• 1 Selon ce système dualiste, introduit dans le code pénal suisse en 1937, tandis que les peines décou (...)
• 2 Afin de privilégier les soins, l’exécution des mesures thérapeutiques institutionnelles précède cel (...)
• 3 « Internements en Suisse ; rapport donnant suite au postulat 13.3978 Rickli du 27 septembre 2013 », (...)

1A partir de ce qui s’est imposé comme une évidence dans le champ pénal – la nécessité de prévenir le risque de récidive –, ont été agencés de nouveaux dispositifs pour gouverner des populations associées à ce risque. En Suisse, où le droit pénal distingue deux types de sanctions – les peines et les mesures1 –, c’est à l’occasion de la révision du code pénal de 2007 qu’ont été introduites des mesures thérapeutiques institutionnelles en cas de grave trouble mental. Ces mesures sont ordonnées lorsque l’auteur a commis un crime ou un délit en lien avec sa pathologie et lorsqu’il est « à prévoir que la mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble » (art. 59 CPS)2. A la fin de 2014, 904 personnes étaient concernées par ce régime : 65 étaient en liberté, 224 placées dans une clinique psychiatrique et 615 dans une autre institution d’exécution judiciaire, dont 216 dans un établissement fermé. Entre 2007 et 2013, 118 personnes ont été libérées, dont 27 ont récidivé et ont été à nouveau condamnées3.

• 4 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales (...)
• 5 Lors de la révision du code pénal de 2007, l’« internement des délinquants d’habitude » (art. 42 CP (...)
• 6 Dans l’ensemble, il existe plusieurs modalités d’une injonction pénale de soins : les mesures théra (...)

2Emblématique d’un tournant modernisateur, l’article 59 du code pénal apporte des modifications substantielles à l’article 43 de l’ancien code relatif aux « délinquants anormaux ». Ainsi, au lieu d’une mesure d’internement – qui avait pour inconvénient de décréter d’emblée l’incurabilité des délinquants dangereux – l’article 59 consiste en une ordonnance par le juge d’un traitement institutionnel qui préjuge, au contraire, des possibilités thérapeutiques pour réduire le risque de récidive. Tandis que dans l’ancien droit le traitement médical prévu consistait en « une simple administration statique et conservatoire des soins », désormais la mesure doit avant tout viser un « impact thérapeutique dynamique » permettant l’amélioration du pronostic légal4. Dans le même mouvement législatif, une nouvelle ligne de démarcation a été tracée entre, d’un côté, ceux qui relèvent encore et toujours de la dangerosité pratiquement incorrigible et sur lesquels continue de s’appliquer une politique de neutralisation et, de l’autre côté, ceux dont on espère un retour à la société au moyen d’un traitement médico-judiciaire5. Alors que « l’internement » relève d’une politique sévère et avant tout sécuritaire, « la mesure thérapeutique » s’inscrit dans une visée qui se veut davantage orientée vers la resocialisation et qui n’implique pas nécessairement l’enfermement6.

• 7 Notons au passage que la responsabilisation concerne avant tout le respect des prescriptions médica (...)

3Cette modernisation mise en avant par le législateur semble à première vue renouer avec un idéal de réhabilitation, tout du moins auprès de certaines catégories de la population pénale. En vérité, comme cet article se propose de l’examiner, les conditions d’exécution de ces mesures thérapeutiques consolident ce qui s’apparente à une politique de mise en attente. Car, à la différence de la peine, dont la durée est généralement fixée d’avance et connue du condamné, la mesure thérapeutique institutionnelle est une sanction qui a pour singularité d’installer le condamné dans l’incertitude totale quant à son avenir. La libération étant conditionnée par le succès thérapeutique, il va sans dire que sur l’individu pèse une responsabilité anxiogène7.

• 8 C’est cette perspective théorique que nous adoptons dans une étude socio-historique soutenue par le (...)

4Cette contribution vise à appréhender l’article 59 du code pénal sous l’angle de « l’instrumentation de l’action publique », entendue comme « l’ensemble des problèmes posés par le choix et l’usage des outils … qui permettent de matérialiser et d’opérationnaliser l’action gouvernementale » (Lascoumes, Le Galès, 2005, 12)8. La question est alors moins de savoir si une politique atteint réellement ses buts officiels que de comprendre les dynamiques sociales qui sous-tendent l’élaboration et l’usage des catégories d’intervention publique. Car, après tout, ce sont ces processus qui révèlent in fine une certaine façon de concevoir les rapports entre ceux qui gouvernent et ceux qui sont gouvernés. A partir d’un dépouillement non exhaustif de sources écrites (textes de loi, messages du gouvernement, statistiques et rapports publics, littérature professionnelle, décisions judiciaires), il s’agira de discerner la façon dont le dispositif est problématisé. Nous verrons que si les inquiétudes sont indéniablement présentes et que les critiques dénoncent une politique jugée inconséquente, il n’en demeure pas moins que l’injonction pénale de soins permet de développer un vaste chantier de réformes.

