1. Introduction

113. The Appeals Chamber fully agrees with Pre-Trial Chamber I’s conclusions in the Malawi Decision as well as that of the SCSL’s Appeals Chamber in the Taylor case and notes that there is neither State practice nor opinio juris that would support the existence of Head of State immunity under customary international law vis-à-vis an international court. To the contrary, as shown in more detail in the Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, Hofmański and Bossa, such immunity has never been recognised in international law as a bar to the jurisdiction of an international court. […]

114. The absence of a rule of customary international law recognising Head of State immunity vis-à-vis international courts is relevant not only to the question of whether an international court may issue a warrant for the arrest of a Head of State and conduct proceedings against him or her, but also for the horizontal relationship between States when a State is requested by an international court to arrest and surrender the Head of State of another State. As further explained in the Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, Hofmański and Bossa and correctly found by the Pre-Trial Chamber in the Malawi Decision, no immunities under customary international law operate in such a situation to bar an international court in its exercise of its own jurisdiction.

1Ces deux paragraphes sont issus d’une décision rendue le 6 mai 2019 par la Chambre d’appel de la Cour pénale internationale (CPI) dans la situation relative au Darfour, Soudan. Les juges de la Cour estiment ici qu’il n’existe pas de coutume internationale reconnaissant une immunité aux chefs d’États vis-à-vis d’une juridiction internationale pénale. De ce constat, ils déduisent qu’il n’existe pas non plus d’immunité de ces mêmes chefs d’États vis-à-vis des juridictions nationales étrangères, lorsqu’elles exécutent une décision de ladite instance internationale pénale, en l’espèce, un mandat d’arrêt émis par la CPI. C’est ici la Jordanie qui est visée – et condamnée symboliquement – car elle n’a ni arrêté ni livré le président (désormais ex-président) soudanais, Omar Al Bashir, alors qu’il se trouvait sur son territoire pour un sommet de la Ligue des États arabes en 2017. À n’en pas douter, cette décision sera abondamment analysée et interprétée tant elle est lourde de conséquences : elle laisse penser que les immunités ne valent pas horizontalement entre États ; ce qui n’était pourtant pas l’objet de la question à laquelle la Chambre d’appel devait répondre et encore moins la réponse qui aurait dû être apportée, vu l’état de la coutume internationale en la matière.

2Ce n’est toutefois pas l’objet de notre article. Ce qui interpelle à la lecture de ces deux paragraphes est un autre élément : il s’agit de la place donnée aux opinions séparées (concordantes en l’espèce) des juges majoritaires. À lire le développement de la Cour ici reproduit, le jugement est fondé sur les opinions séparées des juges. Nous étions donc naïfs : nous avions toujours pensé que les opinions séparées – qu’elles soient dissidentes ou concordantes – étaient rédigées après le jugement, ou à tout le moins en parallèle à celui-ci, et qu’elles se référaient au jugement rendu pour mettre en avant des éléments qui n’avaient pu se trouver dans ce dernier ou pour en contredire d’autres. Bref, que l’opinion séparée répondait au jugement, le complétait, le critiquait pour faire avancer le droit. Ces deux paragraphes nous donnent tort. Ils obligent aujourd’hui à faire le point sur les opinions séparées en droit international pénal.

4Ces divers exemples – et parfois la profondeur du désaccord exprimé dans l’opinion – obligent un débat quant à l’opportunité d’une telle pratique au sein des juridictions internationales pénales. L’atteinte à l’autorité de la décision majoritaire – en cas d’opinion dissidente –, l’indépendance du juge ou encore l’impact d’une opinion séparée sont autant d’éléments qui permettent de douter du bien-fondé d’une telle pratique dans le cadre d’une décision de fond en matière pénale. Cet article propose donc de déterminer quelle est la place, si elles en ont une, des opinions séparées en droit international pénal.

5Pour ce faire, nous esquissons tout d’abord les contours et retraçons brièvement l’historique de cette pratique issue de la tradition des pays de common law et à laquelle, malgré une intégration dans certains ordres juridiques européens, la majorité des États de droit romano-germanique sont encore hermétiques. Si l’accueil réservé aux opinions séparées est donc plutôt mitigé au niveau national, tel n’est en revanche pas le cas à l’échelon supranational. En effet, la majorité des juridictions internationales, à l’image de la Cour internationale de justice et de la Cour européenne des droits de l’homme, octroient à leurs juges la possibilité de publier leurs opinions jointes à la décision majoritaire, faculté dont ces derniers font un usage régulier, poursuivant ainsi des buts divers et variés, certains plus louables que d’autres. Nous concentrons ensuite notre propos sur le droit international pénal stricto sensu. Ainsi, à travers diverses opinions séparées marquantes, nous tentons de déterminer dans quelles situations ces dernières sont utilisées et quelles sont les finalités ou fonctions qui leur sont reconnues. Nous terminons cette troisième partie en examinant si les critiques classiquement opposées à la pratique des opinions séparées sont légitimes dans ce contexte.

6Toutefois, avant d’entamer notre réflexion, nous tenons à effectuer, à titre liminaire, quelques remarques d’ordre méthodologique. En effet, ce travail repose sur la jurisprudence et la doctrine (les opinions séparées sont considérées ici comme partie de la doctrine), mais également sur des entretiens « semi-directifs » réalisés auprès de juges pénaux internationaux et de personnes jugées par les tribunaux pénaux internationaux. À cet égard, si les opérations de lecture permettent certes d’assurer la qualité du raisonnement, les méthodes de production de données verbales aident en revanche à garder un lien avec la réalité vécue par les acteurs sociaux (Quivy, Van Campenhoudt, 1995, 41). Nous avons opté pour l’entretien semi-directif ou semi-dirigé afin de permettre autant que possible à l’interviewé·e de s’exprimer ouvertement (Quivy, Van Campenhoudt, 1995, 195). Ainsi, cette méthode de recherche permet d’obtenir un matériau apparemment spontané mais en réalité « informé par les hypothèses et co-construit par l’interaction qui le traverse » (Blanchet, Gotman, 2007, 90).

7Dans ce contexte, les juges sont apparus comme des « témoins privilégiés » de la création des opinions séparées (Quivy, Van Campenhoudt, 1995, 65). En effet, qui mieux que les auteu·rice·s d’opinions séparées seraient à même de nous éclairer sur les tenants et les aboutissants de notre problématique ? Nous avons dès lors rencontré cinq juges internationaux. Il n’était pas question ici d’avoir une représentativité mais simplement un échantillon d’expériences pénales internationales vécues par les magistrats. Pour des questions évidentes d’anonymat, nous ne pouvons citer les personnes rencontrées. Mentionnons cependant que les juges rencontré·e·s ont œuvré ou œuvrent encore au sein d’une ou plusieurs juridictions internationales pénales (sont comprises en cela les juridictions dites « hybrides »).

8À l’inverse, qui de mieux placées que les personnes jugées pour analyser l’impact des opinions séparées ? Nous mentionnons donc des extraits d’entretiens réalisés auprès d’hommes ayant fait l’objet d’une procédure internationale pénale. En l’espèce, une question relative aux opinions séparées leur a été posée. Nous allions ici la technique juridique et l’étude empirique du droit. Pour rendre compte de notre enquête de la manière la plus fidèle possible, nous avons inclus dans cette contribution un certain nombre de citations issues des divers entretiens réalisés, qui, nous l’espérons, permettent d’illustrer nos propos, d’étayer nos interprétations et de renforcer la plausibilité de nos hypothèses (Blanchet, Gotman, 2007, 111).

