Bioéthique
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Panorama
Intersexuation
1Arrêté du 15 novembre 2022 fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital en application de l’article L. 2131-6 du Code de la santé publique : La loi bioéthique du 2 août 2021 avait inséré au Code de la santé publique un article L. 2131-6 relatif à la prise en charge des variations du développement génital. Si la disposition législative faisait référence au principe de proportionnalité et à la possibilité d’une abstention thérapeutique, elle demeurait suffisamment floue pour que l’arrêté soit très attendu. De ce point de vue, les principes qu’il fixe – et qu’il décrit comme « opposables » – constituent assurément un progrès. L’arrêté appelle d’abord l’ensemble des professionnels de santé, que ce soit en périnatal ou non, à faire preuve de prudence – vis-à-vis tant des effets produits par l’annonce d’une variation du développement génital que de tout élément pronostic. Il décrit leur rôle comme celui d’une première prise en charge d’attente et de mobilisation des centres experts et centres de compétence qui eux-mêmes doivent le cas échéant convoquer la réunion de concertation pluridisciplinaire (RCP) nationale où chaque cas individuel devra être discuté collégialement. Surtout, l’arrêté a le mérite de poser deux principes essentiels. D’abord, toute intervention médicale ou chirurgicale doit être décidée au regard de sa « nécessité médicale » et de son caractère proportionnel au regard des bénéfices de toute nature attendus. À ce titre, les exigences de consentement sont rappelées : consentement écrit des parents (qui doit en outre être confirmé au terme d’un « délai raisonnable ») pour tout traitement spécifique de la variation du développement génital et « participation » de l’enfant à la prise de décision selon son degré de maturité. Ensuite, « la seule finalité de conformation des organes génitaux atypiques de l’enfant aux représentations du féminin et du masculin ne constitue pas une nécessité médicale ».
2Sur ce sujet, un arrêt rendu par la cour d’appel de Bruxelles le 7 février 2023 a fait grand bruit, pour avoir condamné un hôpital qui avait réalisé une chirurgie de conformation (création d’un néo-vagin) sur une jeune femme intersexe (atteinte du syndrome de Mayer Rokitansky Küster Hauser [MRKH]), condamnation justifiée notamment par le fait que l’abstention thérapeutique n’avait jamais été présentée à la patiente comme une alternative :
« L’équipe médicale […] n’a jamais expliqué à Coralie S. qu’elle pouvait parfaitement vivre sans vagin et que si elle désirait néanmoins une intervention chirurgicale afin de créer un néo-vagin, il était prématuré de procéder à une opération aussi rare, lourde et compliquée au regard des circonstances de la cause. Il était également nécessaire qu’elle bénéficie au préalable d’un véritable soutien psychologique, ce qui n’a pas été le cas. »
- 1 CEDH, Y c. France, 31 janv. 2023, no 76888/17.
- 2 § 77 : « Les questions en litige portent sur un sujet de société qui se prête au débat voire à la (...)
3Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle a beau avoir constitué l’une des arènes de l’émergence puis de la consolidation du droit des personnes trans à obtenir un changement de sexe, elle a bien du mal à se défaire de l’emprise du genre comme dispositif binaire d’assignation des identités sexuelles. En témoigne son arrêt rendu le 31 janvier 20231 dans lequel elle énonce que la question posée par l’intersexuation – à savoir, le droit des personnes intersexuées à obtenir de n’être définies à l’état civil ni comme hommes, ni comme femmes – est une question sensible2, sur laquelle il n’existe pas de consensus européen, de sorte qu’il convient de reconnaître aux États une marge d’appréciation élargie, notamment pour la préservation de l’intérêt public qui s’attache à la sauvegarde du principe de l’indisponibilité de l’état des personnes et de la sécurité juridique. Elle reprend d’ailleurs à son compte l’argument apparu dans l’arrêt de la Cour de cassation en 2017 aux termes duquel « la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil est un élément fondateur de l’organisation sociale et juridique française ». Au terme d’une étude de droit comparé, la Cour note que, malgré les nombreuses recommandations émanant d’organisations nationales (en France, le Défenseur des droits) et internationales (Conseil de l’Europe, Union européenne), la possibilité de n’être enregistré ni comme homme ni comme femme n’existe à l’état civil que dans cinq États européens (Allemagne, Autriche, Islande, Pays Bas et Malte).
4Les deux affaires présentaient assurément des différences juridiques notables – à commencer par le fait que celle examinée par la Cour EDH interrogeait les obligations positives de la France (à qui une forme de lacune juridique était reprochée), tandis que celle jugée par la cour d’appel belge mettait en cause ses obligations négatives – de ne pas porter atteinte à l’intégrité physique sans nécessité médicale.
Droits des trans
5CEDH, OH et G.H. c. Allemagne, no 53568/18 et 54741/18 : Dans une affaire concernant un homme trans, ayant été juridiquement reconnu comme tel en 2011 et ayant conservé son utérus, les autorités allemandes ont refusé son enregistrement comme père de l’enfant auquel il a donné naissance en 2013. La Cour européenne des droits de l’homme a jugé, à l’unanimité, qu’il n’y avait pas eu de violation du droit au respect de la vie privée et familiale. Selon le droit allemand, lorsque la conception et a fortiori la naissance d’un enfant sont postérieures au changement de sexe d’une personne trans, ce sont bien le sexe et l’identité du parent tels qu’ils existaient antérieurement à sa transition qui priment. Précisons que, contrairement au droit français, le droit allemand précise expressément les règles d’établissement de la filiation après un changement de sexe.
6Espagne : Ley 4/2023 du 28 février 2023 para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI : La loi espagnole du 28 février 2023 prévoit la possibilité pour les personnes trans d’obtenir le changement de la mention du sexe à l’état civil sur simple déclaration administrative, y compris pour les mineurs à partir de 14 ans (éventuellement à partir de 12 ans, auquel cas une autorisation judiciaire est requise).
7Conseil d’État, 14 avril 2023, no 462479 : Le RGPD, et notamment le droit à la protection des données à caractère personnel ainsi que le droit de rectification qui l’accompagne, n’ont pas de dimension rétroactive. Ainsi, une personne ayant changé de sexe n’est pas fondée à demander la modification des données à caractère personnel la concernant pour aligner celles qui sont antérieures à son changement de sexe sur ce dernier.
Assistance médicale à la procréation
8Académie de Médecine, Rapport no 23-07, Santé à moyen et à long terme des enfants conçus par fécondation in vitro (FIV) : Ce rapport (voir aussi la Tribune dans Le Monde signée par un de ses co-auteurs, le professeur Pierre Jouannet) appelle à l’intensification et à la systématisation du recueil et de l’analyse de données concernant les personnes nées par AMP. Le rapport n’est pas alarmiste ; il note simplement que certains risques de santé existent chez les personnes nées par AMP, sans qu’une corrélation puisse être établie entre ces risques et leur mode de conception. Mais précisément, et notamment dans le but d’apporter une meilleure information aux personnes s’engageant dans de tels parcours, il appelle à la vigilance et la mobilisation sur ce sujet – notamment au sein de l’Agence de la biomédecine.
Divers
9CCNE, Avis no 142, « Consentement et respect de la personne dans la pratique des examens gynécologiques ou touchant à l’intimité », 16 février 2023 : devant la multiplication des plaintes de patients sur le déroulement des examens gynécologiques et/ou ano-rectaux, la Première ministre avait saisi le CCNE. Sans recommander l’adoption d’un dispositif spécifique de recueil du consentement, le CCNE met l’accent sur l’importance de veiller aux conditions matérielles dans lesquelles ces examens sont réalisés, la bonne information des patients et un effort de formation des étudiants en santé.
10Loi no 2023-567 du 7 juillet 2023 visant à favoriser l’accompagnement psychologique des femmes victimes de fausse couche : le législateur prévoit la mise en place de formations des professionnels de santé ainsi que d’un accès des personnes concernées (femmes et partenaires) à un parcours spécifique de prise en charge. La loi prévoit également la possibilité pour les femmes victimes d’une fausse couche de bénéficier des indemnités journalières sans délai de carence pendant leur arrêt maladie, ainsi que d’une protection contre le licenciement pour les fausses couches tardives (entre la 14e et la 21e semaine d’aménorrhée).
Fin de vie : vers un droit de choisir les circonstances de sa mort ?
- 3 On se permet de renvoyer à L. Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. Étude (...)
- 4 Art. 1110-5-1 CSP.
- 5 Pour reprendre ici les termes utilisés par la Cour européenne, dans Cour EDH, 4 oct. 2022, Mortier (...)
11Les derniers mois auront été riches de discussions relatives à l’encadrement juridique de la fin de vie en France (que ce soit en matière de « laisser mourir3 », c’est-à-dire d’arrêt des soins4, ou de « faire mourir », c’est-à-dire d’aide active à mourir). Aussi diverses soient-elles, ces différentes évolutions conduisent à s’interroger sur la possible consécration, en droit français, d’un droit « de mourir, que ce soit de la main d’un tiers ou avec l’assistance d’une autorité publique5 » ; et plus largement d’un droit de choisir les circonstances de sa mort. Un certain nombre d’éléments montrent que le droit accorde à la volonté une place centrale (1). Il n’apparaît néanmoins pas possible d’en conclure à une subjectivation de la fin de vie, tant l’idée d’un droit subjectif à l’euthanasie demeure sujet à controverses (2).
1. La place croissante de la volonté dans l’encadrement de la fin de vie
- 6 V. not., Le Monde, « Aide active à mourir : les pistes du gouvernement pour le futur projet de loi (...)
- 7 Rapport de la Convention citoyenne sur la fin de vie, avr. 2023.
- 8 CCNE, avis no 139, 13 sept. 2022, Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie : auto (...)
- 9 Rapport de la Convention citoyenne sur la fin de vie, préc., p. 91.
- 10 CCNE, avis no 139, 13 sept. 2022, Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie : auto (...)
