1. Notions générales

1.1 Fonctions du système correctionnel canadien

1La répression disciplinaire devrait être étudiée dans le cadre d’une coexistence avec d’autres formes de pouvoir sanctionnateur qui rapproche le droit disciplinaire du droit pénal. Massat (2003) affirme que l’on observe, de plus en plus, une « pénalisation progressive » du droit disciplinaire. Ceci laisse à penser que le droit administratif pénal tend à se « juridictionnaliser », du moins à se « juridiciser » à travers le transfert ou l’extension des protections juridiques offertes aux usagers des services publics et des principes de fond et de forme du droit pénal à la sphère disciplinaire. Les deux pouvoirs se caractérisent par une finalité punitive commune destinée à assurer l’ordre et à maintenir la cohésion dans les institutions et les collectivités (Massat, 2003). D’où la thèse de plus en plus soutenue par un certain courant doctrinal (Dellis, 1987) de l’assimilation du droit disciplinaire et du droit pénal. Sur cette base, il y a lieu de se demander si cette émergence de ce que l’on peut appeler « droit administratif pénal », ne devrait pas être accompagnée d’un transfert de toutes les garanties juridiques fondamentales qui constituent le socle du droit pénal afin d’éviter au détenu une double incrimination dans le cas des poursuites au pénal et au disciplinaire pour les mêmes faits. La réalité étant loin de cet idéal, il y a lieu de s’interroger sur l’éventualité de l’application des principes directeurs du droit pénal à la procédure disciplinaire en prison et de faire état de la position des tribunaux à ce sujet.

2Nous partons de l’idée que la société carcérale actuelle peut être considérée comme une société à part entière, de plus en plus ouverte et soumise non seulement à la règle de droit mais également au contrôle extérieur. En effet, de la société totalitaire qu’elle était avant l’avènement de la Charte canadienne des droits et libertés, la prison canadienne a beaucoup évolué non seulement en théorie mais également dans les faits. Il est évident que son fonctionnement quotidien n’est pas parfait. Il est marqué par une certaine timidité et un malaise réel dans l’application de tous les principes directeurs propres au procès pénal à la procédure disciplinaire. Toutefois, le Service correctionnel du Canada reconnaît dans le document portant sur l’énoncé de sa mission la primauté de la règle de droit.

3Avant de discuter de l’applicabilité des principes directeurs dans le contexte du droit carcéral, il serait approprié de définir clairement les fonctions du système correctionnel canadien. Le Sous-comité (2000) sur la Loi sur le système correctionnel et la mise ne liberté sous condition du Comité permanent de la justice et des droits de la personne du Parlement canadien résume les fonctions du Service correctionnel du Canada de la façon suivante : 

4Dans le contexte du fédéralisme canadien, il faudra toujours ne pas oublier que les délinquants purgeant une peine d’emprisonnement de moins de deux ans relèvent de l’autorité provinciale tandis que ceux qui sont condamnés à deux ans ou plus sont incarcérés dans les établissements de détention portant le nom de pénitencier et tombent sous la juridiction du gouvernement fédéral. Le régime disciplinaire dans les pénitenciers canadiens est réglementé par un univers normatif abondant et fragmenté entre diverses sources de droit, notamment la loi, le règlement et les directives du commissaire (DC). Ces instruments juridiques et réglementaires définissent des infractions et prévoient des sanctions pour chaque inconduite ainsi que la procédure à suivre pour juger les indisciplinés. Comme l’écrivait Michel Foucault (1975), il existe au cœur de tous les systèmes disciplinaires, un petit mécanisme pénal qui fonctionne selon ses lois propres, ses délits spécifiés, ses formes particulières de sanction et ses instances de jugement (Foucault, 1975 p.180). Le service correctionnel canadien ne fait pas exception. La discipline est une des pièces maîtresses de tout établissement fermé qui, selon la terminologie goffmanienne, est assimilable à une institution totalitaire ou totale où vivent des individus coupés avec le monde extérieur pour une période relativement longue et dont les modalités de vie sont explicitement et minutieusement réglées (Goffman, 1968).

5Le Droit disciplinaire carcéral et le droit pénal général affichent, il est vrai, des ressemblances en ce qui concerne la qualification des infractions et le fonctionnement des instances de jugement. Il y a tellement d’analogies qu’il devient superflu de s’interroger sur l’application des principes directeurs du procès pénal à la procédure disciplinaire dans les pénitenciers. Malgré cela, le professeur Chiavario (2004) conseille d’éviter le risque de ne voir qu’une «justice disciplinaire» là où il s’agit, plutôt, d’une justice pénale déguisée car une telle confusion nuit aux justiciables qui n’auront pas droit aux garanties d’un «procès équitable».