2. Des opinions séparées : rappels terminologique et historique

9L’opinion séparée est bien souvent évoquée par la doctrine et traitée hors de la matière pénale (Ancel, 2005 ; Bader Ginsburg, 2010 ; Hambro, 1956 ; Kessedjian, 2015 ; Kirby, 2007 ; Lécuyer, 2004 ; Mistry, 2015 ; Rivière, 2004,). Pour autant il convient de rappeler ses contours en précisant quelques éléments de définition, avant de retracer brièvement les grandes étapes de cette pratique propre aux États de common law.

2.1. Notion

10On peut définir une opinion séparée comme étant la faculté, pour un juge participant à une instance collégiale, de joindre par écrit l’exposé officiel de son avis personnel à l’égard d’une décision au délibéré de laquelle il a participé (Lécuyer, 2004, 197 ; Rivière, 2004, 5). Ce droit d’émettre un avis n’est pas reconnu in abstracto, mais a un titulaire bien précis : un·e juge participant à une instance collégiale (Kelemen, 2011, 199). Ainsi, l’auteur·rice de l’opinion séparée doit non seulement avoir la qualité de juge au sein de l’instance dont il est question, mais également faire partie d’un collège de jugement, l’usage d’un tel instrument n’ayant en effet pas raison d’être en présence d’une cause tranchée par un juge unique. En outre, l’opinion séparée doit porter sur une décision judiciaire au délibéré de laquelle le·la·dit·e juge a participé. Respectivement, l’avis émis par un·e juge n’ayant pas fait partie de la formation de jugement est exclu. Cette distinction est totalement fondée étant entendu que les magistrat·e·s ayant participé à l’intégralité des débats relatifs à un litige auront une meilleure connaissance du cas d’espèce que le reste des membres de la juridiction (Rivière, 2004, 43-44). Enfin, la rédaction d’une opinion séparée est une faculté octroyée au·à la juge, non une obligation.

12Par le biais d’une opinion dissidente, la·le juge minoritaire fait savoir qu’à son avis la décision retenue par la majorité n’est pas celle qu’il convenait de prendre dans le cas d’espèce. Il·Elle explique donc les motifs et raisons pour lesquels il·elle ne peut souscrire aux conclusions énoncées dans le jugement (Raffaelli, 2012, 8). À cet égard, l’opinion dissidente est considérée comme l’expression la plus radicale du désaccord, étant entendu que le·la ou les juges qui en sont les auteur·rice·s ont voté contre la décision majoritaire (Mastor, 2005, par. 2).

13Est concordante l’opinion par laquelle un·e juge, tout en concourant à la décision finale rendue par la majorité, énonce sa désapprobation avec le raisonnement suivi par cette dernière. Par conséquent, c’est le résultat pratique – soit le fait que la·le juge se rallie in fine à la majorité – qui est essentiel pour distinguer concordance et dissidence ; à partir du moment où l’auteur·rice d’une opinion, peu importe les motivations qu’il·elle y expose, vote pour la solution majoritaire, son avis sera considéré comme concordant (Rivière, 2004, 105). D’aucuns n’y voient qu’une « dispute avec l’opinion majoritaire » (Wildhaber, 1999, 530), d’autres considèrent l’opinion concordante comme un « instrument à géométrie variable » (Rivière, 2004, 109-110) permettant aux juges de nuancer leur prise de position et de préciser celle de la cour ou du tribunal. En ce sens, ce type d’opinion favorise le consensus en évitant des votes contraires à la majorité qui seraient basés sur de simples motifs d’interprétation (Rivière, 2004, 110).

14À mi-chemin entre les deux types d’opinion séparée précités, soit lorsque l’avis ne s’écarte que d’une partie du dispositif ou de la motivation, trouve-t-on l’opinion dite « mixte » (Rigaux, 2004, 577). Cette catégorie permet de dessiner avec plus de subtilité les contours de l’opinion séparée, n’étant, en pratique, rarement aussi tranchée que les dénominations théoriques qu’on lui assigne, la dissidence contenant souvent une part de concordance et vice versa (Gourmelen, 2016, 9).

2.2. Bref historique

2.2.1. Royaume-Uni : l’origine des opinions séparées

17À cet égard, la formation de jugement est en substance conçue comme un groupe de magistrat·e·s pleinement indépendant·e·s et autonomes dont chacun des speeches a la même valeur. La décision de justice équivaut alors à la somme de ces derniers, sans que d’éventuels concepts de majorité ou minorité n’entrent en ligne de compte. Dans ce contexte, on ne peut à proprement parler d’opinion « séparée », si ce n’est sous sa forme la plus absolue, les juges n’usant en aucun cas de cet instrument pour s’éloigner d’une quelconque solution retenue par la majorité (Gourmelen, 2016, 6).

2.2.2. États-Unis : l’art du respectful dissent

19Aux États-Unis, la possibilité d’émettre des opinions séparées est l’une des caractéristiques inéluctables de l’indépendance judiciaire et procède de la démocratie de ce pays. Dans ses premiers temps, et comme cela était initialement prévu par la Constitution américaine, la Cour suprême s’est inscrite dans la tradition de la common law anglo-saxonne, rendant ainsi ses décisions sous la forme de seriatim opinions (Kirby, 2007, 14). Au début du XIX^e siècle et sous l’impulsion du Chief Justice John Marshall, l’instance suprême abandonne la pratique des speeches en série au profit de « l’opinion de la Cour », soit un seul jugement représentant l’opinion de l’ensemble de ses membres. Ainsi, la Cour ne parlait plus que d’une seule voix, les opinions séparées ayant disparu du paysage juridique. Ce changement de tradition va permettre à la plus haute instance du pays de consolider son autorité et d’être reconnue d’égal à égal par les deux autres branches du pouvoir (Brennan, 1985, 432-433).

20Cette unanimité va fortement déplaire au président Thomas Jefferson, qui, habitué des prétoires, considère l’usage de « l’opinion de la Cour » comme une « shut down the marketplace of ideas » (Brennan, 1986, 433). Il désigne alors le juge William Johnson, depuis lors connu sous le nom de « Great Dissenter », qui remet au goût du jour les opinions séparées, dont les publications ne vont cesser d’augmenter au fil des ans (Kelemen, 2011, 121). Très vite les membres de la plus haute juridiction américaine usent et abusent de cette faculté : ils ne recherchent plus le consensus et orientent ainsi la Cour vers une logique juridique purement individuelle (Harvard Law Review, 2011, 1310-1312).

21Les années 1950 marquent le début du régime discursif moderne et les juges, prenant conscience de la capacité des opinions séparées à façonner le droit, leur redonnent leurs lettres de noblesse, consacrant ainsi l’avènement du « respectful dissent » (Harvard Law Review, 2011, 1317-1320). Néanmoins, la tentation de l’individualisme n’étant jamais bien loin, ces dernières années semblent voir les magistrat·e·s de la Cour suprême retomber dans leurs anciennes dérives. Certain·e·s multiplient les décisions sous forme de plurality opinions, dans lesquelles la majorité s’entend uniquement sur le dispositif mais non sur les motifs (Rigaux, 2004, 587 ; SCUS, 1991). Ils semblent en effet prôner la personnalisation au détriment de la lisibilité, rendant des décisions parfois incompréhensibles, tant pour les profanes que pour le public averti, en particulier les tribunaux inférieurs liés par la règle du précédent (Mastor, 2005).

2.2.3. Europe : l’incompatibilité relative entre publication d’opinions séparées et principe du secret du délibéré

22Les pays de tradition romano-germanique ont érigé leur système judiciaire en contraste avec celui développé par les États de common law. Dans la conception européenne majoritaire :

Les juridictions doivent être assimilées à l’image d’une autorité dépersonnalisée qui exprime une volonté unique, à la formation de laquelle participe un certain nombre de « fonctionnaires » (les juges) dont les opinions individuelles ne jouent un rôle que dans la mesure où elles concourent, en tant qu’éléments anonymes, « à la synthèse » permettant de déterminer cette volonté unique, officielle et seule pertinente. Autrement dit, la justice est rendue collectivement mais d’une seule voix.