12Les débats actuels relatifs à la possible légalisation de l’euthanasie, et les nombreuses voix qui s’élèvent en sa faveur, démontrent, à eux seuls, que le choix, la volonté, ou l’autonomie irriguent désormais les réflexions sur la fin de vie. Tant l’annonce par le président de la République et par la Première ministre d’une future loi relative à la fin de vie susceptible de légaliser l’euthanasie6, que les avis de la Convention citoyenne sur la fin de vie7 et du CCNE sur les questions éthiques relatives aux situations de fin de vie8 indiquent la place croissante accordée à l’autonomie décisionnelle du patient en fin de vie. Même si le rapport de la Convention citoyenne indique un dissensus sur la combinaison des critères à retenir, il indique que ses membres sont ainsi plutôt favorables à une ouverture conditionnée à l’aide active à mourir, combinant suicide assisté et euthanasie9, tandis que, de son côté, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) considère « qu’il existe une voie pour une application éthique de l’aide active à mourir10 ».
- 11 Cour EDH, 4 oct. 2022, Mortier c. Belgique, préc.
- 12 Id.
- 13 Id.
- 14 Id.
- 15 Id.
- 16 Id.
13Plus encore, dans une décision Mortier c. Belgique11, la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) a été pour la première fois amenée à se prononcer sur la conformité d’une loi légalisant l’euthanasie à l’article 2 CESDH. Si elle n’a pas déduit de l’article 2 un « droit de mourir », elle a malgré tout rappelé qu’elle doit « tenir compte dans le cadre de l’examen de l’article 2, de l’article 8 de la Convention […] et de la notion d’autonomie personnelle qu’il inclut12 ». La Cour a indiqué ne pas pouvoir exclure que « le fait d’empêcher par la loi une personne d’exercer son choix d’éviter ce qui, à ses yeux, constituera une fin de vie indigne et pénible, représente une atteinte au droit de l’intéressé au respect de la vie privée13 ». Elle ajoute que, précisément, « la dépénalisation de l’euthanasie vise à donner à une personne le libre choix d’éviter ce qui constituerait, à ses yeux, une fin de vie indigne et pénible14 » alors même que « dignité et liberté sont l’essence même de la convention15 », à telle enseigne que le droit à la vie « ne saurait être interprété comme interdisant, en soi, la dépénalisation conditionnelle de l’euthanasie16 ». Elle juge donc per se conventionnelle la légalisation de l’aide active à mourir.
- 17 V. not. CE, 19 août 2022, no 466082 ; CE, 29 nov. 2022, no 466082 ; CE, 10 oct. 2022, no 465977 (n (...)
- 18 En effet, ces décisions reprennent, pour la plupart, le considérant de principe suivant : « Le méd (...)
14En ce qui concerne, ensuite, la possibilité d’arrêter les traitements considérés comme caractérisant une obstination déraisonnable, une série de décisions rendues par le Conseil d’État entre juin 2022 et juin 202317 rappellent elles aussi prima facie l’importance accordée par le droit français à la volonté du patient18.
- 19 V. par ex. : CE, 21 déc. 2022, no 463391.
15Ces décisions soulignent, notamment, l’existence du « droit du patient de consentir à un traitement médical et de ne pas subir un traitement qui résulterait d’une obstination déraisonnable ». En accordant de l’importance aux droits du patient, ces décisions mobilisent une rhétorique des droits subjectifs, qui tisse des liens étroits avec l’idée de volonté ou d’autonomie. Elles rappellent, en outre, l’obligation pesant sur le médecin de respecter les directives anticipées rédigées par le patient ou, le cas échéant, de consulter la personne de confiance désignée par ce dernier (ou à défaut sa famille ou ses proches)19. Il faut ici en particulier s’attarder sur deux décisions dans lesquelles le juge souligne à première vue le rôle joué par la volonté du patient dans le contentieux de l’arrêt de traitements.
- 20 CE, 12 janv. 2023, no 469669.
16La première est relative à l’arrêt de soins d’un enfant mineur, âgé d’approximativement deux ans. Dans cette décision, le Conseil d’État souligne que lorsque le patient est mineur, le médecin doit non seulement rechercher la volonté du patient (en tenant compte de l’avis de la famille, des proches et de l’âge du patient) mais aussi, « s’efforcer, en y attachant une attention particulière, de parvenir à un accord sur la décision à prendre avec ses parents20 ».
- 21 Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, no 9552/21.
- 22 On retrouve un fort dissensus entre les proches quant à la volonté présumée du patient et un recou (...)
- 23 Cour EDH, 5 juin 2015, Lambert c. France, no 46043/14 ; Cour EDH, 25 janv. 2018, Afiri et Biddarri (...)
- 24 Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, préc. : « Le requérant avait notamment pu exprimer auprè (...)
- 25 « Ce dernier n’avait pas laissé de directives anticipées, qu’il n’existait pas de témoignages conc (...)
- 26 CE, 12 oct. 2021, cité par Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, 24 janv. 2023.
17La seconde est une décision d’irrecevabilité de la Cour EDH, dans une affaire Sahed c. France21, en de nombreux points similaires à l’affaire Lambert22. En l’espèce, la Cour valide (une fois de plus23) le dispositif français, considérant notamment que le requérant avait pu, à plusieurs reprises, exprimer son opposition – pour des motifs religieux – à l’arrêt du traitement24. La Cour souligne que le Conseil d’État avait « dûment examiné l’argument du requérant relatif aux convictions religieuses du patient » mais n’avait pas pu déterminer (en l’absence de directives anticipées ou de témoignages concordants des proches) la volonté claire du patient25. Effectivement, dans une décision du 12 octobre 202126, le Conseil d’État énonçait que
« si la liberté de culte ou de croyance dont ils [les requérants] se prévalent également ne peut par elle-même faire obstacle à l’application de la loi, il y a lieu en revanche d’appréhender chaque situation dans sa singularité […]. Cependant, […] il ne résulte pas de l’instruction que, du fait de son appartenance religieuse, il devrait être présumé avoir manifesté une volonté claire de refuser un arrêt des soins ou des traitements en cours, à l’exception de la mise en œuvre d’une sédation profonde ».
- 27 CE, 12 oct. 2021, cité par Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, 24 janv. 2023.
Par ces propos, le juge suggère que l’identification de la volonté claire et explicite du patient aurait, a contrario, pu impacter sur la décision de suspension du traitement ; suggestion à laquelle la Cour européenne semble adhérer, considérant qu’en l’absence d’éléments prouvant cette volonté « il n’existe pas de raison sérieuse de se séparer de la conclusion à laquelle est parvenu le juge des référés du Conseil d’État quant à la prise en compte de la volonté du patient27 ».
18Cependant, cette suggestion ne reflète en réalité pas la substance du droit positif qui, précisément, limite la portée des choix individuels (ou de la volonté individuelle) en matière de fin de vie.
2. Les limites de la rhétorique du choix dans l’encadrement de la fin de vie
- 28 Cour EDH, 1er déc. 2022, Medmoune c. France, no 55026/22.
- 29 Elle est prise à la suite d’une procédure collégiale, est inscrite dans le dossier médicale et com (...)
19Si la Cour EDH semble encourager l’illusion selon laquelle la volonté du patient pourrait réellement influencer (et notamment freiner) le processus d’arrêt de soins, plusieurs décisions semblent prendre une direction opposée. Il faut en particulier mentionner l’affaire Medmoune c. France qui a donné lieu à un riche contentieux. En l’espèce, le patient avait rédigé des directives anticipées indiquant qu’il souhaitait être maintenu en vie dans le cas où il ne pourrait pas s’exprimer ou se trouverait dans un état de coma irréversible28. Après que l’équipe médicale, à la suite d’une décision collégiale, ait décidé d’arrêter les traitements considérés comme caractérisant une obstination déraisonnable, l’épouse et la sœur du patient saisissent le juge administratif. Le tribunal administratif suspend dans un premier temps l’exécution de la décision car les directives anticipées n’avaient pas été portées à la connaissance de l’équipe médicale. La procédure reprend, et une nouvelle décision d’arrêt de traitements est prise. Le Conseil d’État, saisi en appel, accepte de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC soulevée par les requérantes, interrogeant la constitutionnalité de l’article L. 1111-11 alinéa 3 CSP qui permet à l’équipe médicale de ne pas tenir compte des directives anticipées jugées « manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale ». Or, précisément, le Conseil constitutionnel considère cette disposition conforme à la Constitution. Tout d’abord, il juge qu’elle permet de garantir le droit de toute personne à recevoir les soins les plus appropriés à son état. Il subjective donc la question de la fin de vie, considérant que la mise en œuvre d’un arrêt de soins est un droit pour le patient. Si le maintien des soins est jugé déraisonnable (car caractérisant une obstination déraisonnable), son arrêt permet (à première vue non sans paradoxe) de garantir le droit du patient de recevoir des soins plus appropriés, en l’occurrence des soins palliatifs (limitant notamment les souffrances possibles du patient maintenu artificiellement en vie). Ensuite, le Conseil constitutionnel rappelle qu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement (argument peu surprenant au regard de la « question de société » qui lui est posée). Enfin, il estime que les termes « manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale » ne sont ni imprécis, ni ambigus, et rappelle que la décision d’écarter les directives anticipées (et de procéder à l’arrêt des traitements) est entourée de garanties procédurales29. Par ailleurs, il rappelle l’importance du contrôle du juge dès lors que la décision d’arrêt est notifiée dans des conditions permettant le recours en temps utile des proches, et que la décision ne saurait être exécutée avant que le juge se prononce.
- 30 CE, 29 nov. 2022, no 466082.
- 31 Ibid. : « Dans ces circonstances […] et des conditions de vie irrémédiablement et particulièrement (...)
20Après la décision du Conseil constitutionnel, le Conseil d’État, qui avait renvoyé la QPC, estime dans une décision du 29 novembre 202230 que la décision d’arrêt de soins est légale, eu égard à l’absence de perspective d’évolution de l’état du patient, dans un état irréversible d’abolition de toute conscience. Il juge que la décision d’écarter les directives anticipées et de cesser les soins dispensés n’a pas porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées31.
- 32 Rapport du Sénat, La fin de vie : privilégier une éthique de soin, 28 juin 2023.
21Il apparaît dès lors difficile d’affirmer que le juge administratif accorde à la liberté religieuse un poids important. Et il ne s’agit pas là d’affirmer qu’il le devrait ; seulement de rappeler que le modèle français de la fin de vie (i.e. de l’arrêt de soins en cas d’obstination déraisonnable) est fondé sur une logique médicale, et non sur celle du respect de la volonté du patient. En en sens, les décisions ici commentées confirment que les juges (ordinaires, constitutionnels ou européens) procèdent à un contrôle procédural. Le rapport du Sénat du 28 juin 2023, sur « La fin de vie32 » note, précisément (et sans s’en émouvoir), qu’après une éventuelle demande d’expertise complémentaire, le juge valide quasi-systématiquement les décisions d’arrêt de soins.
