- 1 Le terme réhabilitation sera traité dans ce texte comme synonyme de réinsertion sociale, réadaptati (...)
- 2 La réforme n’a pas touché à la partie spéciale du Code de 1940 soit la liste des crimes et des pein (...)
1En matière d’histoire des politiques pénales occidentales, l’une des thèses dominantes consiste à dire qu’il y aurait eu un « âge d’or » de l’idéal de réhabilitation1 suivi d’une période de déclin (Allen, 1981 ; Garland, 1985, 2001). Plusieurs études n’ont pas hésité à la critiquer, notamment pour relativiser la thèse du déclin de cet idéal (Lynch, 2000 ; Hannah-Moffat, 2005 ; Raynor, Robinson, 2005 ; Maurutto, Hannah-Moffat, 2006 ; Quirion, 2006, 2012 ; Robinson, 2008 ; Carrier, 2010 ; Goodman, 2012, entre autres). La thèse de l’essor de la réhabilitation est pourtant restée intacte. On ignore où et comment la réhabilitation exerçait cette hégémonie et quel rapport cet idéal entretenait avec les autres idéaux présents également dans le droit criminel tels que la rétribution et la dissuasion. Pour tester l’hypothèse de l’hégémonie de la réhabilitation, nous nous appuyons sur une enquête menée dans le cadre d’une réforme pénale lancée au Brésil dans les années 1980. Observée par la littérature pénaliste et la littérature des sciences sociales brésiliennes comme une réforme dans laquelle l’idéal de réhabilitation était prédominant (Teixeira, 2014 ; Silvestre, 2016 ; Souza, Azevedo, 2016), ladite réforme a modifié la partie générale du Code pénal de 1940 (celle qui comprenait les articles relatifs aux principes de détermination de la peine et aux types de peines) et elle a proposé le projet de loi sur l’exécution pénale2. La création de la Loi sur l’exécution pénale et de son article premier qui consacrait l’objectif de réhabilitation dans l’exécution de la peine est habituellement interprétée comme le signe de cette prédominance incarnée dans un humanisme pénitentiaire (Campos, 2010 ; Teixeira, 2014), où l’idéal de réhabilitation devait orienter les autorités pénitentiaires.
- 3 Dans certains pays, comme le Brésil, deux organisations sont chargées de la gestion de la peine : l (...)
- 4 Il faut mentionner que nous sommes consciente de la contingence du choix de ce terme.
2À partir de l’observation de la façon dont les réformateurs brésiliens ont mobilisé et consacré la réhabilitation dans leur pratique de penser et d’élaborer la législation pénale, nous voulons nuancer et complexifier la thèse de l’« âge d’or » de la réhabilitation. Loin d’être seulement un problème de vérification empirique, à savoir s’il y a eu ou non hégémonie de la réhabilitation, nous argumentons qu’il s’agit d’un problème lié à la manière d’observer la réhabilitation, donc un problème théorique. La réhabilitation, caractérisée par sa polysémie, peut faire référence à la prise de décision sur la peine (la peine à déterminer, à aménager, à créer3) ou à l’orientation générale du système pénitentiaire et de ses décisions en matière d’intervention thérapeutique4. Tenant compte de cette distinction, nous constatons empiriquement que, dans le cas brésilien, la réhabilitation fut valorisée et prédominante seulement lorsqu’elle était vue comme un idéal destiné au système politique et à l’organisation pénitentiaire. Les réformateurs tenaient un discours favorable à l’humanisation de la prison et au respect des droits des détenus. Selon eux, la prison devient un dépôt humain plus déshumanisé sans projet de réhabilitation à l’intérieur de ses murs. La prison sans projet de réhabilitation, c’est la neutralisation tout court (Bauman, 1999). La Commission de la réforme pénale de 1984 (dorénavant Commission) n’appuyait sans doute pas cette posture. Cependant, vue comme une affaire du droit criminel, comme une préoccupation et une tâche du juge lors de la détermination de la peine, la réhabilitation fut dévalorisée et éclipsée par les objectifs de rétribution et de dissuasion. Elle fut, pourtant, placée dans l’exécution de la peine. À la fin de son travail, la Commission a consacré dans sa proposition de réforme la possibilité de réaliser un projet de réhabilitation à l’intérieur de la prison sans implications remarquables sur le choix de la peine et la réduction de la durée de l’incarcération. Ainsi, contrairement à la portée plus large soutenue dans la littérature, l’essor de la réhabilitation fut bien circonscrit à la réhabilitation comme un objectif pénitentiaire et accessoire.
3Au-delà des particularités de notre cas brésilien, nous voulons attirer l’attention sur les structures les plus dominantes dans la manière de penser et d’élaborer la législation pénale dont l’assise est plus globale et appartient à la culture pénale occidentale. En effet, le cadre de référence donné par la rétribution et la dissuasion et dans lequel le discours de réhabilitation a trouvé son contexte d’application et sa limite ne semble pas une particularité exclusivement brésilienne.
4Notre démarche est structurée de la manière suivante. Premièrement, nous conceptualiserons la réhabilitation et expliciterons nos assises théoriques. Ensuite, avant de présenter notre cas d’étude, nous expliciterons notre méthodologie. Après, nous identifierons les sens et les usages de l’idéal de réhabilitation dans la Commission de réforme et discuterons leurs implications pour les pratiques législatives brésiliennes. Nous conclurons en faisant ressortir les principaux apports de notre étude empirique au débat sur l’histoire des politiques pénales en général et plus particulièrement à la thèse d’un « âge d’or » de la réhabilitation.
5On attribue à Francis Allen la thèse de l’âge d’or suivi du déclin de l’idéal réhabilitatif. Selon cet auteur, l’idéal réhabilitatif est un ensemble d’idées, d’objectifs et de pratiques institutionnelles qui a dominé la pensée pénologique tout au long du XXe siècle. Une justification dominante des peines véhiculant l’idée que le « primary purpose of penal treatment is to effect changes in the characters, attitudes, and behavior of convicted offenders, so as to strengthen the social defense against unwanted behavior, but also to contribute to the welfare and satisfactions of offenders » (Allen, 1981, 2). Notez bien qu’Allen parle de l’hégémonie de cet idéal dans la pensée pénologique. Reprise par Garland dans Culture of control, cette thèse se popularise, s’élargit et la réhabilitation devient « the hegemonic, organising principle, the intellectual framework and value system that bound together the whole structure and made sense of it for practitioners » (Allen, 2001, 35). La réhabilitation serait ainsi partout : des tribunaux aux universités, de la prison aux services de probation (Allen, 2001, 34).
6À partir de ces concepts, la question qui demeure et qui n’a pas été traitée par ces deux auteurs est celle de savoir comment opérationnaliser théoriquement la réhabilitation pour observer empiriquement ses pratiques et ses discours. En adoptant un concept large et indifférencié de la réhabilitation, Allen et Garland ne distinguent pas ses différents sens et usages. En effet, la réhabilitation mobilisée par un juge pour justifier sa décision au moment de la détermination de la peine n’est pas la même que celle mobilisée par un psychologue pour choisir le type de traitement le plus adéquat en milieu pénitentiaire. Ou encore, pour parler de notre cas, le réformateur peut se servir de la réhabilitation comme un cadre de référence pour élaborer et justifier sa réforme pénale. Dans ces trois cas, on ne mobilise pas la même réhabilitation. Dans le premier cas, la réhabilitation est une affaire du droit criminel. Dans le deuxième, elle s’attache à l’intervention thérapeutique. Dans le troisième, elle est mobilisée dans le système politique lors de la création de la loi pénale et se situe à la fois dans le politique et le juridique (Dubé, Cauchie, 2007). Dans le premier et dans le troisième cas, la réhabilitation oriente la prise de décision sur la peine tandis que dans le deuxième cas, elle oriente la prise de décision sur l’intervention thérapeutique.
7Tout récemment, ce récit dominant de l’hégémonie de la réhabilitation pendant une certaine période a commencé à être remis en question. Une remise en question que facilite justement le fait de ne pas observer la réhabilitation d’une manière indistincte. À partir du cas empirique de la Californie, Goodman et al. (2017) proposent une nouvelle lecture de la thèse de l’hégémonie de l’idéal de réhabilitation dans les années 1950 et 1960 aux États-Unis. Différemment de Garland, ces auteurs circonscrivent la réhabilitation comme associée à certaines pratiques et discours à l’intérieur de la prison. Localisant la réhabilitation dans les pratiques d’évaluation et de classification des détenus et dans les programmes thérapeutiques, ils démontrent comment les agents œuvrant à l’intérieur des prisons ne partageaient pas une vision uniforme favorable à l’idéal de réhabilitation. Il s’agissait d’un discours plutôt présent parmi les chercheurs et certains praticiens œuvrant dans les prisons et qui n’y étaient pas du tout majoritaire. Toujours associé à la prison et à la création de programmes thérapeutiques, cet idéal de réhabilitation n’était en rien prédominant dans le processus de création des lois pénales en Californie.
