatique comme un progrès en rationalité. Dans la mesure où nous pouvons considérer le droit comme une science, son informatisation procéderait même plutôt d’une dégradation épistémique.

Conclusion

  • 87 C. Perelman écrit « La logique formelle (doit) rendre la conclusion solidaire des prémisses […] l (...)

45Le droit incorpore, à l’instar des sciences dures, une dimension de rationalité évaluative et d’enracinement informel. Loin d’être une dimension indésirable à évacuer si possible, ces éléments prémunissent d’un fonctionnement trop mécaniste. Ceci n’amoindrit pas la rationalité de l’activité juridique, pas plus que dans les sciences naturelles.
Ce serait au contraire, le renoncement à la liberté du juriste dans la qualification des faits, à l’interprétation de la règle, ou encore le cantonnement de la logique juridique à la logique formelle, qui augureraient mal de la sauvegarde de cette rationalité87.

  • 88 On décrit le passage d’un paradigme dialectique, fondant une systématique de nature didactique à (...)
  • 89 En ce sens, « L’algorithme apprenant dévoile des corrélations, des coïncidences qui s’opposent à (...)
  • 90 En ce sens : « (les algorithmes pourraient) devenir les miroirs des normativités les plus immanen (...)
  • 91 École de théorie du droit dont certains avatars, le positivisme normativiste fondé par Hans Kelse (...)

46L’informatisation du droit se trouve confrontée au risque d’une dégradation du juridique qui s’illustrerait à travers un changement de paradigme88. Le droit positif informatisé ne serait plus un corpus normatif soumis à la subjectivité procédant d’une délibération démocratique89. mais un processus algorithmique soumis au principe d’efficacité90. Un théoricien du droit reconnaîtra diverses propositions théoriques relevant du positivisme juridique91. Notre propos est ici d’attirer l’attention sur le risque d’instrumentalisation de l’informatique au service de ces doctrines, qui ont leur pertinence théorique, mais pas de légitimité exclusive en tant qu’idéologies.

47Les arguments proposés ici, inspirés d’une épistémologie pragmatiste, montrent qu’une informatisation du droit basée sur l’application mécanique des critères légaux ou statistique des occurrences de jugements, fonctionne selon une logique purement algorithmique qui ne peut prétendre à la rationalité scientifique (ni à la rationalité juridique, si l’on pense que la science du droit peut être informée du fonctionnement des sciences dures). Bien plus, cette informatisation ne peut être que purement arbitraire sans un enracinement dans le terreau humain et subjectif qu’est le monde judiciaire : l’arbre de la justice ne peut être sans dommage coupé de ses racines. Pour que l’informatisation du droit soit souhaitable, elle doit s’appuyer sur une réflexion approfondie sur ce qu’elle peut et doit générer, risque de faire disparaître, et enfin sur le rôle que peut jouer le droit informatisé au sein de nos sociétés.

  • 92 Pour une illustration de ce type de lien entre épistémologie et éthique dans un tout autre domain (...)

48En droit comme dans les sciences plus dures, la réduction épistémique peut être lourde de conséquences éthiques92. Nous avons tenté ici de souligner un écueil éthique particulier : réduire le juridiquement souhaitable à l’informatiquement faisable revient à trancher au sein des controverses de la doctrine juridique, dans le sens de l’option dont la mise en œuvre technique est la plus accessible. Il nous semble particulièrement problématique de conditionner l’exercice du droit (et donc sa construction) à des systèmes artificiels à l’intelligence pour le moins ambiguë ; a fortiori à la suite d’un choix non concerté et non délibéré.

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Notes

1 Au sens, dans cet article, de Marvin Minsky : il y a intelligence artificielle lorsqu’on parvient à automatiser informatiquement des tâches qui sont reconnues comme requérant de l’intelligence lorsqu’elles sont assurées par des humains.

2 R. Sfadj, « L’IA juridique », Expertises, janvier 2017.

3 « Reasoning systems can be divided into systems of case-based, rule-based, […] approaches. The first aims at drawing analogies to find previous cases that are similar to the current one. The second is constituted by a knowledge base in which the domain knowledge is represented by rules, an inference mechanism which makes it possible to reason with the rules » G. Ajani et P. Rossi, «  Sailing the Semantic Seas by Structural Vessels : Problems and Perspectives for the Identification of Implicit Knowledge in the Legal Domain », P. Casanovas et al. (Eds.) : AICOL Workshops 2009, LNAI 6237, p. 27-38, 2010.