- 33 V. not. : CE, 20 mai 2022, no 463713 (v. cette chronique, livraison no 15 de 2022).
22Peut-être est-ce d’ailleurs la seule manière pragmatique de procéder : il apparaît en effet difficilement concevable de maintenir en vie un patient dans un état de conscience inexistant et sans aucune perspective d’amélioration (qui plus est dans une situation de possible souffrance) pour la seule raison qu’il le souhaite. De plus, les cas de figure dans lesquels la volonté du patient demeure inconnue demeurent aujourd’hui les plus nombreux. C’est précisément pour lutter contre ces écueils, que les lois de 2005 et de 2016 ont opté pour une primauté de la décision médicale sur celle du patient (dans le cas spécifique de la procédure d’obstination déraisonnable)33. Il importe malgré tout de souligner que ce modèle est intrinsèquement différent d’un modèle qui serait fondé sur l’autonomie décisionnelle, et ce, bien que les textes législatifs et les décisions contentieuses prétendent qu’il s’agirait d’un modèle mixte qui aurait vocation à protéger aussi la volonté du patient.
- 34 Sénat, Rapport d’information no 795 (juin 2023) fait par C. Bonfanti-Dossat, C. Imbert et M. Meuni (...)
- 35 Rapport de la Convention citoyenne sur la fin de vie, préc., p. 91.
- 36 Cour des comptes, Les soins palliatifs : une offre de soins à renforcer, juill. 2023.
23En ce qui concerne les limites relatives à une éventuelle légalisation de l’euthanasie, il y a là encore des doutes quant à la possibilité de consacrer un droit (i.e. un choix) à demander à être aidé à mourir. C’est qu’en France, nombreuses sont les voix à plaider avant tout pour une amélioration de l’offre de soins palliatifs. Ainsi, le rapport d’information du Sénat du 28 juin 2023 appelle avant tout à « privilégier un "modèle français" de l’éthique du soin, fondé sur l’accompagnement et une offre effective de soins palliatifs, non sur un accès au suicide assisté ou à l’euthanasie34 », et le comité citoyen souligne également que 23 % de ses membres estiment que l’amélioration de la situation actuelle des personnes, par un renforcement des soins palliatifs, suffirait à parer les actuelles lacunes35. Sur ce point, le rapport de la Cour des comptes souligne certes une amélioration notable de l’offre en France, principalement en établissements hospitaliers, mais indique que celle-ci demeure faible en ville, et ne couvre, dans tous les cas, que « 50 % de leur estimation maximale alors même que le droit d’accès aux soins palliatifs, reconnu par la loi Claeys-Leonetti, suppose une couverture de la totalité des besoins36 ». Les insuffisances du dispositif actuel résident, en outre, selon plusieurs opposants à la légalisation, dans une mauvaise application de la loi de 2016 qui demeure peu connue, comme en témoigne le faible nombre de personnes qui rédigent leurs directives anticipées.
- 37 Sénat, Fin de vie : privilégier une éthique du soin, Rapport d’information no 795 (2022-2023), 28 (...)
- 38 Sénat, Fin de vie : privilégier une éthique du soin, préc., p. 52.
24Même si les défenseurs de la légalisation veulent « circonscrire le périmètre de l’aide active à mourir aux patients atteints de pathologies particulièrement graves et incurables, voire en exclure les demandes justifiées par des souffrances psychiques, ou bien encore celles des mineurs37 », l’une des inquiétudes réside, précisément, dans le « risque juridique contenu dans la rhétorique des droits subjectifs » qui conduirait à accéder aux demandes de certaines personnes non prévues à l’origine par le dispositif, en raison du principe d’égalité, et notamment les personnes mineures38. C’est bien l’idée de choix qui est interrogée : le rapport remet ainsi en cause la centralité du concept d’autonomie dans le cadrage de la question. Ses rédactrices considèrent que si cette notion (d’autonomie) éclaire la question de l’aide active à mourir d’un point de vue individuel, elle ne suffit pas pour poser la question politique de savoir si et dans quelle mesure la société serait meilleure si l’euthanasie était légalisée. Dans le même registre, si une rapporteuse se prononce en faveur de la légalisation – fait notable qui souligne les dissensus entourant la question –, elle refuse cependant que l’aide active à mourir puisse se concevoir comme un « droit-créance » qui serait reconnu à tous.
- 39 CCNE, 13 sept. 2022, Avis no 139, Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie : auto (...)
- 40 Sénat, Fin de vie : privilégier une éthique du soin, préc., p. 8.
25Cette dernière série d’arguments est lié à celui, bien connu, de la « pente glissante » (déjà soulevé par le CCNE39). Les autrices du rapport d’information du Sénat soulignent ainsi que « dans les pays qui ont rendu possible l’aide active à mourir, la pression à l’élargissement progressif des critères est forte, et difficilement résistible par les pouvoirs publics40 ». Même si toutes les configurations de fin de vie ne sont actuellement pas prévues par la loi, il apparaît difficile de toutes les circonscrire, qui plus est dans un cadre susceptible d’offrir toutes les garanties suffisantes. La mise en œuvre de l’euthanasie poserait des problèmes insolubles (appréciation de la situation du patient, opposition de nombreux soignants au fait de donner la mort, difficulté de distinguer de manière satisfaisante entre euthanasie et suicide assisté, et caractère insatisfait du contrôle a posteriori qui caractérise les modèles néerlandais et belge) qu’aucune loi ne peut résoudre.
26Sur ce point, précisément, la Cour européenne des droits de l’homme a sanctionné la Belgique pour le manque d’indépendance des membres de la commission chargée du contrôle a posteriori : en l’espèce, l’un des médecins ayant pris la décision d’euthanasie siégeait dans la commission en charge d’en vérifier la validité. L’examen du dossier étant anonyme, ce médecin n’a pas été contraint de se récuser (puisque rien ne permettait de savoir qu’il était en charge du dossier). Bien que la loi dispose que si la levée de l’anonymat (qui est possible) fait apparaître des faits susceptibles d’affecter l’indépendance ou l’impartialité d’un membre, celui-ci se récusera, la Cour EDH note que dans les faits, l’anonymat est toujours conservé. Dès lors, « indépendamment de l’influence réelle du [médecin concerné] sur la prise de décision, le système de contrôle établi en l’espèce n’assure pas son indépendance ». La Cour en conclut que l’État « a manqué à une obligation positive procédurale tant en raison du manque d’indépendance de la commission qu’à cause de la durée de l’enquête menée en l’espèce » et qu’une enquête pénale est nécessaire (au regard des exigences posées par l’article 2) si des faits suggèrent des dérives quant à la décision d’euthanasie prise.
27Si la décision de la Cour EDH ne saurait être lue comme défavorable par principe à l’euthanasie, et ce d’autant moins qu’elle prend nombre de précautions pour souligner le caractère in concreto de son contrôle (cantonné uniquement aux faits de l’espèce), l’arrêt rendu montre qu’il n’est pas aisé de mettre en place un système susceptible d’être jugé conventionnel.
Assistance médicale à la procréation : les tâtonnements dans la recherche des fondements de la paternité
- 41 Par le biais d’une reconnaissance (article 316 du Code civil) ou le jeu de la présomption de pater (...)
- 42 V. not., C. Labrusse Riou, « Filiations : généralités », juin 2009 (actualisation : juin 2023), § (...)
28L’admission des techniques d’aide à la procréation, et notamment celle de l’insémination avec tiers donneurs (IAD), a conduit à interroger les fondements de la paternité. S’il était déjà possible, avant même que ne se pose la question de l’IAD, pour un homme d’établir un lien de filiation avec un enfant qu’il n’a pas conçu41, une action contentieuse pouvait (et peut toujours), dans certains cas, conduire à la contestation de ce lien s’il est prouvé qu’il n’est pas le géniteur de l’enfant. Tel n’est pas le cas en matière d’IAD. Le droit français sécurise la filiation du co-auteur du projet parental et empêche l’établissement d’un lien de filiation entre l’enfant et le donneur. En matière d’AMP, le fondement central de la paternité est le consentement (c’est-à-dire la volonté) et non la génétique. L’actualité juridique des douze derniers mois prouve qu’il en est toujours de même (1) bien qu’en parallèle, un mouvement de biologisation42 de la filiation tende à affaiblir la centralité accordée à cette volonté (2).
1. Le consentement, élément central de l’encadrement de l’IAD
- 43 Sur cette question, v. not., L. Carayon, « Arlésienne bioéthique. La procréation post mortem en dé (...)
29L’importance accordée par le droit français au consentement en matière d’IAD s’illustre notamment avec le refus de l’AMP post mortem43 : le droit français dénie au consentement tout effet après la mort. Cela le conduit également à refuser l’exportation du sperme cryoconservé à l’étranger afin que la veuve de l’homme décédé puisse y réaliser une AMP post mortem.
- 44 CE, 27 oct. 2022, nos 467726 et 467727 ; CE, 7 avr. 2023, no 467776. V., pour un autre refus : CE, (...)
30Ainsi, dans deux décisions, le Conseil d’État rappelle qu’une exportation est par principe interdite mais autorisée, à titre dérogatoire, lorsque les circonstances particulières de l’espèce le justifient44. Or, ni la « circonstance qu’une grave maladie n’ait permis [à la requérante] d’envisager une grossesse entre quarante et quarante-cinq ans » ni celle « que les médecins qui traitent [la requérante] aient émis un avis favorable à son projet d’assistance médicale à la procréation » ne justifient l’autorisation de l’exportation vers un pays étranger dès lors que la requérante n’entretient pas de lien spécifique avec ce pays. Le juge administratif valide donc les décisions de refus de l’ABM.
- 45 V. aussi : Cour EDH, 11 janv. 2021, Caballero c. France, no 37138/20.
- 46 Cour EDH, 8 déc. 2022, Pejrilova c. République tchèque, no 14889/19.