(Malenovsky, 2010, 37-38)

23Nul n’est besoin de préciser que dans cette optique, la polyphonie n’est pas de mise, respectivement, la publication d’opinions séparées par les juges n’est en principe pas admise (Costa, 2012).

24Cette aversion pour une certaine « justice-spectacle » (Vedel, 2000, 112) est le corollaire de l’attachement des pays de droit romano-germanique au principe du secret des délibérés. Véritable reliquat du droit canonique fondé sur la peur et l’obscurantisme (Lécuyer, 2004, 203), ce fondement processuel issu du droit français (Lécuyer, 2004, 210-211) « impose aux juges de délibérer hors de la présence tant du public que des parties et de leurs avocat·e·s ; il interdit, d’autre part, la divulgation, à quelque époque que ce soit et à qui que ce soit, de ce qu’ont été les discussions et de la façon dont chacun des magistrats s’est prononcé » (Chapus, 2001, 932 cité dans Vanderstraeten, 2015). Ce véritable culte du secret puise ses origines dans la conception régalienne du pouvoir de la justice, qui, tantôt bouche divine, puis royale, pour n’être désormais « que » celle du peuple, ne peut s’exprimer que de manière univoque ou unus vocus, soit d’une seule voix (Rigaux, 2004, 573).

26Ainsi, une transposition telle quelle de la pratique des opinions séparées en France semble difficilement concevable. En revanche, pour une partie de la doctrine, l’introduction d’une publicité restreinte par le biais, notamment, d’une anonymisation des opinions séparées (Ancel, 2005, 3) ou d’une limitation à un certain type de décisions des Hautes Cours et à la seule expression de la dissidence (Mastor, 2005, 12-15), pourrait trouver à se concilier avec l’incontournable principe du secret des délibérés.

27Le système judiciaire belge, pour sa part, connaît également le principe du secret des délibérés. Bien qu’il ne fasse l’objet d’aucune source légale précise, ce secret est considéré comme principe général de droit et composante du secret professionnel des magistrat·e·s (Vanderstraeten, 2015, 9-10). Les délibérations de l’ensemble des instances judiciaires, y compris constitutionnelles, sont frappées d’une confidentialité absolue, aucune divulgation d’une quelconque opinion séparée n’étant envisageable (Raffaelli, 2012, 18). La question d’une éventuelle introduction de la pratique issue de la common law fait tout de même l’objet d’un débat controversé parmi les auteur·rice·s, des voix s’élevant notamment contre le maintien strict du secret des délibérations, en suggérant la possibilité d’une communication publique d’opinions séparées (Gourmelen, 2016, 44-45). Des auteur·rice·s soutiennent qu’en laissant apparaître anonymement les diverses opinions qui se sont affrontées au sein du collège délibérant, la sentence perdrait peut-être « l’autorité d’apparat qui feint de croire encore aux vérités uniques » mais acquerrait « une autorité nouvelle en reflétant davantage la complexité du monde et de ses incertitudes » (Martens, 2010).

28En parallèle à ces positions tranchées des systèmes juridiques français et belge, force est de constater que ces dernières décennies des pays relevant traditionnellement du droit romano-germanique tendent à intégrer certains éléments de common law dans leurs ordres juridiques (Raffaelli, 2012, 7). C’est ainsi que l’Espagne ou l’Allemagne ont été les premiers États de droit continental à autoriser la publication d’opinions séparées par les membres de leurs juridictions, si ce n’est ordinaires, à tout le moins constitutionnelles (Kelemen, 2011, 122).

29Historiquement, l’Espagne n’a pas observé le principe du secret des délibérés aussi rigoureusement que la France puisque dès le XV^e siècle, les Ordenanzas de Medina prévoyaient la possibilité pour les juges minoritaires de faire consigner leur position dans un registre distinct, tenu secret (Freixes, 2000, 94). Cette pratique se pérennisa et figura jusqu’à récemment dans les Codes espagnols de procédures civile et pénale (Kelemen, 2011, 123). Parallèlement, dans ce pays encore traumatisé par le franquisme, l’inscription dans la Constitution du droit pour les juges du Tribunal constitutionnel de publier leur opinion personnelle, fut ressentie comme un gage de transparence et une garantie contre l’arbitraire du pouvoir (Rivière, 2004, 14-15). Enfin, forte d’une longue tradition en ce sens et face au succès de la pratique des juges constitutionnels, l’Espagne étendit également cette faculté aux tribunaux ordinaires, devenant ainsi le premier pays de droit romano-germanique à reconnaître à l’ensemble de ses juridictions la possibilité de publier des opinions séparées (Raffaelli, 2012, 26).

30Il est également intéressant de constater que la doctrine espagnole est majoritairement en faveur de la pratique des opinions individuelles qu’elle considère comme « l’expression la plus accomplie de la publicité du processus juridictionnel » (Freixes, 2000, 95). Cette transparence contribuerait à son tour à rendre plus démocratique, soit mieux compris et accepté, le droit constitutionnel et permettrait d’anticiper les changements jurisprudentiels à venir (Freixes, 2000, 95). On relèvera encore que le recours à la publication d’opinions séparées par les juges espagnols est en constante augmentation, en particulier lorsque la décision porte sur des questions de société, par définition, sensibles (Raffaelli, 2012, 26 ; Freixes, 2000, 96-102). Enfin, on peut conclure que « malgré l’importance des matières ayant donné lieu à des opinions divergentes, ni le prestige ni la crédibilité du Tribunal constitutionnel n’en ont été affectés » ce qui dénote une pratique « menée avec prudence et rigueur » (Freixes, 2000, 102).

32En doctrine, si l’introduction de la publication d’opinion séparée a été accueillie frileusement – ses détracteurs redoutant une transposition telle quelle d’un raisonnement juridique de common law à un système civiliste, sans tenir compte des différentes traditions de ces derniers – elle est désormais parfaitement acceptée et son utilité reconnue (Rivière, 2004, 15). Les juges constitutionnel·le·s allemand·e·s semblent donc avoir trouvé un compromis entre secret et transparence, usant de l’instrument des opinions individuelles avec parcimonie en tentant toujours de faire primer le consensus (Raffaelli, 2012, 23). Ce faisant, et contrairement aux craintes de certain·e·s auteur·rice·s, la Cour de Karlsruhe n’est pas tombée dans les déboires de la pratique américaine, la dissidence restant l’exception et la collégialité la règle (Raffaelli, 2012, 23-24). Bien au contraire, il semblerait que la seule possibilité de se voir opposer une opinion séparée, à l’image d’une épée de Damoclès suspendue au-dessus de la majorité, conduise cette dernière à reconsidérer ses arguments et à préciser son raisonnement (Walter, 2000, 82). Ainsi, tout comme Christian Walter, il y a de quoi rester confiant : « l’opinion dissidente continuera à contribuer dans les années à venir à ce que la jurisprudence constitutionnelle soit acceptée par les citoyens et elle restera ainsi un facteur intégrateur pour la société entière » (Walter, 2000, 84).

3. Des opinions séparées en droit international

3.1. Cour internationale de justice

38La conséquence d’une telle utilisation, que l’on pourrait qualifier d’exagérée, des opinions séparées dans la pratique de la Cour internationale (ancienne ou nouvelle) est qu’elle pénalise, si ce n’est la crédibilité, à tout le moins la lisibilité des arrêts et avis de cette dernière. En effet, les opinions séparées, souvent aussi nombreuses que les juges, conduisent à une dispersion des points de vue et tendent à mettre en lumière une certaine incapacité des membres de la Cour à raisonner de manière collective et consensuelle (Hambro, 1956, 247-248).