8Nous pouvons déjà constater ici la pertinence de conceptualiser la réhabilitation en délimitant sa singularité. Cependant, le portrait général de Garland et d’Allen et celui esquissé par Goodman et al. et axé sur la réhabilitation en lien avec les pratiques thérapeutiques à l’intérieur de la prison, n’épuisent pas le thème de la réhabilitation et la mise à l’épreuve de la thèse de sa brève emprise dans le système pénal. L’argument de Goodman et al. contribue sans doute à complexifier le rôle de la réhabilitation dans les prisons californiennes et à nuancer le récit dominant élaboré entre autres par Garland. Cependant, la réhabilitation ne se réduit pas aux pratiques thérapeutiques dans les prisons.
9Suivant la démarche théorique de Goodman et al. de distinguer et de conceptualiser la réhabilitation en la rendant observable dans les pratiques concrètes (discursives et non discursives), nous délimitons notre observation de la réhabilitation en tant que théorie de la peine. Nous empruntons à Alvaro Pires son observation sociologique des théories de la peine. Selon cet auteur, les théories de la peine sont un type de théorie sui generis consistant en un discours institutionnalisé et reconnu par le droit criminel et par le système politique sur la punition. Elles offrent des conseils, des prémisses « prédécisionnelles », des motivations et des critères à l’autorité (gouvernement, législateur, réformateur, juge, etc.) quant à la manière de déterminer, de justifier et d’administrer la sanction criminelle (Garcia, 2013). Elles intègrent ainsi une certaine réalité de ces systèmes et sont utilisées pour appuyer certaines de leurs opérations.
10Observer la réhabilitation en tant que théorie de la peine implique de la conceptualiser comme un cadre de référence du droit criminel et du système politique au même statut que les théories de la rétribution, de la dissuasion et de la dénonciation. En tant que théorie de la peine, comment et où la réhabilitation fut-elle hégémonique dans les opérations du droit criminel et du système politique ?
11Cette question devient pertinente, car l’hypothèse formulée par Pires dans sa théorie de la rationalité pénale moderne établit que les théories modernes de la peine forment un système d’idées sur la punition à travers les points d’accord existant entre elles : toutes ces théories réclament l’exclusion sociale du coupable dans le processus décisionnel par rapport à la peine criminelle. Ce système d’idées, Pires l’a nommé « rationalité pénale moderne » (Pires, 1998, 2013a ; Pires et al., 2001). Cependant, malgré la convergence sur certains points, la réhabilitation en tant que théorie de la peine semble entretenir une relation conflictuelle avec les autres théories de la peine. Pires argumente que la rétribution, la dissuasion et la dénonciation restent indifférentes à l’inclusion sociale du coupable tandis que la réhabilitation recommande aux autorités d’en tenir compte. Si les trois premières valorisent une logique de moyens strictement négatifs de punition, la dernière valorise une logique hybride entre les moyens négatifs (l’enfermement) et les moyens ou programmes positifs de réhabilitation. Si la réhabilitation abandonne la prison, elle ouvre la possibilité même de se sortir du cadre négatif et producteur d’exclusion sociale de la rationalité pénale moderne. C’est sur cette théorie de la peine que se sont appuyées les pratiques qualifiées par Rosemblum de « practices of mildness » (2008, 232). Ces pratiques commencèrent à émerger au début même du XXe siècle : nous pensons notamment à la probation et à la libération conditionnelle dans la justice pour les adultes (Rothman, 1980). C’est aussi la théorie de la réhabilitation qui a joué un rôle cognitif fondamental dans la création de la justice pour les jeunes (Trépanier, Tulkens, 1995 ; Rothman, 1980 ; Pires, 1987). Sans aucun doute, elle contribue à réduire la part de la peine afflictive dans la détermination de la peine et dans le recours à la prison.
12Observer la réhabilitation comme théorie de la peine constitue ainsi une stratégie pertinente afin de mieux comprendre les mutations et les pérennités dans le droit criminel. Notre travail s’inscrit dans ce projet d’observer empiriquement les différents sens et usages de l’idéal de réhabilitation dans le système pénal pendant la période identifiée comme favorable à ce discours. Pour distinguer les différents sens et usages de la réhabilitation et documenter son emprise, sa marginalisation ou sa complémentarité en tant que théorie de la peine, nous proposons d’observer un type particulier de pratique pénale : celle qui consiste pour une commission de réforme à réfléchir sur le droit criminel et à élaborer un projet de loi. Les moments de réforme d’un Code criminel et de création des commissions de réforme pour l’étude et l’élaboration de diagnostics et de propositions de réformes ont une potentialité de production de variétés (Dubé, 2007). À la différence des tribunaux qui sont les organisations centrales du droit criminel et ont la tâche spécifique de traiter de dossiers successifs et ne peuvent pas s’arrêter pour réfléchir aux structures globales du système où ils opèrent, les commissions sont a priori un lieu de réflexion et occupent dans le droit criminel une place périphérique. En tant qu’organisations périphériques, les commissions de réforme « ne sont pas sujettes aux mêmes impératifs de « cohérence interne » que les organisations centrales » et « leur rapport à la connaissance se veut moins normatif et plus ouvert aux possibilités d’autocorrection, plus propice à l’apprentissage et au développement des alternatives » (Dubé, Cauchie, 2007, 466).
13Les données sur lesquelles cet article se base ont été collectées dans le cadre de notre recherche doctorale dont la portée était plus ample (Raupp, 2015). Nous nous étions interrogée sur les possibilités et les difficultés de reconstruire le droit criminel à partir de l’étude de la Commission de juristes responsable de la réforme pénale de 1984 au Brésil. Nous voulions comprendre les problèmes de réforme identifiés par ladite Commission ainsi que le processus de réflexion, de construction et de légitimation de ses propositions législatives. Nous voulions observer les idées – les théories de la peine – qui ont joué un rôle de ressources cognitives à la Commission. La question de la réhabilitation nous est apparue intéressante, car selon la compréhension même de la Commission, la réhabilitation était à la fois valorisée et dévalorisée et semblait occuper une place plus ou moins centrale dans la réforme. Alors, si l’association faite par les juristes et les scientifiques sociaux entre la réforme pénale de 1984 et la réhabilitation n’était pas évidente, au moins elle devrait être empiriquement nuancée.
14Cette recherche s’intéressait ainsi à un type d’expérience vécue qui n’est pas habituellement étudiée : « l’expérience-savoir » (Pires, 2004), celle qui est liée aux idées savantes et institutionnalisées. Nous ne voulions pas expliquer le comportement des réformateurs, mais plutôt identifier les idées qui influencent la manière de penser et de faire les lois en matière pénale et, ainsi, voir la place et le rôle de la réhabilitation.
15En adoptant une approche qualitative, le matériau de recherche se composait de documents et d’entrevues. D’un côté, les documents ont été la source la plus pertinente, car les documents écrits rendent compte de la stabilité et de la permanence des idées. Ils reflètent aussi la solidification d’un travail de réflexion et, de cette façon, ils ont « une plus grande valeur stratégique pour retracer [le] discours identitaire [du droit criminel] » (Pires, 2004, 187). D’un autre côté et malgré leurs limites, les entrevues – en particulier, l’entrevue du type réflexif – ont aidé, à leur tour, à comprendre plus en profondeur la réception particulière de certains concepts, de certaines idées, de certaines représentations institutionnalisées.
16Pour les documents, en raison de l’inexistence d’un fonds d’archives de cette Commission au ministère de la Justice du Brésil, nous avons dû retracer les documents de réflexion de la Commission. Ces derniers ont été trouvés dans les livres et les articles publiés par les membres de la Commission, signés individuellement ou collectivement soit pendant la période d’activité de la Commission (1980-1983), soit au moment du processus législatif au Parlement (1984), soit encore au cours des années ayant suivi la publication des nouvelles lois (1984-1990), car certains juristes membres de la Commission publièrent des ouvrages et des articles visant à expliquer la réforme après sa transformation en loi. Le ministère de la Justice du Brésil avait l’habitude de publier, à travers la maison d’édition du gouvernement fédéral, les travaux de la Commission en format de livre. Les projets de propositions législatives élaborés par la Commission donnèrent donc lieu à plusieurs publications. Les documents de réflexion de la Commission ont également été recueillis dans les actes de congrès sur la réforme lorsque les juristes membres y firent des interventions. Les textes auxquels ont donné lieu les réflexions issues de ces congrès furent publiés en format de livre soit par le gouvernement, soit par les revues juridiques ou d’autres maisons d’édition de livres juridiques au Brésil.