• 9 Par contre, les mesures définies à l’art. 60 (addictions) ont une durée maximale fixée à 3 ans et l (...)
• 10 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1887.

6Pour preuve, et nous y revenons dans la deuxième partie, la problématisation du dispositif se manifeste dans deux critiques majeures. La première pointe l’incompatibilité foncière entre les finalités « thérapeutiques » et la durée indéterminée. Car, selon la loi, les mesures peuvent être reconduites aussi souvent et longtemps que leur maintien permet de « détourner l’auteur de nouveaux crimes et de nouveaux délits en relation avec son trouble mental » (art. 59, al. 4 CPS)9. Concrètement, tant que les instances décisionnelles estiment qu’un risque même minime subsiste, la mesure peut être prolongée au motif que « la guérison d’un malade mental ne peut être subordonnée à un délai précis »10. La mesure institue ainsi un état d’insécurité juridique, sociale et psychologique pour le moins défavorable. La seconde critique du dispositif vise la carence de places dans les structures spécialisées, constat unanimement reconnu et source de nombreuses impasses. Cet état de fait entraîne comme conséquence hautement problématique le placement de certains condamnés en milieu pénitentiaire. C’est dire le cercle vicieux dans lequel se trouvent ces condamnés aux mesures. Tout semble suggérer que, sans bénéficier de suivis psychothérapeutiques réguliers, ils risquent de voir leur santé psychique se dégrader et se voir imputer la responsabilité d’actes ramenés à leur « impulsivité incontrôlable ». Le prolongement de la mesure peut dès lors se justifier sans trop d’atermoiements.

• 11 En France, ces clivages se sont manifestés de manière particulièrement intense au moment de la créa (...)
• 12 Parmi les évolutions maintes fois observées et regrettées, figure l’incarcération massive pour des (...)

7Dans ces conditions, la mise en application de cette disposition pénale pose des difficultés redoutables pour les intervenants. Ce sont ces effets tangibles, produits par une politique paradoxale, que nous abordons dans la troisième partie en nous référant notamment à la littérature professionnelle. Car, pour l’heure et en la matière, l’état des savoirs empiriques reste pratiquement vierge. Les observations issues de l’une des rares études réalisées dans ce domaine serviront opportunément notre propos (Young, 2016) ; elles mettent en évidence, au sein d’une unité spécialisée en milieu carcéral, les collusions entre les missions hétérogènes des soignants et des agents de détention. Ces aspérités, vécues à l’échelle locale, sont le produit d’une tension structurelle que des analyses entreprises dans d’autres contextes tendent à souligner (Lancelevée, 2016). Un clivage tenace divise les opinions sur les lieux qui conviennent pour soigner les patients dits « judiciaires »11. Hôpital ou prison : l’alternative est remise encore une fois sur la table des discussions au moment où chacune de ces instances cherche à asseoir son mandat social et politique sur de nouvelles bases de légitimation. La « guérison » et la « dissuasion » étant pour chacune d’entre elles des aspirations surannées, elles se retournent vers ce qui s’apparente à une « formation continue » acquise auprès d’individus en crise et en déviation12. La création d’établissements spécialisés, ou encore le développement de l’expertise forensique, fait partie de cet élan réformateur auquel la révision de la loi a donné une impulsion certaine. Néanmoins, au plus près des terrains d’intervention, c’est une économie tronquée des alliances thérapeutiques que les injonctions pénales produisent au final (Saetta, 2016 ; Chantraine, 2007). En conclusion, les apories de l’article 59 du code pénal sont discutées à la lumière de ce que certains décrivent sous l’angle d’un « État pénal actif » (Kaminski, 2006). Dans ce modèle, il s’agit encore et toujours de sanctionner les dérèglements, mais à cette différence près qu’il faut impliquer davantage les sujets dans un travail thérapeutique qui risque de se prolonger indéfiniment tant les ambitions sont élevées et tant les possibilités réelles pour pouvoir les satisfaire sont étroites.

• 13 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1874.
• 14 Ibid.
• 15 Ibid.
• 16 L’évaluation des risques relevant de la compétence de l’expert, celui-ci serait devenu, pour certai (...)