40Cela étant, dans le système de la CIJ, les opinions séparées ont pour principale fonction de contribuer à l’élaboration du droit international et de favoriser l’évolution de ce dernier (Raffaelli, 2012, 34). En effet, l’ordre juridique international étant largement fondé sur des principes généraux, reconnus certes par la plupart des États mais formulés volontairement de manière vague, son développement ne peut intervenir qu’au sein d’un cadre souple, laissant place à des avis et interprétations multiples (Langenieux-Tribalat, 2007, 102-103). Élaboré en grande partie par la voie prétorienne traditionnelle, le droit international s’enrichit également du contenu des opinions séparées rédigées par les juges, qui deviennent à la fois source de son développement et élément du processus dynamique et dialectique concourant à son évolution À cet égard, les opinions séparées ont notamment joué un rôle important dans la reconnaissance des droits humains par la jurisprudence internationale (Langenieux-Tribalat, 2007, 108).

42L’avis consultatif rendu par la CIJ le 22 juillet 2010 sur la conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo (CIJ, 2010) semble être une parfaite illustration de cette fonction complémentaire : « pour un lecteur aguerri la décision majoritaire est banale et inintéressante, les problèmes importants ayant été escamotés, faute de consensus » (entretien avec un·e juge international·e). En revanche, les diverses opinions séparées et déclarations jointes à cet avis, en particulier les opinions individuelles du juge brésilien et du juge somalien, sont de véritables recherches juridiques motivées et argumentées, de telle sorte qu’elles sont probablement les textes les plus importants de la jurisprudence internationale sur ce sujet.

43Les opinions séparées concourent évidemment à l’avènement d’une justice internationale transparente, renforçant ainsi l’autorité des juridictions chargées de la rendre (Langenieux-Tribalat, 2007, 100). La publication de telles opinions reflète la conviction qu’il est nécessaire d’informer le public de la vérité, notamment de cesser de lui faire croire à une quelconque unanimité, ou quasi-unanimité, qui n’existe plus, car c’est en « jouant cartes sur table » que l’on pourra asseoir l’autorité de la Cour (Minutes of the Committee, L. o. N. Official No. C. 166. M. 66. 1929. V., 52).

3.2. Cour européenne des droits de l’homme

45La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) fait expressément mention des opinions séparées à son article 45 paragraphe 2, en prévoyant que « si l’arrêt n’exprime pas en tout ou partie l’opinion unanime des juges, tout juge a le droit d’y joindre l’exposé de son opinion séparée ». En outre, le Règlement de la Cour dispose en son article 74 paragraphe 2 qu’en lieu et place d’une opinion séparée, une simple déclaration de dissentiment, impliquant un degré moindre de transparence, est également autorisée (Rivière, 2004, 81 et suivantes).

46Il convient également de préciser que la rédaction d’une opinion séparée à un arrêt de la Cour de Strasbourg est réglementée, leur auteur·rice ne pouvant en particulier y révéler les discussions ayant procédé à la décision, les notes du·de la rapporteur·euse et surtout la position, pour autant qu’elle ne fasse pas elle-même l’objet d’une opinion séparée, des autres membres du siège (Malenovsky, 2010, 52). Enfin, en cas d’affaire complexe, la procédure prévoit que les éventuelles opinions séparées soient transmises au corps de jugement préalablement au vote, permettant ainsi, le cas échéant, de modifier en conséquence le projet d’arrêt voire d’influer sur le scrutin des juges indécis·es (Rivière, 2004, 237-238, note 821 ; Langenieux-Tribalat, 2007, 106-107).

47Notons en outre que les règles relatives aux opinions séparées contenues dans la CEDH, sont similaires à celles en vigueur à la Cour interaméricaine des droits de l’homme et à la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.

49Toutefois, la possibilité de publier des opinions séparées a également eu des incidences négatives sur la pratique de la Cour. En particulier, compte tenu des relations singulières qui existent entre un État et le·la juge dont il·elle est le·la ressortissant·e, l’opinion séparée a pu être utilisée à des fins détournées, comme moyen de pression ou encore de contrôle du premier sur le second, mettant de ce fait à mal l’indépendance judicaire (Raffaelli, 2012, 34 ; Malenovsky, 2010, 64). Ainsi, il a pu arriver que certain·e·s juges émettent quasi-systématiquement des opinions dissidentes aux décisions de la Cour condamnant leur pays d’origine, usant donc de cet instrument à des fins purement politiques et portant par conséquent atteinte à la bonne administration de la justice (entretien juge international·e).

51Dans ce système, les opinions séparées s’emploient tant à commenter et à expliquer, qu’à discuter les décisions de la Cour, revêtant ainsi une fonction à la fois pédagogique et dialectique (Rivière, 2004, 25-26). En tant que commentaire de la jurisprudence de la Cour, l’opinion séparée permet d’approfondir et d’interpréter l’arrêt auquel elle se rapporte, contribuant ainsi largement à en éclairer le sens auprès de la doctrine, des requérants et États, des autres juges, et plus largement du public. (Rivière, 2004, 234, 272-273 ; Mastor, 2005). Lorsqu’elle joue le rôle de réplique à la décision de la majorité, l’opinion séparée remet en question, voire critique, la solution retenue en l’espèce par la Cour ou, plus généralement, la jurisprudence de cette dernière, en permettant à son auteur·rice de confronter ses propres arguments avec ceux développés par ses collègues (Rivière, 2004, 26, 135-136).

52En revêtant cette double fonction, l’opinion séparée tend à jouer, à l’égard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), un rôle similaire à celui tenu par la doctrine classique (Rivière, 2004, 433-434 ; Lambert, 1998, 26). Similaire certes, mais non pour autant identique, eu égard à la qualité remarquable de son auteur·rice ; rédigée par un·e juge ayant participé au délibéré de la décision majoritaire, l’opinion concordante ou dissidente permet, en rendant compte du processus ayant conduit à l’adoption de l’arrêt de la Cour, de replacer ce dernier dans sa dimension véritable, apportant ainsi au débat doctrinal une contribution singulière (Rivière, 2004, 430).

53L’opinion séparée, en offrant au·à la juge de la CEDH, la possibilité sans équivalent de faire part publiquement de ses arguments et idées, est également l’instrument par excellence de sa liberté d’expression (Wildhaber, 1999, 529 ; Malenovsky, 2010, 57-61). Force est de constater que les magistrat·e·s de Strasbourg n’usent pas de cette liberté sans raison : si leurs propos peuvent être critiques ou parfois même durs, ils ne sont que rarement indiscrets ou condamnatoires, leur but n’étant pas de porter atteinte à la Cour mais bien plutôt de contribuer à l’amélioration de sa jurisprudence (Rivière, 2004, 221, 431).

54Sorte de vitrine à travers laquelle on peut observer les activités de la CEDH, l’opinion séparée contribue en outre à donner une image plus transparente de cette institution et de sa jurisprudence (Rivière, 2004, 221). En se soumettant volontairement à un contrôle horizontal sous forme d’autocritique, le·la juge auteur·rice d’une opinion séparée manifeste effectivement sa volonté d’en finir avec une conception abstraite et « dépersonnifiée » de la notion de juridiction (Rivière, 2004, 431, 435). De ces deux fonctions ressort toute la subtilité du mécanisme, qui, tout en offrant au·à la juge un moyen de s’exprimer, l’expose par là même à la critique, tout en permettant de rendre plus transparente la juridiction à laquelle il·elle appartient (Rivière, 2004, 437). Si ces conclusions pourraient s’appliquer en droit international pénal, il sied d’analyser l’économie général de ce dernier et le potentiel impact des opinions séparées pour douter d’une translation dans les mêmes termes.