- 5 La Commission responsable de l’étude et de l’élaboration de la partie générale du Code pénal, créée (...)
- 6 Le coordinateur Francisco de Assis Toledo et les juristes Francisco de Assis Serrano Neves, Dínio d (...)
17Pour les entrevues, nous voulions approfondir et explorer certains thèmes apparus lors des premières lectures des documents recueillis. Nous avons réalisé quelques entrevues semi-directives et réflexives (Pires, 2004) de deux heures en moyenne auprès de juristes membres de la Commission de 1980. Du groupe de douze juristes formellement impliqués dans la Commission de réforme responsable de l’élaboration de la réforme de 19845, nous en avons interviewé trois (Dr Miguel Reale Junior, Dr Rene Ariel Dotti et Dr Jair Leonardo Lopes) ainsi que le ministre de la Justice de l’époque, Dr Ibrahim Abi-Ackel, qui créa ladite Commission. Les autres juristes impliqués dans la Commission étaient soit décédés ou injoignables avant le début de notre recherche6. L’entretien réflexif auprès de membres de la Commission voulait favoriser l’auto-exploration de la part de l’interviewé et se centrer aussi sur son expérience d’ordre cognitif et professionnel. Le but était de susciter et de stimuler activement une réflexion entre l’interviewé et l’intervieweur. Plus que le faire parler, l’objectif était aussi de le faire réfléchir. Les idées ressorties de l’entretien furent ensuite prises en considération pour elles-mêmes et non plus associées à l’interviewé comme acteur individuel. Nous n’étions pas intéressée, dans le cadre de ces entretiens, à savoir pourquoi le juriste X avait proposé telle norme ou pourquoi le juriste Y avait pensé de telle façon à partir de son itinéraire personnel ou de sa formation.
18Pour analyser notre corpus empirique, nous avons constitué un ensemble d’extraits pertinents à partir de nos documents et de nos entretiens. Au fil des lectures, nous avons sélectionné les passages qui retenaient notre attention en suivant la grille ci-dessous :
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I – Commission de juristes de 1980 :
Comment les réformateurs perçurent-ils les raisons de la création de la Commission et l’importance de son rôle ? ;
Comment les réformateurs observèrent-ils l’état du droit criminel brésilien à l’époque et les problèmes de réforme identifiés ? ;
II – Propositions de réforme :
Identifier séparément les propositions sur ces trois types de normes : les incriminations, les normes de procédure et les normes de sanction ;
Observer les propositions sur les normes de sanction : les propositions liées à la sanction criminelle (la détermination de la peine, les types de peine, le rôle du juge dans la détermination de la peine, etc.), leur conception et leurs justifications ;
Comment les peines non carcérales furent-elles présentées et justifiées ? Par une théorie de la peine ? Par la négative (par exemple « la prison ne marche pas ») ? Par le principe de la modération ou du dernier ressort, etc. ?
Quelles furent les théories de la peine valorisées ou dévalorisées par la Commission ?
Quelle fut la place des théories de la peine (la rétribution, la dissuasion, la dénonciation, la réhabilitation et d’autres) dans la réforme ?
La théorie de la réhabilitation fut-elle présente dans la réflexion de la Commission et de quelle façon ou par rapport à quoi ?
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- 7 Les énoncés pertinents sous forme de citations se regroupaient en trois blocs thématiques. Le premi (...)
19Le matériel a été réorganisé transversalement par une analyse thématique (Paillé, Mucchielli, 2003)7 suivie de l’analyse des citations par une méthode s’inspirant de la théorie de l’observation du sociologue allemand Niklas Luhmann (2002). Nous avons utilisé la théorie de l’observation à partir d’un de ses questionnements : comment un système-observateur observe certaines choses et n’en observe pas d’autres ? Ainsi, nous avons profité de l’appareillage qu’elle met en scène pour décortiquer l’opération d’observation sous-jacente à nos citations. Il s’agissait alors de voir comment les observateurs mirent en place des distinctions pour observer ceci ou cela. Une deuxième grille d’analyse a été utilisée avec des questions telles que : quelles sont les distinctions utilisées pour observer ? quelles sont les deux faces de la distinction employée par l’observateur ? quelle est la face dans laquelle il se situe pour observer ou la face qu’il valorise et celle qu’il dévalorise ? etc.
20Tenant compte de l’objectif de cet article, nous nous référons ici à une partie de ces données, notamment celles qui thématisent la réhabilitation. Passons maintenant à caractériser la Commission de juristes.
- 8 Ils étaient majoritairement professeurs dans les Facultés de droit (6 de la Faculté de droit de l’U (...)
21Dans cette section, nous voulons présenter brièvement notre point d’observation empirique de la réhabilitation : la Commission de juristes qui a élaboré la réforme pénale de 1984. Ladite Commission a été créée par le ministre de la Justice le 27 novembre 1980 alors que le Brésil se préparait à sortir d’une période de dictature « civile-militaire » et s’engageait sur la route de la démocratie. Son mandat était d’étudier et de proposer des changements dans la législation criminelle brésilienne. Les membres de la Commission étaient exclusivement des juristes : majoritairement avocats criminalistes et professeurs universitaires d’importantes facultés de droit8 au Brésil.
- 9 La CPI, créée par le Parlement brésilien, voulait investiguer sur la situation des prisons dans le (...)
- 10 Il est important de souligner qu’à cette époque, il n’y avait pas de loi fédérale réglementant l’ex (...)
22À cette époque, le contexte politique et juridique se caractérisait par la remise en question de la prison comme la seule réponse au crime et la recherche de solutions au problème pénitentiaire au Brésil, caractérisé, entre autres, par la surpopulation carcérale (Thompson, 1976 ; Paixão, 1987 ; Adorno, Bordini, 1989 ; Adorno, 1993 ; Zaluar, 1999 ; Campos, Alvarez, 2017). En effet, à partir des années 1970, les débats de réforme du droit criminel brésilien tournent autour de la perception d’une crise du système pénitentiaire et d’une crise de la prison comme peine. La Commission parlementaire d’enquête (CPI)9 sur le système pénitentiaire, créée en 1975, fait deux constats troublants. D’un côté, surpeuplée, la prison n’accomplissait pas son objectif de réhabilitation. De l’autre, la prison était l’unique réponse pénale apportée au crime. Ainsi, parmi de nombreuses mesures, la CPI recommanda : la création de peines non carcérales pour remplacer la prison ; l’apport de restrictions au recours à la prison qui ne devrait être réservée qu’aux criminels responsables de délits graves et aux délinquants dits dangereux ; et, enfin, la création d’une loi sur l’exécution de la peine pour garantir notamment les droits des détenus10 et la mise en place de diverses structures pour aider l’individu après sa sortie de prison (Ministério da Justiça, 1980).
23La Commission de 1980 fut créée dans foulée des débats de réformes et des travaux de la CPI. Il ressort de l’analyse de notre matériel que ses réflexions s’articulèrent autour de quatre axes principaux :
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Elle s’interrogea sur le recours abusif à la prison. La Commission était elle-même une conséquence du mouvement de réforme nourri par la perception d’une crise du système pénitentiaire dans les années 1970 ;
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Elle s’inquiéta aussi de la criminalité, une préoccupation bien présente dans les tentatives de réforme et dans les réflexions des années antérieures ;
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Elle se questionna sur l’amplitude – qu’elle jugeait nuisible – donnée au concept de dangerosité dans le Code pénal de 1940 et elle l’associa aux expériences totalitaires. La Commission répétait souvent qu’elle visait à créer un droit criminel démocratique qui serait basé sur la culpabilité et non sur la dangerosité ;
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Elle démontra une certaine lassitude à l’égard de la discussion « philosophique » – comme elle le disait elle-même –, entre les écoles pénales, discussion qui avait marqué les échanges doctrinaires en matière de réforme depuis la fin du XIXe siècle (Alvarez, 2003). Elle voulait dépasser cette querelle.
24Comme résultats de ces travaux, la Commission élabora trois documents, tous les trois des avant-projets de loi : un nouveau projet de loi de la partie générale du Code pénal, un Code de procédure pénale, et la Loi sur l’exécution pénale. Le projet de la partie générale du Code pénal et le projet de Loi sur l’exécution pénale furent présentés au Parlement brésilien par le ministre de la Justice en 1983. Après la période de discussions et de votation au Parlement, deux lois en matière criminelle, la loi n. 7209/84 et la loi n. 7210/84, furent créées en juillet 1984 et connues par la suite sous le nom de « réformes pénales de 1984 ». La première loi introduisit une nouvelle partie générale qui comprenait les articles relatifs aux principes de détermination de la peine et surtout aux types de peines. Quant à la seconde loi, elle porta exclusivement sur la gestion de la peine, c’est-à-dire sur tout ce qui se passe après la condamnation et la fixation de la peine par les tribunaux. Elle créa un tribunal de la gestion de la peine. C’est un juge de ce tribunal qui décide, par exemple, de la libération conditionnelle du condamné. Cette loi incorporait aussi une liste de tous les droits des détenus qui devaient être garantis dans les établissements pénitentiaires.