4 « Les juristes (français) croient volontiers que le juge raisonne par syllogisme démonstratif en appliquant la règle générale à un cas particulier pour en déduire mécaniquement la solution » J.-P. Chazal, « Propriété versus régulation – La nécessaire balance des intérêts », Cahiers de droit de l’entreprise, 2015.

5 Par ex. « Knowledge, consequently, may be obtained by […] statutory texts according to a conventionalist and positivist view of law, while the perception of law as an institutional reality may pay more attention to case-law and regulations  » in «  Sailing the Semantic Seas… », op. cit.

6 Une troisième approche utilisant l’apprentissage machine, permet de découvrir de nouveaux concepts au sein du corpus d’apprentissage, ibid.

7 « On fait des analyses statistiques sur les décisions de justice […] classées en fonction du taux de succès, de la juridiction concernée, des dommages et intérêts obtenus », « Bientôt jugé par les algorithmes ? », Le Midi Libre, 14 mai 2018.

8 « Un algorithme qui […] analysera tous les cas anciens comparables » P. Marissal, « Réforme Belloubet ; des logiciels à la place des juges, mirage de la justice prédictive », L’Humanité, 20 avril 2018.

9 Pour modéliser le savoir, par exemple en paramétrant des critères. « Dans la moulinette du robot, une montagne de jugements, et plusieurs critères en fonction des contentieux […] pour fixer une prestation compensatoire, l’ancienneté du mariage, le patrimoine sont pris en compte », M. Couraud, « Deux Nantais ont créé des juges virtuels », Ouest France, 20 mars 2018.

10 « Imaginons un procès pour erreur médicale : l’algorithme va se nourrir de tout l’historique du patient et c’est un véritable casier judiciaire civil qui va se constituer ! », « Réforme Belloubet… », op. cit.

11 Dans ce sens, on nous met en garde contre un « réductionnisme logique (qui) minimise le poids des objections, (et) le réductionnisme topique (qui) imagine toujours une réserve… tous les arguments étant perçus comme potentiellement réfutables » S. Goltzberg, Connaissance du droit – L’argumentation juridique, 3e édition, Dalloz, 2017.

12 Françoise Michaud explique dans P. Amselek, Théorie du droit et science : séminaire du Centre de philosophie du droit, Presses Universitaires de France, Paris, 1994, qu’O. W. Holmes esquisse un juge qui fait évoluer les droits, le justifiant par des syllogismes, mais en recourant à des interprétations en vertu de ses choix politique. Le syllogisme n’est qu’une contrainte apparente.

13 « Il y a des domaines d’action où la seule compréhension langagière se révèle insuffisante pour mettre en lumière la formation de l’expérience humaine. Ces domaines possèdent une configuration particulière… qui passe par la violence, la domination, la causalité, bref par des connexions empiriques. ». J.-C. Billier et A. Moryioli, Histoire de la philosophie du droit, Armand Colin. 2001.

14 Cour de cassation, 1re chambre civile, 15 novembre 2005, n°  03-20.597.

15 Le Décret n°  81-255 du 3 mars 1981 et l’article 1110 du Code Civil.

16 La notion d’auteur tirée du Code de la Propriété Intellectuelle, dans lequel elle n’est pas définie de manière exhaustive.

17 « (une) interprétation unitaire de la notion d’auteur dans le champ de la loi de 1957 et du décret de 1981, ce qui revient à lier logiquement les questions d’originalité et d’authenticité » J. Ickowicz, « Vente aux enchères publiques – L’auteur effectif s’entend de celui qui réalise ou exécute personnellement l’œuvre ou l’objet », La Semaine Juridique Edition Générale, 2006.

18 B. Edelman, « La création dans l’art contemporain », Dalloz, n°  38, 2009.

19 Par exemple quelle notion d’auteur retenir, en absence de définition légale ? Si l’on pense que la notion d’auteur est calculable directement à partir de grandes données judiciaires, quelles décisions numériser ?
Si l’on les numérise toutes, n’est-il pas problématique d’ignorer le contenu de la règle qui va être performée informatiquement ?