31La Cour EDH ne considère pas davantage qu’il existe un droit à l’AMP post mortem45. Elle a récemment rappelé dans une décision Pejrilova c. République tchèque46 que n’était pas contraire à l’article 8 de la Convention européenne l’interdiction de l’AMP post mortem en République tchèque, notamment car cette interdiction entend protéger le « consentement libre et éclairé » de l’homme décédé.
- 47 Cons. const., 9 juin 2023, no 2023-1053 QPC.
32Par ailleurs, en ce qui concerne cette fois l’établissement de la paternité, le Conseil constitutionnel, a jugé, dans une décision QPC du 9 juin 202347, que l’article 342-9 du Code civil qui interdit l’établissement d’un lien de filiation entre le donneur et l’enfant né d’une IAD n’était pas contraire à la Constitution, dès lors que le législateur a voulu préserver la filiation de l’enfant avec le couple (ou la femme) bénéficiaire de l’AMP, et, plus encore, qu’il ne découlait pas du droit à mener une vie familiale normale (protégé par l’alinéa 10 du préambule de 1946) de droit pour le donneur d’établir sa filiation.
33Cependant, la seule existence de cette QPC et, plus encore, le fait qu’elle ait été transmise par le Conseil d’État, mettent en lumière que les fondements de la paternité ne sont pas limpides : si le Conseil d’État a pu considérer qu’il était nécessaire d’interroger le Conseil constitutionnel, ce n’est peut-être pas sans lien avec le mouvement de biologisation du droit de la filiation qui traverse le droit civil et tend à limiter le poids de la volonté dans l’établissement de la paternité.
2. La possible révocation du consentement dans le cadre d’une AMP post-divorce
- 48 Cour EDH, 8 juin 2023, A et B c. France, no 12482/21.
- 49 C. cass., 14 oct. 2020, no 19.12373, no 19.18791.
- 50 V. une livraison précédente de notre chronique, aux Cahiers 12/2021. Notons que depuis la loi du 2 (...)
- 51 Cour de cassation, 14 oct. 2020, no 19.12373, no 19.18791.
- 52 Cour de cassation, 14 oct. 2020, no 19.12373, no 19.18791.
34Le mouvement de biologisation de la filiation est largement documenté, et fortement soutenu par la Cour EDH. On en veut pour récente preuve l’arrêt A et B c. France, du 6 juin 202348 dans lequel la Cour EDH juge conforme à la Convention la révocation du consentement à l’AMP de l’homme coauteur du projet parental car ledit consentement avait été donné après la cessation de la vie commune. En l’espèce, un homme avait reconnu l’enfant né d’une IAD réalisée après sa séparation de la mère de l’enfant. Il avait ensuite manifesté son intention d’endosser un rôle de père avant de contester sa paternité. La Cour de cassation49 avait considéré le consentement privé d’effet car la vie commune avait cessé « avant la réalisation de la PMA50 ». Elle estimait, interrogée sur la compatibilité de cette révocation avec l’article 8 Conv. EDH, que celle-ci était justifiée car elle permettait l’accès de l’enfant à la « réalité de ses origines51 » et que la destruction du lien de filiation n’excluait pas « pour l’avenir et de façon définitive l’établissement d’un nouveau lien de filiation52 ».
35Or, la Cour EDH valide ici l’interprétation de la Cour de cassation. Accordant à l’État français une marge d’appréciation élargie, elle estime que le droit français a protégé l’intérêt supérieur de l’enfant, considérant à la fois l’absence de lien biologique entre le « père » et l’enfant d’une part, et de relation « père »-enfant d’autre part (celui-ci étant âgé d’un an et demi) d’autre part. Elle relève en particulier que :
- 53 Cour EDH, 8 juin 2023, A et B c. France, no 12482/21.
« tout en déplorant le caractère elliptique de certains éléments de leur raisonnement, les juridictions internes ont [...] considéré que l’annulation de la reconnaissance de paternité répondait à l’intérêt supérieur de l’enfant dans la mesure où elle ne le privait en rien de la possibilité d’accéder à ses origines biologiques, [le requérant] n’était pas son père biologique, et où elle ménageait la possibilité d’établir ultérieurement un lien de filiation avec une personne prête à endosser le rôle de père, jugeant implicitement mais nécessairement qu’il n’était pas dans l’intérêt d’un enfant de maintenir un lien de filiation avec un père d’intention n’ayant pas l’intention d’être père53 ».
Notons toutefois, en premier lieu, que s’il est possible que la Cour de cassation considère implicitement qu’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant d’avoir un père qui ne souhaite pas l’être, c’est explicitement surtout l’argument relatif à l’accès aux origines qu’elle met en avant. Par ailleurs, s’il n’est effectivement peut-être pas dans l’intérêt de l’enfant d’avoir un parent qui ne souhaite pas endosser ce rôle, il en va de même lorsque le lien de filiation est imposé au géniteur. Pourtant, s’il a un lien génétique avec l’enfant, il ne dispose d’aucun moyen de renoncer à sa filiation. Le fait que la filiation soit ici fondée sur la volonté offre manifestement une « porte de sortie » au requérant. Certes, les circonstances sont un peu particulières : le couple était séparé au moment du transfert de l’embryon et le droit français prévoit la caducité du consentement dans un tel cas de figure. Il n’en demeure pas moins que la Cour européenne ne semble pas mettre au même niveau la filiation fondée sur un lien biologique et celle fondée sur la volonté. En second lieu, contrairement à ce qu’affirme la Cour EDH, la Cour de cassation ne se contente pas de considérer que l’annulation ne prive en rien l’enfant de la possibilité d’accéder à ses origines, elle suggère bien davantage que cette annulation facilitera l’accès à ses origines. Or, l’argument de l’accès aux origines n’est pas dénué d’ambivalences, charriant une forme de soutien à la biologisation de la filiation.
- 54 V. not. la tribune de l’association « PMAnonyme », L’Humanité, 15 févr. 2018 : « Un donneur n’est (...)
36En France, les partisans de la levée de l’anonymat ont cependant toujours fortement insisté sur la nécessité de distinguer les géniteurs des parents : les associations d’enfants nés de PMA en faveur de cette levée ont clamé ne pas vouloir de nouveaux parents mais avoir accès à leurs origines54.
- 55 Cons. const., 9 juin 2023, no 2023-1052 QPC.
37Le droit français organise d’ailleurs depuis la loi de 2021 un mécanisme à destination des majeurs désireux d’accéder aux données non identifiantes et/ou à l’identité du donneur. La procédure est désormais détaillée par un décret du 25 août 2022. Elle comprend trois niveaux. Les données sont recueillies par le médecin en charge de l’AMP. Lorsque le don est utilisé, elles sont transmises à l’ABM (qui enregistre les données dans un fichier dont les conditions de fonctionnement sont explicitées par le décret). Les demandes d’accès sont formulées à la commission d’accès des personnes nées d’une assistance médicale à la procréation aux données des tiers donneurs, laquelle demande à l’ABM les données recherchées puis les stocke dans un fichier (dont les conditions de fonctionnement sont là aussi explicitées par le décret). Par ailleurs, la loi et le décret distinguent les dons de gamètes recueillis après et avant le 1er septembre 2022. Dans le premier cas de figure, l’accès aux données est effectif depuis la mise en place, précisément à partir du 1er septembre 2022, du « registre des dons de gamètes et d’embryons » (qui est le nom du traitement de données géré par l’ABM). Dans le second cas de figure, un régime transitoire est prévu (jusqu’au 31 mars 2025, voir décret n° 2023-785 du 16 août 2023) : les « anciens » stocks de gamètes et d’embryons sont utilisés en priorité. Mais pour garantir malgré tout l’accès aux origines, deux voies sont envisagées : soit les donneurs contactent spontanément la commission pour consentir à la possible demande de levée de l’anonymat les concernant, soit la commission les contacte pour savoir s’ils consentent. Sur ce dernier point, le Conseil constitutionnel a jugé, dans une QPC du 9 juin 202355, la possibilité de contacter les « anciens donneurs » conforme à la Constitution sous réserve que le donneur ne soit pas soumis, en cas de refus, à des demandes répétées émanant d’une même personne.
- 56 309 nouveaux donneurs de sperme et 920 nouvelles donneuses d’ovocytes en 2021.
- 57 Agence de la biomédecine, Rapport d’activité, 2022.
38À première vue, le dispositif en place ne confond nullement la parenté et les origines. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs validé, on l’a dit, les dispositions qui interdisent l’établissement d’un lien de filiation entre le donneur et l’enfant. Il faut néanmoins observer qu’au-delà de la sphère juridique, certaines associations – et notamment PMAnonyme – indiquent sur leur site la procédure à suivre pour retrouver ses « demi-frères » et « demi-sœurs ». Si elle indique qu’il s’agit d’être « délicat » au moment de les contacter (car les personnes peuvent ignorer leurs origines ou le don fait par l’un de leurs parents), le site suggère que la finalité de l’accès aux données est bien de rencontrer la personne et que celle-ci est considérée comme un membre de la famille. Pour autant, ce risque n’a pas conduit (contrairement à certaines craintes exprimées) à une diminution de dons, comme l’indiquent les chiffres publiés56 par le rapport d’activité de l’ABM57.
Gestation pour autrui : entre précisions et évolutions
39La possibilité de faire famille par le recours à une GPA demeure toujours traversée ces douze derniers mois par de fortes tensions.
40D’une part, l’enfant né d’une gestation pour autrui a bien le droit de voir son lien de filiation reconnu à l’égard de ses deux parents d’intention.
- 58 Cour EDH, 22 nov. 2022, D. B et autres c. Suisse, nos 58817/15 et 58252/15.
- 59 Id.
41Cela vaut également s’il s’agit de deux pères d’intention, comme la Cour EDH l’énonce, dans une décision du 22 novembre 202258, D. B. et autres c. Suisse, et une du 30 mai 2023, Modanese et autres c. Italie. Dans la première affaire, elle estime que le refus suisse de transcrire l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA en Californie commanditée par un couple d’hommes viole l’article 8 de la Convention. Même si le couple a finalement pu, après un changement de législation ouvrant l’adoption aux couples de personnes de même sexe, adopter l’enfant, la Cour estime que l’affaire n’a pas à être radiée car le respect des droits garantis par la Convention exige son examen dès lors que « les conséquences d’une éventuelle violation n’ont pas été suffisamment effacées »59, ce qui est le cas en l’espèce. Elle examine donc la requête. La Cour procède, comme pour l’arrêt Mennesson c. France, et conformément aux principes dégagés dans son avis consultatif du 10 avril 2019, en deux étapes.