4. Du bien-fondé des opinions séparées en droit international pénal

55Selon le préambule de la CPI, les auteur·e·s des crimes les plus graves, attentant aux valeurs reconnues par l’ensemble de la communauté internationale, doivent être punis et les conséquences de leurs crimes réparées. Afin de contribuer au maintien de la paix, de la sécurité et du bien-être dans le monde et de concourir à la prévention de nouveaux crimes, il doit être mis un terme à l’impunité entourant ces actes que la conscience collective abhorre (préambule du Statut de la CPI, 1998 ; La Rosa, 2003, 1, 7). Tels sont les principaux objectifs du droit international pénal, domaine autour duquel nous concentrons notre propos dans cette quatrième partie. Plus précisément, il s’agit de déterminer le bien-fondé de la pratique des opinions séparées dans ce contexte au regard des arguments mis en exergue tout au long des deuxième et troisième parties du présent article.

56Pour ce faire, nous effectuons dans un premier temps une rapide synthèse de l’utilisation de cet instrument au sein des juridictions internationales pénales. Puis, nous examinons dans quelle mesure les remarques classiques adressées à la possibilité de publier des opinions séparées sont également probantes en regard des caractéristiques de cette branche du droit. Clairement, il apparaît que les opinions séparées, si nécessaires et pertinentes dans d’autres domaines du droit international, sont à plusieurs égards problématiques en droit international pénal : bien que justifiées pour les juges, elles mettent à mal principalement l’autorité (morale) de la chose jugée ainsi que l’impact de la décision.

4.1. Pratique au sein des juridictions internationales pénales

57Relativement récentes, les juridictions internationales pénales se caractérisent, entre autres, par une procédure conjuguant des éléments de common law et de civil law. Dans cet environnement bipolaire, quelle est la place occupée par les opinions séparées et dans quels buts les juges y ont-ils recours ?

4.1.1. Fondements et usage

La simple absence des dispositions relatives au droit des juges à une opinion séparée dans le Statut, non accompagnée d’indications de caractère prohibitif, devrait en principe être considérée comme une présomption selon laquelle il est loisible à l’ensemble des juges de la juridiction internationale en question de prévoir un tel droit dans le Règlement, ou du moins, de tolérer des opinions séparées de ces juges dans la pratique.

(Malenovsky, 2010, 53-54)

59Il a été amplement fait usage de l’instrument des opinions séparées dans le cadre du Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient (TMIEO) puisque sur les 11 juges siégeant, 5 ont rédigé des opinions séparées au jugement prononcé le 12 novembre 1948 (Ipsen, 1986, 37-45). La plus critique d’entre elles demeure celle du juge indien Radhabinhod Pal, qui conclut à l’acquittement des 25 condamnés des chefs d’accusation de crimes contre la paix et crimes contre l’humanité, arguant que ces derniers ne sont pas fondés en termes de droit international puisqu’ils sont issus d’une législation ex post facto (Nakajima, 2009, 31). Selon ses propos virulents, un tribunal qui reproche à des prévenus des crimes non définis par le droit international ne relève pas de la justice mais est un simple instrument au service du pouvoir, qui véhicule l’idée qu’il suffirait de sortir vainqueur d’un conflit armé pour pouvoir imposer la loi de manière arbitraire (Nakajima, 2009, 31). Cette opinion dissidente a reçu un accueil sans précédent auprès du public, notamment auprès de la population japonaise, en se présentant comme l’antidote nécessaire à un jugement politique et inéquitable (Mistry, 2015, 459).

62Une telle inflation dans l’utilisation de l’instrument n’est pas sans susciter quelques interrogations notamment à propos du but poursuivi par les auteurs·rices de certaines opinions séparées. Parmi les juges rencontré·e·s, les avis divergent. Pour un·e des juges, la finalité première dans la rédaction d’une opinion séparée n’est pas une mise en avant personnelle. Il·elle estime ainsi qu’« il est évident qu’une opinion séparée caractérise son auteur·rice. […] Certes des collègues plus jeunes peuvent peut-être y voir un moyen de se faire connaître, mais je ne pense pas que là est leur but premier » (entretien juge international·e).

63À l’opposé, un·e autre juge interviewé·e y reconnaît certaines visées narcissiques, carriéristes dans certains cas :

Narcissiques en tout cas, carriéristes pas toujours. Le président du Tribunal par exemple, qui adorait faire des opinions dissidentes […], avait à l’époque déjà X ans [la personne était âgée] donc la question de la carrière ne se posait plus. En revanche c’était du narcissisme pur. Mon collègue X a contrario, c’était du carriérisme à cent pour cent. Il veut être juge à la Cour pénale internationale, c’est le but de toute sa vie, donc il fera ce qu’il faut faire pour se faire connaître.

(Entretien juge international·e)

64Pour sa part, un·e troisième relève que la tentation de mise en avant personnelle est grande puisque le·la juge a la possibilité de fixer une fois pour toute son opinion, sans pour autant devoir la motiver aussi exhaustivement que si elle figurait dans un article de doctrine : « Je pense que certains juges usent des opinions séparées pour se mettre en avant. Mais la tentation est grande parce qu’on peut fixer une opinion sur papier et elle sera là, elle restera là, sans devoir démontrer toute la recherche que l’on doit démontrer dans un article de doctrine » (entretien juge international·e).

65Paradoxalement, dans une institution au sein de laquelle le lien entre un·e juge et l’État qui l’a proposé est bien plus atténué si ce n’est inexistant en comparaison avec la CIJ ou la CEDH, la publication d’opinions séparées est véritablement une marque d’indépendance :

Plus on est indépendant, plus on peut rédiger des opinions séparées. Pour publier ces opinions, un juge doit être totalement indépendant, il ne doit pas se soucier de l’impact éventuel d’une telle publication sur sa carrière. En effet, la publication d’une opinion séparée peut parfois s’accompagner d’un « effet boomerang »… 

(Entretien juge international·e)

66Il semble donc que si l’usage des opinions séparées soit prévu explicitement, ou du moins tacitement accepté, par les textes constitutifs des juridictions internationales pénales contemporaines, les buts poursuivis par la publication de telles opinions ne sont pas univoques, y compris pour les juges eux·elles-mêmes.

67En outre, leur valeur ne semble pas totalement claire : font-elles ou non partie du jugement ? La juge Van den Wyngaert, dans son opinion dissidente précédemment mentionnée, estime, en note infrapaginale 1, que les opinions des juges font partie de la décision à laquelle elles sont jointes. Elle écrit :

L’article 74-5 dispose comme suit : « Il n’est prononcé qu’une seule décision. S’il n’y a pas unanimité, la décision contient les vues de la majorité et de la minorité. » À ce titre, la présente opinion constitue l’opinion de la minorité et fait partie intégrante du jugement que la Chambre de première instance II rend relativement aux charges, en application de l’article 74.

(CPI, 2014b)

68Elle estime donc que son opinion fait partie intégrale du jugement. Or, l’article 74-5 ne mentionne pas explicitement les opinions séparées jointes aux décisions des chambres de première instance. Respectivement, elles ne sont directement visées qu’à propos des décisions d’appel, à l’article 83-4 du Statut de la CPI : « L’arrêt de la Chambre d’appel est adopté à la majorité des juges et rendu en audience publique. Il est motivé. Lorsqu’il n’y a pas unanimité, il contient les vues de la majorité et de la minorité, mais un juge peut présenter une opinion individuelle ou une opinion dissidente sur une question de droit ». À la lecture de cet article, il nous semble que les opinions séparées ne font pas partie du jugement d’appel à proprement parler, mais qu’elles lui sont seulement jointes (voir dans le même sens : Triffterer, Kiss, 2016, 1848). Cette interprétation s’applique mutatis mutandis aux jugements des chambres de première instance.

4.1.2. Fonction

[i]n sum, while Justice Pal’s dissent delivered a damaging blow to the credibility of that particular Tribunal and its judgment, it established a precedent – one that operates paradoxically to strengthen the performance legitimacy of the institutions of international criminal justice.