25Comme nous le verrons dans les deux sections suivantes, l’idéal de réhabilitation a joué des rôles différents dans les travaux de la Commission de la réforme de 1984. En fait, les deux avant-projets de loi qui ont été produits par les réformateurs, le projet de nouvelle partie générale du Code pénal et le projet de loi sur l’exécution pénale, ne donnent pas le même sens à la réhabilitation et n’en font pas le même usage. En examinant les avant-projets proposés par la Commission et ses documents de réflexion, nous avons identifié au moins deux manières dont les réformateurs ont identifié et mobilisé le discours sur la réhabilitation par la peine. D’un côté, la réhabilitation fut très dévalorisée, voire méprisée lorsqu’elle était perçue comme une théorie de la peine, c’est-à-dire comme une affaire du droit criminel, du ressort des tribunaux, et ce, tant au moment de la détermination de la peine qu’à celui de son exécution lors de la prise de décision de mise en liberté sous condition (progression de régime carcéral, libération conditionnelle, etc.). En revanche, lorsqu’elle était vue comme une possibilité d’intervention pénitentiaire, donc comme une affaire du système politique, la réhabilitation fut très valorisée par les réformateurs qui en tinrent compte à l’article premier de la Loi sur l’exécution de la peine. Analysons maintenant ces deux réceptions de la réhabilitation, leurs différences et leurs implications pour le débat autour de l’idéal réhabilitatif au Brésil.
- 11 Tous les extraits de documents et d’entretiens utilisés dans cet article sont notre traduction de l (...)
26Vue comme une théorie de la peine, la réception de la réhabilitation fut assez mitigée. Cette posture de la Commission peut être constatée dans les débats autour de la rédaction de deux articles dans leur proposition de réforme. Dans son avant-projet de la partie générale du Code pénal, la Commission voulait établir « les principes directeurs de la politique criminelle, tout ce qui se référait à la peine et à ses finalités »11, comme nous l’a confié le ministre de la Justice de l’époque, Ibrahim Abi-Ackel. Une de ses propositions qui incarne bien cette intention de la Commission est sans doute le nouvel article pour encadrer la détermination de la peine, processus que les réformateurs qualifiaient plutôt de « fixation de la peine ». Ce nouvel article du Code pénal spécifiait les critères de la détermination de la peine, son quantum, le régime carcéral initial et, lorsque c’était prévu dans la loi, le remplacement de la prison par une peine non carcérale. Dans cet article, le Code pénal établissait également les objectifs que ce processus visait. Voyons la formulation de cet article :
Fixation de la peine
Art. 59. Le juge, en examinant la culpabilité, les antécédents, la conduite sociale, la personnalité de l’agent, les motifs, les circonstances et conséquences du crime, ainsi que le comportement de la victime, établira, selon ce qu’il est nécessaire et suffisant de faire pour la réprobation et la prévention du crime :
I – Les peines applicables parmi celles qui sont prévues ;
II – La quantité de peine applicable, dans les limites prévues ;
III – Le régime initial pour la peine privative de liberté ;
IV – Le remplacement de la peine privative de liberté imposée par un autre type de peine, si cela est autorisé (Ministério da Justiça, 1983, 41, [notre souligné]).
27Notons que l’article ne mentionne pas explicitement l’objectif pénologique de réhabilitation. Cependant, dans son avant-projet transformé en loi, la Loi sur l’exécution pénale, les réformateurs prévirent une autre orientation. En effet, l’article premier proposé par la Commission édictait ce qui suit :
Art. 1. L’exécution pénale a l’objectif d’appliquer les dispositions de la sentence ou décision criminelle et de mettre en place les conditions à l’intégration sociale harmonieuse du condamné et de l’interné (Ministério da Justiça, 1983, 265).
28Le juriste membre de la Commission, René Ariel Dotti, expliqua ainsi le choix du libellé de l’article 59 du Code et de l’article 1er de la Loi d’exécution pénale :
[I]l y avait un mouvement [en dehors de la Commission] selon lequel la peine ne devait être ni réparatrice ni devoir servir à réhabiliter, la peine devait avoir un seul fondement : la rétribution. C’était une vision radicale et nous ne l’acceptions pas parce que, selon nous, la peine devait avoir une finalité sociale, […] il ne fallait pas enfermer les personnes sans qu’elles puissent retourner dans la société plus tard dans des conditions minimales de convivialité. Ainsi, nous pensions que la peine devait avoir comme fondements la rétribution ainsi que la prévention, certes, mais aussi la réhabilitation. Et nous avons réussi, car nous l’avons incorporée dans l’article premier de la Loi d’exécution pénale.
29Si nous notons un certain enthousiasme face à la réhabilitation de la part du commissaire Dotti, le commissaire Miguel Reale Junior se montrait quant à lui plus réticent à consacrer la finalité de réhabilitation :
Je ne crois pas à la réhabilitation, j’y étais absolument contraire et elle a été insérée dans la Loi d’exécution pénale. […] Le projet disait créer les conditions favorables à un retour harmonieux à la vie [en société], […] l’idée était donc d’assurer un retour harmonieux.
30Ainsi, d’un côté, pour la détermination de la peine, nous avons deux objectifs, la réprobation et la prévention du crime et, de l’autre, pour l’exécution de la peine, celui de « l’intégration sociale harmonieuse du condamné ». L’objectif de réhabilitation se déplace dans le temps (moment de l’exécution de la peine) et prend une place secondaire par rapport aux objectifs de réprobation et de prévention en ce qui concerne la détermination de la peine. Ce souci plus positif envers l’accusé est donc une orientation donnée aux autorités de l’exécution de la peine : il ne détermine ni le type de peine ni son quantum. Le juge d’exécution des peines ne pouvait ni réduire la longueur du temps d’incarcération ni même modifier le régime carcéral imposé par la sentence de départ. Il était contraint d’appliquer la sentence du juge du procès. De plus, l’article donnait l’impression que les démarches de réhabilitation devaient être conçues comme un simple complément éventuel de la peine, un objectif accessoire laissé pour le service pénitentiaire ou le juge de l’exécution de la peine. En tant que finalité accessoire de la peine, la réhabilitation peut se réaliser avec succès ou non, selon notamment sa mise en œuvre à travers des programmes, des conditions matérielles et bien sûr, selon la réalité propre à chaque individu. Comme nous l’a dit Miguel Reale Junior, on croyait fermement que « la réhabilitation ne devait pas être imposée par l’État, mais plutôt assumée par le condamné lui-même, ne dépendre que de sa volonté ».
31En entrevue, nous avons demandé au commissaire Dotti si l’objectif de réhabilitation inscrit dans la loi d’exécution pénale s’étendait aussi au juge au moment de choisir la peine dans le prononcé de la sentence. Dans sa réponse, la réhabilitation semble associée à la prison et à son exécution (le choix du régime carcéral initial). Il semble aussi associer le terme prévention à la réhabilitation et à la dissuasion spécifique :
Oui, parce que le juge dans la mesure qu’il applique la peine, il doit décider aussi du régime carcéral initial du détenu, c’est son obligation de travailler avec l’hypothèse de réhabilitation. […] Parce que l’article 59 dit que le juge devra décider en fonction de ce qu’il estimera nécessaire et suffisant de faire pour réprouver et prévenir, et qu’est-ce que la prévention dans ce cas ? C’est le fait de ne pas commettre un nouveau crime. Il y a deux dimensions, la prévention du crime du point de vue de la réhabilitation et du point de vue d’éviter la récidive (René Ariel Dotti).
- 12 Selon Lachambre (2011), en s’appuyant sur les travaux du juriste britannique Stephen, la finalité g (...)
32Le sens des termes « réprobation » et « prévention » inscrits à l’article 59 se dégage aussi de l’explication donnée par Dotti dans un ouvrage collectif des réformateurs. Le terme « réprobation » est compris comme faisant référence à l’idée de rétribution et au principe de proportionnalité. Quant au terme « prévention », il semble renvoyer surtout à l’idée de dissuasion (« force intimidatrice »), mais aussi à l’idée de dénonciation (« force éducatrice de la punition »)12. Dans la citation ci-dessous du juriste René Ariel Dotti, nous pouvons bien voir l’association entre réprobation et rétribution. En revanche, le sens de « prévention » reste implicite :
Ces expressions [réprobation ; prévention], consacrées dans l’une des plus importantes parties du droit criminel positif, réaffirment les exigences de rétribution (qui répondent à la culpabilité concrète), de proportionnalité (qui qualifient et quantifient la réponse) et de prévention (générale et spécifique) (Dotti, 1985, 90).
