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Chroniques

Preuves scientifiques et technologiques

Olivier Leclerc, Étienne Vergès et Géraldine Vial
p. 109-134

Texte intégral

1Cette chronique s’étend sur les années 2022-2023. Elle est marquée par une très forte actualité des preuves scientifiques et technologiques, tant dans les textes que dans la jurisprudence. Une lecture transversale de cette chronique montre la très grande vivacité des questionnements juridiques portant sur la collecte et l’usage probatoire des enregistrements (son et image au premier chef). Sur ce terrain, il est manifeste que les juridictions nationales et européennes sont à la recherche d’une forme d’équilibre, qui s’incarne dans un jugement de proportionnalité, entre le degré d’intrusion admissible dans la vie privée des personnes et la nécessité de disposer d’éléments de preuve pertinents. Envisagé ici du seul point de vue des preuves scientifiques et technologiques, ce mouvement de fond se manifeste aussi bien dans le recueil des preuves (I), que dans leur obtention forcée (II) et enfin dans leur appréciation par les juges une fois présentées dans un procès (III).

I. Recueil des preuves par des moyens techniques de surveillance

La reconnaissance faciale en enquête pénale : une technique probatoire à la recherche de son autonomie

• CE, 26 avr. 2022, no 442364, La Quadrature du Net
• Cour EDH, 4 juill. 2023, Glukhin c. Russie, requête no 11519/20
• Proposition de loi no 505 relative à la reconnaissance biométrique dans l’espace public, déposée au Sénat le 5 avril 2023

  • 1 La reconnaissance faciale est également connue comme une technique de sécurité intérieure. Techniq (...)
  • 2 E. Gindre, « Reconnaissance faciale : un mode de preuve 2.0 ? », AJ pénal 2023, p. 123
  • 3 Évaluation faite en 2018 in D. Paris, P. Morel-À-L’huissier, Rapport d’information sur les fichier (...)

2Dans les enquêtes pénales, l’identification des personnes suspectes à partir de collections de photographies conservées dans des fichiers de police est une procédure très ancienne. Traditionnellement, on présente des photos de visages à un témoin ou à une victime, qui tente d’identifier le suspect. Mais ces dernières années, en raison du progrès des techniques d’intelligence artificielle, la reconnaissance faciale a subi une profonde mutation en enquête pénale1. Aujourd’hui, les photographies des personnes mises en cause dans les enquêtes pénales conservées dans un fichier appelé TAJ (traitement des antécédents judiciaires) peuvent être utilisées à des fins de reconnaissance faciale pour aider à résoudre des enquêtes en cours. Un rapport parlementaire observe qu’en 2021, un outil de reconnaissance faciale a été utilisé plus de 600 000 fois par la police et la gendarmerie nationales, ce qui correspond à une affaire sur cinq traitée par les parquets. D’un point de vue pratique, la reconnaissance faciale possède plusieurs fonctions2. En particulier, lorsqu’elle est utilisée comme un processus d’identification qui peut prendre deux formes différentes. Soit les enquêteurs possèdent une image provenant de la scène d’infraction et la comparent avec celle d’un suspect qui a été interpellé. Le système de reconnaissance faciale établit alors une probabilité de correspondance entre les deux visages. Soit les enquêteurs possèdent l’image d’un suspect sans l’avoir identifié. Cette image est alors croisée avec la base de données contenue dans le fichier TAJ, pour extraire de ce fichier les images de personnes mises en cause qui sont susceptibles de correspondre à celle de la personne recherchée. Le fichier TAJ présente un très grand intérêt pour la reconnaissance faciale, puisqu’il comprendrait 7 à 8 millions de photographies prises de face3.

  • 4 Certains traitements de données personnelles sont autorisés en procédure pénale par l’article 230- (...)
  • 5 Son régime juridique est décrit de façon détaillée par E. Gindre, art. cité.

3D’un point de vue juridique, la situation de la reconnaissance faciale est plutôt confuse. Si son usage peut être qualifié de routinier en enquête pénale, il est étonnant de ne pas voir cette technique énumérée parmi les modes de preuve du Code de procédure pénale, par exemple à côté de la géolocalisation. D’une part, cette technique d’identification est considérée comme un traitement de données personnelles4 et visée à ce titre comme un traitement de données biométriques par l’article 9.1 du Règlement général sur la protection des données (RGPD) et par la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 (art. 6). Si l’on se penche plus précisément sur le Code de procédure pénale, on s’aperçoit que l’article R 40-26 prévoit que peuvent être enregistrées dans le fichier, des photographies comportant des caractéristiques techniques permettant de recourir à un dispositif de reconnaissance faciale (photographie du visage de face). C’est donc de façon très indirecte que la reconnaissance faciale est abordée dans le Code de procédure pénale, au détour d’un texte réglementaire consacré au TAJ5.

4Si la reconnaissance faciale est quasiment ignorée par les textes de procédure pénale, c’est probablement, car elle n’est pas encore considérée comme un mode de preuve à part entière. Cette technique probatoire est à la recherche de son autonomie. En effet, on peut considérer que les images issues du fichier TAJ constituent des modes de preuve, de même que l’on peut qualifier de preuve le fait qu’un témoin reconnaisse l’identité d’un suspect sur une photographie qui lui est présentée. Mais le processus de reconnaissance faciale n’est, en lui-même, qu’un calcul de probabilité réalisé par un algorithme d’intelligence artificielle. À première vue, il est donc difficile d’imaginer que ce processus qui s’opère dans une boîte noire puisse être qualifié de preuve à part entière. Pourtant, à bien y regarder, la reconnaissance faciale est un processus probatoire tout à fait comparable aux autres techniques d’identification comme, par exemple, la preuve par comparaisons des empreintes génétiques. Ainsi, la reconnaissance faciale s’analyse en un rapprochement d’images qui peut être utilisé, soit au titre d’une preuve préalable durant l’enquête (il permet alors d’identifier une ou plusieurs personnes suspectes à partir du TAJ), soit au titre d’une preuve définitive présentée devant des juges ou des jurés (il détermine alors la probabilité qu’une image issue de la scène d’infraction corresponde au visage de la personne poursuivie).

5Cette existence semi-cachée de la reconnaissance faciale en procédure pénale suscite plusieurs difficultés. D’une part, la base légale qui autorise le recours à cette technique probatoire est fragile, faisant planer le risque d’une contrariété avec la jurisprudence européenne. D’autre part, le cadre très général permettant de recourir à la reconnaissance faciale pour la plupart des infractions laisse penser que le droit français ne protège pas la vie privée de façon proportionnée. Ce risque juridique doit être d’abord analysé à l’aune de la jurisprudence, puis au regard des projets en préparation, tant au niveau national qu’au niveau européen. Au regard des évolutions actuelles, il se pourrait que la reconnaissance faciale acquière son autonomie procédurale et que, en tant que mode de preuve à part entière, elle bénéficie d’un régime ad hoc.

Le régime actuel de reconnaissance faciale à la lumière des évolutions jurisprudentielles

6Deux décisions sont marquantes à cet égard, non seulement parce qu’elles sont exclusivement consacrées à la reconnaissance faciale, mais également car elles tranchent par le contraste de la solution adoptée.

  • 6 CE, 26 avr. 2022, no 442364, La Quadrature du Net.

7La première décision nous ramène à l’année 2022. Elle a été adoptée par le Conseil d’État, saisi par l’association La quadrature du Net6. Cette dernière demandait au juge administratif d’annuler pour excès de pouvoir une décision administrative du Premier ministre qui refusait d’abroger l’article R 40-26 CPP relatif à la reconnaissance faciale dans le fichier TAJ. Ce faisant, l’association souhaitait obtenir la suppression du seul texte permettant explicitement d’utiliser la reconnaissance faciale en enquête pénale. La tentative s’est soldée par un échec. En effet, le juge administratif a considéré que le régime de la reconnaissance faciale en procédure pénale était conforme aux exigences posées par le droit européen relatif au droit au respect de la vie privée et à la protection des données personnelles. L’argumentation du Conseil d’État tient en trois points principaux. D’abord, il juge « absolument nécessaire » l’usage de cette technique, car elle constitue la seule manière d’identifier un individu suspect dans un fichier contenant plusieurs millions de photos. Ensuite, les données personnelles conservées dans le fichier ne concernent que des personnes ayant déjà fait l’objet de soupçons dans une enquête pénale (et non les données de la totalité de la population). Enfin, les personnes pouvant accéder à ce fichier sont limitativement énumérées. Au regard de ces différentes limitations, le Conseil d’État considère que la reconnaissance faciale, conçue comme un traitement de données personnelles, comporte des garanties suffisantes et n’est pas disproportionnée.

  • 7 Cour EDH, 4 juill. 2023, Glukhin c. Russie, requ. no 11519/20.

8Le raisonnement du juge administratif français mérite d’être mis en perspective avec la récente décision rendue par la Cour EDH dans l’affaire Glukhin c. Russie7. Cette affaire est intéressante, car elle concerne une situation extrême d’usage de la reconnaissance faciale à des fins répressive et politique. En l’espèce, le requérant s’était livré seul à une manifestation pacifique dans le métro de Moscou. La vidéo de cette manifestation avait été diffusée en ligne sur les réseaux sociaux et, à cette occasion, elle avait été recueillie par la police. Son image ainsi obtenue avait ensuite été croisée avec celle des caméras de vidéosurveillance installées dans le métro. Par la suite, la police avait utilisé la reconnaissance faciale pour identifier le requérant en temps réel, alors qu’il voyageait dans le métro et pour l’interpeller. La technologie avait donc été utilisée deux fois, à des fins d’identification et d’interpellation. Il fut par la suite condamné à une peine d’amende pour une infraction administrative (omission de déclaration d’une manifestation solo). Les images captées au cours de la surveillance furent produites comme élément de preuve à charge.