(Mistry, 2015, 463)

70Il est vrai qu’en l’espèce, 50 ans après, cette opinion a peut-être gagné ses lettres de noblesse, encore que la qualification de révisionniste récurrente dont est affublé le juge Pal permet d’en douter (Nakajima, 2009). Mais au lendemain de sa publication, sa réception était bien moins favorable et les critiques, aujourd’hui adressées à certaines opinions dissidentes, déjà présentes. En effet, il semble qu’elles ne soient pas toutes reçues de la même manière. En plus d’une évaluation du raisonnement juridique, l’accueil réservé semble être différent que l’opinion fasse dissidence à un acquittement ou à une condamnation. C’est ici encore le fondement moral qui sous-tend l’idée de justice internationale pénale qui apparaît à travers l’appréhension des opinions. Deux exemples semblent ici symptomatiques : les opinions des juges Angius et Pocar en l’affaire Gotovina et Markač devant le TPIY et l’opinion de la juge Van den Wyngaert dans l’affaire Katanga devant la CPI.

72Ce faisant, et même si cela a eu pour conséquence de remettre en question la sécurité juridique et le respect du principe de la légalité, les juges dissidents ont initié le débat, encourageant leurs collègues, les professionnel·le·s et le public, à rechercher avec certitude si la décision du Tribunal reflétait bel et bien le but visé par la règle de droit appliquée (Mistry, 2015, 467-470). En effet, même si les cours et tribunaux n’ont pas formellement de pouvoir législatif, leurs décisions précisent et interprètent le droit, de sorte que tout un chacun est susceptible de se référer à leurs prononcés afin d’identifier les règles selon lesquelles ils doivent adapter leur comportement (Mistry, 2015, 470). Par conséquent, « not only should be a duty on courts to state the correct law, but there should be a duty to correct their statements of the law » (Mistry, 2015, 470). Ainsi, pour certains encore les opinions séparées concourent à protéger les intérêts plus larges de la justice internationale pénale, puisqu’elles sont un appel à « l’esprit d’adaptation du droit à l’intelligence d’un jour futur » (Hugues, 1928, 68).

4.2. Critiques classiques appliquées en droit international pénal

76Incompatibilité avec le secret du délibéré, menace à l’encontre de l’indépendance des juges, remise en cause de l’autorité de la décision majoritaire, absence de réelle plus-value par rapport à la doctrine ou encore inconciliabilité avec le contexte pénal, sont autant d’arguments classiquement invoqués pour s’opposer à la possibilité de publier des opinions séparées.

4.2.1. Incompatibilité avec le secret du délibéré ?

78Pourtant, pour les défenseurs des opinions séparées, la justice internationale pénale connaît une forme atténuée du secret du délibéré ; on tend à lui attribuer une étendue plus restreinte, en opérant une dichotomie entre délibérations et décision (Malenovsky, 2010, 33-34). Par conséquent, pour ces auteurs, si « les échanges argumentatifs, les éventuels affrontements entre juges, les difficultés dans la recherche du consensus ou les ententes sur des compromis » (Mastor, 2005, 18) restent protégés par le sceau du secret, tel n’est plus forcément le cas du résultat des votes des juges, notamment en présence d’une opinion dissidente. Dans cette configuration, les membres du corps de jugement s’étant abstenus d’exprimer leur avis de manière individuelle et séparée, seront certes réputés favorables à la décision, mais leur conviction personnelle et leurs motivations resteront inconnues du public. Au demeurant « si cela leur pose un trop grave problème de conscience ou d’éthique, ne pourront-ils pas joindre une opinion concordante afin d’y assumer leur position ? » (Lécuyer, 2004, 215). Ainsi et comme le relève l’un·e des juges interviewé·e·s : « Il ne faut pas fétichiser le secret du délibéré qui, au niveau de la justice internationale pénale, n’existe plus au sens strict » (entretien juge international·e).

79C’est pourtant là, nous le voyons de manière criante, un argument tautologique : parce qu’il y a une opinion dissidente alors le secret des délibérés n’est pas total. Étrange raisonnement qui ne convainc guère. En effet, l’argument selon lequel le mode d’autorité prévalant au sein de la justice internationale est coordonné et horizontal nécessitant de ce fait une transparence accrue au détriment d’une opacité absolue, se fonde sur l’idée que le droit international, ici pénal, est un droit entre États et qu’il possède les caractéristiques du droit international public donc (Mistry, 2015, 452). Or, nous sommes en présence d’un droit pénal avant tout, dans lequel il n’est pas nécessaire de mettre sur un pied d’égalité les protagonistes : les juges ne sont pas des États (et surtout, ils·elles sont a priori indépendant·e·s de leurs États d’origine). Aussi, les arguments de transparence à cet égard, mis en exergue précédemment pour la CIJ et la CEDH, ne valent pas ici.

80En définitive, un des premiers arguments à l’encontre de la publication des opinions séparées est bien son opposition avec le secret des délibérés. Certes, il existe une certaine tension entre les deux, mais pour certains auteurs (Mastor, 2005), ces concepts ne sont pas pour autant incompatibles à tout le moins les États et les juges internationaux semblent partager l’idée qu’ils peuvent trouver à se concilier au sein des juridictions internationales pénales (Malenovsky, 2010, 49-50).

4.2.2. Indépendance des juges menacée ?

82À nouveau, si cet argument est régulièrement mis en avant par les contempteur·rice·s de l’usage des opinions séparées, il l’est également par ses défenseur·e·s. Selon ces dernier·e·s, la possibilité de publier de telles opinions, permettrait d’apporter un surcroît d’indépendance interne aux juges, en leur garantissant une certaine autonomie par rapport aux autres membres du collège et en concourant de ce fait à la préservation de leur intégrité intellectuelle face à l’omnipotence parfois étouffante de la majorité (Raffaelli, 2012, 13 ; Lécuyer, 2004, 208).

84À cet égard, l’un·e des juges rencontré·e·s déclare :

Un tribunal et plus largement tout tribunal international, pour résister aux pressions politiques (car il y a toujours une dimension politique, un tribunal n’est jamais créé dans une situation neutre politiquement), respectivement, pour que l’influence politique n’aille pas jusqu’à l’instrumentalisation, doit être composé de juges vigilants. Un juge ne doit pas seulement être indépendant (indépendance structurelle) et impartial (impartialité par rapport aux parties), il doit également être indocile, c’est-à-dire prêt à dire non aux politiques.

(Entretien juge international·e)

Par conséquent, il revient à chaque magistrat·e d’exercer sa fonction en toute vigilance et humilité, en se départant des éventuelles affinités qui ont pu lui être dictées par ses origines et en ne se souciant aucunement de l’accueil que recevront ses prises de position au niveau national. Ainsi libéré·e, il·elle pourra réellement se mettre dans la fonction internationale. Comme l’explique un·e des juges interviewé·e·s :

Ma nomination en tant que juge international a impliqué de ma part une remise en question totale ; être juge dans une juridiction internationale pénale ce n’est pas un couronnement, un aboutissement de carrière, comme pourraient le penser certains juges. Au contraire, on doit tout recommencer à zéro et réellement se mettre dans la peau d’un juge à X. […] Cela a été une réelle leçon d’humilité.

(Entretien juge international·e)

85En outre, cela permet d’user pleinement de la possibilité de dévoiler séparément son opinion, marquant par là même l’expression mais aussi la garantie de son indépendance. Comme l’écrit Mastor :

La possibilité qu’ont les juges de dévoiler leur dissidence est tout à la fois l’expression mais aussi la garantie de leur indépendance. […] C’est parce qu’il est indépendant qu’il ne craindra pas de s’écarter de la majorité, y compris dans des affaires particulièrement délicates et controversées en dévoilant publiquement sa position, qu’elle soit populaire ou non, qu’elle soit partagée ou non par l’autorité qui l’a nommé.