42Dans un premier temps, elle s’intéresse à la question de la reconnaissance du lien de filiation. Elle estime tout d’abord que, dans l’affaire D. et B et autres c. Suisse, l’ingérence dans la vie privée est bien prévue par la loi dès lors que le droit suisse prévoit que « la reconnaissance d’une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse ». Elle indique également que l’ingérence poursuit un but légitime : la protection des droits d’autrui et de la santé. Sur le terrain de la proportionnalité (ou de la question de savoir si l’ingérence est « nécessaire dans une société démocratique »), elle juge que si, à la différence des autres affaires relatives à la reconnaissance des GPA réalisées à l’étranger, il s’agit ici d’un couple de personnes de même sexe, les principes élaborés jusqu’alors par la Cour s’appliquent au cas d’espèce. Elle rappelle par ailleurs que la marge d’appréciation de l’État est ici restreinte en ce qui concerne la question de la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et ses parents d’intention. Or, si la contrariété de la GPA avec l’ordre public est un élément pertinent, elle considère qu’il ne s’agit pas d’un élément décisif. Il convient en effet de « faire abstraction du comportement éventuellement critiquable des parents de manière à permettre la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant, critère suprême dans de telles situations ». Et l’intérêt de l’enfant ne peut dépendre de la seule orientation sexuelle des parents.
43Notons toutefois que, dans l’affaire D. B. et autres c. Suisse, la Cour estime que le moyen relatif à une violation de l’article 8 combiné à l’article 14 n’a pas à être examiné séparément. Considérant qu’elle a déjà conclu à une violation du droit au respect de la vie privée du troisième requérant, elle estime que le « grief tiré de l’article 14 ne soulève aucune question distincte essentielle ». On soulignera ici la position ambivalente de la Cour. C’est qu’en effet, elle précise, à plusieurs reprises, dans cette décision, que l’orientation sexuelle des parents ne saurait impacter la reconnaissance du lien de filiation. Or, si l’orientation sexuelle a ici influencé cette non-reconnaissance, c’est de manière indirecte : le droit suisse refuse la reconnaissance du jugement étranger et la transcription de l’acte de naissance de toutes les GPA, indépendamment de l’orientation sexuelle des parents. En revanche, le droit suisse n’admettait pas, jusqu’en 2018, l’adoption par le partenaire enregistré, ce qui empêchait les couples de personnes de même sexe (à la différence des couples hétérosexuels) de recourir à la procédure d’adoption du conjoint. Or, de deux choses l’une : soit, le droit suisse n’a pas traité différemment les couples de même sexe par rapport aux couples de personnes de sexe différent (refusant la reconnaissance de toutes les GPA), auquel cas les remarques de la Cour quant à la nécessité de ne pas jauger l’intérêt de l’enfant en fonction de l’orientation sexuelle des parents sont superflues ; soit la Cour estime que le droit suisse a traité différemment (fût-ce indirectement) les couples de personnes de même sexe par rapport aux couples de personnes de sexe différent en réservant le bénéfice de l’adoption à ces derniers, auquel cas il est difficile de comprendre les raisons pour lesquelles le grief tiré de l’article 14 ne soulève aucune question distincte essentielle. On peut aisément supposer que la Cour essaye ici d’asseoir sa jurisprudence quant à la nécessité de reconnaître le lien de filiation entre les enfants nés de GPA et ses parents d’intention (quel que soit le sexe desdits parents) sans pour autant contraindre les États membres à admettre la reconnaissance de toutes les configurations homoparentales.
44Il faut également souligner l’usage fait par la Cour, dans cette même affaire, de son avis d’avril 2019 : alors qu’un tel avis ne lie en principe que l’État membre qui l’a demandé, la Cour considère ici qu’il est contraignant puisque l’interprétation fournie dans ledit arrêt
« est, en effet, censée faire corps avec le texte de la Convention. En ratifiant celle-ci et en conférant expressément à la Cour la compétence de l’interpréter (article 32 de la Convention), les États contractants ont accepté de se soumettre à des obligations dont le contenu, en raison de leur libellé, est nécessairement appelé à être précisé par la Cour ».
Si l’opinion concordante du juge belge juge ces considérations légitimes (de la même manière que les arrêts ne sont censés jouer qu’inter partes mais ont en réalité une autorité bien plus large), la juge espagnole, dans une opinion dissidente critique le caractère contraignant accordé à cet avis.
- 60 Cour EDH, 31 mai 2022, H c. Royaume-Uni, no 32185/20.
45Dans un second temps, dans cette affaire, comme dans d’autres, après avoir rappelé la nécessité de reconnaître la filiation, la Cour s’intéresse à la question des moyens de cette reconnaissance. Sur ce point, elle rappelle que si les États disposent d’une marge d’appréciation plus large quant aux moyens de reconnaissance du lien de filiation, la durée de la procédure d’adoption (7 ans), dans l’affaire D. et B. et autres c. Suisse est contraire à l’article 8 Conv. EDH. Par ailleurs, elle juge dans un arrêt du 31 mai 202260 que le droit anglais n’a pas violé l’article 8 de la Conv. EDH en n’admettant pas la substitution dans l’acte de naissance de l’enfant de la mention du mari de la femme porteuse par celle de son père social (et géniteur). En l’espèce, après des divergences entre le couple d’hommes commanditaires et la femme porteuse et son mari, le juge anglais avait accordé au premier couple (dont l’un des membres est le géniteur) des droits parentaux, la garde et l’ajout du nom du géniteur mais le certificat de naissance n’avait pas été modifié car le couple commandité s’y opposait. Considérant légitimes les raisons qui justifient que le droit anglais prévoie, en premier lieu, l’inscription du mari de la femme porteuse comme « père » (pour lutter notamment contre la « force exécutoire » des conventions de GPA), la Cour juge la requête manifestement mal fondée car le droit national a ici reconnu un lien entre l’enfant et son père social même si c’est en deçà de l’établissement d’un lien de filiation puisque l’enfant né d’une GPA a « pu établir les détails de son identité » et n’a pas prouvé de difficultés concrètes résultant de son absence de lien de filiation. Par ailleurs, elle juge, dans l’affaire Modanese et autres c. Italie, la requête irrecevable, estimant que, même si les autorités ont refusé la transcription de l’acte de naissance, le lien de filiation aurait pu être établi via l’adoption. Si tel n’a pas été le cas, c’est uniquement car les parents d’intention ne se sont pas saisis de cette voie.
- 61 Cour EDH, 24 mars 2022, A. M. c. Norvège, no 30254/18.
46Si les enfants obtiennent souvent gain de cause devant la Cour, il n’en va pas de même pour les parents d’intention. Dans l’arrêt D. B. et autres c. Suisse, la Cour estime ainsi qu’il n’y a pas eu de violation du droit à la vie familiale des parents d’intention. Une fois de plus, ce sont les droits de l’enfant qui sont violés par la non-reconnaissance et non les droits des parents. De la même manière, la Cour européenne a considéré dans une décision du 24 mars 2022 que la décision des autorités norvégiennes de ne pas reconnaître la maternité d’une mère d’intention ne violait pas l’article 8 de la Convention61. En l’espèce, après la naissance de l’enfant via GPA en Californie, un couple séparé partagea sa garde pendant presque deux ans jusqu’à ce que leur mésentente conduise le père (reconnu comme tel en Norvège) à couper les ponts entre la mère d’intention et l’enfant. Les juridictions norvégiennes considérèrent qu’il n’était possible d’accorder à la requérante, ni l’établissement d’un lien de filiation ni un droit de garde ou de visite… et la Cour européenne estime que le contrôle réalisé par les tribunaux internes est approfondi et permet une juste conciliation des intérêts en présence.
- 62 C. cass., 21 sept. 2022, no 20.18-687.
47En ce qui concerne toujours les moyens permettant la reconnaissance du lien de filiation mais dans un registre un peu différent, la Cour de cassation rejette, dans un arrêt du 21 septembre 202262, la demande de retrait de l’autorité parentale de la mère formée par le père d’un enfant dans le but qu’une fois la filiation maternelle (jusqu’alors établie à l’égard de la femme porteuse) écartée, son conjoint puisse adopter les enfants. En l’espèce, la Cour n’exclut pas qu’une adoption puisse avoir lieu si la véracité de la déclaration de renonciation à ses droits parentaux par la femme porteuse est établie ; mais elle refuse que l’article 378-1 du Code civil puisse être utilisé à ces fins car le retrait de l’autorité parentale ne se justifie qu’en cas de danger pour l’enfant, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. L’article 378-1 du Code civil ne peut donc pas être utilisé comme moyen permettant d’établir le double lien de filiation à l’égard des parents d’intention.
- 63 Cass. civ. 1re, 23 nov. 2022, no 21-10.220
- 64 Art. 227-12 (provocation à l’abandon) al. 3 (sur l’entremise).
48En ce qui concerne les ambivalences de l’encadrement juridique de la GPA, il faut par ailleurs souligner qu’au-delà de la reformulation de l’article 47 du Code civil qui sonne le glas de la jurisprudence visant à admettre la transcription des actes d’état civil des enfants nés de GPA à l’étranger, la Cour de cassation a considéré, dans une décision du 23 novembre 202263, qu’un site visant le public français promouvant la GPA en Espagne était un « contenu manifestement illicite » et que l’hébergeur qui n’avait pas promptement réagi pour le supprimer avait violé les obligations que lui imposait la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN). Pour ce faire, la Cour estime que le site contrevient « explicitement aux dispositions, dépourvues d’ambiguïté, du droit français prohibant la GPA, et qu’il avait vocation à permettre à des ressortissants français d’avoir accès à une pratique illicite en France » … un raisonnement pour le moins ambivalent considérant le fait qu’il n’est précisément pas interdit d’aller à l’étranger pour réaliser une GPA : s’il est exact que le Code pénal prohibe l’entremise en matière de GPA64, en France, il ne sanctionne en revanche pas les parents d’intention qui ont recours à une GPA à l’étranger.
Avortement : l’onde de choc post-Dobbs
49Cette année encore, la question de l’avortement a largement occupé le devant de la scène : que ce soit aux États-Unis, en France ou ailleurs, le droit de l’avortement est (re)-devenu un terrain mouvant.