9L’analyse faite par la Cour européenne est à la fois classique et très riche, car elle pose les bases d’un régime de reconnaissance faciale conforme aux droits fondamentaux. Sans surprise, la Cour affirme que la reconnaissance faciale constitue une ingérence dans le droit de l’intéressé au respect de sa vie privée. Elle examine alors la base légale de cette ingérence. En l’espèce, plusieurs textes russes autorisaient la police à mettre en œuvre des traitements de données personnelles et à faire usage de caméras de vidéosurveillance avec reconnaissance faciale en temps réel. Toutefois, cette base légale est jugée insuffisante. En particulier, la Cour constate qu’aucune limitation n’était prévue par le droit interne quant aux situations pouvant donner lieu à l’utilisation de la technologie de reconnaissance faciale, aux buts visés par cet usage et aux catégories de personnes ciblées. La généralité des textes russes, permettant l’utilisation de cette technologie intrusive contre toutes personnes et pour toutes infractions, a conduit la Cour EDH à juger que la base légale ne respectait pas l’exigence de qualité. Elle affirme ainsi plus généralement que la mise en œuvre de la reconnaissance faciale nécessite l’existence de règles détaillées. Après l’examen de la base légale, la Cour européenne s’intéresse à la proportionnalité. À cet égard, elle juge qu’en général, la reconnaissance faciale est autorisée en Russie pour tout type d’infraction, quelle qu’en soit la gravité, et qu’en l’espèce, le requérant a été condamné pour une infraction administrative mineure. Elle conclut que l’utilisation de la reconnaissance faciale ne répondait pas à un besoin social impérieux et qu’elle ne pouvait être considérée comme nécessaire dans une société démocratique.

10L’arrêt comporte un autre point d’intérêt, qui concerne la preuve de l’usage de la reconnaissance faciale par les autorités. En effet, cette technologie a été utilisée en toile de fond, mais son usage n’était pas visible, puisque les enquêteurs s’étaient contentés de produire en justice des captures d’écran. Le requérant était donc dans l’impossibilité de prouver l’usage par la police d’un outil de reconnaissance faciale. Pour autant, la Cour européenne va inférer cet usage à partir des éléments du cas. Elle constate que les images publiées sur les réseaux sociaux ne contenaient aucune information relative à l’identité du manifestant, mais que la police avait pu l’identifier en moins de deux jours. Par ailleurs, le gouvernement n’a pas nié l’utilisation de la technologie, ce qui conduit la Cour à considérer qu’il l’avait implicitement reconnue. Le juge européen déduit alors, au regard des circonstances de l’espèce, que la reconnaissance faciale a été utilisée.

11L’arrêt Glukhin c. Russie a été rendu dans des circonstances particulières. D’une part, la reconnaissance faciale a été utilisée à des fins de répression politique, d’autre part elle a été utilisée en temps réel. Il s’agit là d’autant d’éléments qui marquent une différence avec la situation française. Toutefois, l’arrêt contient un ensemble de considérations générales qui donnent à penser que le régime français de reconnaissance faciale pourrait ne pas satisfaire aux exigences du droit de la Cour EDH. En particulier, comme nous le verrons plus loin, le régime juridique de la reconnaissance faciale est laconique, intégré dans celui plus général du traitement des données personnelles. De surcroît, la technologie est largement utilisable en enquête, même pour des infractions de faible gravité. Ces faiblesses ont conduit des sénateurs à lancer un mouvement d’autonomisation et de clarification du régime juridique de la reconnaissance faciale.

Vers un régime juridique autonome d’utilisation de la reconnaissance faciale en enquête pénale

  • 8 M.-Ph. Daubresse, A. de Belenet, J. Durain, Rapport d’information sur la reconnaissance faciale, e (...)
  • 9 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des règles harmonisées co (...)
  • 10 Proposition de loi no 505 de M.-P. Daubresse, A. de Belenet et plusieurs de leurs collègues, dépos (...)

12En mai 2022, plusieurs sénateurs ont déposé un rapport relatif à la reconnaissance faciale, et à ses risques au regard de la protection des libertés individuelles8. Face au constat d’un cadre juridique essentiellement dominé par le droit des données personnelles, les sénateurs proposent de fixer dans une loi d’expérimentation les conditions dans lesquelles la reconnaissance biométrique pourrait être mise en œuvre par les acteurs publics ou dans les espaces ouverts au public. En particulier, la proposition 10 du rapport porte sur la nécessité de soumettre la reconnaissance biométrique à l’autorisation, soit d’une autorité administrative (police administrative), soit d’un magistrat (police judiciaire). Cette réflexion s’appuie notamment sur la proposition de règlement européen établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle9. Cette proposition, actuellement en discussion au sein des institutions européennes, ne devrait pas aboutir avant plusieurs années. C’est la raison pour laquelle les sénateurs français ont souhaité réagir par anticipation en déposant une proposition de loi le 5 avril 2023 relative à la reconnaissance biométrique dans l’espace public10, proposition qui a été adoptée en première lecture par le Sénat le 12 juin 2023. Ce texte en discussion au Parlement remet à plat le régime actuel de la reconnaissance faciale en enquête pénale. Selon l’exposé des motifs, il s’agit de permettre

« à titre expérimental, de manière subsidiaire et uniquement pour la recherche d’auteurs ou de victimes potentielles des infractions les plus graves, l’exploitation a posteriori d’images se rapportant à un périmètre spatio-temporel limité par le biais de logiciels de reconnaissance biométrique, sous le contrôle du magistrat en charge de l’enquête ou de l’instruction ».

Sur certains points la proposition de loi entérine le régime juridique actuel, mais sur d’autres elle en limite le domaine, et elle soumet cette technique à un contrôle judiciaire (à défaut d’un contrôle juridictionnel). Par ailleurs, elle établit une distinction entre la reconnaissance faciale réalisée en temps réel et a posteriori.

  • 11 Qualifiée dans la loi de « traitements de données biométriques a posteriori ».
  • 12 Ce dernier devrait alors délivrer une autorisation écrite qui préciserait l’origine et la nature d (...)
  • 13 Art. 230-6 CPP.

13S’agissant de la reconnaissance faciale a posteriori11, la proposition de loi confie cette compétence à la police judiciaire, sur autorisation préalable de l’autorité judiciaire et sous son contrôle. Concrètement, cela signifie que la mesure doit être autorisée par le procureur de la République en enquête et par le juge d’instruction durant l’information12. Si elle était adoptée, cette loi provoquerait un véritable changement, puisque cette compétence est aujourd’hui directement dévolue aux services de police et de gendarmerie nationales13. Plus encore, la liste des infractions permettant de donner lieu à une reconnaissance biométrique est considérablement réduite. À l’heure actuelle, les traitements de données personnelles peuvent être mis en œuvre pour toutes les enquêtes et instructions portant sur des crimes, des délits et des contraventions de cinquième classe. Dans la proposition de loi, il s’agirait de limiter cette technique aux investigations portant sur les actes de terrorisme, aux infractions à la législation sur les armes, aux atteintes aux personnes punies de plus de cinq ans d’emprisonnement, et enfin aux enquêtes portant sur les recherches des causes de la mort et des personnes en fuite. Les données personnelles révélées par la reconnaissance faciale devraient être supprimées à l’issue de l’enquête et au plus tard trois années après leur révélation.

14Un chapitre de la proposition de loi est consacré aux traitements de données biométriques en temps réel pour lutter contre le terrorisme et la grande criminalité. Il couvre à la fois des hypothèses de sécurité intérieure et de police judiciaire. Il concerne en particulier la surveillance d’individus limitativement énumérés pour assurer la sécurité de grands événements, mais également les situations de disparitions de personnes mineures.

  • 14 Le problème relatif aux données de connexion en est un exemple révélateur.

15Cet aperçu de l’évolution juridique en matière de reconnaissance faciale donne à voir une technique probatoire en cours d’autonomisation. À l’origine, cette technique n’était envisagée qu’à travers un logiciel de traitement de données personnelles. Elle n’était pas perçue comme un mode de preuve, mais plutôt comme un outil de traitement de l’information et de croisement de fichiers. La survenance des premières décisions de justice relatives aux usages de la reconnaissance faciale a modifié le regard porté sur cette technique d’enquête. En définitive, la proposition de loi consacrée à la « reconnaissance biométrique » donne corps à la reconnaissance faciale et lui confère son autonomie. Cette proposition de loi est audacieuse, car elle tranche avec la tradition du Parlement en matière d’usage des technologies en enquête pénale. En général, le Parlement adopte une attitude suiviste en la matière. Il attend les condamnations provenant des juridictions européennes, parfois de la Cour de cassation, et réagit ensuite, souvent dans l’urgence, lorsqu’il ne fait pas acte de résistance14. Pour la reconnaissance faciale, on assiste au phénomène inverse. Par cette proposition de loi, les sénateurs tentent de devancer le risque de condamnation et d’adopter une législation particulièrement protectrice de la vie privée. Il reste à savoir si cette proposition parviendra jusqu’au bout du processus législatif ou si elle sera bloquée à l’Assemblée nationale.

E.V.

Les multiples facettes de la preuve par images en procédure pénale

• Cass. crim., 28 mars 2023, no 22-83.874
• Cass. crim., 10 mai 2023, no 22-86.186
• Cass. crim., 15 nov. 2022, no 22-80.097

16Si la preuve par images paraît d’une utilité évidente au cours d’une procédure pénale, son usage se révèle aujourd’hui d’une complexité redoutable. Bien qu’elles proviennent toujours de la même opération, à savoir une captation d’images, puis leur transmission et, enfin, leur enregistrement, les images obtenues suivent une multitude de régimes juridiques différents, créés tantôt par le législateur, tantôt par la jurisprudence, en fonction de critères plus ou moins évidents, tels que la finalité de leur usage, la qualité de la personne qui les recueille, la technique de captation utilisée, le degré d’intrusion dans la vie privée qu’elles génèrent ou encore le caractère fixe ou mobile de l’appareil utilisé pour leur interception… À l’occasion de trois arrêts rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation, il s’agit dans cette chronique de faire la lumière sur les multiples facettes de la preuve par images en matière pénale, en recensant les différents régimes juridiques qui lui sont applicables.

  • 15 Art. L. 251-2 CSI. Ce texte prévoit également in fine qu’« après information du maire de la commun (...)
  • 16 Art. L. 256-1 et s. CSI.
  • 17 Art. L. 251-3 CSI.
  • 18 Art. 77-1-1 1o CPP. Validé par Cass. crim., 9 janv. 2018, no 17-82.946.