(Mastor, 2005, 19)

86Que son opinion soit publiée ou non, cela n’influence à notre avis aucunement son indépendance.

4.2.3. Remise en cause de l’autorité des décisions ?

87Plus intéressant est ici l’argument selon lequel, en révélant une absence d’unanimité et en exposant une motivation ou une solution, certes différente, mais parfois tout aussi convaincante que celle retenue par la majorité, les opinions séparées peuvent porter atteinte à l’autorité des décisions auxquelles elles se rattachent (Ancel, 2005, 2 ; Costa, 2012 ; Manouvel, 2005, 17). Selon certain·e·s auteur·rice·s, les opinions séparées seraient même susceptibles d’amenuiser la notoriété de la juridiction en tant que telle, puisqu’elles font état d’une certaine fracture au sein du corps de jugement (Kessedjian, 2015, 140 ; Raffaelli, 2012, 10). Ceci est d’autant plus vrai pour les institutions nouvelles qui disposent d’une autorité relativement peu ancrée dans le paysage juridique international (Raffaelli, 2012, 11 ; Kessedjian, 2015, 140). En effet, de par l’application du principe de collégialité et en vertu d’une approche monolithique classique du droit, les destinataires d’une décision judiciaire et plus largement l’opinion publique, sont habitués à ce que la justice soit rendue d’une seule voix, a priori incontestable car ne souffrant que d’une seule interprétation correcte (Langenieux-Tribalat, 2007, 45-46).

88À cet égard, la doctrine relève néanmoins qu’« il convient de ne pas confondre l’autorité juridique et l’autorité morale de la chose jugée, car si la seconde peut donner lieu à un débat sur l’influence des opinions séparées, la première ne souffre en revanche aucune discussion » (Lécuyer, 2004, 209). Et c’est bien cela la pierre d’achoppement et les réticences qui naissent à la lecture des opinions dissidentes. Car, si la révélation de désaccords entre les juges n’altère en rien la portée légale de la décision majoritaire qui s’imposera tout aussi certainement à l’égard des justiciables (Oraison, 1999, 230), elle est en revanche susceptible d’attenter à sa reconnaissance, respectivement à sa force persuasive (Langenieux-Tribalat, 2007, 51, 54). L’opinion séparée, en tant qu’elle ne jouit pas de l’autorité de chose jugée dont est revêtue la décision judiciaire à laquelle elle se rattache, est dépourvue de portée juridique propre (Mastor, 2005 ; Lécuyer, 2004, 209-210 ; Rousseau, 2000, 113). Néanmoins, une telle opinion étant le seul instrument pouvant être joint à un arrêt de justice, leur sort est tout de même étroitement lié ; c’est notamment cette connexion particulière, qui confère à l’opinion séparée un cadre et un lieu d’expression, lui permettant d’être diffusée et rendue publique (Rivière, 2004, 46-48).

89Ainsi, cette force morale est la colonne vertébrale du droit (international) pénal : sans cela il n’a que peu d’intérêt puisque, rappelons-le, il ne juge qu’une infime partie des auteur·e·s de crimes internationaux et semble ne connaître aucun (ou peu d’) effet préventif. Cette force morale a été traduite par Michel van de Kerchove dans une finalité spécifique du droit pénal : le renforcement symbolique des valeurs (Kerchove, 2009). Or, si à l’interne – c’est-à-dire parmi les juges qui ont pris la décision – certain·e·s exposent clairement, et parfois vigoureusement, leur dissension, comment soutenir à l’externe un renforcement des normes énoncées dans le jugement auquel ils peuvent s’opposer ? Comme l’explique un·e juge rencontré·e : « la publication d’une opinion séparée affaiblit l’autorité de la décision majoritaire ».

90Il·Elle pose cependant une question intéressante directement à la suite de cette phrase : « Mais est-ce que sans l’opinion séparée, soit si la doctrine s’était abattue seule sur la décision, cette dernière n’aurait-t-elle pas été tout aussi ébranlée ? ». En effet, la question est légitime mais elle émane d’un·e juge ayant potentiellement fait usage de l’opinion concordante ou dissidente. Or, il semble qu’il s’agisse ici d’une protection de compétence personnelle qui semble s’exprimer. En outre, la doctrine n’étant pas liée à la décision de justice commentée, son impact est bien moindre qu’une opinion séparée. Qui plus est, peut-être serait-il judicieux de supprimer la doctrine écrite… par les juges, qui bien souvent n’est pas autre chose qu’une opinion dissidente publiée ailleurs qu’à la suite du jugement. Cela pourrait éviter des situations où les juges participant à une instance collégiale publient un commentaire du jugement qu’ils ont eux-mêmes rédigé et proposé à leurs collègues, voire qu’ils commentent une opinion dissidente dont ils sont aussi les auteur·rice·s.

92Tout d’abord, au regard de la qualité de leur auteur·rice : il s’agit d’un·e juge ayant participé au délibéré, qui « connaît le dossier et l’a en principe bien étudié », parlant ainsi « en connaissance de cause » (entretien juge international·e). Comme a pu le dire un·e des juges interviewé·e·s :

Le réel avantage des opinions séparées par rapport à la doctrine c’est que leur auteur connaît le dossier et qu’il l’a en principe bien étudié. La doctrine, en principe, ne connaît pas le dossier, elle n’a pas accès à toutes les pièces, discussions, etc. En revanche, dans les décisions où il n’y a pas de dossier, entre un article de doctrine et une opinion séparée d’un juge, il n’y a vraiment pas une grande différence. De plus, parfois, les articles sont rédigés par des greffiers ou anciens greffiers du tribunal et alors là, même l’argument de la connaissance du dossier ne joue pas.

93Ensuite les opinions séparées, à l’inverse de la doctrine, ne doivent pas revêtir de forme particulière. Ainsi, des juges rencontré·e·s, certain·e·s nous ont affirmé que « les opinions séparées sont écrites dans un style très direct. Les articles de doctrine sont plus élaborés, accompagnés de références, de l’historique, etc., mais le cœur de l’argumentation est le même » (entretien juge international·e). « La rédaction d’une opinion séparée n’implique pas un travail de recherche aussi conséquent que celui requis par celle d’un article de doctrine et cela est très appréciable, on peut vraiment être bref » (entretien juge international·e).

4.2.4. Impact négatif sur les condamnés ?

95Selon un·e juge international·e interviewé·e : « Il faut avoir à l’esprit que nous ne sommes pas à la CEDH, ni à la CIJ, on est vraiment sur le terrain, dans des situations dramatiques, nous sommes des juges de la première instance du pénal, avec des accusés, des victimes, des témoins ». En effet, dans le domaine pénal, plus que dans toute autre matière du droit, les enjeux sont décisifs pour les parties au procès, que cela soit en raison des atteintes à la personne dont peuvent se prévaloir les victimes ou au regard du possible prononcé d’une peine privative de liberté à l’encontre du condamné, sanction la plus coercitive s’il en est (Langenieux-Tribalat, 2007, 43). C’est pour cette raison qu’il est parfois soutenu que dans un tel contexte, il serait préférable d’éviter la publication d’opinions séparées, en particulier dissidentes et d’ainsi faire croire à une unanimité, certes de façade, mais permettant néanmoins de faciliter l’acceptation de la décision par les parties (Gourmelen, 2016, 20).