9Comme le professeur Landreville, nous soutenons que des violations supplémentaires des droits fondamentaux des détenus sont injustifiables car « ni la dissuasion, l’intimidation, la rétribution et même la réhabilitation ne sont des justifications valables pour priver un détenu de ses droits fondamentaux». (Landreville, 1976, p. 108). 

10Dans les développements qui vont suivre, nous allons examiner certains principes du procès pénal énoncés dans la Charte par rapport à leur applicabilité à la procédure disciplinaire dans le contexte carcéral au Canada. Nous analyserons particulièrement les garanties juridiques prévues à l’alinéa 10(b) de la Charte au sujet du droit à l’assistance ou à la représentation par un avocat ainsi qu’aux alinéas 11(b) et 11(h) traitant respectivement du droit d’être jugé dans un délai raisonnable et du principe de double péril et de non bis in idem. L’examen critique de ces garanties juridiques se fera à la lumière de la jurisprudence canadienne et de nouveaux développements de la doctrine juridique et criminologique.

1.2 Typologie de l’infraction à la discipline carcérale

11Au Canada, la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition (LSMLC) énumère à son article 40, une série de comportements et d’attitudes qui sont considérés comme des infractions à la discipline carcérale. Nous pouvons classer ces infractions à la discipline en trois catégories. La première catégorie comprend les infractions disciplinaires par essence, c’est-à-dire des infractions qui ne peuvent se concevoir qu’en prison. Il s’agit, à titre d’exemple, des infractions que l’on retrouve aux alinéas suivants de l’article 40 de la LSCMLC : 40a) désobéir à l’ordre légitime d’un agent ; 40b) se trouver, sans autorisation, dans un secteur dont l’accès est interdit ; 40i) être en possession d’un objet interdit ou en fait le trafic ; 40m) créer des troubles ou toute autre situation susceptible de mettre en danger la sécurité du pénitencier, ou y participer ; 40) sans excuse valable, refuser de travailler ou s’absenter de son travail ; 40j) sans autorisation préalable, avoir en sa possession un objet en violation des directives du commissaire ou de l’ordre écrit du directeur du pénitencier ou en faire le trafic ; 40r) contrevenir délibérément à une règle écrite régissant la conduite des détenus. Ces infractions peuvent être regroupées en deux sous-catégories : 1) refus d’ordre et 2) manque de respect à l’égard de l’autorité. L’infraction, « désobéit à un ordre légitime», par exemple, est nécessaire pour le maintien de l’ordre en prison. Toutefois, l’absence de définition claire de ce que l’on entend par un ordre légitime rend l’interprétation de cette conduite interdite vague et variable selon les circonstances et la personne témoin de l’inconduite. Pour certains, le comportement incriminé peut passer inaperçu dans un établissement à sécurité minimale tandis que dans un établissement à sécurité élevée, le même comportement pourrait être qualifié d’infraction grave. Généralement les tribunaux canadiens sont réticents et hésitent à intervenir dans le cas des infractions mineures considérées comme des affaires triviales et théoriques. Dans l’affaire Ross c. Canada[2002] 2 C.F. D-37, le demandeur reconnu coupable d’une infraction disciplinaire « mineure » et condamné à une amende de 25 $ pour avoir fabriqué des avions et des bijoux en papier mâché sans le « permis récréatif » approprié s’est adressé à la cour en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, pour le contrôle judiciaire d’une décision rendue le 28 juillet 1999 à son égard à la suite d’une audience disciplinaire dans un pénitencier. La cour a jugé que tous les différends nés en milieu carcéral ne devaient pas faire l’objet d’un recours devant les tribunaux parce que certains sont triviaux et de peu d’importance en droit.

12La deuxième typologie des infractions disciplinaires prévues à l’article 40 de la LSCMLC est constituée d’infractions qui existent également en droit criminel. Ce sont des infractions de nature mixte. Elles sont des atteintes soit aux personnes soit aux biens. Les comportements suivants font partie de cette typologie : 40c) détruit ou endommage de manière délibérée ou irresponsable le bien d’autrui ; 40d) commet un vol ; 40e) a en sa possession un bien volé ; 40h) se livre ou menace de se livrer à des voies de fait ou prend part à un combat; 40o) offre, donne ou accepte un pot-de-vin ou une récompense ; 40q) se livre au jeu ou aux paris ; 40n) commet un acte dans l’intention de s’évader ou de faciliter une évasion. Les détenus poursuivis devant l’instance disciplinaire pour les manquements à la discipline relevant de cette typologie pouvaient également être poursuivis même s’ils n’étaient pas en prison parce qu’il s’agit des infractions qui existent déjà dans le code criminel. Il faut prouver hors de tout doute raisonnable l’existence de trois éléments constitutifs de cette infraction notamment l’actus reus (élément matériel), le mens rea (élément moral) et l’élément légal.