17Les images utilisées dans une procédure pénale peuvent, tout d’abord, avoir été obtenues dans le cadre d’une mesure de vidéoprotection mise en place dans un contexte de sécurité intérieure, même si, initialement, ces images n’étaient pas destinées à établir la preuve d’une infraction. La vidéoprotection est installée sur la voie publique, par une autorité publique15. Elle poursuit un objectif de protection de la sécurité intérieure et vise, par exemple, à prévenir des atteintes à la sécurité des personnes et des biens dans certains lieux particulièrement exposés à des risques d’agression, de vol ou de trafic de stupéfiants, à lutter contre les incendies, à protéger des bâtiments et installations publics et leurs abords ou encore à permettre de constater des infractions aux règles de la circulation (radars)… La captation d’images peut s’opérer au moyen de différentes techniques : caméras fixes dans les lieux publics ou cellules de garde à vue16, caméras embarquées dans des aéronefs (drones), sur des véhicules terrestres ou encore portées par des agents (caméras piétons). Les images captées, quant à elles, ne peuvent que concerner celles qui sont visibles depuis la voie publique ; le système de vidéoprotection ne doit en aucun cas permettre de visualiser l’intérieur d’un lieu privé17. Plus généralement, le recueil et l’utilisation de ces images sont strictement réglementés par les articles L. 251-1 à 255-1 du Code de la sécurité intérieure. Obtenues initialement dans un contexte précis de sécurité intérieure, ces images peuvent néanmoins, par la suite, être importées dans une enquête pénale par voie de réquisitions du procureur de la République18.

  • 19 Cass. crim., 12 févr. 2014, no 13-86.674.

18Les images utilisées dans un procès pénal peuvent ensuite provenir d’une source privée, c’est-à-dire avoir été captées et enregistrées par un particulier dans un lieu privé (domicile, jardin…) ou sur la voie publique, puis communiquées aux OPJ dans le cadre d’une enquête ou d’une instruction. Dans cette hypothèse, les images ont souvent été consultées sur place par les policiers après autorisation du particulier qui les a enregistrées. Elles sont recevables en tant que preuve dans une procédure pénale sans conditions particulières19.

  • 20 Cass. crim., 23 janv. 2013, no 12-85.059, et 23 oct. 2013, no 13-82.762.
  • 21 Cass. crim., 28 mars 2023, no 22-83.874.
  • 22 Déjà en ce sens : Cass. crim., 6 avr. 2022, no 21-84.092.
  • 23 En revanche, la surveillance devient attentatoire à la vie privée lorsqu’elle est utilisée pour ca (...)

19Dans le même ordre d’idées, les images peuvent également provenir de simples constatations visuelles opérées par les OPJ, habilités à procéder en enquête préliminaire, sur la voie publique ou dans un lieu privé avec l’autorisation du propriétaire20. Ponctuelles, ces constatations ne sont soumises à aucun formalisme, ni autorisation judiciaire. En ce sens, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 28 mars 2023, que la prise de clichés photographiques, qui n’ont pas été recueillis de manière permanente ou systématique ne constitue pas une ingérence dans la vie privée et ne nécessite pas l’autorisation préalable d’un magistrat21. En l’espèce, une personne était soupçonnée d’organiser un commerce de produits de luxe de manière clandestine. Huit photographies du suspect sur la voie publique avaient été réalisées par un policier, de manière discontinue, sur plusieurs jours. Mis en examen, le suspect saisit la chambre de l’instruction d’une requête en annulation pour irrégularité des images enregistrées. Il s’agissait ici de déterminer si les prises de clichés photographiques pendant quelques heures et sur plusieurs jours pouvaient encore être considérées comme de simples constatations matérielles ou devaient être assimilées à une vidéosurveillance (cf. infra) ou à un dispositif de captation et d’enregistrement continu d’images de personnes se trouvant dans un lieu public (cf. infra), procédés imposant tous deux une autorisation judiciaire. Selon la chambre criminelle, ces clichés « n’ayant pas été recueillis de manière permanente ou systématique » restent assimilés à de simples constatations visuelles effectuées dans le contexte d’une surveillance photographique22. Étant, par ailleurs, mise en œuvre pour capter l’image d’une personne se trouvant sur la voie publique, cette technique ne saurait porter une quelconque atteinte à la vie privée de la personne surveillée23. La solution est différente si les images ont été recueillies par un dispositif de vidéosurveillance.

  • 24 Cass. crim., 11 déc. 2018, no 18-82.365 et 18 juin 2019, no 18-86.421.
  • 25 Cass. crim., 8 déc. 2020, no 20-83.885.
  • 26 Cass. crim., 10 mai 2023, no 22-86.186.

20La vidéosurveillance constitue un quatrième procédé de captation d’images utilisées en justice. Elle correspond à l’hypothèse où les enquêteurs installent, sur la voie publique et de manière fixe, des caméras dans le contexte, cette fois-ci, de leur mission de police judiciaire, c’est-à-dire pour le recueil de preuves dans une procédure pénale. N’étant pas envisagée par la loi, cette vidéosurveillance suit un régime jurisprudentiel construit par étapes par la chambre criminelle. Cette dernière a, dans un premier temps, autorisé le juge d’instruction, sur le fondement de l’article 81 du Code de procédure pénale, à faire procéder à une vidéosurveillance sur la voie publique pour rechercher la preuve des infractions dont il est saisi, à condition que l’installation soit réalisée sous le contrôle du juge (c’est-à-dire avec autorisation du juge et exercice d’un contrôle effectif de celui-ci sur la mesure)24. À ces conditions, les images enregistrées au cours de l’instruction constituent des éléments de preuve recevables. Dans un second temps, la Cour de cassation a étendu cette possibilité à l’enquête en affirmant que le procureur de la République a également le « pouvoir de faire procéder, sous son contrôle effectif et selon les modalités qu’il autorise s’agissant de sa durée et de son périmètre, à une vidéosurveillance sur la voie publique, aux fins de rechercher la preuve des infractions à la loi pénale25 ». Les images provenant de l’installation de caméras fixes par les OPJ sont donc aujourd’hui recevables en tant que preuve dans un procès pénal, qu’elles aient été captées au cours de l’instruction ou de l’enquête, à la seule condition que les enquêteurs n’aient pas agi de leur propre initiative mais bien sûr autorisation judiciaire. Cette vidéosurveillance suppose l’emploi d’une technique fixe et le caractère permanent ou systématique dans le recueil et la mémorisation des faits et gestes de la personne surveillée. Dans l’arrêt du 10 mai 2023, la chambre criminelle précise que tel n’est pas le cas lorsque les policiers ont seulement enregistré à l’aide d’un camescope une scène qu’ils observaient en vue d’en extraire les images, qu’ils ont par la suite annexées au procès-verbal de surveillance26. Cette solution rejoint celle exposée précédemment de l’arrêt du 28 mars 2023. L’utilisation d’une caméra mobile par des enquêteurs relève donc du régime des constatations visuelles, et non de la vidéosurveillance. Dans le premier cas, les OPJ peuvent agir de leur propre initiative. Dans le second, ils doivent obtenir une autorisation délivrée par l’autorité judiciaire.

  • 27 V. pour une étude de cette loi, E. Vergès, « La preuve par l’image : symptôme d’un mal aigu », RSC(...)

21En revanche, il convient de préciser que, si la vidéosurveillance est mise en œuvre au moyen d’une caméra aéroportée (drone), elle doit alors se conformer au régime légal strict des articles 230-47 à 230-53 du Code de procédure pénale, institués par la loi du 24 janvier 202227. Selon ces textes, les enquêteurs peuvent recourir,

« au moyen de caméras aéroportées, à la mise en place d’un dispositif technique de captation, fixation, transmission et enregistrement d’images de personnes se trouvant dans un lieu public, sans leur consentement, si cette opération est exigée par les nécessités d’une enquête ou d’une instruction portant sur un crime ou un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement ».

Cette hypothèse vise notamment la captation d’images prises par des drones survolant des lieux publics. Elle doit être autorisée par le procureur de la République. L’autorisation est valable pour un mois maximum, renouvelable une fois. Ainsi l’utilisation de vidéos dans des contextes similaires (surveillance discontinue) suit deux régimes juridiques différents selon qu’elle est mise en œuvre au sol (régime jurisprudentiel) ou en vol (régime légal).

  • 28 Cass. crim., 15 nov. 2022, no 22-80.097.

22Reste enfin la procédure de captation et de fixation d’images prévue aux articles 706-96 à 706-98 du Code de procédure pénale. Réservée aux enquêtes en matière de criminalité et de délinquance organisées (ainsi qu’à certains crimes), cette procédure peut concerner tant les lieux publics que privés. Elle prévoit que les différentes opérations concernant les images doivent être effectuées sous le contrôle et l’autorité d’un magistrat du siège (juge d’instruction ou juge des libertés et de la détention) qui doit s’assurer, par une décision spéciale, après avis du ministère public, que leur mise en œuvre est nécessaire à la manifestation de la vérité et proportionnée, qui ne peut autoriser leur emploi que pour une durée limitée et qui doit être tenu informé du déroulement des opérations pour pouvoir y mettre un terme à tout moment. L’article 706-96 ne précise toutefois pas s’il doit s’agir d’un dispositif fixe ou mobile. La question a été tranchée par la chambre criminelle dans un arrêt du 15 novembre 202228. En l’espèce, le mis en cause dans un trafic de stupéfiants formulait une demande d’annulation d’un dispositif de captation d’images par drone, mis en place au-dessus de son domicile et de ses abords immédiats. Rappelant que l’ingérence d’une autorité publique dans l’exercice du droit au respect de la vie privée doit être prévue par la loi, il soutenait que l’article 706-96 du Code de procédure pénale ne permettait la mise en place que de dispositifs fixes, de sorte que les images prises par le drone survolant sa propriété privée ne pouvaient valablement servir en tant que preuve. La Cour de cassation rejette le pourvoi en affirmant qu’« il n’y a pas lieu de faire de distinction selon que le dispositif est fixe ou mobile, là où l’article 706-96 et les textes applicables à un tel procédé n’en font pas », validant ainsi les opérations de captation des images par une caméra aéroportée. En d’autres termes, en matière de captation d’images, les prises de vues au sol et en vol suivent ici le même régime.