20 « By developing computable models […] we can go beyond the statics of a legal system, i.e., its representation as a set of norms and concepts, and capture the social, interactive and dialectical dynamics of the law  » P. Casanovas, « Introduction : Complex Systems and Six Challenges for the Development of Law and the Semantic Web » in P. Casanovas et al. (Eds.) : AICOL Workshops 2009, LNAI 6237, p. 27-38, 2010.

21 « (Bayesian networks) models can be used to explore a large variety of «  what if  » arguments […] for computing the probable truth of a hypothesis ». T. S. Levitt et K. Blackmond Laskey, « Computational Inference for Evidential Reasoning in Support of Judicial Proof  », in M. Maccrimmon et al. (eds.), The Dynamics of Judicial Proof, 2002.

22 Comme par exemple l’exécution des contrats, voir « L’IA juridique », op. cit.

23 Il a par exemple été proposé d’élaborer un « métalangage d’expression des droits fondé sur une ontologie juridique et transactionnelle […] pour opérer une inter opérabilité sémantique et représenter les contrats entre les personnes et les machines. » M. Dulong De Rosnay, Les golems du numérique – droit d’auteur et Lex Electronica, Presses des Mines, 2016, p. 114.

24 Déjà en 1996 : « AI & law has developed increasingly sophisticated models and techniques […] including case-based reasoning, formal dialectics, theory construction, neural networks, formal argumentation and negotiation, intelligent document assembly, and tools for supporting discretional decision-making  » in G. Sartor et K. Branting «  Introduction : Judicial Applications of Artificial Intelligence », Artificial Intelligence and Law, 1998.

25 « La prestation intellectuelle […] consistant à analyser la situation de fait […] personnelle pour y appliquer la règle de droit abstraite correspondante. » Cour de cassation, Chambre criminelle, 21 mars 2017, 16-82.437, Inédit.

26 Selon Alf Ross, il manque pour que ce transfert soit effectif, un autre principe, tenant à « la subsomption d’une prémisse mineure […] sous une prémisse majeure. » V. Champeil-Desplats, « Méthodologies du droit et des sciences du droit », Méthodes du droit, Dalloz, 2014, p. 131.

27 Dans ce sens : «  Pour le juge ou le législateur en effet, l’auteur n’est pas nécessairement celui qui a réalisé l’œuvre et l’œuvre ne suppose pas nécessairement une intervention effective de l’auteur », J.‑M. Bruguiere, «  La Cour de cassation piégée par les tableaux de Spoerri ? », Revue Lamy droit de l’immatériel, n°  15, 2006.

28 Il « met en évidence un rapport de similitude » pour « faire naître de fructueuses intuitions », mais ne saurait indiquer de « véritables identités. » M.-L. Mathieu, « Les représentations dans la pensée des juristes », Les voies du droit, Institut de Recherche Juridiques de la Sorbonne, 2014, p. 178.

29 Nous reviendrons infra sur caractère subjectif de cette évaluation, réfuterons une objection qui en découle, et évaluerons sa rationalité.

30 Le renoncement à la signification est ici flagrant, plus que dans l’algorithmique sémantique où il peut être discuté à travers la question de savoir si bâtir une ontologie revient à assigner des significations.

31 En ce sens, J. Dupre, et J. Levy vehel, « L’intelligence artificielle au service de la valorisation du patrimoine jurisprudentiel », Dalloz IP/IT, 2017.

32 C. Perelman, Logique juridique – Nouvelle rhétorique, Dalloz, 1999. L’argument a fortiori s’appuie non pas sur la similitude du cas, mais sur la raison alléguée pour trancher le cas antérieur, sur l’esprit de la loi.

33 En ce sens : « la Cour suprême transforme l’exécution personnelle en condition de l’autorité (confondue ici avec l’authenticité) du tableau » in A. Tricoire, « La Cour de cassation au secours des victimes de l’art contemporain : le tableau-piège se referme sur Spoerri », Dalloz n°  1116, 2006.