13Enfin la dernière typologie comprend des infractions polysémiques qui peuvent recevoir plusieurs significations et interprétations selon les circonstances et l’agent témoin. En d’autres termes, ces incidents peuvent se produire tant en prison que dans n’importe quel autre milieu fermé ou professionnel. Les agents de police peuvent retenir les mêmes charges contre n’importe qui. Ces actes et ces omissions se retrouvent aux alinéas suivants : 40f) agit de manière irrespectueuse ou outrageante envers un agent au point de compromettre l’autorité de celui-ci ou des agents en général; 40g) agit de manière irrespectueuse ou outrageante envers toute personne au point d’inciter à la violence; 40l) refuse ou omet de fournir l’échantillon d’urine qui peut être exigé au titre des articles 54 ou 55; 40k) introduire dans son corps une substance intoxicante; 40s) tente de commettre l’une des infractions mentionnées aux alinéas a) à r) ou participe à sa perpétration. Ces infractions sont susceptibles d’être tantôt des infractions disciplinaires tantôt des infractions criminelles. Refuser de fournir un échantillon d’urine ou de sang peut être retenu contre une personne dans la société si cela est une condition de sa probation. Encore une fois, le caractère vague de ces infractions ouvre la porte à l’arbitraire. Une substance intoxicante, par exemple, peut recevoir une multitude de significations. Il y a ici un flou tel que l’on se perd facilement dans des multiples interprétations.

15Or, la proximité entre le droit disciplinaire carcéral et le droit pénal tellement évidente que « les qualifications disciplinaires sont, pour la plupart, sinon une copie intégrale, du moins une reprise des qualifications pénales. Certaines sanctions disciplinaires sont le miroir adapté de sanctions pénales : cellule disciplinaire rappelant la peine privative de liberté » Herzog-Evans, 2004, 196).

16Voilà pourquoi il est important de savoir si les détenus victimes de violation ou de négation de leurs droits garantis par la Charte peuvent s’adresser à un tribunal compétent, en vertu de l’article 24(1) de la Charte, pour obtenir réparation jugée juste et convenable. Qu’advient-il s’il y a violation ou négation des droits garantis relativement au droit à l’assistance d’un avocat ou bien d’être protégé contre le risque d’être poursuivi devant deux instances différentes pour le même fait tout comme celui d’être poursuivi devant une autre juridiction pour le même fait en vertu du principe non bis in idem ? Cela soulève la pertinente question de savoir si le tribunal disciplinaire constitue une véritable juridiction de jugement ou un simple comité d’enquête parce que s’il ne s’agit pas d’un véritable tribunal, cette discussion serait théorique et inutile.

1.3 Tribunal ou simple comité d’enquête ?

19On peut vite observer que les tribunaux canadiens ont une conception restrictive de la notion de tribunal. Ils excluent toute extension de cette notion aux tribunaux disciplinaires.

2. Applicabilité des principes directeurs du procès pénal à la procédure disciplinaire en milieu carcéral

2.1 Droit de n’être pas jugé deux fois pour les mêmes faits au pénal et au disciplinaire ?

22Les garanties juridiques qui sont prévues dans la Charte s’appliquent normalement au procès pénal. Mais lorsqu’une personne incarcérée est poursuivie devant les instances disciplinaires de la prison pour un comportement qui peut être qualifié d’infraction mixte, ces principes juridiques peuvent-ils s’appliquer dans ce contexte ? En termes, un détenu est-il autorisé à invoquer les principes de double péril et de non bis in idem pour échapper à des poursuites pénales ou bien disciplinaires ?

23Dans l’arrêt R. c. Wigglesworth[1987] 2 R.C.S. 541, la Cour suprême du Canada a statué que l’infraction prévue à l’alinéa 251 de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada n’était pas une infraction au sens de l’article 11h) de la Charte. Une telle interprétation implique que l’on ne peut pas invoquer les garanties prévues à l’article 11 de la Charte.

24Pour mieux saisir le raisonnement de la Cour, rappelons brièvement les faits. L’appelant Wigglesworth, membre de la Gendarmerie royale du Canada (GRC), avait été accusé de voies de fait en vertu du Code criminel et d’avoir eu inutilement recours à la violence contre un détenu, en violation de l’alinéa 251) de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada (L.R.C.(1985), c. R-10). Il fut reconnu coupable sur le plan disciplinaire. C’est en comparaissant devant les tribunaux criminels qu’il a invoqué l’article 11h) de la Charte pour exiger le rejet de l’accusation en vertu du principe juridique non bis in idem. Il soutenait qu’il ne pouvait pas être poursuivi deux fois pour une même infraction.