  • 29 Et même sept, si l’on ajoute l’usage des images prises par drone à des fins de police administrati (...)
  • 30 Rapport d’information no 1089 sur les enjeux de l’utilisation d’images de sécurité dans le domaine (...)

23La preuve par images rapportée dans une procédure pénale peut ainsi, selon le contexte de sa captation ou de la technique utilisée, relever d’au moins six régimes juridiques différents29. On ne peut donc que rejoindre les auteurs du récent rapport d’information sur les enjeux de l’utilisation d’images de sécurité dans le domaine public dans une finalité de lutte contre l’insécurité affirmant que le cadre juridique en matière de captation d’images manque incontestablement « de lisibilité et gagnerait à être simplifié »30. Espérons que le législateur entende cette demande de rationalisation, afin d’améliorer dès que possible la lisibilité et la cohérence des règles en vigueur.

G.V.

Les techniques de surveillance des salariés (système de badgeage, vidéosurveillance, géolocalisation)

• Cass. soc., 8 mars 2023, no 21-20.798, inédit ;
• Cass. soc., 8 mars 2023, no 21-17.802, publié au Bulletin ;
• Cass. soc., 22 mars 2023, no 21-24.729, inédit.

  • 31 La position des autres chambres de la Cour de cassation, dans le cadre du contentieux qui leur est (...)
  • 32 O. Leclerc, « Preuve dans les contentieux du travail », Rép. trav. Dalloz 2021, no 106 et s. C. Lh (...)

24À mesure que le droit à la preuve trouve sa place dans la jurisprudence sociale, la question de la licéité des éléments de preuve tirés de dispositifs de surveillance des salariés connaît divers ajustements. Rappelons qu’il était admis depuis longtemps par la chambre sociale de la Cour de cassation que la preuve obtenue à l’insu d’une salariée, au moyen d’un dispositif de surveillance (en l’occurrence une caméra), est irrecevable en justice (Cass. soc., 20 nov. 1991, no 88-43.120, Néocel). Le Code du travail a également prévu que des dispositifs de surveillance des salariés ne peuvent être mis en place qu’après information des personnes concernées (art. L. 1222-4 C. trav.) et consultation des institutions représentatives du personnel (aujourd’hui, le comité social et économique : art. L. 2312-37 C. trav.). La loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés (art. 32 et 54) exigeait, au surplus, que les traitements de données à caractère personnel soient déclarés à la CNIL et que les personnes auprès desquelles sont recueillies des données à caractère personnel soient informées notamment de la finalité de ce traitement. De ces exigences ressortaient, brevitatis causa, deux conséquences principales dans la jurisprudence sociale. D’une part, un enregistrement (de son, d’image ou autre trace numérique) issu d’un procédé clandestin de surveillance des salariés (i.e. qui n’a pas fait l’objet d’une information) est irrecevable en justice31. D’autre part, la preuve issue d’un procédé de surveillance utilisé à une autre fin que celle qui a été déclarée aux personnes concernées est elle aussi irrecevable : l’employeur ne peut, par exemple, utiliser un dispositif mis en place pour gérer le stock de marchandises ou filtrer les accès à un bâtiment pour contrôler le temps de travail. De telles preuves doivent être considérées comme « illicites », hypothèse qui recouvre la preuve obtenue de façon déloyale (contraire au principe de loyauté dans l’administration de la preuve) ou sans se conformer à une obligation légale. Ce schéma, décrit ici à grands traits, est entré depuis quelques années en tension avec le droit à la preuve, d’abord consacré par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1re, 5 avr. 2012, no 11-14.177), puis admis par la chambre sociale (Cass. soc., 9 nov. 2016, no 15-10.203)32.

  • 33 P. Henriot, « Le droit à la preuve, au service de l’égalité des armes », RDT 2018, p. 120 ; C. Mat (...)

25Le régime juridique auquel la chambre sociale soumet le droit à la preuve s’est peu à peu stabilisé33. Les décisions rendues posent la question de la recevabilité de preuves portant atteinte à la vie personnelle de salariés. C’est à ce titre que ces affaires intéressent cette chronique consacrée aux preuves scientifiques et technologiques : en effet, elles mettent en général en cause des preuves obtenues au moyen de procédés techniques de surveillance, comme des caméras, des micros, des dispositifs de vidéosurveillance, des GPS, etc. (mais ce n’est pas toujours le cas : la preuve attentatoire à la vie personnelle peut résulter d’une surveillance old school par un enquêteur privé). Avant la consécration du droit à la preuve, les choses étaient relativement simples : de telles preuves étaient illicites (dans un sens large incluant la déloyauté et l’illicéité stricto sensu) ; elles étaient donc irrecevables. Le droit à la preuve change la donne. Depuis 2016, la chambre sociale admet qu’une preuve illicite peut néanmoins être recevable en justice, si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi.

  • 34 On relèvera qu’un troisième arrêt du 8 mars 2023 (no 21-12.492) précise également la mise en œuvre (...)

26Sans revenir sur l’ensemble des décisions dans lesquelles la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé les contours du droit à la preuve, on relèvera ici quelques arrêts récents, qui intéressent plus particulièrement les preuves scientifiques et technologiques. Deux arrêts du 8 mars 2023 (no 21-20.798, inédit, et no 21-17.802, publié au Bulletin)34 méritent une attention particulière en ce qu’ils offrent aux juges du fond un véritable mode d’emploi de la mise en œuvre du droit à la preuve lorsque la preuve litigieuse est issue d’un dispositif technique de surveillance, ici un système de badgeage (i.e. la « pointeuse ») mis en place dans l’entreprise (pourvoi no 21-20.798) et un dispositif de vidéosurveillance (pourvoi no 21-17.802). Une troisième décision, rendue le 22 mars 2023 (pourvoi no 21-24.729, inédit), concerne un cas où un employeur avait licencié un chauffeur pour faute en utilisant des relevés de géolocalisation de son camion. On s’efforcera d’expliciter ici le schéma de raisonnement suivi par la Cour. Celui-ci s’ordonne en deux temps : la chambre sociale identifie l’ensemble des vérifications que le juge doit réaliser (check-list), avant de préciser comment il doit s’y prendre (vade-mecum).

Check-list

  • 35 G. Loiseau, « Le droit de la preuve illicite », JCP S 2023, 1095.

27Dans ces arrêts, la chambre sociale pointe un certain nombre d’exigences qui conditionnent la licéité de la preuve et sa recevabilité en justice35. Elle distingue ce que nous nous autoriserons à appeler, par commodité, deux « pôles » : celui de la licéité de la preuve et celui du droit à la preuve.

281. Dans le pôle « licéité de la preuve », la chambre sociale demande aux juges du fond de vérifier si les conditions de licéité de la preuve sont réunies. Cela peut conduire à différents types de vérification, qui dépendent de la nature du dispositif technique utilisé.

29a) En tant que le système de surveillance implique de collecter des données personnelles, les juges doivent vérifier le respect de la législation applicable, en l’occurrence la loi du 6 janvier 1978 et, postérieurement, le RGPD. Ainsi, dans le premier arrêt du 8 mars 2023 (no 21-20.798), la chambre sociale énonce qu’un traitement portant sur des données à caractère personnel n’est licite que si « les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite » et si « elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ». Dans ce cas, une déclaration à la CNIL est nécessaire ou le correspondant à la protection des données à caractère personnel doit avoir inscrit ce traitement sur la liste qu’il tient à jour.

30b) En application du droit du travail, selon le même arrêt, « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance » (c’est l’article L. 1222-4 du Code du travail évoqué plus haut).

31c) Enfin, il convient de conserver à l’esprit que, selon l’article L. 1121-1 du Code du travail, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Un système de surveillance n’est licite que s’il passe ce test de nécessité et de proportionnalité.

322. Dans le pôle « droit à la preuve », la chambre sociale rappelle, au visa des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la formule qu’elle avait retenue dans des arrêts antérieurs :

« L’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier, lorsque cela lui est demandé, si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle du salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. »

33Ainsi les juges du fond sont confrontés à deux questions d’appréciation emboîtées : dans le « pôle licéité de la preuve », il faut vérifier que les conditions a), b) et c) sont remplies (la question est : la preuve est-elle licite ?) ; dans le « pôle droit à la preuve », il faut vérifier que les conditions d’application de ce droit sont réunies en l’espèce : caractère indispensable de la preuve et atteinte strictement proportionnée au but poursuivi (la question est : la preuve illicite est-elle néanmoins recevable en application du droit à la preuve ?).

Vade-mecum

34Afin d’aider les juges du fond à réaliser l’appréciation in concreto qui leur incombe, les arrêts du 8 mars 2023 énoncent les questionnements qui doivent les guider :

« Lorsqu’il retient qu’un moyen de preuve est illicite, le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci [c’est le “pôle licéité”]. Il doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié. Enfin le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi [c’est le “pôle droit à la preuve”] ».

35Ce vade-mecum invite les juges à ne négliger aucun de ces trois aspects. Les arrêts commentés apportent un éclairage sur chacun d’entre eux.

361. L’appréciation de la licéité de la preuve : dans les trois arrêts examinés, les juges du fond avaient bien caractérisé l’illicéité de la preuve : le système de badgeage était utilisé à d’autres fins que celles déclarées aux salariés ; la vidéosurveillance n’avait fait l’objet ni d’une information des salariés, ni d’une demande d’autorisation préfectorale ; le système de géolocalisation destiné à protéger le véhicule contre le vol et à vérifier le kilométrage avait été utilisé pour surveiller le salarié et contrôler sa localisation en dehors de son temps de travail. Mais, dans ce dernier arrêt, celui du 22 mars 2023, les juges avaient négligé de rechercher également, comme cela leur était pourtant demandé et en application de l’article L. 1121-1, si les contraintes imposées au chauffeur (découcher sur son lieu de chantier ou à proximité immédiate d’une zone de confort, l’empêchant de rentrer quotidiennement chez lui après les heures de travail, pour se rendre auprès de sa mère gravement malade, et le contrôle de sa localisation en dehors du temps de travail) « ne portaient pas atteinte aux droits du salarié à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché ». Pour cette raison, la cour d’appel voit sa décision cassée.