33Dans la citation suivante, extraite d’un autre ouvrage collectif écrit par quatre membres de la Commission et visant à éclaircir les principes de la réforme, le sens du médium « prévention » devient à son tour explicite. Il comprend ainsi, de façon condensée, une référence à la fois à l’idée de dissuasion (« finalité d’intimidation ») et à celle de la dénonciation (« finalité éducative ») :
La perspective de la prévention générale, comme critère de politique criminelle à être considéré dans l’individualisation de la peine, complète le programme législatif, car la peine sera juste lorsqu’elle aura atteint la réprobation que l’acte a suscitée dans le milieu social, en rendant les finalités d’intimidation et d’éducation de la répression pénale efficaces (Reale Junior, 1987, 165).
34Dans le même ouvrage, nous notons également que le terme peine semble faire référence exclusivement à une notion de châtiment construite sur le plan moral et dépouillée de l’idée de réhabilitation. Les réformateurs semblent avoir voulu valoriser ainsi la dimension afflictive de la peine :
[Peine] Nécessaire et suffisante à la réprobation parce qu’une législation fondée sur le droit criminel de la culpabilité qui présuppose plus une liberté d’option de l’action humaine que la convergence de forces d’ordre biologique et social, ne peut que prendre en considération la peine comme châtiment. La peine est vue comme châtiment, comme conséquence de la nature axiologique du droit, puisque si la mission du droit criminel est d’imposer la positivité de certaines valeurs, l’agression contre un bien juridique protégé est une non-valeur et ainsi elle mérite la réprobation (Reale Junior, 1987, 163).
35En entrevue, la réprobation est associée à la rétribution et la prévention apparaît associée à la dissuasion (« prévenir le crime par la peur de la peine »). C’est ce qui ressort de l’entrevue de Dotti et de celle de l’autre commissaire, Jair Leonardo Lopes :
[La] peine ne peut pas abandonner cette double fonction de prévention et de répression du crime. […] La rédaction [de l’article 59] est absolument importante parce qu’elle répond au principe de la proportionnalité […]. Ainsi, nous avons utilisé deux théories, la prévention et la rétribution, parce qu’il n’est pas possible de parler de peine sans rétribution, n’est-ce pas ? […] Et dire que la peine est seulement préventive [est problématique], à vrai dire elle n’est même pas préventive, car elle ne réussit pas à prévenir le crime, c’est l’idée que la personne n’échappera pas à la peine [qui prévient]. (René Ariel Dotti)
L’objectif n’est pas seulement de punir pour défendre la société, c’est aussi pour être utile à l’individu, le menacer en quelque sorte pour qu’il ne commette pas une nouvelle infraction. D’ailleurs, ce sont les deux objectifs : la prévention générale et la prévention spéciale. La prévention générale comme avertissement lancé à tout le monde à l’effet que celui qui commettra un crime sera assujetti à une peine X, […] [et la prévention spéciale] comme but de changer le comportement de l’individu à travers la punition et la menace. (Jair Leonardo Lopes)
36La réhabilitation fut ainsi rejetée explicitement au moment de la détermination de la peine et réduite à un « stimulus » pour aider pratiquement les détenus. La Commission de réforme fit alors bien la distinction entre la détermination de la peine et l’exécution de la peine, en rendant possible, du coup, un encadrement des finalités de la peine selon l’espace organisationnel de prise de décision à son égard : pour les tribunaux, y compris les tribunaux d’exécution de la peine, elle sera dévalorisée tandis que pour la prison, elle sera l’orientation normative dominante.
37Observée comme un principe d’orientation des tribunaux lors de la détermination de la peine, la réhabilitation fut dévalorisée par les réformateurs. Ils l’associèrent aux idées d’arbitraire et de dangerosité. En font foi ces propos du juriste et membre de la Commission de 1980, Ricardo Andreucci :
De la dimension humaine et de la culpabilité, la peine rétributive émerge, car aujourd’hui l’enthousiasme du positivisme et de la défense sociale est révoqué. L’idée de rééducation, si nous la prenons dans sa logique extrême, finit par assujettir le condamné à l’État pendant un temps indéterminé et à l’arbitraire, raison pour laquelle les totalitarismes choisirent souvent la défense sociale et non la rétribution (Andreucci, 1981, 55).
38Cette association fut très explicite dans l’argumentation d’un autre membre de la Commission de 1980, le juriste Miguel Reale Junior. Il associa également la réhabilitation à la dangerosité et à un droit criminel totalitaire :
[En parlant du Code pénal brésilien dans les années 1970] Lors de la détermination de la peine, la personne devenait plus importante que l’acte délictuel commis et la dangerosité du délinquant devenait un critère de la peine afin de promouvoir sa réinsertion sociale [..] Dans ce cadre, il faut éviter l’adoption passionnée de positions théoriques et évaluer, dans une perspective réaliste, les implications et les conséquences de l’acceptation de l’idée que la dangerosité et le traitement doivent être les pierres angulaires du droit criminel. Certes, le mouvement de la défense sociale nouvelle a une marque humaniste et démocratique, [...] cependant, la dangerosité ainsi que le traitement peuvent constituer les piliers d’un droit criminel totalitaire (Reale Junior, 1983a, 46).
Si la peine n’est pas la rétribution de la faute et devient un instrument de resocialisation du condamné, la dangerosité prendra un rôle central dans le droit criminel et la sanction devra être appliquée selon l’étude de la personnalité du délinquant afin de déterminer le traitement qui favorise sa réinsertion sociale (Reale Junior, 1983b, 15).
39En entrevue, le commissaire Reale Junior a caractérisé la Commission comme étant « dirigée vers un droit criminel de la culpabilité et critique de l’inclusion de la dangerosité dans le Code ». Dans ses documents, la Commission insista souvent sur le fait qu’elle voulait construire un droit criminel plus « garantiste » face au pouvoir punitif de l’État. Ce terme ne s’étendait cependant pas ici à l’extension ou à la sévérité des peines, mais à la manière de les infliger (des peines qui pouvaient rester, dans bon nombre de situations, très sévères). Du point de vue des réformateurs, un droit criminel « garantiste » devait écarter toute forme de responsabilisation strictement axée sur la conséquence de l’acte et opter pour une forme de responsabilisation axée sur l’intention des individus. Pour eux, seul un droit criminel de l’intention (par opposition à un « droit criminel des conséquences ») était compatible avec la démocratie. Cette croyance les rapprochait du rétributivisme. À leur avis, l’ancienne codification faisait trop de concessions aux « conséquences de l’acte » et était, pour cette raison, insuffisamment « garantiste » et plus rapprochée de l’arbitraire. Selon les réformateurs, juger selon la personnalité de l’accusé était un symptôme de ce droit axé sur les conséquences par opposition à un droit plus strictement concerné par l’intention et la culpabilité.
40Nous avons alors la nette impression de revivre le débat entre les écoles du droit criminel dans le dernier quart du XIXe siècle (Fry, 1985 ; Fry, Carrara, 1986 ; Alvarez, 2003 ; Machado, 2007). Juger selon la dangerosité, la personnalité de l’individu ou selon les conséquences actuelles ou éventuelles de son comportement était, selon les juristes, un problème, car ce jugement introduisait une dose inacceptable d’arbitraire dans la sentence. Le juriste membre de la Commission, Miguel Reale Junior, disait que :
La dangerosité en tant que jugement de la probabilité de commettre des crimes dans l’avenir devient le seul fondement de la peine. Cependant, on connaît les conséquences nocives de l’adoption de la dangerosité, un jugement fluide et peu sûr qui permet la violation directe du principe de la légalité, car le condamné reçoit une peine non pas en raison de ce qu’il a fait, mais plutôt de ce que l’on prétend qu’il fera probablement, étant donné son mode de vie : c’est-à-dire une récidive (Reale Junior, 1985, 63).
41Dans cette logique, un jugement sur le degré de culpabilité est « non arbitraire », tandis qu’au contraire, un jugement sur la dangerosité et la personnalité de l’individu l’est profondément. La représentation que le jugement sur le crime est moins arbitraire et plus « juste » qu’un jugement sur la personnalité et la dangerosité se fonde surtout sur l’idée de rétribution. Selon cette théorie de la peine, chaque crime doit correspondre à une peine proportionnelle au mal qu’il représente pour la justice et la moralité. Le concept de culpabilité joue ainsi un rôle important pour cristalliser cette association entre le crime et la peine (Machado, 2013). En soutenant un droit criminel de la culpabilité, les réformateurs renforcent la relation entre le crime et la peine (de prison).