96Ceci est d’autant plus soutenable que, le système anglais, berceau des opinions séparées rappelons-le, prohibe la publication de ces dernières en relation avec les décisions rendues sur appel par la Divisional Court lorsque ces dernières portent sur la condamnation ou la peine en matière criminelle (Kirby, 2007). Ainsi, pour certains auteurs anglais, cette règle trouverait sa justification dans le principe selon lequel « the discomfiture of the unsuccessful appellant should not be aggravated by an overt division of opinion among the judges » (Blom-Cooper, Drewry, 1972, 81 cité dans Kelemen, 2011, 129). En d’autres termes, on veut éviter de rajouter à la contrariété et au désarroi du condamné n’ayant pas eu gain de cause, le fait que l’un·e des juges lui aurait donné raison.

97Au sein de la justice internationale pénale, le système n’a pas tant d’égards envers les personnes jugées. Même si les juges interviewé·e·s se montrent nuancé·e·s, ils paraissent, dans l’ensemble, convaincus du bien-fondé des opinions séparées ; comme l’un·e l’estime : « dans la pesée des intérêts entre le préjudice évident, en tout cas moral, que ça peut causer à celui qui a perdu et l’intérêt général à avoir deux positions bien argumentées pour qu’on comprenne où se trouve l’enjeu, le deuxième l’emporte sur le premier ». Un·e autre relève : « en termes de common law, la prise de décision d’un juge via une opinion séparée n’est pas que l’expression du doute raisonnable ». Un·e autre considère même qu’il existerait « une certaine satisfaction morale pour le condamné de savoir qu’au moins un des juges l’aurait acquitté ».

98Le condamné ne le voit pas tout à fait de la même manière ou, à tout le moins, semble conférer à l’opinion séparée – dissidente principalement – un caractère tel qu’elle annihile en partie le jugement. Ainsi, parmi les témoignages recueillis, il semblerait que la publication de telles opinions, en faveur d’une peine moindre, voire plus exceptionnellement d’un acquittement, redonne espoir au condamné. Du moins, cela l’empêche de baisser totalement les bras, concourant ainsi à renforcer sa volonté de déposer, suivant le stade de la procédure, un mémoire d’appel, et plus rarement une requête en révision :

The Appeals Chambers had two honourable judges who dissented from the opinion of the majority. That gave me strength and I believe that we are going to win, it is fine, I know that.

Je n’ai pas baissé les bras parce que, par chance, dans mon jugement il y avait un juge qui a fait dissidence. […] Moi j’ai dit, ici, je vais me battre […] surtout que j’avais l’appui de la dissidence du juge.

99A contrario, pour certain·e·s, la présence d’une opinion dissidente s’opposant à la condamnation, respectivement, militant pour un acquittement, paraît plutôt accroître leur sentiment d’incompréhension :

Non, je ne comprends pas. […] J’ai été bouleversé, j’ai dit je ne comprends pas. Je ne comprends pas. Si vous avez l’occasion de lire mon jugement en première instance, vous aurez la lecture de l’opinion dissidente du 3^e juge, du début à la fin vous verrez qu’il ne trouve aucune raison de me condamner.

100C’est précisément pour éviter de telles conséquences néfastes, que certain·e·s juges s’accordent à penser qu’il faudrait promouvoir une forme de réglementation dans la publication des opinions séparées, visant notamment à proscrire celles qui se prononcent par anticipation sur la culpabilité ou celles qui opèrent des jugements de valeurs à l’égard de l’accusé ou des témoins en particulier : « Le domaine pénal n’interdit pas la publication d’opinions séparées. Le tout, c’est qu’elles interviennent en termes mesurés et qu’elles soient motivées par de bonnes raisons » (entretien juge international·e).

5. Conclusion

101Nous le voyons, si de nombreux arguments soutiennent la pratique des opinions séparées dans diverses branches du droit – national comme international – nous sommes beaucoup plus réservés quant à son utilisation et son impact en droit (international) pénal. Certes, l’opinion séparée peut permettre un éclaircissement de la décision commentée, laisser envisager un revirement de jurisprudence ou encore porter l’attention sur les développements juridiques problématiques. Mais elle met en cause un principe qui est à la fois un fondement et un objectif du droit international pénal : l’unicité du jugement et par là même le renforcement symbolique des valeurs si cher aux défenseur·e·s du droit international pénal. En outre, l’opinion séparée a un impact non négligeable sur les accusés et, nous en sommes aussi certains, sur les victimes qui doivent sûrement tenir un discours proche de celui des premiers. Par ailleurs, l’usage, parfois politique, parfois carriériste, des opinions séparées et principalement dissidentes, oblige également à douter de leur nécessité.

102C’est consciente de ces conséquences néfastes et animée de la volonté de les limiter, qu’une partie des juges interviewé·e·s a émis l’idée novatrice de créer et promulguer une certaine déontologie dans la rédaction et la publication d’opinions séparées au sein de la justice internationale pénale :

Je reste vraiment sur ma faim, je pense qu’il est impératif que la Cour/le tribunal se dote d’un vade-mecum sur la manière d’utiliser les opinions séparées, en particulier les opinions dissidentes. […] Les opinions séparées sont un instrument bénéfique et utile dans le contexte international à condition que ce soit en termes mesurés et que ce soit dicté par le souci de faire progresser la réflexion juridique.

(Entretien juge international·e)

103On relèvera que cette idée semble également ressortir de l’observation des pratiques nationales qui, sans forcément connaître de réglementation à cet égard, paraissent confirmer l’idée que seule une utilisation prudente et rigoureuse des opinions séparées permette à ces dernières de remplir pleinement leurs fonctions. C’est d’ailleurs à cette même conclusion, soit à la mise en place d’une utilisation encadrée et même limitée de l’instrument, que parviennent certain·e·s auteur·rice·s ayant étudié l’opportunité de l’introduction de ce dernier dans les ordres juridiques belges (Gourmelen, 2016 ; Vanderstraeten, 2015) et français (Langenieux-Tribalat, 2007).

104Dans le cadre du droit international pénal, il s’agirait à la fois de règles sur le fond et la forme, respectivement, touchant non seulement la rédaction mais également la publication des opinions séparées. Ainsi, s’agissant du contenu, il faudrait interdire aux juges de se prononcer « sur la culpabilité par anticipation » en joignant l’expression de leur avis personnel à une décision préalable au jugement définitif. De même, comme l’explique ce·tte même juge, les opinions séparées pourraient se limiter à des questions abstraites et être basées sur des raisonnements objectifs en évitant en particulier de porter un quelconque jugement de valeur à l’égard de personnes ayant pris part au procès :

Je pense que les opinions séparées devraient, mais je ne connais aucune règle à cet égard, se limiter à des questions abstraites de droit et de principe et non pas directement concerner la personne des accusés ou des témoins. Par exemple, il est difficile de faire une opinion séparée en disant « moi je ne crois pas ce témoin, je crois que l’autre témoin est plus fiable ». C’est délicat. […] Il faudrait donc faire sur ce point une distinction. […] je crois que les opinions séparées ne devraient pas comprendre des jugements de valeur sur des personnes qui ont pris part au procès. Il pourrait s’agir d’une formule que l’on pourrait utiliser pour réglementer les opinions séparées. Les opinions séparées doivent donc se limiter aux questions abstraites et être basées sur des raisonnements objectifs.

(Entretien juge international·e)

105En relation avec la forme, il s’agirait de préciser la procédure préalable à la publication d’une opinion. En effet, il nous paraît impératif que le juge désirant user de cette faculté soumette son projet aux autres membres du corps de jugement suffisamment à l’avance, pour permettre à ces derniers d’adapter ou de modifier la décision majoritaire en conséquence. Mais, même ainsi, il nous semble que l’opinion séparée ne passerait pas les critiques précédemment évoquées.

106Cela étant, il est certain que l’opinion séparée – qu’elle soit dissidente ou concordante – ne peut être le fondement – juridique ou explicatif – du jugement auquel elle est associée, comme c’est le cas dans l’exemple qui a motivé en partie la rédaction du présent article.