372. L’appréciation de la nécessité de la preuve illicite : dans le deuxième arrêt du 8 mars 2023 (no 21-17.802), la chambre sociale estime que cette condition n’est pas remplie. La Cour relève qu’il existait un autre moyen de preuve (des rapports d’audits mentionnés dans la lettre de licenciement), moins attentatoire à la vie personnelle de la salariée, qui n’avait pas été produit par l’employeur. Elle estime donc que les juges du fond avaient « pu déduire » de cette circonstance que la preuve litigieuse (i.e. le procès-verbal de constat de la vidéosurveillance et les CD des vidéosurveillances) n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur.

383. L’appréciation de la proportionnalité de l’atteinte portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi : dans le premier arrêt du 8 mars (no 21-20.798) comme dans l’arrêt du 22 mars 2023, la chambre sociale censure la décision de la cour d’appel qui avait bien caractérisé l’illicéité de la preuve mais avait négligé de procéder aux recherches qu’impose la mise en œuvre du droit à la preuve.

  • 36 Cour EDH, 13 déc. 2022, Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal, no 26968/16.
  • 37 Cour EDH, 5 sept. 2017, Bărbulescu c. Roumanie, no 61496/08 (GC).
  • 38 Cour EDH, 17 oct. 2019, López Ribalda et autres c. Espagne, nos 1874/13 et 8567/13 (GC).

39La démarche suivie par la chambre sociale manifeste la diffusion dans le droit national de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, dans son arrêt Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal36 mettant en question la conformité à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales d’un système GPS installé dans le véhicule fourni à un salarié par son employeur, la Cour européenne veille à ce que les juridictions nationales aient ménagé une protection suffisante du droit du requérant au respect de sa vie privée. Reprenant les grandes lignes des arrêts Bărbulescu37 (concernant le contrôle de la correspondance et des communications des employés) et López Ribalda38 (concernant des mesures de vidéosurveillance), la Cour demande aux juridictions nationales de tenir compte de différents facteurs lorsqu’elles procèdent à la mise en balance des différents intérêts en jeu [§ 109] : i) L’employé a-t-il été informé de la possibilité que l’employeur prenne des mesures de surveillance ainsi que de la mise en place de telles mesures ? ; ii) Quels ont été l’ampleur de la surveillance opérée par l’employeur et le degré d’intrusion dans la vie privée de l’employé ? ; iii) L’employeur a-t-il justifié par des motifs légitimes le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci ? ; iv) Était-il possible de mettre en place un système de surveillance reposant sur des moyens et des mesures moins intrusifs ? ; v) Quelles ont été les conséquences de la surveillance pour l’employé qui en a fait l’objet ? ; vi) L’employé s’est-il vu offrir des garanties adéquates, notamment lorsque les mesures de surveillance de l’employeur avaient un caractère intrusif ?

  • 39 Sur cette question : G. Vial, C. Lhomond, P. Adam, « Le droit à la preuve et le principe de loyaut (...)

40Il n’y a cependant pas lieu de penser que le régime du droit à la preuve a aujourd’hui atteint son point d’équilibre dans la jurisprudence sociale, ne serait-ce que parce que l’on est dans l’attente, en décembre 2023, d’une décision de l’Assemblée plénière, saisie par la chambre sociale, afin de préciser comment le droit à la preuve s’articule avec le principe de loyauté dans l’administration de la preuve39.

O.L.

II. Obtention forcée de preuves par des moyens techniques

Recueil forcé des données biométriques et génétiques sur un suspect

• CJUE, 26 janv. 2023, C-205/21, Ministerstvo na vatreshnite raboti.

41Cette décision importante concerne une question préjudicielle soulevée par une juridiction bulgare à propos d’une mesure d’exécution forcée pour obtenir d’un suspect sa photographie, ses empreintes digitales et son empreinte ADN. En l’espèce, le suspect était impliqué dans une procédure pénale pour fraude fiscale et il s’était opposé au recueil de ces données biométriques et génétiques. Une demande d’exécution forcée a donc été présentée devant une juridiction qui, doutant de la conformité de la législation bulgare au droit européen de la protection des données, a soulevé la question préjudicielle. La CJUE examine le droit bulgare au prisme de la directive 216/680 dite « Police Justice » qui réglemente le traitement des données personnelles dans le domaine pénal.

42La Cour de justice pose plusieurs règles importantes dans cet arrêt. Par principe, la collecte forcée des données biométriques et génétiques aux fins de leur enregistrement n’est pas contraire au droit de l’UE. Toutefois cette collecte est soumise à plusieurs conditions. Elle ne peut porter que sur des personnes à l’égard desquelles sont réunis suffisamment d’éléments de preuve de ce qu’elles sont coupables d’avoir commis une infraction intentionnelle. S’agissant de données sensibles, la collecte n’est justifiée que dans les cas de « nécessité absolue », ce qui doit conduire les États à exercer un contrôle particulièrement rigoureux sur la nécessité de procéder à ces prélèvements forcés. Enfin, la CJUE affirme qu’une législation qui prévoit une collecte systématique des données biométriques et génétiques de toute personne mise en examen pour des infractions intentionnelles est, en principe, contraire à la directive Police Justice car elle ne correspond pas à la condition de « nécessité absolue ». La Cour conclut en affirmant qu’une législation qui prévoit une collecte systématique des données biométriques et génétiques de toute personne mise en examen sans contrôle strict du critère de « nécessité absolue » et en particulier sans vérifier si des preuves de moindre gravité ne pourraient pas remplir la même finalité, n’est pas conforme à la directive 2016/680.

43Il est un peu tôt pour tirer des conséquences générales de cette décision sur la conformité du droit français vis-à-vis du cadre européen, mais on peut remarquer que le champ couvert par l’arrêt (données biométriques et génétiques) conduira à s’interroger sur l’utilisation massive et peu formelle des prises de photographies, d’empreintes digitales et, dans une moindre mesure, d’empreintes génétiques en France.

E.V.

Le règlement e-evidence : l’injonction de production et de conservation transfrontalière

• Règlement (UE) 2023/1543 du 12 juillet 2023 relatif aux injonctions européennes de production et aux injonctions européennes de conservation concernant les preuves électroniques dans le cadre des procédures pénales et aux fins de l’exécution de peines privatives de liberté prononcées à l’issue d’une procédure pénale

  • 40 Nous avions commenté la proposition de règlement dans une précédente chronique, E. Vergès, « Preuv (...)
  • 41 H. Christodoulou, « L’injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prém (...)

44Ce règlement, en préparation depuis plusieurs années40, a été publié le 28 juillet 2023, bien que son application concrète dans les États membres soit décalée au 18 août 2026. L’objectif de ce règlement est de permettre aux autorités judiciaires d’un État membre d’obtenir des données numériques collectées ou détenues par des prestataires de services dans une procédure transfrontalière. De façon concrète, l’autorité d’un État membre peut émettre une injonction de conservation ou de production de preuves électroniques à l’égard de tout prestataire de services qui opère au sein de l’Union européenne, même s’il a son siège en dehors de l’UE et que les données sont elles-mêmes conservées dans un pays n’appartenant pas à l’Union. Cette recherche extraterritoriale des preuves constitue une innovation majeure, à l’instar de la pratique déjà consacrée aux États-Unis depuis 2018 par le Cloud Act41.

  • 42 On parle de métadonnées.

45Le règlement énumère les différentes catégories de preuves électroniques concernées. Il s’agit des données relatives aux abonnés, au trafic et au contenu stockés sous une forme numérique par un fournisseur de services ou pour le compte d’un fournisseur de services. Ces trois catégories sont classées en fonction de leur caractère plus ou moins intrusif. Si les données relatives aux abonnés sont peu intrusives (elles concernent l’identité de l’abonné par exemple), tel n’est pas le cas des données de trafic et de contenu, qui sont susceptibles de contenir des informations très précises sur la vie privée des individus. Par exemple, les données de trafic permettent de connaître les personnes avec qui un suspect est en communication ou encore de le géolocaliser42. Les données de contenu sont encore plus intrusives, puisqu’elles recouvrent le texte, la voix, les images, les vidéos et le son. Concrètement, cela permet d’accéder au contenu de courriels, de conversations téléphoniques, d’enregistrements vidéo, etc.

  • 43 Un juge, une juridiction ou un juge d’instruction compétents dans l’affaire concernée

46De façon générale, les injonctions européennes de production et de conservation sont placées sous le contrôle de l’autorité judiciaire. Soit elles sont émises par cette autorité, soit elles sont validées par elle. S’agissant des données les plus intrusives (trafic et contenu), seule une juridiction a le pouvoir de les émettre43.

  • 44 Convention sur la cybercriminalité, Budapest, 23 nov. 2001.

47Le règlement e-evidence constitue l’aboutissement d’un long processus législatif, mais il laisse en suspens de nombreuses questions de coordination avec la jurisprudence de la CJUE sur les données de connexion. Cette jurisprudence, actuellement très restrictive, prohibe la conservation indifférenciée et généralisée des données et pose des critères de conservation ciblée et limitée dans le temps. Elle limite également le domaine des infractions qui peuvent donner lieu à cette conservation. À cette jurisprudence s’ajoute l’injonction de conservation rapide prévue par la Convention de Budapest44. Cet arsenal législatif, conventionnel et jurisprudentiel donne le sentiment qu’un flou, peu artistique, domine le régime juridique des preuves électroniques.

E.V.

III. Appréciation des preuves scientifiques et techniques

La signature scannée, rencontre avec une signature d’un troisième type

• Cass. soc., 14 déc. 2022, no 21-19.841.

  • 45 L. no 2000-230, 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’infor (...)
  • 46 Instauré dans une volonté de « neutralité technologique » impliquant que le contrat électronique n (...)