34 Dans ce sens, Perelman ne croit pas à l’identification de la logique juridique avec logique formelle, qui conduit à réduire les raisonnements habituels des juristes à des structures formelles, alors qu’il s’agit de tout autre chose : Logique juridique – Nouvelle rhétorique, op. cit. p. 4.

35 « Legal ontologies may also be implied in modelling the legal reasoning in order to define the prior knowledge of the legal domains, which is helpful for formalizing case abstractions, selecting procedural rules, refining input data, and representing the output in a comprehensible way » in « Sailing the Semantic Seas… », op. cit.

36 J.-L. Gardies, in Théorie du droit et science, op. cit.

37 M. Genesereth, “Computational Law The Cop in the Backseat”, CodeX : The Center for Legal Informatics, Stanford University, s.d.

38 Une étude montre par exemple qu’il est nécessaire de remodeler la notion de propriété pour l’encoder, à condition de laisser de côté la structure usus-fructus-abusus, et au prix d’une complexification extrême des modèles : L. Thorne Mccarty, » Ownership : A case study in the representation of legal concepts », Artificial Intelligence and Law, no 10, 2002.

39 Hart, dans une critique du positivisme traditionnel, prend l’exemple de la règle : tout véhicule est interdit dans le parc ; s’impose-t-elle aux bicyclettes, ou au véhicule militaire qui y est placé en guise de commémoration ? Histoire de la philosophie du droit, op. cit.

40 « Computational Law The Cop in the Backseat », op. cit., à propos du droit britannique.

41 Les auteur d’Histoire de la philosophie du droit, op. cit. que les règles primaires (de comportement), peuvent être fondées sur des règles secondaires, qui posent les conditions de validité des premières. Mais ce qui permet de désigner les règles secondaires est une fiction chez Kelsen et une réalité sociale complexe chez Hart. Le système n’est pas complet.

42 De même, Michel Villey explique que « le dessein (non abouti) de Grotius est de démontrer les règles de droit en les disposant en bon ordre, en les reliant déductivement aux premiers principes évidents de la raison et de la morale ». A. Dufour, « L’influence de la méthodologie des sciences physiques et mathématiques sur les fondateurs de l’école du droit naturel moderne (Grotius, Hobbes, Pufendorf) », Grotiana vol. 1, 1980, p. 3352.

43 Réflexion présente p. 296 dans la critique de Klaus Gunther, dans Histoire de la philosophie du droit, op. cit.

44 «  L’idée de ramener les règles juridiques à quelques principes supérieurs et fondamentaux assurant la cohérence du système repose … sur une conception utopiste.  », ibid., p. 269.

45 Voir par exemple Woleński, « How deontic logic contributes to the analysis of legal systems », Deontic Logic and Legal Systems, Review of Navarro & Rodríguez, CUB, 2014.

46 Par exemple LegalRuleML https://www.oasis-open.org/

47 Contra : « l’idée de ramener les règles juridiques à quelques principes supérieurs et fondamentaux assurant la cohérence du système repose… sur une conception utopiste », Histoire de la philosophie du droit, op. cit. p. 269

48 J.-L. Gardies, dans Théorie du droit et science, op. cit., présente des insuffisances de la logique.

49 Ibid.

50 Dans l’argument a contrario du juriste, ce n’est en rien un critère légal qui fonde l’illicéité d’une proposition, mais le fait qu’une autre proposition, qui d’un certain point de vue, semble s’opposer à la première, est licite (et réciproquement). En toute rigueur logique, le motif de cette opposition devrait être le critère-même, à supposer qu’il soit unique, de licéité de la première proposition.

51 V. Champeil-Desplats, op. cit.

52 Voir par exemple B. Verheij, «  Formalizing value-guided argumentation for ethical systems design  », Artificial Intelligence and Law, 2016.

53 Infra, partie 2

54 Que l’on peut décrire comme l’évaluation dialectique, au regard de normes fondamentales, des intérêts sociaux à prendre en compte comme alternative à une application trop mécaniste des règles de droit.

55 Grâce par exemple à des outils de « choicebox » pour prendre des décisions : M. Lauritsen, « On Balance », Artificial Intelligence and Law, 2015, p. 23-42.