42De plus, on peut dire que la réflexion critique que mena la Commission sur l’idée de réhabilitation visait davantage le modèle médical de réhabilitation (celui associé à la notion de dangerosité) et non la réhabilitation tout court. Ainsi, associée au modèle de la dangerosité, la réhabilitation ne devait pas orienter la détermination de la peine et fut écartée au profit d’autres idées qui guideraient davantage les réformateurs : la dissuasion et la rétribution.
43Cette mobilisation de la réhabilitation ne changea pas lorsque les réformateurs pensèrent aux tribunaux d’exécution de la peine. Malgré l’article premier de la Loi sur l’exécution pénale, la portée de la réhabilitation sur les pratiques judiciaires qui touchent à la peine fut également réduite. Même la création de la figure du juge d’exécution de la peine et la judiciarisation conséquente des décisions sur la gestion de la peine ne signifièrent pas l’augmentation de son pouvoir de décision sur la peine, car seule une marge de manœuvre très étroite fut laissée au juge. Il devait « exécuter » la décision du juge du procès quant au type et à la durée de la peine et, dans le cas de l’emprisonnement, quant au régime initial. Il devait aussi inspecter les pénitenciers et pouvait, par exemple, interdire le fonctionnement de l’un d’eux s’il le jugeait non conforme à la loi d’exécution pénale, ce qui dans les faits risquait peu de se produire en dépit des mauvaises conditions des lieux de détention.
44Le pouvoir de décision sur la libération conditionnelle était assez limité. Les réformateurs, suivant la tendance déjà existante dans le Code de 1940, conservèrent l’idée d’établir un délai minimal d’enfermement comme un critère nécessaire avant que le condamné puisse demander cette mesure. En fait, la réforme ne changea pas beaucoup la manière de concevoir la libération conditionnelle et elle continua d’imposer des critères d’application assez stricts. Comment pouvons-nous donc comprendre cette modeste action des réformateurs ?
45Un juriste membre de la Commission l’expliqua comme suit : la libération conditionnelle fut fortement conditionnée par les finalités de rétribution, d’intimidation et de dénonciation ; seule une portion bien marginale fut influencée par la finalité de « prévention spécifique », terme qui regroupe les finalités de réhabilitation, de dissuasion spécifique et de neutralisation. C’est ce qui ressort de l’extrait suivant :
La mesure de la peine doit être la mesure de la culpabilité et de l’obligation de transformer le condamné. Si, après avoir purgé une partie de sa sanction, le condamné démontre encore des signes de non-conformité par rapport aux valeurs « juridico-criminelles », cela montre que la réaction pénale n’a pas atteint l’objectif de correction. Les conditions personnelles du condamné nous font présumer qu’il récidivera. Par conséquent, il devra continuer à souffrir l’imposition de la peine jusqu’à la fin, si cela est nécessaire à la prévention spécifique. […] La libération conditionnelle [vise] d’un seul coup à réaliser les finalités de rétribution, en limitant la liberté de l’individu, et de prévention spécifique avec l’objectif de correction ou d’amendement (Reale Junior et al., 1987, 240).
46L’objectif de réhabilitation apparaît ici simplement comme une forme d’application de la peine judiciaire sans aucun effet sur la peine elle-même. La réhabilitation est ainsi conçue à l’intérieur d’un cadre rétributiviste. Reléguer la réhabilitation à l’exécution de la peine révélait bien sûr chez les réformateurs le désir d’humaniser l’exécution matérielle de la peine, désir qui caractérisait le débat sur la politique pénale à ce moment au Brésil (Teixeira, 2014). Cependant, cette humanisation resta exclusivement politique et matérielle et ne s’étendit pas au juridique ni n’affecta les considérations temporelles de la peine. L’humanisation n’impliquait en effet ni une limitation du recours au pénitencier ni une réduction de la durée des peines de prison en amont, c’est-à-dire dès la détermination de la peine. La réhabilitation ne touchait pas au cadre légal des peines. La réhabilitation ne fut ni valorisée ni prédominante dans les communications législatives et juridiques de réforme à cette époque. Comme elle était identifiée à l’arbitraire et à la dangerosité, les réformateurs voulaient prendre leurs distances à la fois des régimes politiques dictatoriaux et du positivisme criminologique. Elle fut, en revanche, valorisée et déterminante pour orienter le système politique dans ses démarches sur l’organisation de la prison et sur la mise en œuvre, au moins normative, des droits des détenus. C’est ce que nous montrerons dans la section suivante.
47Nous avons vu dans la section précédente que la réhabilitation vue comme une théorie de la peine et une affaire du droit criminel fut très limitée et n’a pas été consacrée comme une ressource cognitive dominante pour la prise de décision judiciaire sur la peine. Cependant, cela ne veut pas dire que la réhabilitation fut rejetée par la Commission. Il est clair qu’en positionnant la réhabilitation dans l’article premier de la nouvelle Loi sur l’exécution de la peine, les réformateurs cherchaient à la valoriser d’une certaine manière. Mais ils voulaient en même temps se distancer de certaines perceptions liées à la réhabilitation qui, selon eux, posaient problème. Dans la présente section, nous allons montrer comment la réhabilitation fut valorisée et consacrée à titre de principe directeur dominant et la portée de cette hégémonie, au moins en ce qui a trait à la Commission et à la réforme pénale de 1984.
48L’une des critiques formulées par les réformateurs de 1984 sur la réhabilitation consistait à l’associer à la manipulation de la conscience de l’individu condamné. Un extrait d’un texte du juriste Miguel Reale Junior démontre bien cette association entre la réhabilitation et la manipulation de la conscience. Dans cet extrait, nous pouvons constater la critique de la réhabilitation en tant qu’intervention « pédagogique » auprès des prisonniers. La réhabilitation utiliserait quelques outillages scientifiques pour modifier l’état mental et spirituel du condamné. Les méthodes d’intervention étaient vues comme scientifiques et le résultat observé comme un changement dans la structure de la personnalité du condamné. La réhabilitation se trouvait ainsi considérée comme une manipulation de la conscience et, en tant que telle, dévalorisée par les réformateurs.
Si la resocialisation consiste en un changement de la structure de la personnalité du condamné, en lui imposant ce qu’il doit être à l’aide de méthodes scientifiques, elle rompt les présupposés fondamentaux du droit criminel d’un État démocratique, et elle devient de la manipulation de conscience (Reale Junior, 1985, 62).
49En entrevue, le commissaire Reale Junior a exprimé aussi sa méfiance envers la réhabilitation. Le problème était, selon lui, l’imposition par l’État d’une transformation de la personne : « [n]ous étions convaincus que le travail de reconstruction de la personne condamnée ne devait pas être imposé par l’État mais plutôt émaner du prisonnier lui-même ».
50Vue exclusivement comme une pratique pédagogique d’intervention complémentaire auprès des prisonniers pour contribuer à leur métamorphose intérieure, la réhabilitation était renvoyée ailleurs, en dehors du cadre décisionnel des tribunaux. Elle devenait alors une affaire pour les experts et les scientifiques, les psychologues, les intervenants, à la limite pour l’administration pénitentiaire et le gouvernement, mais non pour le système de droit. Lors de notre entretien, le juriste René Ariel Dotti, interrogé sur la façon dont il voyait la réhabilitation à l’époque de la réforme, nous raconta une anecdote. Il nous confia que le juriste brésilien Roberto Lyra lui avait déconseillé de choisir la réhabilitation comme sujet de thèse de doctorat. Pourquoi ? Parce que du point de vue juridique, lui avait-il dit, l’espace pour la réhabilitation était restreint, tandis que du point de vue social et psychologique, il était considérable.
51La critique de l’idée de la réhabilitation, vue comme une manipulation de la conscience par les réformateurs de 1984, reposait sur l’observation que la réhabilitation visant la transformation de l’individu était une imposition de valeurs, alors que la société se trouvait précisément elle-même composée d’une multitude de valeurs. Ils posèrent par conséquent les questions suivantes :
Quel modèle de société doit-on choisir comme référence [le même que celui que l’on prend pour punir, pour infliger la souffrance] ? Quelles sont les normes et les valeurs de base ? Quel degré de proximité doit-on exiger de l’individu face aux étalons de référence de comportement du groupe ? Et, pour terminer, par quels moyens peut-on y arriver ? (Reale Junior, 1985, 62)
Resocialiser devant quoi ? Resocialiser devant quel ensemble de normes ? Resocialiser devant quelle idéologie ? Quelles normes ? Quelles valeurs ? [...] Et encore une question s’impose : à travers quelle méthode et quels moyens peut-on réaliser cette prétendue resocialisation sociale ? (Reale Junior et al., 1987, 166)
52Selon eux, les réponses à ces questions s’avéraient impossibles et, de cette manière, démontraient l’imprécision de la réhabilitation. Ils argumentaient que la réhabilitation avait été reçue par le droit criminel sans aucune critique, car elle contenait un discours humanitaire, même si ce discours était une illusion (Reale Junior, 1985, 62).