25Selon lui, la sanction disciplinaire suffisait, à elle seule, pour le geste qui lui était reproché. Dans son arrêt, la Cour a conclu que l’article 11 de la Charte ne visait que les infractions criminelles, quasi-criminelles et de nature règlementaire.

26Dans l’affaire Shubley, la Cour suprême du Canada était appelée à se prononcer sur la question de double péril en répondant à la question de savoir si un détenu soumis à une peine disciplinaire à cause d’un incident survenu dans un établissement correctionnel pouvait être poursuivi, par la suite, au criminel. Autrement dit, le procès relatif à l’infraction criminelle viole-t-il l’al.11h) de la Charte ? Dans l’arrêt Shubley c. R 19901 R.C.S. 481, la Cour suprême a majoritairement conclu que l’article 11h) de la Charte n’était pas violé parce que les procédures disciplinaires de l’établissement carcéral n’étaient pas criminelles de par leur nature étant donné que leur objet est de maintenir l’ordre dans la prison et non de punir pour une infraction criminelle. Bien plus, les mesures disciplinaires ne comportaient pas l’imposition de véritables conséquences pénales.

27Par contre, les juges Wilson et Cory, dissidents, ont jugé, quant à eux, que l’isolement cellulaire devait être considéré comme une forme distincte de punition et son imposition à l’intérieur d’une prison comportait une véritable conséquence pénale en ce sens que le détenu perd sa réduction de peine méritée ou la possibilité d’accumuler des jours de réduction de peine. D’ailleurs, le détenu puni de cette manière risque de passer plus longtemps en prison parce qu’il ne pourra pas obtenir une libération conditionnelle, son comportement à l’intérieur du pénitencier faisant partie des éléments pris en considération par la Commission nationale des libérations conditionnelles (C.N.L.C.) lors de l’examen de leurs demandes de libération conditionnelle. D’autres chercheurs partagent le point de vue des dissidents parce que «la détention en isolement dans des conditions strictes pouvait avoir des effets psychopathologiques et que ces effets pouvaient entraîner un syndrome particulier sur le plan clinique» (Grassian, 1988, 1453). D’ailleurs, selon un auteur « l’isolement cellulaire est une expérience la plus destructrice sur le plan individuel, la plus débilitante sur le plan psychologique et la plus aliénante sur le plan social qui puisse exister à l’intérieur des frontières du pays» (Jackson, 1983, 243). Ces effets peuvent se présenter sous forme de «troubles cognitifs» (p. ex. manque de concentration, affaiblissement de la mémoire, hallucinations) et « troubles émotifs » (sentiments de désespoir, dépression, colère et autodestruction) (Benjamin et Lux, 1977).

28La CEDH a adopté un raisonnement différent lorsqu’elle a eu, également, à débattre de la question de l’applicabilité de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH), qui traite, entre autres, du principe de non bis in idem, une disposition qui ressemble, à tous égards, à l’al. 11(h) de la Charte. La Cour devait dire dans quelles circonstances un contentieux disciplinaire pouvait être considéré comme une matière pénale puisque, par principe, les procédures disciplinaires ne relèvent pas du champ pénal.

30Selon la CEDH, les États ont le droit d’assurer l’intérêt public et tracer une distinction entre le droit pénal et le droit disciplinaire administratif. Toutefois il y a crainte que les États contractants qualifient à leur guise une infraction de disciplinaire plutôt que de pénale, ou poursuivre l’auteur d’une infraction mixte sur le plan disciplinaire de préférence à la voie pénale. Ce faisant, le jeu des clauses fondamentales des articles 6 et 7 se trouverait subordonné à leur volonté souveraine (Pralus-Dupuy, 1995, 734).

31Au Canada, l’article 24 (1) de la Charte reconnaît à tout justiciable non seulement le droit à un recours juridictionnel mais l’article 11 (d) précise que tout individu a droit à un tribunal impartial et indépendant. L’alinéa 10 (b), quant à lui, énonce le droit de tout individu d’avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat. Si le détenu conserve tous les droits, est-ce qu’on peut affirmer qu’il a droit à un tribunal impartial et indépendant comme n’importe quel citoyen de la société civile ?