56 Supra, note 34.

57 L. Lessig, a par exemple expliqué la dégradation du régime de fair use du fait que l’architecture de protection devient plus technique que juridique : « Intellectual Property and Code », St John’s Journal of Legal Commentary, p. 635639, 1996.

58 « Le langage artificiel, élaboré en logique formelle ou en arithmétique, exige l’univocité des signes ainsi que des règles de leur maniement » Logique juridique – Nouvelle rhétorique, op. cit., p. 25.

59 M. Dulong De Rosnay, explique comment l’utilisation d’un arbre de Porphyre pour la représentation d’un champ disciplinaire lui permet d’évaluer la cohérence de ce champ, dans Les golems du numérique, op. cit. p. 121.

60 «  Flexible AI tools for decision support may promote a sufficient degree of uniformity and efficiency in judicial practice, while supporting a rational exercise of judicial discretion  » in «  Introduction : Judicial Applications of Artificial Intelligence », op. cit.

61 Supra, partie 1.

62 Connu sous le nom du paradoxe de Condorcet.

63 L’influence que peut avoir un résultat algorithmique sur la liberté du jugement est fréquemment relevée ; par exemple dans « L’IA juridique », op. cit.

64 Un exemple dans le droit du copyright américain est la prise en compte de facteurs économiques dans l’appréciation du fair use : US Copyright Act, s. 107(4). En droit français, pour la prise en compte de facteurs sociologiques dans les décisions de justice, voir par exemple l’art. 132-24 du Code pénal.

65 X. Magnon, « En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ? (1) Étude critique », RTD Civ. 2009 p. 269.

66 C’est un avatar, moins spectaculaire mais tout aussi problématique que la présence de facteurs raciaux, du problème des biais dans les bases d’apprentissage. Voir « L’IA juridique », op. cit.

67 Prévue par l’article L. 123-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

68 En l’occurrence la loi du 8 août 2016. Voir S. Chassagnard-Pinet, « Les usages des algorithmes en droit : prédire ou dire le droit ? », Dalloz IP-IT, oct. 2017.

69 Infra.

70 L’explicabilité des traitements algorithmiques devient une exigence légale, voir Règlement (UE) 2016/279 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, art.5 et 13-2 f).

71 Prévu par l’article 455 du Code de procédure civile.

72 Aucune des deux grandes familles algorithmiques ne garantit un niveau d’explicabilité aussi élevé que le niveau de motivation des décisions de justice. Si les approches logico-symboliques et explicites ont l’avantage d’une meilleure ouverture à l’explicabilité ex-post, ceci n’est plus vrai au-delà d’un certain niveau de complexité. Quant à l’explication ex-post de décisions prises selon des approches statistiques, elle n’est pas assurée, ne peut vraiment se faire qu’en langage mathématique, et dépend largement de la complexité des modèles mis en œuvre.

73 Perelman doute par exemple qu’il suffise, pour motiver une décision judiciaire, de présenter un syllogisme judiciaire : Logique juridique – Nouvelle rhétorique, op. cit. p. 157.

74 Cf. l’aphorisme du philosophe et scientifique Alfred Korzybski.

75 Par exemple les définitions des notions fondamentales du droit d’auteur français sont réputées être circulaires, et certains raisonnements qui en découlent, tautologiques. Ceci pose des questions bien spécifiques, mais pas particulièrement celle de l’insécurité juridique…

76 Un objectif explicite de l’IA juridique est de contrer des problèmes tels que l’impact négatif de la subjectivité sur la qualité des jugements : » Des juges sous influence », Dalloz, no 4, 2015.

77 En ce sens : « […] top-down approach or a bottom-up approach, the conceptual and the lexical one. These categorizations can stipulate new coherent orders in a legal system, but they may fail to describe the real, yet rather inconsistent, conceptualizations implied in the legal practice » : « Sailing the Semantic Seas… » op. cit.

78 J. ELLUL, Le système technicien, Calmann-Lévy, 1977.

79 Grâce aux techniques de traitement du langage naturel.

80 En ce sens, voir « L’intelligence artificielle au service de la valorisation du patrimoine jurisprudentiel », op. cit.