53Quels sont les principaux points de cécité de cette critique de la réhabilitation ? Qu’est-ce que cette critique ne voit pas et ne voit pas qu’elle ne voit pas (Von Foerster, 1991) ? D’abord, que la protection de la liberté ne se résume pas à la protection de la liberté des consciences. Que la prison constitue déjà par elle-même une grande forme d’intrusion dans la vie privée et personnelle des individus et contredit, elle aussi, les présupposés fondamentaux de l’État démocratique consistant à protéger non seulement la liberté de conscience, mais aussi la liberté de construction d’une « vie personnelle et sociale » en mettant les personnes à l’abri de la « promiscuité » (au sens de Goffman, 1968) produite intentionnellement par le pouvoir politique à travers la détention forcée. Ajoutons que les mêmes questions et critiques formulées ci-dessus par Reale à l’égard de la réhabilitation pourraient l’être aussi grosso modo à l’égard des idées de rétribution et de dissuasion. Par exemple : « rétribuer devant quel ensemble de normes ? Devant quelles valeurs ? Devant quelle idéologie ? ». Les réformateurs souhaitaient dénoncer ce qu’ils avaient qualifié de « transformation du droit criminel en un instrument de médicalisation » (Reale Junior et al., 1987, 166).
54Mais cela n’implique pas un rejet total de la réhabilitation. En fait, ils voulaient se distancier de la vision de la réhabilitation comme manipulation de la conscience. Pour ce faire, les réformateurs de 1984 employèrent une autre distinction : la réhabilitation comme manipulation de la conscience et la réhabilitation comme une « offre d’aide » aux individus. Ils acceptèrent alors exclusivement l’idée d’un appui organisationnel pour « promouvoir l’éducation du condamné à l’aide de l’assistance sociale et du travail ».
Éducation dans le sens de stimuler de nouveaux comportements, d’augmenter le répertoire de réponses dans lequel pourra puiser le condamné devant les difficultés naturelles de la vie, un élément dont il a été privé et qui a joué dans son parcours. La réhabilitation ne vise pas à transformer scientifiquement le criminel en « non-criminel » mais à faciliter sa vie future en créant la possibilité d’adopter de nouvelles attitudes, selon la libre autonomie individuelle, pour que l’exécution de la peine « ne viole pas les opinions du condamné, en remplaçant son monde de valeurs par le monde dominant de la société » (Reale Junior et al., 1987, 168).
55La réhabilitation comme « possibilités offertes aux condamnées » par le système politique à travers les prisons fut la forme valorisée et consacrée dans la réforme pénale de 1984. Cette manière de comprendre la réhabilitation est bien différente de celle qui la voit et la mobilise comme une théorie de la peine. La réhabilitation est ainsi au cœur de la nouvelle Loi sur l’exécution pénale proposée par les réformateurs. Dotti nous a confié en entrevue, et cela s’applique aussi aux récits de la réforme écrits ensuite par les réformateurs, que la création de la Loi sur l’exécution pénale visait à adapter la législation aux règles minima pour le traitement des détenus des Nations Unies. Elle visait aussi à « humaniser le système pénal en diminuant les inconvénients de la peine de prison ». Dotti disait aussi que la Commission partageait « le constat de la prison comme une peine totale » et « qu’il devrait y avoir une solution de rechange à ce type de peine totale ». Cette quête pour ces solutions a encouragé la Commission à non seulement proposer dans la nouvelle partie générale du Code d’autres peines non carcérales, mais aussi à créer des mécanismes pour « atténu[er] d’une certaine manière la rigueur de l’exécution de la peine privative de liberté ». Le mécanisme de progression de régime, c’est-à-dire l’idée d’aménagement progressif de la peine (régime semi-ouvert, régime ouvert, la libération conditionnelle), fut un moyen prévu pour atteindre cet objectif.
56Un autre moyen de « flexibiliser la perte de la liberté », comme nous l’a dit Dotti, fut de prévoir dans la loi une partie sur les services que l’État devait assurer aux détenus et une autre partie sur les droits des détenus (droit à la visite, droit à la santé, droit au travail, droit à l’orientation juridique, droit à un traitement égalitaire, etc.). On voit bien que l’objectif de la Loi sur l’exécution pénale était de lutter contre la négligence et l’inertie du gouvernement face aux mauvaises conditions de vie à l’intérieur des prisons brésiliennes. Les réformateurs démontrent suivre un principe selon lequel la peine de prison ne peut pas être conçue pour ajouter des souffrances (autres que la détention elle-même) et qu’elle devrait même se rapprocher le plus possible de la vie en liberté. Il s’agit d’une tentative de forcer politiquement l’humanisation de l’exécution matérielle de la peine de prison. Cela fut une source constante de déception, car le gouvernement sembla (et semble encore) éprouver beaucoup de difficultés à réaliser minimalement cette expectative.
- 13 La loi prévoyait une période minimale d’admissibilité à la progression de régime et à la libération (...)
57Cependant, dans leur proposition de nouvelle partie générale du Code pénal, les réformateurs ne créèrent pas les conditions objectives permettant d’avoir potentiellement un impact sur la prison. Au moment de penser la détermination de la peine, la réhabilitation perdit sa valeur en tant que théorie de la peine pouvant être détachée de la peine de prison ou, à tout le moins, susceptible de jouer en faveur de la réduction du temps carcéral afin de favoriser la réinsertion sociale (ou ne pas y nuire). Les réformateurs préférèrent entériner la rétribution et la dissuasion. Même dans la Loi sur l’exécution pénale, le juge d’exécution pénale ne pouvait devancer la mise en liberté d’un détenu jugé « réhabilité » ou non dangereux13. Aux yeux des réformateurs brésiliens, il semblait incontestable que la place de la réhabilitation se situait sur le plan de l’exécution de la peine et, plus spécifiquement, dans la prison et seulement à titre de programmes ou d’activités offerts aux détenus. Les réformateurs voyaient l’humanisation de la peine comme étant exclusivement politique et matérielle (par opposition à juridique et temporelle). Selon leur réforme, l’humanisation n’exigeait une réduction ni dans le recours aux peines de prison ni dans leur durée.
58La difficulté de voir la réhabilitation comme une affaire du tribunal et comme pouvant réduire et atténuer à différents égards la sentence de départ rendit même extrêmement difficile la tentative, exprimée par le projet de 1984, d’humaniser la prison. L’objectif de réhabilitation apparaît simplement comme une forme d’application de la peine judiciaire sans aucun effet sur la peine elle-même. Ainsi, la réhabilitation resta souvent lettre morte en raison à la fois des conditions matérielles de vie en prison et de l’impossibilité légale de modifier le régime d’incarcération prévu dans la sentence. Pour les réformateurs, le droit rétributiviste n’avait pas à être humanisé, seulement la politique de vie en prison.
59En bref, quel fut le rôle attribué à la réhabilitation par la réforme de 1984 et à quoi servit-elle exactement ? Premièrement, elle servit à dire au système politique qu’il était important que les détenus aient accès dans les prisons à des programmes visant à favoriser leur réinsertion sociale. Le droit criminel s’acquitta de sa responsabilité par rapport à l’inclusion sociale, surtout lors de la détermination de la peine. Deuxièmement, elle servit à réduire (d’une manière bien circonscrite) la durée de la prison à l’aide de la libération conditionnelle et à atténuer le régime d’incarcération dans les limites fixées par les théories de la rétribution, de la dissuasion et de la dénonciation.
60La réforme adhéra fortement aux théories de la rétribution, de la dissuasion et de la dénonciation. Que l’empêcha de faire cette adhésion ? Citons quelques opportunités perdues : par rapport au juge de la sentence, cette adhésion amena les réformateurs à perdre de vue la possibilité de tenir compte de la finalité d’inclusion sociale pour favoriser la sélection d’une sanction non carcérale ; la possibilité de ne pas contraindre le juge de la sentence à utiliser la peine minimale de prison et la possibilité de ne pas considérer la récidive comme un critère absolu pour aggraver systématiquement la peine ; et, enfin, la possibilité de porter un jugement qualitatif sur les circonstances aggravantes et atténuantes. Par rapport à la phase de l’exécution de la peine, ces théories empêchèrent les réformateurs de laisser au juge d’exécution toute la discrétion nécessaire pour déterminer et atténuer le régime pénitentiaire pour tous les détenus sans exception. Même un récidiviste peut se réhabiliter mieux et plus rapidement dans le cadre d’une deuxième intervention sans qu’il n’y ait aucune raison d’aggraver le régime pénitentiaire. Elle a aussi empêché les réformateurs de réduire en toute liberté la durée de la peine de prison à l’aide de la libération conditionnelle.