- 65 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 US ___ (2022).
50Aux États-Unis, on se souvient que par son arrêt Dobbs de juin 2022, la Cour suprême états-unienne a renversé la jurisprudence Roe v. Wade ; la raison en était la nécessité de corriger l’« erreur grossière » qui avait consisté, en 1973, à lire dans la clause substantielle de Due Process du 14e amendement à la Constitution fédérale un droit de privacy protégeant la liberté des femmes d’avorter65. Ce qui est apparu depuis la dernière livraison de la présente chronique, c’est que loin de constituer le point d’orgue des mobilisations conservatrices du mouvement pro-life américain sur le terrain de l’avortement, Dobbs n’a probablement été qu’une victoire inaugurale vers des horizons plus ambitieux – allant d’une interdiction fédérale de l’avortement à la reconnaissance de la personnalité juridique du fœtus.
- 66 United States District Court for the Northern District of Texas (Amarillo division), 7 avr. 2023, (...)
- 67 Pour le détail des étapes du contentieux : M. Bouaziz, « L’accès à l’avortement par voie médicamen (...)
51Cette double hypothèse affleure dans le contentieux qui se noue autour du mifépristone – une des substances utilisées dans l’avortement médicamenteux privilégié en début de grossesse. Le 7 avril 2023, un juge fédéral du Texas nommé par Donald Trump, M. Kacsmaryk, rendait une décision inédite par laquelle il suspendait l’autorisation de mise sur le marché délivrée en 2000 par la Food and Drug Administration (FDA) pour le mifépristone66. Prenant argument de risques que cette substance ferait encourir à « la santé, la sécurité et le bien-être » des femmes (cette affirmation est vivement contestée par les données épidémiologiques disponibles sur plusieurs décennies), il donnait ainsi raison à deux organisations conservatrices engagées dans la bataille judiciaire pour la remise en cause du droit à l’avortement ; cette décision, rendue en référé, n’était toutefois que temporaire, dans l’attente de son jugement au fond. Eu égard à son importance, elle était aussitôt attaquée par l’Administration Biden, dans un contentieux éclair qui mena la Cour suprême à se prononcer dès le 21 avril. Moins d’un an après l’arrêt Dobbs, son intervention était très attendue. À ce stade, la Cour décida de suspendre l’ordonnance du juge Kacsmaryk – et donc, de préserver la légalité du recours du mifépristone ; mais l’arrêt ne tranche pas l’affaire au fond, puisqu’il ne fait que suspendre une ordonnance de suspension rendue dans le cadre d’une procédure d’urgence portée devant le juge texan67. Il faudra donc attendre encore pour être définitivement fixé.
52Comme cela a été souligné par tous les commentateurs, l’ordonnance rendue par le juge Kacsmaryk en avril frappait par le langage utilisé. Elle utilise 14 fois l’expression « d’être humain non né » [unborn human]. Elle insiste même sur le caractère inapproprié du terme « fœtus » :
- 68 Ma traduction depuis la note 1 de l’ordonnance : « Jurists often use the word “fetus” to inaccurat (...)
« les juristes utilisent souvent le terme “fœtus” pour identifier les êtres humains non nés, ce qui est scientifiquement incorrect. Le terme “fœtus” se réfère à un certain stade du développement gestationnel, à l’instar de l’état de zygote, de blastocyste ou embryonnaire68 ».
Plus encore, l’ordonnance contient des descriptions volontairement frappantes et choquantes du processus chimique induit par le mifépristone, qui
- 69 Ma tradition depuis un extrait figurant à la p. 2 de l’ordonnance : « … ultimately starves the unb (...)
« revient à affamer l’être humain non né jusqu’à la mort. Et puisque le mifépristone seul ne permet pas toujours de mener l’avortement à son terme, la FDA prescrit l’administration de deux substances : le mifépristone pour tuer l’être humain non né, suivi du misoprostol pour induire des crampes et des contractions afin que l’être humain non né soit expulsé de l’utérus de la mère69 ».
- 70 J. Suk Gersen, « How Fetal Personhood Emerged as the Next Stage of the Abortion Wars », The New Yo (...)
- 71 Box v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., 139 S. Ct. 1780, 1783 (2019) (per curiam) (...)
- 72 M. Murray, « Race-ing Roe : Reproductive Justice, Racial Justice, and the Battle for Roe v. Wade » (...)
53Ce choix sémantique lourd de sens donne du crédit aux analyses de nombreux constitutionnalistes états-uniens qui rappellent que l’objectif ultime du mouvement pro-life, c’est la reconnaissance de la personnalité juridique du fœtus70. On sait que cette perspective ne rencontrerait pas l’hostilité du juge Clarence Thomas : celui qui est désormais le plus ancien membre de la Cour suprême, et aussi le plus conservateur, s’est d’ailleurs explicitement engagé dans un travail de reconceptualisation de l’avortement comme une forme d’eugénisme. En 2019, la Cour suprême avait refusé d’inscrire à son rôle un recours formé contre une loi de l’Indiana restreignant le droit à l’avortement lorsque les services médicaux auraient raison de croire que des motifs liés à « la race, au sexe, l’affection par la trisomie 21, un handicap ou des caractéristiques associées » seraient à l’origine de la requête de la mère (sic). Estimant que la matière n’était pas encore mûre pour être examinée par la Cour suprême, elle déniait le writ of certiorari. Bien qu’en accord avec cette décision, le juge Thomas précisait dans son opinion que : « La décision de la Cour de permettre à cette question de continuer à percoler [dans le système judiciaire] ne doit pas être interprétée comme un accord […]. L’inscription dans la Constitution d’un droit à l’avortement fondé uniquement sur la race, le sexe ou le handicap d’un enfant à naître, comme le préconise Planned Parenthood, aurait pour effet de constitutionnaliser les opinions du mouvement eugéniste du xxe siècle », et il existe « [un] intérêt impérieux de l’État à empêcher que l’avortement se mue en eugénisme des temps modernes71 ». Jouant sur une relecture biaisée et problématique de l’histoire du mouvement américain pour le planning familial, le parallèle entre avortement et eugénisme fait par le juge Thomas a suscité l’indignation des courants féministes et au-delà72 ; l’historienne Melinda Cooper relit ces différents développements juridiques comme confirmant que
- 73 M. Cooper, « The Anti-Abortion Movement and the Ghost of Margaret Sanger », Dissent 2023 : <https: (...)
« le fait de renvoyer la question [de l’avortement] aux États n’est qu’une étape sur le chemin vers un objectif supérieur : une prohibition fédérale de l’avortement qui empêcherait tout État de légaliser cette pratique. La reconnaissance de la personnalité fœtale est un élément clef de cet agenda73 ».
- 74 A. Levade, « Inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution, une proposition ni justifié (...)
- 75 O. Beaud, « Pour une interprétation raisonnable de la disposition votée par le Sénat sur la consti (...)
- 76 S. Hennette-Vauchez, « Raisons et Déraison dans l’interprétation de la Constitution », Blog Jus Po (...)
54Lues à l’aune de ces développements états-uniens, il est possible que les réactions de nombreux constitutionnalistes français sur l’« inutilité » d’une révision visant à la constitutionnalisation de l’avortement74 apparaissent comme excessivement confiantes. Pour certains, les partisans d’une constitutionnalisation de l’avortement joueraient « un peu à se faire peur à propos du droit à l’IVG75 ». On a déjà eu l’occasion de mettre à distance ces arguments76. Dans la précédente livraison de cette chronique, nous faisions état de l’effervescence de propositions de révision en cours de rédaction à l’été 2022. De fait, pas moins de six propositions ont été enregistrées au Parlement. Par un vote remarquable, l’Assemblée nationale faisait le premier pas en adoptant, en novembre 2022, l’une d’entre elles, qui proposait d’inscrire à l’article 66 de la Constitution les dispositions suivantes : « La loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse. » La proposition était alors transmise au Sénat, qui acceptait le principe d’une révision mais dans des termes qui en atténuaient (sinon annulaient) la portée, puisque, bien loin de s’apparenter à une clause de non-régression (ce qui était pourtant l’objectif annoncé), la formulation adoptée (« La loi détermine les modalités selon lesquelles s’exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse ») ne faisait qu’entériner un solide acquis (le législateur, qui est intervenu à plus d’une douzaine de reprises au sujet de l’avortement depuis la loi inaugurale du 17 janvier 1975, s’est d’ores et déjà pleinement arrogé la compétence de déterminer les modalités selon lesquelles les femmes mettent fin à leur grossesse). Ce vote fut donc suivi d’une grande perplexité et de quelques hésitations parmi les promoteurs de la constitutionnalisation de l’avortement : fallait-il poursuivre la navette à partir de cette version dégradée ou changer de tactique ? Les appels au pouvoir exécutif, qui est codétenteur, avec les parlementaires, du droit d’initiative en matière constitutionnelle, se faisaient plus pressants. D’autant que lorsque la révision procède d’un projet de révision constitutionnelle, elle peut être adoptée soit par une majorité qualifiée du Congrès, soit par la voie du référendum – tandis que seule cette dernière option permet l’adoption d’une proposition de révision constitutionnelle. Or, la voie référendaire, si elle a la noblesse de la ratification populaire, aurait aussi l’inconvénient, parmi d’autres, de donner un important porte-voix aux opposants de la réforme. Sur ces entrefaites, le chef de l’État reprenait à son compte l’idée d’une constitutionnalisation. Un projet supposé concilier les deux versions parlementaires distinctes a été transmis par l’exécutif au Conseil d’État à l’automne, le chef de l’État ayant précisé qu’il serait présenté en Conseil des ministres avant la fin de l’année. Les incertitudes nombreuses relatives à la probabilité des accords politiques nécessaires à l’adoption du texte par une majorité des 3/5e au Congrès n’étant toutefois pas levées, l’ensemble des acteurs demeure dans l’expectative. Dans cette attente, le décret d’application des dispositions de la loi no 2022-295 du 2 mars 2022 visant à renforcer le droit à l’avortement qui avaient généralisé la pratique par les sages-femmes d’IVG instrumentales en établissements de santé, a été pris le 29 décembre 2022 (décret no 2022-1723), concrétisant une solution palliative aux difficultés à trouver suffisamment de médecins pratiquant des avortements.