48Selon le Code civil, deux types de signatures peuvent aujourd’hui conduire à la perfection d’un acte juridique. Aux côtés de l’ancestrale signature manuscrite prend place en effet, depuis une loi du 13 mars 200045, la signature électronique, procédé réputé plus moderne et efficace de signature d’un contrat46. Cette signature électronique ne doit toutefois pas se confondre avec la signature manuscrite numérisée qui correspond, quant à elle, à l’image numérique d’une signature manuscrite ; cette image pouvant provenir soit du scan de la signature manuscrite originale, soit d’un dessin – reproduisant la signature manuscrite – directement réalisé sur des documents le permettant, comme les documents PDF. Alors qu’il est aujourd’hui courant en matière contractuelle, l’usage de cette signature manuscrite numérisée ne fait pourtant pas l’objet d’une réglementation dans le Code civil. À défaut, la jurisprudence entreprend, depuis quelques années, d’élaborer le régime juridique de cette signature d’un nouveau type. Dans cet arrêt du 14 décembre 2022, la chambre sociale de la Cour de cassation vient apporter une nouvelle pierre à l’édifice.

  • 47 Cass. soc., 6 oct. 2016, no 15-20.304 ; 16 mars 2022, no 20-22.676 et 24 mai 2023, no 22-11.674.

49En l’espèce, un saisonnier agricole avait été recruté par un contrat de travail à durée déterminée dont il a demandé la requalification en contrat à durée indéterminée en invoquant le fait que la signature de l’employeur, apposée sur son contrat de travail, était une signature manuscrite scannée. Le salarié faisait valoir qu’une telle signature ne correspondait ni à une signature manuscrite originale, ni à une signature électronique et qu’elle se trouvait, par conséquent, dépourvue de toute valeur juridique. En l’absence de signature de l’une des parties au contrat, le contrat à durée déterminée ne pouvait donc être considéré comme ayant été établi par écrit, ce qui devait – aux termes de l’article L. 1242-12 du Code du travail et selon une jurisprudence constante de la chambre sociale47 – entraîner sa requalification en contrat à durée indéterminée.

50Le salarié est débouté de sa demande de requalification par les juges du fond et la Cour de cassation reprend leur raisonnement en affirmant que l’apposition de la signature manuscrite numérisée du gérant de la société, bien que ne pouvant être assimilée à une signature électronique au sens de l’article 1367 du Code civil, ne vaut pas absence de signature, de sorte que la demande de requalification du contrat de travail doit être rejetée.

51Deux éléments sont à retenir de cette décision.

  • 48 Règl. (UE) no 910/2014 du PE et du Cons., 23 juill. 2014, sur l’identification électronique et les (...)

52La signature manuscrite numérisée n’est ni une signature électronique, ni une signature manuscrite originale. Dans cet arrêt, la Cour de cassation exclut catégoriquement toute assimilation de la signature apposée sous forme d’une image numérisée à une signature électronique. Selon l’article 1367, alinéa 2, du Code civil, la signature électronique « consiste en un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ». Cette signature est, par ailleurs, soumise au règlement européen no 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique, dit règlement eIDAS48, dont l’article 3 précise qu’elle s’entend de l’ensemble « des données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement à d’autres données sous forme électronique et que le signataire utilise pour signer ». L’apposition d’une signature sous forme d’une image numérisée ne peut donc être assimilée à une signature électronique au sens de ces deux textes. Or, si elle ne peut être apparentée à une signature électronique, la signature manuscrite scannée ne peut pas davantage être rangée dans la catégorie de la signature manuscrite originale, dès lors que son processus de création provient d’une technologie numérique et non de la main de son auteur. La signature manuscrite numérisée ne peut, par conséquent, être assimilée à aucune des deux catégories de signatures légalement admissibles en matière contractuelle. Pour autant, la chambre sociale considère qu’elle ne doit pas se trouver privée d’effet juridique.

  • 49 Art. 1361 C. civ.

53La signature manuscrite numérisée n’équivaut pas à une absence de signature. Après avoir écarté l’assimilation de la signature manuscrite scannée à l’une des catégories légales de signatures existantes, il s’agissait pour la Cour de cassation, de déterminer si cette signature particulière pouvait constituer un troisième mode de signature apte à satisfaire les conditions du formalisme exigé en matière contractuelle. De manière générale, l’enjeu de l’admissibilité et de la validité de la signature se présente différemment selon la nature du contrat sur lequel la signature est apposée. Si le contrat en cause est un contrat consensuel, l’enjeu se situe uniquement sur le terrain de la preuve de l’acte. Lorsque la signature est jugée non valable, l’écrit se trouve seulement dépourvu de sa force probante et non de sa propre validité. Et si l’écrit était exigé par la loi à titre de preuve (par exemple, dans l’hypothèse où le contrat est soumis au système de la preuve légale imposé par l’article 1359 du Code civil), il peut même valoir commencement de preuve par écrit et faire pleine preuve du contrat s’il est corroboré par d’autres éléments49 ; un début d’exécution dudit contrat étant considéré comme suffisant. À l’inverse, en matière de contrat solennel, l’exigence d’une signature valable conditionne l’existence même de l’acte juridique. En l’espèce, la signature litigieuse était apposée sur un contrat de travail à durée déterminée, c’est-à-dire un contrat soumis à un certain formalisme. Elle ne conditionnait pas la validité même du contrat mais emportait des conséquences sur la nature de celui-ci et, ainsi, sur son régime juridique ; l’absence d’efficacité de la signature manuscrite scannée entraînant en effet la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée. Pour statuer sur l’admissibilité de cette signature, la Cour de cassation se reporte à l’article 1367, alinéa 1, du Code civil.

  • 50 Cass. civ. 2, 28 mai 2020, no 19-11.744.
  • 51 CA Dijon, 16 déc. 2021, no 19/00409 ; CA Grenoble, 27 oct. 2022, no 20/02698 ; CA Amiens, 7 févr. (...)
  • 52 CA Versailles, 8 mars 2022, no 21/01343.

54Ce texte n’impose pas de conditions de forme particulières pour la validité d’une signature. Il exige seulement que celle-ci identifie son auteur et manifeste le consentement de ce dernier aux obligations qui découlent du contrat. Reste à savoir si une signature manuscrite apposée sous forme d’une image numérisée peut satisfaire cette double condition. La Cour de cassation s’était déjà prononcée en 2020 sur cette question, à propos d’une contrainte. Elle avait alors décidé que « l’apposition sur la contrainte d’une image numérisée d’une signature manuscrite ne permet pas, à elle seule, de retenir que son signataire était dépourvu de la qualité requise pour décerner cet acte50 ». La Cour de cassation laisse ainsi aux juges du fond la possibilité d’apprécier si une telle signature permet l’identification de son auteur et, subséquemment, la manifestation de son consentement. Par la suite, certaines juridictions d’appel ont admis la validité d’une signature scannée apposée sur une contrainte décernée par le directeur d’un organisme de sécurité sociale pour le recouvrement des cotisations51, alors que d’autres l’ont refusée pour un acte de cession de parts sociales, au motif que l’identification des signataires ne pouvait être établie avec certitude52. Dans cet arrêt du 14 décembre 2022, la chambre sociale s’en remet aux constatations des juges du fond, dont il ressortait qu’il n’était pas contesté que la signature en cause était bien celle du dirigeant de la société et qu’elle permettait donc parfaitement d’identifier son auteur, lequel était bien habilité à signer un contrat de travail. La double condition ayant été caractérisée par les juges du fond, la Cour de cassation ne pouvait que constater que la signature manuscrite scannée valait signature ou, pour reprendre la malencontreuse litote utilisée par les juges dans cet arrêt, ne « valait pas absence de signature ».

  • 53 Dans le même sens, la première chambre civile a déjà admis que lorsque « ne sont contestées ni l’i (...)

55Cette solution apparaît juridiquement fondée53 et ajustée à l’utilisation désormais courante de ce type de signatures dans un environnement numérique dans lequel s’organise aujourd’hui la gestion des contrats de travail. Exclure la signature manuscrite scannée et imposer l’utilisation d’une signature électronique au sens du règlement eIDAS serait bien trop contraignant pour la conclusion d’un contrat de travail à durée déterminée. Cela reviendrait à imposer le recueil de la signature électronique des deux parties au moyen d’un procédé fiable d’identification, ce qui conduirait notamment à passer par un tiers digne de confiance. Or, si la conclusion de contrats de travail par voie électronique est de plus en plus fréquente en pratique, elle n’est pas encore, spécialement dans les petites entreprises, formellement organisée. Elle se traduit le plus souvent par un échange de mails, non signés électroniquement et contenant en pièce jointe le contrat signé et scanné par l’employeur, que le salarié renvoie à son tour après l’avoir signé et scanné de nouveau. La souplesse dont fait preuve la chambre sociale dans cet arrêt peut donc paraître bienvenue. Toutefois, si elle a vocation à s’appliquer lorsque, comme en l’espèce, il n’est pas contesté que la signature numérisée est bien l’image numérique de la signature manuscrite du signataire, qu’elle identifie donc sans ambiguïté ce dernier et qu’elle exprime sa volonté de s’engager, reste à savoir ce qu’il adviendrait de cette solution en cas de contestation de l’identité de l’auteur de la signature manuscrite. Par ailleurs, face au risque de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée, il pourrait paraître judicieux d’envisager un processus plus sécurisé de conclusion du contrat de travail dématérialisé.

G.V.

Expertises devant les juridictions judiciaires et administratives

• Décret no 2023-219 du 28 mars 2023 modifiant le décret no 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires ;
• Décret no 2023-468 du 16 juin 2023 relatif à l’expertise devant les juridictions administratives et judiciaires ;
• Arrêté du 18 juin 2023 relatif à la nomenclature pour les tableaux d’experts établis par les cours administratives d’appel (NOR : JUSE2314518A).

  • 54 Celle-ci a fait l’objet de deux corrections mineures par un arrêté du 13 janvier 2023 (NOR : JUSC2 (...)

56On avait signalé dans cette chronique la publication d’un arrêté du 22 août 2022 modifiant la nomenclature des spécialités dans lesquelles sont inscrits les experts judiciaires (ces Cahiers, no 15, 2022, p. 259)54. Ce modeste déplacement d’une pièce sur l’échiquier du droit de l’expertise judiciaire a entraîné au cours de l’année 2023 plusieurs répercussions.

  • 55 D. no 2023-219, 28 mars 2023, modifiant le décret no 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux exp (...)