2.2 Droit du détenu à un tribunal impartial et indépendant et d’être jugé dans un délai raisonnable ?

32À l’instar de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH), l’article 11 de la Charte est aussi long et énumère les exigences procédurales à respecter pour qu’un procès soit juste et équitable. Au sujet du tribunal, la LSCMLC parle plutôt d’une personne chargée d’instruire les affaires disciplinaires alors que son Règlement d’application fait référence à un président indépendant. Le terme tribunal n’est évoqué ni dans la loi ni dans le règlement mais plutôt dans la Directive du Commissaire 580 qui traite de mesures disciplinaires. Elle parle de tribunal disciplinaire. En fait le vocable tribunal devrait être compris dans le sens du « droit au juge » qui exige, en fait, que la cause de toute personne soit entendue par un tribunal (Herzog-Evans, 2004, 242).

34En appliquant les mêmes principes d’impartialité et d’indépendance aux tribunaux disciplinaires en milieu carcéral, il y a lieu de constater malheureusement, comme l’écrit le professeur Jackson (2002), que les deux formes de tribunaux disciplinaires en milieu carcéral, notamment le tribunal pour infractions mineures et le tribunal pour infractions graves, qui sont, en fait, les deux faces d’une même réalité, ne sont ni impartiaux ni indépendants. En effet, après s’être entretenu avec les détenus qui appellent la cour disciplinaire, la « cour Kangourou » pour dire, autrement, parodie de justice, il conclut que « There is no difference between the independent Chairperson and the warden’s court. The institution controls the judge » (Jackson, 2002).

36Pour juger de l’indépendance ou de l’impartialité d’un tribunal, Herzog-Evans (2004) suggère qu’il faut tenir compte du « mode de désignation et de la durée du mandat de ses membres, de l’existence d’une protection contre les pressions extérieures et du point de savoir s’il y a ou non apparence d’une indépendance» (Herzog-Evans, 2004, 242). Elle soutient que le tribunal disciplinaire dans les prisons françaises n’est pas du tout indépendant parce que les membres de la Commission de discipline (tribunal disciplinaire) sont choisis par le pouvoir exécutif incarné par le directeur de la prison qui en est le président autoproclamé.

37En droit correctionnel canadien, la présidence du tribunal pour infractions mineures revient au directeur de l’établissement ou à son délégué. Il y a lieu de se demander si dans de telles circonstances, le président d’un tel tribunal peut être impartial et indépendant. En fait, le directeur de l’établissement est à la fois l’autorité administrative et juridictionnelle qui devient à la fois l’organe de poursuite et de jugement. Cette situation ambiguë constitue un véritable accroc à l’impartialité et à l’indépendance du juge parce qu’il ne peut pas être en même temps l’organe de poursuite et de jugement. Mme Herzog-Evans (2004) croit, quant à elle, que le président d’un tribunal disciplinaire tel qu’il est constitué actuellement ne peut pas être indépendant pour les motifs suivants :

38Enfin, il ne suffit pas seulement d’avoir droit à un tribunal impartial et indépendant, encore faut-il avoir en plus le droit d’être jugé dans un délai raisonnable.

39Être jugé dans un délai raisonnable est un droit reconnu à tous les justiciables, incluant les personnes incarcérées.

40La lenteur dans le système de justice pénale est un problème universel. Il faut des mois, sinon des années, pour juger un prévenu pour un crime dont la peine comminée peut être parfois inférieure au délai d’attente avant jugement.

41Le Comité européen pour les problèmes criminels a produit un rapport complet sur les lenteurs dans le système de justice pénale avec une note introductive rédigée par Steenhuis qui souligne qu’« un procès rapide et une procédure diligente semblent constituer d’importants aspects de la qualité de la justice pénale parce que de longs procès et une exécution tardive des peines … peuvent saper la confiance dans le système de justice pénale et inciter finalement les délinquants potentiels à considérer les interventions comme un prix négligeable à payer lorsqu’ils envisagent de commettre ou de ne pas commettre un délit » (Steenhuis, 1991, 7).

42Au Canada, on note un vide juridique au sujet du délai raisonnable. En effet, la LSCMLC ne donne pas des critères précis pour juger de la raisonnabilité d’un délai. C’est plutôt dans la DC 580 que le nombre de jours à respecter pour des actes bien précis est déterminé. Un délai de trois jours ouvrables après la remise au détenu de l’avis d’accusation d’infraction disciplinaire est nécessaire pour l’ouverture de l’audience devant le tribunal disciplinaire. Malheureusement, la politique interne est silencieuse sur les conséquences des délais excessifs. Normalement, elle aurait dû clairement indiquer que les délais excessifs devraient entraîner le rejet des accusations et l’acquittement des détenus fautifs.