55Le régime juridique de l’avortement sera aussi à coup sûr profondément marqué, à l’échelle du droit international des droits humains, par les suites que réservera la Cour interaméricaine des droits de l’homme de San José (Costa Rica) à une affaire dans le cadre de laquelle le Salvador est mis en cause. Dans ce pays, l’avortement est formellement interdit par la loi pénale dont une révision en 1998 a supprimé les rares cas (viol, grave malformation fœtale) qui, auparavant, pouvaient donner droit à l’interruption de la grossesse ; et il n’est pas rare que les tribunaux condamnent les femmes ayant avorté pour homicide aggravé, élevant ainsi les peines encourues jusqu’à plusieurs dizaines d’années de prison. L’affaire qui devrait être tranchée avant la fin de 2023 concerne une jeune femme atteinte d’une affection qui avait déjà rendu une première grossesse très difficile. Après être tombée enceinte de nouveau, un diagnostic d’anencéphalie a été posé sur le fœtus, couplé à plusieurs avis médicaux relatifs aux risques que représentait pour elle la poursuite de la grossesse. Sur ce fondement, elle s’était tournée vers la justice pour être autorisée à mettre fin à la grossesse, mais sa demande était rejetée. Elle parvint alors à mobiliser plusieurs acteurs internationaux. En 2013, trois rapporteurs spéciaux de l’ONU avaient officiellement appelé le Salvador à autoriser l’interruption de grossesse ; et la Commission interaméricaine des droits de l’homme, via les mesures provisoires, enjoignait l’État à permettre aux médecins de l’intéressée de lui prodiguer tout traitement (y compris abortif) qu’ils jugeraient nécessaire à sa survie. Malgré ces interventions, la Cour constitutionnelle salvadorienne jugeait en mai 2013 que « les droits de la mère ne sauraient prévaloir sur ceux du “nasciturus” (pas plus que l’inverse) » et qu’« autoriser l’avortement méconnaîtrait le droit constitutionnel à la vie dès l’instant de la conception ». Quelques jours plus tard, le travail s’étant enclenché, la jeune femme dut subir une césarienne en urgence pour donner naissance à un fœtus mort quelques heures après l’accouchement. Elle-même fut menée en soins intensifs et en conserva des séquelles (un de ses reins ayant notamment subi des dommages irréversibles). Dès novembre 2013, plusieurs organisations féministes formèrent un recours contre l’État du Salvador. L’intéressée elle-même mourut après que la requête eût été déclarée recevable, de complications de santé faisant suite à un accident de la route. En mars 2020, la Commission interaméricaine rendit une décision par laquelle elle établissait que la loi salvadorienne violait de nombreux droits protégés par la CIADH : droit à la vie, à l’intégrité personnelle, à la vie privée et à la santé. Elle jugeait encore que la décision de la cour constitutionnelle de l’État avait méconnu les droits de l’intéressée à un recours effectif. Surtout, la Commission estimait que la douleur et la souffrance endurées par l’intéressée équivalaient à un traitement inhumain et dégradant. Elle enjoignait alors à l’État, non seulement d’offrir à la famille de l’intéressée une réparation mais aussi de modifier la législation relative à l’avortement pour qu’elle permette a minima l’interruption de grossesse en cas de grave malformation fœtale et/ou de risque pour la vie de la femme. Pour cette décision remarquable, la Commission s’était fondée non seulement sur la Convention interaméricaine des droits de l’homme, mais aussi sur d’autres conventions internationales, telles que la Convention Belem do Para pour la prévention, la sanction et l’élimination de la violence contre la femme ou encore la Convention internationale contre la torture. C’est face à l’inaction de l’État que la Commission décida de transmettre l’affaire à la Cour, qui tint donc une audience en mars 2023.
- 77 Corte Constitutional, 22 Fevr. 2022, Sentencia C-055 ; v. aussi, précédemment : Corte Constitucion (...)
- 78 Corte Constitucional, 28 avr. 2021, C-34-19-IN/21.
56Cette affaire est importante, pour plusieurs raisons. D’abord l’Amérique du Sud, dont de nombreux pays sont liés à la Convention interaméricaine des droits de l’homme, est un continent où il existe une puissante dynamique réformatrice et innovante pour (re)-penser juridiquement l’avortement. Bien qu’il s’agisse aussi d’un des continents où l’on rencontre encore certaines des législations criminelles les plus répressives (Honduras, Nicaragua et, donc, Salvador), de nombreuses et très remarquables évolutions ont eu lieu depuis une décennie. En Argentine, en 2020, le Parlement a voté une loi autorisant l’interruption volontaire de grossesse jusqu’à la 14e semaine. Mais surtout, dans plusieurs pays, les juridictions constitutionnelles ont récemment déclaré inconstitutionnelles des lois criminalisant l’avortement. En Colombie (2006, puis 2022), mais aussi au Mexique (2021) ou en Équateur (2021), d’importantes décisions ont été rendues. La Cour colombienne a considéré que, lorsque le fœtus est atteint d’une malformation incompatible avec la vie, requérir des femmes qu’elles mènent la grossesse à terme revient à un traitement inhumain et dégradant77. Quant à la Cour constitutionnelle équatorienne, bien que son jugement d’inconstitutionnalité ne vise la prohibition pénale de l’avortement que lorsque la grossesse résulte d’un viol, elle a jugé qu’une telle criminalisation « revient à vider les droits fondamentaux de leur sens78 ».
- 79 CIADH, art. 4.
- 80 V. le texte de son intervention devant la Cour : <https://law.nd.edu/assets/510277/carozza_beatriz (...)
- 81 Pour une mise au point sur les ultimes apports de la riche jurisprudence de la CIADH sur le droit (...)
- 82 Dans une précédente affaire Manuela v. El Salvador, la Cour avait recensé les conséquences négativ (...)
57Ensuite, le statut du droit à la vie dans l’économie générale du droit interaméricain des droits de l’homme est particulier. À la différence de traités comparables (à l’instar du PIDCP ou de la Conv. EDH), la Convention interaméricaine énonce en effet que le droit à la vie doit être juridiquement protégé « en général dès l’instant de la conception79 » – ce qui en fait un texte très valorisé par les courants pro-life à travers le monde, comme l’attestent notamment le profil et l’identité de l’expert invité à témoigner devant la Cour dans cette affaire relative à la législation salvadorienne. Paolo Carozza, aujourd’hui professeur de droit aux États-Unis à l’Université Notre-Dame en Indiana, a été membre de la Commission interaméricaine de 2006 à 2010 – qu’il présida de 2008 à 2009. Il saisit l’occasion pour soutenir que le principe de dignité de la personne humaine qui forme la pierre angulaire du droit international des droits humains concerne également tous les êtres humains : « une mère et son enfant, né ou non encore né, sont titulaires égaux de la dignité humaine » – et le fait que l’un d’entre eux soit porteur d’un handicap ou plus vulnérable ne saurait rien y changer. Il en tire deux conclusions normatives essentielles. D’une part, il pèse sur les États une obligation positive de respecter et de protéger les droits humains égaux de tous les êtres humains. D’autre part, tous les êtres humains sont titulaires du droit à la vie protégé par la Convention interaméricaine des droits de l’homme, y compris avant la naissance – dès la conception80. Si le fait que Paolo Carozza ait été invité par la Cour à témoigner dans cette affaire ne préjuge naturellement en rien de l’arrêt qui sera rendu, il constitue néanmoins une illustration de la spécificité du droit à la vie dans l’économie du droit interaméricain des droits de l’homme81. Enfin, c’est la toute première fois de son histoire que la Cour de San José va être directement amenée à se prononcer sur la question de l’avortement82.
Notes
1 CEDH, Y c. France, 31 janv. 2023, no 76888/17.
2 § 77 : « Les questions en litige portent sur un sujet de société qui se prête au débat voire à la controverse, de nature à susciter de profondes divergences dans un État démocratique. »
3 On se permet de renvoyer à L. Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. Étude sur la normalisation de la vie, L’Harmattan, 2021.
4 Art. 1110-5-1 CSP.
5 Pour reprendre ici les termes utilisés par la Cour européenne, dans Cour EDH, 4 oct. 2022, Mortier c. Belgique, n° 78017/17.
6 V. not., Le Monde, « Aide active à mourir : les pistes du gouvernement pour le futur projet de loi », 8 avr. 2023.
7 Rapport de la Convention citoyenne sur la fin de vie, avr. 2023.
8 CCNE, avis no 139, 13 sept. 2022, Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie : autonomie et solidarité.
9 Rapport de la Convention citoyenne sur la fin de vie, préc., p. 91.
10 CCNE, avis no 139, 13 sept. 2022, Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie : autonomie et solidarité, p. 4.
11 Cour EDH, 4 oct. 2022, Mortier c. Belgique, préc.
12 Id.
13 Id.
14 Id.
15 Id.
16 Id.
17 V. not. CE, 19 août 2022, no 466082 ; CE, 29 nov. 2022, no 466082 ; CE, 10 oct. 2022, no 465977 (non renvoi QPC) ; CE, 29 déc. 2022, no 465977 ; CE, 21 déc. 2022, no 463391 ; CE, 12 janv. 2023, no 469669 ; CE, 24 avr. 2023, no 469669 ; CE, 9 mars 2023, no 453481 ; CE, 27 mars 2023, no 472046.
18 En effet, ces décisions reprennent, pour la plupart, le considérant de principe suivant : « Le médecin en charge doit se fonder sur un ensemble d’éléments, médicaux et non médicaux, dont le poids respectif ne peut être prédéterminé et dépend des circonstances particulières à chaque patient, le conduisant à appréhender chaque situation dans sa singularité. Une attention particulière doit être accordée à la volonté que le patient peut avoir exprimée, par des directives anticipées ou sous une autre forme » : CE, 19 août 2022, no 466082.
19 V. par ex. : CE, 21 déc. 2022, no 463391.
20 CE, 12 janv. 2023, no 469669.
21 Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, no 9552/21.
22 On retrouve un fort dissensus entre les proches quant à la volonté présumée du patient et un recours exacerbé aux recours juridictionnels (deux saisines du tribunal administratif, 2 saisines du Conseil d’État et une saisine de la Cour EDH).
23 Cour EDH, 5 juin 2015, Lambert c. France, no 46043/14 ; Cour EDH, 25 janv. 2018, Afiri et Biddarri c. France, n° 1828/18.