57D’abord, un décret du 28 mars 202355 organise le « reclassement » des experts qui étaient inscrits dans une spécialité supprimée par l’arrêté du 22 août 2022. Cette nouvelle procédure prend place dans le décret no 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires déjà plusieurs fois modifié. Les experts judiciaires doivent adresser leur demande de reclassement dans une nouvelle spécialité de la liste, selon les cas, au procureur général près la cour d’appel (liste dressée au sein de la cour d’appel) ou au procureur général près la Cour de cassation (liste nationale). Ce dernier procède au reclassement, le cas échéant après avoir requis l’avis d’une compagnie d’experts judiciaires. En cas de difficulté, ou si l’expert n’a pas pris l’initiative de solliciter son reclassement, le procureur saisit le président de la juridiction afin que l’autorité habituellement chargée de l’établissement des listes procède au reclassement. Au sein des cours d’appel, il s’agit de l’assemblée générale des magistrats du siège ; au sein de la Cour de cassation, du bureau.

  • 56 E. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit de la preuve, 2e éd., Paris, PUF, coll. Thémis, nos 719 et s
  • 57 Arrêté du 18 juin 2023 relatif à la nomenclature pour les tableaux d’experts établis par les cours (...)

58Ensuite, les changements réalisés en 2022 pour le procès civil et pénal se sont prolongés en direction du procès administratif, confirmant le rapprochement à l’œuvre depuis plusieurs années entre l’expertise du procès administratif et l’expertise judiciaire56. Aussi, le tableau des experts auprès des juridictions administratives (prévu par l’article R. 221-9 du Code de justice administrative et établi par un arrêté du 19 novembre 2013) a-t-il à son tour été modifié par un arrêté du 18 juin 202357. La nouvelle nomenclature administrative est, dans sa forme et sa teneur, très proche de celle issue de l’arrêté du 22 août 2022 pour l’expertise judiciaire. Quelques différences, dont l’explication n’est pas toujours évidente, subsistent néanmoins et préservent une singularité de la nomenclature des spécialités expertales administratives. La singularité la plus notable de cette dernière est l’ajout d’une nouvelle branche – qui n’était pas prévue par l’arrêté du 19 novembre 2013 et qui n’a pas non plus été insérée dans l’arrêté du 22 août 2022 pour les expertises judiciaires – : la branche « I : Environnement », qui concerne les pollutions (air, eau, sols), les déchets, la protection de la nature, de la biodiversité et des paysages, les risques industriels et technologiques, la « responsabilité sociétale des entreprises », l’écoconception, la gouvernance environnementale, etc. Ces matières ne sont pas inconnues de la nomenclature judiciaire, mais elles se trouvent pour la plupart insérées dans la branche « E : Industrie », à la rubrique « E.3 : Environnement ». En isolant ces matières dans une branche à part, la nomenclature administrative détache les questions environnementales des seules pollutions industrielles.

  • 58 D. no 2023-468, 16 juin 2023, relatif à l’expertise devant les juridictions administratives et jud (...)

59L’activité réglementaire en matière d’expertise s’est également développée au cours de l’année 2023 dans le prolongement des réflexions de deux groupes de travail, consacrées à l’expertise devant les juridictions judiciaires et administratives. Un décret du 16 juin 202358 a procédé à un nouveau toilettage du décret no 2004-1463 du 23 décembre 2004 déjà mentionné.

60Une partie des dispositions, qui entreront en vigueur au 1er janvier 2024, concerne l’inscription des experts sur les listes établies par les cours d’appel et par la Cour de cassation. Certains changements sont essentiellement rédactionnels ou apparaissent comme des concessions de faible portée (ainsi, l’âge limite à la date d’une demande d’inscription ou de réinscription passe de 70 à 72 ans). D’autres modifications sont plus significatives. En particulier, les candidats à l’inscription sur une liste dressée par une cour d’appel doivent maintenant justifier d’une formation à l’expertise (les formations étaient jusqu’à présent prises en compte seulement à l’occasion d’une demande de réinscription : art. 10, 2o du décret). De même, à l’occasion de la réinscription sur une liste, l’expert demandeur doit désormais fournir « tous documents utiles sur les expertises qu’il a réalisées » (art. 10, 1o). Cet ajout est particulièrement bienvenu, tant est grande la méconnaissance, y compris au sein des juridictions qui les désignent, des expertises effectivement réalisées par chaque expert inscrit (nombre, objet, durée…). Enfin le décret du 16 juin 2023 confirme ce que nous annoncions dans notre précédente chronique (ces Cahiers, no 15, 2022, p. 261), à savoir l’association plus étroite des compagnies d’experts au processus d’inscription sur les listes. Le décret du 16 juin 2023 en apporte une nouvelle illustration : dorénavant le procureur de la République qui instruit les demandes d’inscription sur une liste d’experts de la cour d’appel devra « [saisir] pour avis les compagnies d’experts judiciaires ou, à défaut, tout organisme représentatif » (art. 7, al. 1, du décret du 23 décembre 2004 modifié). Sur ce point, c’est l’expertise judiciaire qui s’aligne sur ce que prévoyait déjà la procédure d’inscription au tableau des cours administratives d’appel (art. R. 221-10 CJA).

61D’autres dispositions, applicables depuis le 18 juin 2023, modifient l’organisation de l’expertise devant les juridictions administratives. Pour l’essentiel, elles poursuivent le rapprochement à l’œuvre de cette expertise avec celle organisée devant les juridictions judiciaires. Ainsi, comme l’avait fait le décret du 28 mars 2023 pour les experts judiciaires (voir plus haut), le décret du 16 juin 2023 organise, selon des modalités analogues (art. R. 221-18-1 CJA), le reclassement des experts concernés par les changements apportés à la nomenclature par l’arrêté du 18 juin 2023. De même, le Code de justice administrative prévoit maintenant explicitement que « l’expert garantit le caractère contradictoire des opérations d’expertise » (nouvel art. R. 621-7, al. 1, CJA) et importe la pratique judiciaire du pré-rapport, sur lequel les parties peuvent produire des observations (nouvel art. R. 621-7, al. 4 CJA). On notera également que le décret du 16 juin 2023 poursuit le mouvement de dématérialisation de l’activité de justice, en exigeant que l’ensemble des communications et notifications entre les experts et le greffe de la juridiction se fasse par voie électronique (art. R. 621-6-5 CJA) et en permettant le recours à ce mode de communication avec les parties (art. R. 621-7-3 CJA).

  • 59 E. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, op. cit., no 732.

62Un autre rapprochement avec l’expertise judiciaire se produit sur le terrain crucial de l’impartialité des experts. En effet, chaque expert judiciaire doit prêter serment lors de son inscription sur une liste d’exercer ses fonctions « en son honneur et sa conscience » (art. 22 du décret du 23 décembre 2004), alors que les experts désignés par les juridictions administratives ne s’engageaient jusqu’ici par serment qu’à l’occasion de leur désignation pour une mission d’expertise (art. R. 621-3 CJA). Cette différence est abolie par un nouvel article R. 221-15-1 du Code de justice administrative qui impose la prestation d’un serment lors de l’inscription initiale au tableau établi par une cour administrative d’appel. La teneur de ce serment est proche de celui des experts judiciaires, sans être identique… : « […] Les experts prêtent devant cette cour le serment d’accomplir leur mission avec conscience, objectivité, impartialité et diligence ». Sur le même registre, un autre changement d’importance est apporté par le décret du 16 juin 2023. On sait le contraste qui existe entre les expertises publiques, qui exigent le plus souvent des experts qu’ils remplissent des déclarations publiques d’intérêt, et les expertises judiciaires et administratives, qui n’imposent pas de manière systématique de telles déclarations aux experts59. En 2007, une conférence de consensus avait suggéré d’étendre cette exigence à l’expertise judiciaire. C’est en ce sens que va le décret du 16 juin 2023, mais pour les expertises devant les juridictions administratives. Concernant ces dernières, en plus de la prestation de serment lors de l’inscription au tableau des experts (nouvel art. R. 221-15-1 CJA) ou, à défaut d’inscription, lors de la désignation (art. R. 621-3 modifié CJA), les experts (et les sapiteurs) qui sont notifiés de leur désignation pour une mission donnée doivent déclarer disposer des compétences et de la disponibilité nécessaires et « n’être en situation de conflit d’intérêts à l’égard d’aucune des parties », ni à l’égard des parties auxquelles l’expertise pourrait être étendue (CJA, art. R. 621-3 modifié). Cette modification traduit une extension très bienvenue vers l’expertise en justice de règles relatives aux conflits d’intérêts qui apparaissent élémentaires dans d’autres domaines d’expertise. Elle vient utilement compléter l’exigence déjà formulée par l’article R. 221-13, al. 2, du Code de justice administrative d’accompagner la demande d’inscription sur une liste « d’une déclaration sur l’honneur aux termes de laquelle le candidat mentionne ses liens directs ou indirects avec tout organisme de droit public ou privé intervenant dans son domaine d’activité ».

  • 60 Signalons, bien que cela soit plus éloigné de l’objet de cette chronique, que le décret du 16 juin (...)

63On terminera ce panorama60, par la mention d’une précision apportée par le décret du 16 juin 2023 quant à la partie qui supporte la charge financière de l’expertise. Alors que le Code de justice administrative prévoyait jusqu’ici que le juge prend une ordonnance qui « désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires », le décret retient maintenant une répartition plus claire, en adoptant une solution par défaut et de possibles exceptions :

« Ces frais et honoraires sont, en principe, mis à la charge de la partie qui a demandé le prononcé de la mesure d’expertise. Toutefois, pour des raisons d’équité, ils peuvent être mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties ».

Cette précision préfigure-t-elle une évolution analogue devant les juridictions civiles, alors que les sommes consignées au greffe sont imputées par le juge à l’une ou à l’autre des parties (art. 269 CPC) ?

O.L.

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Notes

1 La reconnaissance faciale est également connue comme une technique de sécurité intérieure. Techniquement, elle permet d’identifier des individus dans des lieux publics, à partir de caméras de vidéoprotection ou d’images prises par des drones. Actuellement, son usage est prohibé par la loi no 2022-52 du 24 janvier 2022 relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure.