43Un examen approfondi des données sur la rapidité d’exécution du processus disciplinaire montre que, à l’exception des cas de non culpabilité relativement à des infractions graves, tous les cas se règlent en moins de 30 jours. Dans le cas des infractions graves qui se soldent par un verdict de non-culpabilité, le nombre moyen de jours par région varie de 23 à 41 jours. Dans les cas des infractions mineures qui donnent lieu à un verdict de non-culpabilité, le nombre moyen de jours varie de 18 à 41. Les infractions mineures qui aboutissent à un verdict de culpabilité nécessitent 14 à 23 jours. Le fait qu’il faille environ une semaine supplémentaire pour en arriver à un verdict de non-culpabilité pourrait laisser à penser que le président (qu’il soit indépendant ou de l’établissement) prend dûment l’affaire en considération pour en arriver à sa décision ou bien la complexité du cas nécessite des reports ou bien l’agent qui a porté l’accusation est absent, ce qui nécessite des reports d’audience ou enfin le détenu, lui-même, demande des reports pour diverses raisons dont certaines relatives à la sante. Il existe une panoplie des raisons pour un report d’audience.

44Dans tous les cas, les délais d’attente sont longs. Le Comité d’examen sur le régime disciplinaire a fait le même constat. On peut ainsi lire dans leur rapport :

46La Cour a jugé qu’on avait refusé aux requérants le droit d’être jugés dans un délai raisonnable, conformément au paragraphe 11(d) de la Charte, en reportant la date des audiences. La Cour a estimé qu’un délai raisonnable dans le cadre des audiences disciplinaires est inévitablement de courte durée car toutes les parties aux procédures, sauf le président du comité de discipline, travaillent ou sont emprisonnés à l’établissement. En reportant les audiences sine die, le président a non intentionnellement rendu la chose impossible. Mais il faut retenir ici que la définition d’un délai dépend de plusieurs facteurs dont le principal est relatif à la sécurité.

47Le processus disciplinaire soulève également le problème du droit du détenu à l’assistance d’un avocat. Normalement, tout justiciable a droit aux services d’un avocat pour lui assurer une défense pleine et entière. La situation semble être différente dans le contexte carcéral.

2.3 Le droit à l’assistance ou à la représentation par un avocat est-il automatique ?

49Cinq chefs d’accusation furent retenus et portés contre lui en vertu de l’article 39 du Règlement sur le service des pénitenciers [C.R.C., chap.1251]. Toutes ces accusations furent qualifiées de « graves ou flagrantes » suivant la Directive du Commissaire no 213. Lors de sa comparution le 6 janvier 1983, il plaida coupable sur les accusations de possession de contrebande et de désobéissance à un ordre légitime. Il enregistra des plaidoyers de non culpabilité à l’égard des trois dernières accusations, notamment, avoir menacé de se livrer à des voies de fait sur la personne d’autrui ; s’être comporté, par ses propos ou écrits, d’une façon indécente ou irrespectueuse ; avoir commis un acte propre à nuire à la discipline ou au bon fonctionnement de l’établissement.

50Le 3 février 1983, date prévue pour l’audition de son affaire, le président du tribunal disciplinaire de l’établissement ajourna l’audition parce que le détenu avait, entre temps, obtenu les services d’un avocat de l’aide juridique et voulait, par la même occasion, exercer son droit d’être représenté par un avocat à l’audience disciplinaire.

52L’affaire fut portée en appel devant la Cour fédérale. Le juge en chef Thurlow (avec l’appui du juge Pratte) expliqua l’objet de l’article 7 de la Charte en ces termes :

54Selon la Cour, l’art. 7 de la Charte exige une procédure fondamentalement équitable et ne confère pas automatiquement au détenu le droit d’être représenté par avocat à l’occasion d’une audience en matière de discipline carcérale, sauf dans des circonstances bien déterminées.

55Le détenu porta sa cause devant la section d’appel de la Cour fédérale qui devait déclarer si l’article 7 de la Charte accorde le droit indéniable d’être représenté par un avocat aux audiences disciplinaires. Dans sa décision accueillant l’appel rendu le 1^er mars 1985, la division d’appel de la Cour fédérale (particulièrement le juge en chef et le juge Pratte), estime que l’adoption de l’article 7 de la Charte n’a pas créé le droit absolu d’être représenté par un avocat dans toutes les procédures disciplinaires. Toutefois, lorsque la vie, la liberté ou la sécurité est en jeu, le détenu doit avoir la possibilité d’être représenté par un avocat à l’audience.