- 14 Comme nous avons observé la réhabilitation dans la manière de construire une proposition législativ (...)
61La thèse de « l’âge d’or » de la réhabilitation semble ne pas résister à l’épreuve empirique. Le travail de Goodman et al. (2017) sur la réhabilitation en Californie avait déjà remis en question cette thèse et l’avait nuancée en ce qui a trait à cette région du monde. Observée comme discours et pratique liée à l’intervention dans le pénitencier, la réhabilitation ne faisait pas l’unanimité. Notre article ajoute un autre élément à ce débat sur « l’âge d’or » de la réhabilitation. Vue comme une théorie de la peine, la réhabilitation semble loin d’exercer une hégémonie sur les autres théories de la peine. Ces dernières sont résolument plus dominantes dans certaines opérations du droit criminel et du système politique. À partir d’un autre cas empirique régional, cette fois au Brésil, et mettant en scène la Commission de juristes de la réforme pénale de 1984, nous avons montré que cette théorie de la peine n’avait pas eu une place centrale dans la construction de la nouvelle partie du Code sur la détermination de la peine. Sa portée fut limitée justement par d’autres théories de la peine, notamment la rétribution, la dissuasion et la dénonciation. Elle a régné, en revanche, dans la nouvelle Loi sur l’exécution pénale et cela même de façon limitée, comme nous l’avons vu14.
62Si nous ne pouvons pas généraliser ce constat empirique de l’absence d’un « âge d’or » de la réhabilitation, car cela exigerait d’observer d’autres régions du monde, notre contribution demeure d’un autre ordre. La démarche de vérification empirique de la thèse de l’hégémonie de la réhabilitation doit être précédée d’une démarche qui est, à la limite, théorique, c’est-à-dire qu’elle doit d’abord et avant tout distinguer et indiquer de quelle réhabilitation on parle. C’est une question de distinction. Et la distinction que nous avons proposée entre la réhabilitation en tant que théorie de la peine et la réhabilitation vue comme étant liée à l’intervention thérapeutique contribue, à notre avis, à une observation plus précise de la réhabilitation ; elle contribue aussi à la compréhension de son parcours et du rôle qu’elle joua sur le plan non seulement des mutations mais aussi des pérennités du droit criminel et ce, au Brésil certes, mais également partout ailleurs en Occident.
63Les réformateurs au Brésil n’ont pas réinventé la roue et, malgré leurs particularités, ils actualisent un problème qui est plus global. Ils ont utilisé une distinction classique existante déjà dans la doctrine pénale entre les finalités de la peine pour la détermination de la peine et les finalités pour l’exécution de la peine. Au XIXe siècle, le juriste britannique Stephen l’employa aussi pour différencier les finalités de la peine. Il chercha une intégration et une hiérarchisation entre elles pour valoriser sa théorie de la dénonciation (Lachambre, 2011, 336). La distinction opposait les finalités de la peine qui étaient centrales pour la détermination de la peine par le tribunal à celles qui étaient importantes seulement par rapport aux modalités d’exécution de la peine dans le pénitencier, sans affecter le choix entre incarcérer/non incarcérer et sans modifier le calcul de la durée de la peine de prison par le tribunal. Stephen percevait la réhabilitation comme une préoccupation de « l’administration de la justice criminelle » (Lachambre, 2011, 339). Le « projet de réhabiliter » ou de « favoriser les conditions pour réhabiliter » se trouva ainsi éloigné du tribunal : ce n’était pas une finalité acceptable de déterminer le type de peine ou sa durée (advenant une peine de prison).
64À travers cette distinction, nous avons vu que la réhabilitation, comme théorie de la peine, entretient avec les autres théories de la peine qui intègrent la rationalité pénale moderne une relation d’accommodement plutôt que de confrontation. La réhabilitation ne s’oppose pas à la punition tant que cette punition n’est pas conçue par des moyens strictement afflictifs. La réhabilitation, à partir des éléments observés dans notre cas, semble se préoccuper de ce qui se passe à l’intérieur de la prison et des critères de libération des condamnés. Elle finit par vouloir assouplir l’endurcissement de l’intervention pénale et par favoriser la libération immédiate des individus observés comme étant réhabilités. Cependant, comme le dit Foucault, « [i]l s’agit donc d’une inclusion par exclusion » (2001, 1482). Ce souci envers le coupable représente sans aucun doute une voix dissonante dans les discours sur les objectifs de la peine centrés sur l’infliction de la souffrance. Mais, conditionnées par le noyau dur de la rationalité pénale moderne, les « bonnes intentions » de la réhabilitation – force est de le constater – ne sont pas pour autant dépourvues d’effets néfastes dans la vie des coupables.
65Cet article contribue ainsi à requalifier le statut que les particularités régionales ont dans la compréhension d’un phénomène qui est plutôt global. La rationalité pénale moderne peut être décrite sans référence aux particularités régionales. Cependant, cela ne veut pas dire, comme notre article l’a montré, que les particularités régionales ne sont pas importantes et ne doivent pas être considérées. La question est que les particularités régionales ne sont pas traitées ici comme une donnée a priori ou comme des variables indépendantes ou explicatives (Luhmann, 1997, 73). Les particularités de la culture pénaliste brésilienne n’invalident pas la dimension globale incontournable de la rationalité pénale moderne en tant que système d’idées, mais elles ajoutent à la compréhension de ses formes d’actualisation et à l’estimation de sa capacité de résistance aux critiques faites à la manière dominante de concevoir et d’appliquer la peine en Occident.
66D’une manière générale, la critique de la réhabilitation comme théorie de la peine, intensifiée dans les années 1970, est bien documentée dans la littérature criminologique. Les abus commis au nom de la réhabilitation sont bien repérés : de longues peines carcérales et même des peines indéterminées (Allen, 1981 ; Von Hirsh, 1985 ; Brodeur, 1985, 1990 ; Cohen, 1985 ; Von Hirsh et al., 1987 ; Tonry, 1996 ; Garland, 2001 ; Rothman, 2002, entre autres). Allen (1981) et Garland (2001) décrivent ce mouvement justement comme un signe du déclin de la réhabilitation. Cependant, en voulant caractériser ce mouvement, la littérature semble avoir surévalué le poids de la réhabilitation dans le droit criminel et dans le système politique. Ce poids doit être ainsi revu. En se concentrant sur les discontinuités entre une période et une autre, cette approche perd de vue les continuités qui demeurent à des périodes différentes. C’est le point de cécité de la lecture de Garland. Il observe dans des mouvements tels que le just desert ou le truth in sentencing (Cullen, Gilbert, 1982) un signe du déclin de l’idéal réhabilitatif et du virage punitif. Ces mouvements se caractérisent par la valorisation des théories de la peine qui privilégient les moyens strictement « négatifs » de punition (la rétribution, la dissuasion et la dénonciation). Or, ces théories de la peine semblent n’avoir jamais perdu leur hégémonie dans les structures cognitives du droit criminel et du système politique en matière de punition.
- 15 Sur la différence conceptuelle entre innovation et reproduction normale, voir Cauchie, Kaminski, 20 (...)
67La question que notre étude permet de formuler, malgré notre observation régionalisée (Pires, 2013b), est de savoir si le projet de réhabilitation a déjà été pensé et réalisé à l’extérieur du cadre de la rationalité pénale moderne. Cet article permet aussi de lancer l’hypothèse que ce qui est vu comme un « âge d’or » dans l’histoire des politiques pénales en Occident serait donc seulement l’émergence de nouvelles idées et/ou de nouvelles pratiques en matière pénale. Pour observer et qualifier ces variations (s’agit-il d’une innovation ou plutôt d’une reproduction normale ?15) et, ainsi, comprendre leur portée, nous ne pouvons pas ignorer les idées et les pratiques stabilisées, ancrées et dominantes dans le droit criminel et dans le système politique. Cela exigerait d’observer ce problème comme un problème à long terme et global qui dépasse donc les frontières nationales (Pires, 2013b). Dans notre cas empirique étudié, la manière de valoriser l’idéal de réhabilitation ne l’opposait pas à la manière dominante de concevoir la punition en Occident, basée principalement sur les idées de rétribution et de dissuasion (Pires, 1998). En tant que théorie de la peine, la réhabilitation n’était pas non plus dominante ou hégémonique dans le droit criminel. La réhabilitation était vue à l’intérieur du cadre rétributif et dissuasif de la punition. Elle demeurait un enjeu recoupant à la fois une question politique et des considérations d’ordre matériel (prison salubre et offrant des programmes aux condamnés), sans s’opposer au cadre légal des peines offert par la rationalité pénale moderne.