2 E. Gindre, « Reconnaissance faciale : un mode de preuve 2.0 ? », AJ pénal 2023, p. 123

3 Évaluation faite en 2018 in D. Paris, P. Morel-À-L’huissier, Rapport d’information sur les fichiers mis à la disposition des forces de sécurité, AN, 17 oct. 2018.

4 Certains traitements de données personnelles sont autorisés en procédure pénale par l’article 230-6 CPP.

5 Son régime juridique est décrit de façon détaillée par E. Gindre, art. cité.

6 CE, 26 avr. 2022, no 442364, La Quadrature du Net.

7 Cour EDH, 4 juill. 2023, Glukhin c. Russie, requ. no 11519/20.

8 M.-Ph. Daubresse, A. de Belenet, J. Durain, Rapport d’information sur la reconnaissance faciale, et à ses risques au regard de la protection des libertés individuelles, Sénat, no 627, 10 mai 2022.

9 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle, 21 avr. 2021, 2021/0106/COD.

10 Proposition de loi no 505 de M.-P. Daubresse, A. de Belenet et plusieurs de leurs collègues, déposée au Sénat le 5 avril 2023.

11 Qualifiée dans la loi de « traitements de données biométriques a posteriori ».

12 Ce dernier devrait alors délivrer une autorisation écrite qui préciserait l’origine et la nature des données exploitées. Cela permettrait notamment d’éviter le recours à des autorisations générales.

13 Art. 230-6 CPP.

14 Le problème relatif aux données de connexion en est un exemple révélateur.

15 Art. L. 251-2 CSI. Ce texte prévoit également in fine qu’« après information du maire de la commune concernée et autorisation des autorités publiques compétentes, des commerçants peuvent mettre en œuvre sur la voie publique un système de vidéoprotection aux fins d’assurer la protection des abords immédiats de leurs bâtiments et installations, dans les lieux particulièrement exposés à des risques d’agression ou de vol ».

16 Art. L. 256-1 et s. CSI.

17 Art. L. 251-3 CSI.

18 Art. 77-1-1 1o CPP. Validé par Cass. crim., 9 janv. 2018, no 17-82.946.

19 Cass. crim., 12 févr. 2014, no 13-86.674.

20 Cass. crim., 23 janv. 2013, no 12-85.059, et 23 oct. 2013, no 13-82.762.

21 Cass. crim., 28 mars 2023, no 22-83.874.

22 Déjà en ce sens : Cass. crim., 6 avr. 2022, no 21-84.092.

23 En revanche, la surveillance devient attentatoire à la vie privée lorsqu’elle est utilisée pour capter l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé (Cass. crim., 21 mars 2007, no 20-83.885).

24 Cass. crim., 11 déc. 2018, no 18-82.365 et 18 juin 2019, no 18-86.421.

25 Cass. crim., 8 déc. 2020, no 20-83.885.

26 Cass. crim., 10 mai 2023, no 22-86.186.

27 V. pour une étude de cette loi, E. Vergès, « La preuve par l’image : symptôme d’un mal aigu », RSC 2023, 159.

28 Cass. crim., 15 nov. 2022, no 22-80.097.

29 Et même sept, si l’on ajoute l’usage des images prises par drone à des fins de police administrative, v. E. Vergès, art. cité.

30 Rapport d’information no 1089 sur les enjeux de l’utilisation d’images de sécurité dans le domaine public dans une finalité de lutte contre l’insécurité, enregistré le 12 avril 2023, présenté par Ph. Gosselin et Ph. Latombe.

31 La position des autres chambres de la Cour de cassation, dans le cadre du contentieux qui leur est déféré, n’est pas toujours identique. La chambre commerciale juge ainsi, au visa des articles 9 du Code de procédure civile et L. 238 du Livre des procédures fiscales, « qu’afin d’apporter la preuve contraire de faits constatés dans un procès-verbal dressé par des agents de l’administration des douanes, un redevable de contributions indirectes est fondé à produire la captation de l’image d’un agent de cette administration réalisée à partir d’un système de vidéosurveillance destiné à assurer la sécurité de ses locaux, même si l’agent n’était pas informé de cette captation, sauf s’il en est résulté une atteinte aux droits de la personnalité de ce dernier disproportionnée au but recherché », ce qui n’était pas allégué en l’espèce (Cass. com., 4 janv. 2023, no 19-21.884).

32 O. Leclerc, « Preuve dans les contentieux du travail », Rép. trav. Dalloz 2021, no 106 et s. C. Lhomond, Le droit à la preuve en droit du travail, thèse Lyon 2, 2023.

33 P. Henriot, « Le droit à la preuve, au service de l’égalité des armes », RDT 2018, p. 120 ; C. Mathieu, « Le droit à la preuve face aux autres droits fondamentaux : le jeu de la proportionnalité », RDT 2020, p. 652 ; O. Leclerc, « Le droit à la preuve et la recherche de la vérité dans les litiges du travail », RDT 2020, p. 655 ; G. Loiseau, « La recevabilité de la preuve illicite », D. 2021, p. 117 ; J.-Y. Frouin, « Le droit à la preuve, sens et mode d’emploi », RJS 5/2023, p. 7.

34 On relèvera qu’un troisième arrêt du 8 mars 2023 (no 21-12.492) précise également la mise en œuvre de l’article 145 du Code de procédure civile et la façon dont doivent être appréciés le motif légitime de demander une mesure d’instruction in futurum et le caractère nécessaire et proportionné de l’exercice du droit à la preuve. Dans le cadre de cette chronique, on s’en tiendra aux deux autres arrêts du même jour en raison de leur apport au droit des preuves scientifiques et technologiques. V. aussi Cass. soc., 1er juin 2023, no 22-13.238.

35 G. Loiseau, « Le droit de la preuve illicite », JCP S 2023, 1095.

36 Cour EDH, 13 déc. 2022, Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal, no 26968/16.

37 Cour EDH, 5 sept. 2017, Bărbulescu c. Roumanie, no 61496/08 (GC).

38 Cour EDH, 17 oct. 2019, López Ribalda et autres c. Espagne, nos 1874/13 et 8567/13 (GC).

39 Sur cette question : G. Vial, C. Lhomond, P. Adam, « Le droit à la preuve et le principe de loyauté de la preuve : quelles articulations ? », RDT 2023, p. 156.

40 Nous avions commenté la proposition de règlement dans une précédente chronique, E. Vergès, « Preuves spéciales, à la recherche de la preuve électronique » (chronique Preuves scientifiques et technologiques), CDST 2020, p. 209-226.

41 H. Christodoulou, « L’injonction de production et de conservation des preuves électroniques : prémices d’un acte d’investigation de l’Union européenne, » JCP G 2023, doc. 1013.

42 On parle de métadonnées.

43 Un juge, une juridiction ou un juge d’instruction compétents dans l’affaire concernée

44 Convention sur la cybercriminalité, Budapest, 23 nov. 2001.

45 L. no 2000-230, 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.

46 Instauré dans une volonté de « neutralité technologique » impliquant que le contrat électronique ne soit pas affecté par sa nature, l’article 1366 pose une équivalence, sur le plan probatoire, de l’écrit numérique et de l’écrit sur support papier. Ces deux écrits ont la même force probante, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont ils émanent et qu’ils soient établis et conservés dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. V. sur ce point : G. Loiseau, « Le contrat de travail électronique », JCP S 19 avr. 2022, no 1111.

47 Cass. soc., 6 oct. 2016, no 15-20.304 ; 16 mars 2022, no 20-22.676 et 24 mai 2023, no 22-11.674.

48 Règl. (UE) no 910/2014 du PE et du Cons., 23 juill. 2014, sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur.

49 Art. 1361 C. civ.

50 Cass. civ. 2, 28 mai 2020, no 19-11.744.

51 CA Dijon, 16 déc. 2021, no 19/00409 ; CA Grenoble, 27 oct. 2022, no 20/02698 ; CA Amiens, 7 févr. 2023, no 20/04421.

52 CA Versailles, 8 mars 2022, no 21/01343.

53 Dans le même sens, la première chambre civile a déjà admis que lorsque « ne sont contestées ni l’identité de l’auteur du courriel, ni l’intégrité de son contenu », l’absence de signature électronique puisse « être couverte par une exécution volontaire du contrat en connaissance de cause de la nullité, valant confirmation » (Cass. civ.1, 7 oct. 2020, no 19-18.135).

54 Celle-ci a fait l’objet de deux corrections mineures par un arrêté du 13 janvier 2023 (NOR : JUSC2237701A).

55 D. no 2023-219, 28 mars 2023, modifiant le décret no 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires.

56 E. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit de la preuve, 2e éd., Paris, PUF, coll. Thémis, nos 719 et s.

57 Arrêté du 18 juin 2023 relatif à la nomenclature pour les tableaux d’experts établis par les cours administratives d’appel (NOR : JUSE2314518A).

58 D. no 2023-468, 16 juin 2023, relatif à l’expertise devant les juridictions administratives et judiciaires.

59 E. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, op. cit., no 732.

60 Signalons, bien que cela soit plus éloigné de l’objet de cette chronique, que le décret du 16 juin apporte aussi des précisions concernant la possibilité pour le juge des référés de désigner un expert chargé d’apprécier l’état d’un immeuble susceptible d’être affecté par des dommages lors de l’exécution de travaux publics (nouvel art. R. 532-1-1 CJA).

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Pour citer cet article

Référence papier

Olivier Leclerc, Étienne Vergès et Géraldine Vial, « Preuves scientifiques et technologiques »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 17 | 2023, 109-134.

Référence électronique

Olivier Leclerc, Étienne Vergès et Géraldine Vial, « Preuves scientifiques et technologiques »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 17 | 2023, mis en ligne le 01 février 2024, consulté le 17 mars 2026. URL : http://journals.openedition.org/cdst/7986 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.7986

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Auteurs

Olivier Leclerc

Directeur de recherche au CNRS, CTAD (UMR 7074), université Paris Nanterre, École normale supérieure

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Étienne Vergès

Professeur à l’université Grenoble Alpes

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Géraldine Vial

Maître de conférences à l’université Grenoble Alpes

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