81 H. Putnam, The Collapse of the Fact/Value Dichotomy : And Other Essays, Harvard University Press, 2002, p. 32-33.

82 Par exemple, dans la pratique des observations expérimentales de base : si l’écran d’un instrument indique un certain nombre, il ne serait pas très rationnel ni constructif d’être par principe sceptique à propos de la valeur directement lue.

83 Ils font partie de ce que Kuhn nomme les « paradigmes », bases cristallisant les méthodologies des différentes sciences. T. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Flammarion, 1983.

84 H. Putnam, ibid. ; H. Putnam, The threefold cord : mind, body, and world. Colombia University Press, 1999 ; Putnam, Hilary, Ethics without ontology, Harvard University Press, 2004.

85 Voir aussi M. Guillermin, Incommensurability and rational inquiry : context-sensitivity and realism reconciled in light of Putnam’s pragmatist theory of knowledge, Thèse de doctorat de philosophie soutenue le 27 Avril 2016 à l’Université Catholique de Louvain sous la direction de Tom Dedeurwaerdere. Téléchargeable à http://hdl.handle.net/2078.1/174320

86 Putnam explique par exemple qu’il ne fait pas sens d’adopter une conception purement critérielle de la rationalité, visant à réduire cette dernière à un ensemble de critères applicables mécaniquement : H. Putnam, Reason, truth and history, Cambridge University Press, 1981, chapitres 5 à 8.

87 C. Perelman écrit « La logique formelle (doit) rendre la conclusion solidaire des prémisses […] la logique juridique (montrer) l’acceptabilité des prémisses » Logique juridique – Nouvelle rhétorique, op. cit. p. 176.

88 On décrit le passage d’un paradigme dialectique, fondant une systématique de nature didactique à un paradigme physico-mathématique, fondant une systématique de nature déductiviste, voir A. Dufour, « Le paradigme scientifique », in Théorie du droit et science , op. cit.

89 En ce sens, « L’algorithme apprenant dévoile des corrélations, des coïncidences qui s’opposent à la norme délibérée » G. Chantepie, « Le droit en algorithmes ou la fin de la norme délibérée ? », Dalloz IP-IT, nov. 2017.

90 En ce sens : « (les algorithmes pourraient) devenir les miroirs des normativités les plus immanentes […] qui ne s’imposent pas de l’extérieur, mais surgissent spontanément de la vie elle-même, de façon indépendante de toute qualification, de toute évaluation et de toute délibération ». A. Rouvroy, et T. Berns, « Gouvernementalité algorithmique et perspective d’émancipation. Le disparate comme condition d’individualisation par la relation : Réseaux Politiques des algorithmes », Les métriques du web, n°  117, 2013.

91 École de théorie du droit dont certains avatars, le positivisme normativiste fondé par Hans Kelsen, et l’utilitarisme selon Jeremy Bentham, ont défendu les nécessités de cohérence formelle intrinsèque, de prévisibilité des solutions, et pour le second, du caractère instrumental du droit.

92 Pour une illustration de ce type de lien entre épistémologie et éthique dans un tout autre domaine, voir : M. Guillermin, et T. Magnin « Big Data for Biomedical Research and Personalised Medicine : an Epistemological and Ethical Cross-Analysis », Human and Social Studies, vol. 6 (3), 2017, p. 13-36.

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Pour citer cet article

Référence papier

Arnaud Billion et Mathieu Guillermin, « Intelligence artificielle juridique : enjeux épistémiques et éthiques »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 8 | 2019, 131-147.

Référence électronique

Arnaud Billion et Mathieu Guillermin, « Intelligence artificielle juridique : enjeux épistémiques et éthiques »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 8 | 2019, mis en ligne le 05 septembre 2019, consulté le 08 août 2022. URL : http://journals.openedition.org/cdst/774 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.774

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Auteurs

Arnaud Billion

Équipe de droit international, européen et comparé (EDIEC), EA n°  4185 – Université Jean Moulin Lyon 3 et Centre d’Études Avancées, IBM France

Mathieu Guillermin

Groupe d’Épistémologie et d’Éthique des Sciences et des Technologies (GEEST), UMRS 449 UCLy – EPHE/PSL

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Droits d’auteur

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Creative Commons - Attribution 4.0 International - CC BY 4.0

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