56Dans le cas de Howard, la suppression irrévocable de la réduction de peine par le tribunal disciplinaire était une privation définitive et irrévocable du droit du détenu à la liberté conditionnelle. La Cour a soutenu qu’une interprétation large doit être donnée à l’article 7 de la Charte et que, pour respecter ce dernier, la procédure suivie doit être fondamentalement juste et doit nécessairement varier selon les circonstances et la nature de l’affaire. La Cour a également estimé que l’imprécision de l’une des accusations portées contre le détenu, soit « avoir agi de manière à nuire à la discipline et au bon ordre » et le risque de perte de 267 jours de réduction de peine méritée constituaient des éléments importants justifiant le besoin d’un avocat. Le juge MacGuigan a également ajouté que lorsque les accusations portées contre un détenu risquent d’être grosses de conséquences, la probabilité que la représentation par un avocat soit requise est si forte qu’elle équivaut à une présomption.

57Aussi dans une affaire récente, l’affaire Winters, la Cour suprême du Canada a eu à se prononcer sur le droit du détenu au service d’aide juridique et d’être informé de ce droit. La Cour fédérale statua que les autorités correctionnelles avaient le devoir à la fois d’informer le détenu de son droit de consulter un avocat et de lui donner une occasion raisonnable d’exercer ce droit dès qu’elles décidaient de le placer en isolement préventif. La Cour annula donc la décision de transfèrement des autorités correctionnelles.

58L’affaire fut portée en appel au niveau de la Cour suprême du Canada. Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie majoritairement d’accord avec le juge Cory, ont statué que l’appelant avait établi que la loi prévoyait le droit à des services juridiques en rapport avec l’audience disciplinaire en milieu carcéral dont il faisait l’objet. Toutefois, la Société juridique qui devait lui fournir cette assistance juridique conserve, néanmoins, le pouvoir discrétionnaire de déterminer le niveau de services juridiques auquel l’appelant a droit.

60En 1995, lors de l’examen du régime disciplinaire applicable aux détenus, l’équipe de vérification du Service correctionnel du Canada avait constaté que le formulaire CSC/SCC 222 « Rapport de l’infraction d’un détenu et avis de l’accusation» ne portait pas la mention relative à la représentation par l’avocat. La situation a été corrigée depuis lors.

62Par ailleurs, il faut noter que malgré cette résistance à la présence des avocats aux audiences disciplinaires manifestée par les agents correctionnels qui ne veulent pas être obligés de soutenir le fardeau de la preuve de leur accusation, on constate qu’ils sont habitués, malgré eux, à voir un avocat assister aux audiences disciplinaires au point où cela est devenu la norme et familier.

63La résistance au respect du droit à la représentation par avocat n’est pas un problème particulier au Canada. Elle s’est manifestée ailleurs, notamment aux États-Unis et en Europe. La Cour suprême des États-Unis a eu à examiner cette question dans l’affaire Wolff v. McDonnell. Dans cette affaire, la Cour suprême des États-Unis a affirmé que :

64En Europe, l’affaire Fraser v. Mudge fut jadis considérée en Angleterre comme un précédent en cette matière. Elle s’appuyait sur le principe selon lequel les détenus ne possèdent aucun droit absolu d’être représentés par avocat. D’ailleurs, on croyait que la présence d’un avocat allongeait les délais procéduraux. Dans ses motifs, lord Denning qui était en faveur de la non reconnaissance du droit du détenu à être représenté ou assisté par un avocat, motive sa décision de la manière suivante :

66Pralus-Dupuy résume la position de la Cour européenne comme suit :

Contrairement à la Commission (de discipline) qui avait considéré que la procédure disciplinaire n’entrait pas dans le champ d’application de ce texte, la Cour ne s’est pas considérée liée par la qualification du droit néerlandais. Après avoir rappelé que la Convention permet sans aucun doute aux États, dans l’accomplissement de leur rôle de gardien de l’intérêt public, de maintenir ou d’établir une distinction entre le droit pénal et le droit disciplinaire administratif ainsi que d’en fixer le tracé, elle s’est affranchie de la qualification donnée par le droit interne au motif que si les États contractants pouvaient à leur guise qualifier une infraction de disciplinaire plutôt que de pénale, ou poursuivre l’auteur d’une infraction mixte sur le plan disciplinaire de préférence à la voie pénale, le jeu des clauses fondamentales des articles 6 et 7 se trouverait subordonné à leur volonté souveraine (Pralus-Dupuy, 1995, 734).

67La Cour européenne a défini trois critères permettant d’assimiler une affaire disciplinaire selon le droit interne à une accusation en matière pénale au sens de la Convention, notamment 1) la qualification donnée dans le droit interne de l’État défendeur, 2) la nature même de l’infraction et 3) le degré de sévérité de la sanction à infliger au coupable.

68Dans le cas de la France, Mme Herzog-Evans trouve que la Circulaire du 9 mai 2003 est venue préciser que le détenu a le droit d’être assisté par un avocat. L’article 2 de la dite Circulaire stipule que la personne détenue peut en matière disciplinaire « demander à être assistée ou représentée devant la commission de discipline [..] par un avocat, ou un mandataire préalablement agréé » (Herzog-Evans, 2004, 347).