24 Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, préc. : « Le requérant avait notamment pu exprimer auprès du médecin en charge du patient le motif religieux fondant son opposition à l’arrêt des traitements […] [et] a pu réaffirmer, au cours de la réunion d’expertise qu’un arrêt des traitements […] ne pouvait selon lui être envisagé pour des motifs religieux. »
25 « Ce dernier n’avait pas laissé de directives anticipées, qu’il n’existait pas de témoignages concordants de ses proches et que son appartenance religieuse ne permettait pas de présumer une volonté claire de sa part de s’opposer à un arrêt des traitements […] que le patient n’avait pas désigné de personne de confiance et que les membres de la famille avaient des positions divergentes quant à la volonté du malade. »
26 CE, 12 oct. 2021, cité par Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, 24 janv. 2023.
27 CE, 12 oct. 2021, cité par Cour EDH, 24 janv. 2023, Sahed c. France, 24 janv. 2023.
28 Cour EDH, 1er déc. 2022, Medmoune c. France, no 55026/22.
29 Elle est prise à la suite d’une procédure collégiale, est inscrite dans le dossier médicale et communiquée à la personne de confiance, ou à défaut à la famille et à ses proches.
30 CE, 29 nov. 2022, no 466082.
31 Ibid. : « Dans ces circonstances […] et des conditions de vie irrémédiablement et particulièrement dégradées, l’appréciation de l’équipe médicale selon laquelle les directives anticipées de poursuite des soins formulées par M. D… devaient être regardées comme manifestement inappropriées à la réalité de sa situation médicale actuelle, et la décision en conséquence de cesser les soins qui lui sont dispensés, ne peuvent être regardées comme ayant porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées. »
32 Rapport du Sénat, La fin de vie : privilégier une éthique de soin, 28 juin 2023.
33 V. not. : CE, 20 mai 2022, no 463713 (v. cette chronique, livraison no 15 de 2022).
34 Sénat, Rapport d’information no 795 (juin 2023) fait par C. Bonfanti-Dossat, C. Imbert et M. Meunier.
35 Rapport de la Convention citoyenne sur la fin de vie, préc., p. 91.
36 Cour des comptes, Les soins palliatifs : une offre de soins à renforcer, juill. 2023.
37 Sénat, Fin de vie : privilégier une éthique du soin, Rapport d’information no 795 (2022-2023), 28 juin 2023, qui retient trois critères pour qu’une personne se voie reconnaître le bénéfice d’une aide active à mourir. Le patient devrait ainsi : être capable au sens du code civil, être en phase avancée ou terminale d’une affection d’origine pathologique ou accidentelle, même en l’absence de pronostic vital engagé à court terme, et être atteint d’une affection accidentelle ou pathologique aux caractères graves et incurables avérés et infligeant une souffrance physique ou psychique inapaisable qu’elle juge insupportable ou la plaçant dans un état de dépendance qu’elle estime incompatible avec sa dignité, y compris en cas de polypathologies.
38 Sénat, Fin de vie : privilégier une éthique du soin, préc., p. 52.
39 CCNE, 13 sept. 2022, Avis no 139, Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie : autonomie et solidarité.
40 Sénat, Fin de vie : privilégier une éthique du soin, préc., p. 8.
41 Par le biais d’une reconnaissance (article 316 du Code civil) ou le jeu de la présomption de paternité (art. 312 C. civ.).
42 V. not., C. Labrusse Riou, « Filiations : généralités », juin 2009 (actualisation : juin 2023), § 155.
43 Sur cette question, v. not., L. Carayon, « Arlésienne bioéthique. La procréation post mortem en débats », Journal du Droit de la Santé et de l’Assurance-Maladie (JDSAM) 2020, 1(25), p. 45.
44 CE, 27 oct. 2022, nos 467726 et 467727 ; CE, 7 avr. 2023, no 467776. V., pour un autre refus : CE, 13 juin 2018, no 421333. V. enfin : CE, 4 déc. 2018, no 425446.
45 V. aussi : Cour EDH, 11 janv. 2021, Caballero c. France, no 37138/20.
46 Cour EDH, 8 déc. 2022, Pejrilova c. République tchèque, no 14889/19.
47 Cons. const., 9 juin 2023, no 2023-1053 QPC.
48 Cour EDH, 8 juin 2023, A et B c. France, no 12482/21.
49 C. cass., 14 oct. 2020, no 19.12373, no 19.18791.
50 V. une livraison précédente de notre chronique, aux Cahiers 12/2021. Notons que depuis la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, l’article 342-10 Code civil précise explicitement que « le consentement est privé d’effet en cas de décès, d’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps, de signature d’une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel selon les modalités prévues à l’article 229-1 ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de l’insémination ou du transfert d’embryon ».
51 Cour de cassation, 14 oct. 2020, no 19.12373, no 19.18791.
52 Cour de cassation, 14 oct. 2020, no 19.12373, no 19.18791.
53 Cour EDH, 8 juin 2023, A et B c. France, no 12482/21.
54 V. not. la tribune de l’association « PMAnonyme », L’Humanité, 15 févr. 2018 : « Un donneur n’est pas un parent et ne peut en aucun cas le devenir, les personnes nées de don ont déjà des parents qu’elles aiment. »
55 Cons. const., 9 juin 2023, no 2023-1052 QPC.
56 309 nouveaux donneurs de sperme et 920 nouvelles donneuses d’ovocytes en 2021.
57 Agence de la biomédecine, Rapport d’activité, 2022.
58 Cour EDH, 22 nov. 2022, D. B et autres c. Suisse, nos 58817/15 et 58252/15.
59 Id.
60 Cour EDH, 31 mai 2022, H c. Royaume-Uni, no 32185/20.
61 Cour EDH, 24 mars 2022, A. M. c. Norvège, no 30254/18.
62 C. cass., 21 sept. 2022, no 20.18-687.
63 Cass. civ. 1re, 23 nov. 2022, no 21-10.220
64 Art. 227-12 (provocation à l’abandon) al. 3 (sur l’entremise).
65 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 US ___ (2022).
66 United States District Court for the Northern District of Texas (Amarillo division), 7 avr. 2023, Alliance for Hippocratic Medicine et al. v. US Food and Drug Administration et al., no 2:22-CV-223-Z: <https://fingfx.thomsonreuters.com/gfx/legaldocs/myvmojgodvr/ND%20Texas%20Abortion%20Pill%20Ruling%202023-04-07.pdf>.
67 Pour le détail des étapes du contentieux : M. Bouaziz, « L’accès à l’avortement par voie médicamenteuse maintenu aux États-Unis… pour l’instant », Blog Le Club des Juristes, 26 avr. 2023 : <https://blog.leclubdesjuristes.com/lacces-a-lavortement-par-voie-medicamenteuse-maintenu-aux-etats-unis-pour-linstant-par-margaux-bouaziz/>. Le 17 mai 2023, l’affaire était audiencée devant la Cour d’appel fédérale pour le 5e circuit. Si l’on ignore à quelle date elle rendra sa décision, il est à peu près certain qu’elle sera portée devant la Cour suprême.
68 Ma traduction depuis la note 1 de l’ordonnance : « Jurists often use the word “fetus” to inaccurately identify unborn humans in unscientific ways. The word “fetus” refers to a specific gestational stage of development, as opposed to the zygote, blastocyst, or embryo stages. »
69 Ma tradition depuis un extrait figurant à la p. 2 de l’ordonnance : « … ultimately starves the unborn human until death. Because mifepristone alone will not always complete the abortion, F.D.A. mandates a two-step drug regimen : mifepristone to kill the unborn human, followed by misoprostol to induce cramping and contractions to expel the unborn human from the mother’s womb ».
70 J. Suk Gersen, « How Fetal Personhood Emerged as the Next Stage of the Abortion Wars », The New Yorker, 5 June 2019.
71 Box v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., 139 S. Ct. 1780, 1783 (2019) (per curiam) [notre trad. depuis « State’s compelling interest in preventing abortion from becoming a tool of modern-day eugenics »].
72 M. Murray, « Race-ing Roe : Reproductive Justice, Racial Justice, and the Battle for Roe v. Wade », Harvard Law Review 2021, 134(6), p. 2026.
73 M. Cooper, « The Anti-Abortion Movement and the Ghost of Margaret Sanger », Dissent 2023 : <https://www.dissentmagazine.org/article/the-anti-abortion-movement-and-the-ghost-of-margaret-sanger>.
74 A. Levade, « Inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution, une proposition ni justifiée ni pertinente », Blog Le Club des Juristes, 27 juin 2022.
75 O. Beaud, « Pour une interprétation raisonnable de la disposition votée par le Sénat sur la constitutionnalisation du droit à l’IVG », Blog Jus Politicum, 18 févr. 2023.
76 S. Hennette-Vauchez, « Raisons et Déraison dans l’interprétation de la Constitution », Blog Jus Politicum, 14 mars 2023.
77 Corte Constitutional, 22 Fevr. 2022, Sentencia C-055 ; v. aussi, précédemment : Corte Constitucional, 10 mai 2006, Sentecia C-355/06. Au Brésil, le raisonnement tenu par le Tribunal Suprême Fédéral en 2012 à propos de l’avortement des fœtus anencéphales : TSF, 12 avril 2012, Acordao.
78 Corte Constitucional, 28 avr. 2021, C-34-19-IN/21.
79 CIADH, art. 4.
80 V. le texte de son intervention devant la Cour : <https://law.nd.edu/assets/510277/carozza_beatriz_opening_statement_22mar2023_1_.pdf>.
81 Pour une mise au point sur les ultimes apports de la riche jurisprudence de la CIADH sur le droit à la vie : A. Harrington, « Life As We Know It : The Expansion of the Right TO Life Under the Jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights », Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 2013, 35(2), p. 313.
82 Dans une précédente affaire Manuela v. El Salvador, la Cour avait recensé les conséquences négatives de la criminalisation de l’avortement sur les femmes les plus pauvres ; mais elle ne s’était pas directement prononcée sur la compatibilité de la loi colombienne avec la CIADH.
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Référence papier
Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 17 | 2023, 63-86.
Référence électronique
Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 17 | 2023, mis en ligne le 01 février 2024, consulté le 15 février 2025. URL : http://journals.openedition.org/cdst/7976 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.7976
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