69Le droit à l’assistance d’un avocat soulève également la question du droit à une défense pleine et complète qu’on ne peut obtenir, dans certaines circonstances, que grâce à l’aide d’un avocat. Le détenu poursuivi devant les instances disciplinaires doit avoir le droit de se défendre pleinement et de façon complète. Cela sous-entend, entre autres, qu’il a le droit à une audition, le droit de présenter des témoins et de contre-interroger les personnes qui l’accusent ainsi que les témoins de la partie poursuivante. Bref, il a théoriquement le droit à une justice naturelle comme n’importe quel justiciable. Mais dans les faits, les choses se passent autrement.

71De ce qui précède, on peut retenir qu’il peut arriver que les circonstances particulières d’un pénitencier puissent dicter la prise rapide des décisions pour prévenir une atteinte grave à la sécurité et cela peut apporter des limites et des restrictions à l’exercice par le détenu de ses droits fondamentaux en vertu de l’article 1 de la Charte.

Conclusion

73Malgré les progrès évidents que le droit carcéral peut avoir connus au fil des temps, il existe des zones grises où des problèmes systémiques demeurent toujours. Par ailleurs, la fragmentation du droit correctionnel et la prolifération des règles ne contribuent guère ni à la connaissance de ce droit ni à son accessibilité. Les détenus, même les analphabètes, sont supposés tout savoir car leur ignorance ne peut pas être utilisée par eux comme une excuse exonératoire de leur responsabilité.

75Il est également important que les autorités carcérales aient le droit d’avoir le choix entre la voie pénale et la voie disciplinaire lorsqu’il s’agit de poursuivre une infraction disciplinaire de nature mixte de telle sorte que la règle « le criminel tient le civil (disciplinaire) en état » soit également envisageable en milieu carcéral. Ce faisant, on éviterait le cumul de sanctions ainsi que des malaises en cas de relaxe d’un détenu poursuivi au criminel pour défaut de preuves ou pour absence de culpabilité. L’autonomie du droit disciplinaire ne devrait pas se concevoir au mépris des droits fondamentaux des détenus parce que cela serait contradictoire avec la mission du service correctionnel qui voudrait non seulement réaliser en même temps les objectifs de sécurité et de justice mis également apprendre aux détenus à devenir des citoyens respectueux des lois. Cela signifie, selon notre souhait, que les détenus aient le droit d’invoquer, pour leur défense, toutes les garanties juridiques prévues dans la Charte sauf dans les limites et les restrictions prévues par l’article 1 de la Charte. Autrement, il y a lieu de craindre que le projet correctionnel ne soit pas réalisé.

76Cela dit, il faut s’interroger sur le véritable impact du rôle joué par les tribunaux en ce qui concerne le respect de la primauté du droit et des droits des détenus. Les tribunaux canadiens contribuent-ils à l’évolution du droit ou bien à sa stagnation? Mandel(1986) répond à ce questionnement par la négative en soutenant que les tribunaux canadiens sont des agents du renforcement du statu quo plutôt que des agents de changement. Il ne croit pas au changement que l’introduction de la règle de droit a pu apporter au fonctionnement du système disciplinaire. Selon lui, la légalisation de la discipline carcérale n’est qu’un moyen détourné pour empêcher tout vrai progrès (Mandel, M; 1986, 86). À l’instar de Tammy Landau (1984), Mandel pense que le nouveau système de règles conformes au modèle de due process a contribué au maintien d’un pouvoir discrétionnaire des administrateurs pénitentiaires. Les actions judiciaires en cas de violation de l’équité procédurale ont certainement apporté des améliorations pour leurs auteurs même si cela n’entraîne aucun changement substantiel aux textes réglementaires ou législatifs contestés. En d’autres mots, le plaignant peut obtenir gain de cause, mais les textes de loi dont l’interprétation a été contestée ne changent pas pour autant. C’est le statu quo.

77D’autres chercheurs, comme Rhine (1990) croient que le due process n’a affecté ni le degré ni le fardeau de la preuve dans le processus disciplinaire par l’existence en prison de préjugés défavorables à l’égard des détenus fautifs. En effet, la croyance voulant que les détenus aient tout intérêt à mentir et qu’ils soient manipulateurs, mine d’avance leur crédibilité devant les tribunaux disciplinaires. Puisqu’ils peuvent influencer et faire pression sur les témoins, il devient difficile de croire à leur innocence. Par ailleurs, les violations de ces droits fondamentaux ne passent plus inaperçus.