11Du reste, cet avantage est explicitement mis en avant en 1998 par le Gouvernement fédéral dans sa présentation du nouveau code pénal destiné à être voté au Parlement. Puisque l’enjeu des mesures est de « favoriser l’amélioration des auteurs d’infractions susceptibles de se corriger » mais aussi de « mettre hors d’état de nuire les délinquants impénitents ou incurables »13, dès lors les peines fondées sur le principe de culpabilité ne permettraient pas de mener à bien ces objectifs. Il y a deux raisons essentielles à cela. La première est que « l’effet correcteur ou préventif exercé sur l’auteur ne saurait se justifier en fonction de la culpabilité, soit parce qu’au moment de l’infraction l’auteur était irresponsable, soit parce que la durée de la privation de liberté qui paraît nécessaire à l’amélioration de l’auteur ou à sa "neutralisation" excède celle qu’implique le degré de sa culpabilité »14. Mais c’est surtout la seconde raison qu’il nous semble intéressante de relever : « le fait qu’un traitement spécial ne puisse être ni appliqué ni même garanti dans le cadre de l’application des peines … joue un rôle non négligeable »15. En bref, la frustration induite par les limites des peines (durée déterminée, inapplicabilité en cas d’irresponsabilité) est compensée par les différentes modalités d’intervention qu’offrent les nouvelles mesures. Une mécanique bien huilée se remet ainsi en marche : « faire fonctionner la notion de danger, par un renvoi perpétuel du pénal au médical et réciproquement » (Foucault, 2001b, 343). D’un côté, la justice ne se prononce plus seulement sur un acte commis mais intègre toujours davantage dans ses pratiques de jugement la problématique des risques pour des actes à venir. De l’autre côté, sous l’influence de la « nouvelle pénologie », la notion de dangerosité est pour l’essentiel appréhendée à partir d’une méthode actuarielle fondée sur des séries statistiques et des calculs de probabilités16.

• 17 La réduction des peines privatives de liberté de courte durée – jugées onéreuses – a non seulement (...)
• 18 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1790.
• 19 Il s’agit du postulat Sahlfeld du 5. 12. 1974 (« Peines privatives de liberté de courte durée. Amen (...)
• 20 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1791. Dans (...)
• 21 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1792.

13Entré en vigueur en 1942 dans sa version unifiée, le code pénal suisse est resté pratiquement inchangé pendant plus de soixante ans. Il faut attendre le début des années 1980 pour qu’un projet de révision soit amorcé dont les travaux vont s’étendre pendant près d’un quart de siècle. Il s’agissait alors de suivre la voie adoptée par d’autres Etats européens : élargir le choix des sanctions, réduire massivement les courtes peines privatives de liberté pour les remplacer par des peines pécuniaires et par le travail d’intérêt général. Le nouveau droit des sanctions pénales de 2007 consacre cette volonté du législateur et son application laisse apparaître des bénéfices matériels considérables17. Néanmoins, la longue gestation du texte de loi a inévitablement subi l’influence de l’évolution des régimes de sensibilité punitive. La genèse du nouveau droit se situe en vérité dans les années 1960-1970, au moment où des impulsions réformatrices militent pour un système qui ne consisterait plus à infliger des peines mais à resocialiser l’auteur : « La fonction du droit pénal, soulignée jusqu’alors, consistant à amender le coupable et à lui faire expier sa faute, devait rester à l’arrière-plan »18. Entre la fin des années 1970 et le milieu des années 1980, diverses interventions parlementaires mettant en cause le sens des peines privatives de liberté de courte durée abondent dans ce sens19. Or, en matière de politique pénale et dès les années 1990, les prises de position des élus de la droite conservatrice rendent manifeste un virage majeur. « Face aux différents délits d’ordre sexuel et à des homicides particulièrement révoltants, à la crainte de l’extension de la criminalité organisée et aux difficultés à poursuivre les délits économiques, plusieurs interventions parlementaires ont réclamé que le droit pénal garantisse à la société une plus grande sécurité »20. Dans la confection du nouveau droit, l’option a donc été prise de se focaliser sur l’amendement des coupables, estimant que c’était là le moyen le plus sûr de répondre aux nouvelles inquiétudes. Ainsi, tandis que les courtes peines étaient conçues pour être prononcées à titre exceptionnel, les mesures devaient « durer un temps relativement long, à savoir plus longtemps qu’une peine correspondant à la faute »21.

• 22 La notion de responsabilité se divise en deux facultés – cognitive et volitive – et, pour le droit (...)
• 23 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1875.

14Pour autant, il restait une difficulté à surmonter : que faire des délinquants malades qui échappaient au système de sanctions en raison de leur irresponsabilité légale ? Cette problématique n’avait pas été complètement résolue en dépit des changements observés dans la pratique de l’expertise médico-légale. On notera sans s’y attarder que depuis les années 1960 les experts psychiatres sont majoritairement « favorables à la responsabilisation d’individus présentant des troubles psychotiques à partir du moment où ils conservaient un minimum de lucidité au moment des faits » (Protais, 2010, 11)22. Or, à l’évidence, les certificats d’irresponsabilité ont persisté. Dès lors, le problème s’est posé de l’existence d’une virtualité de risques associée à une population affranchie par la justice pénale et qui n’était pas forcément contenue dans les hôpitaux. Un argument supplémentaire était donc disponible pour justifier la nécessité de réintégrer ces individus aux conduites potentiellement déréglées, mais que les décisions judiciaires avaient écartés de l’appareil médico-légal. « Si les mesures n’existaient pas, le tribunal n’aurait d’autre choix que d’infliger une peine à l’auteur souffrant de troubles psychiques ou de dépendance, et pour autant seulement que l’auteur soit responsable. Cette peine devrait être exécutée avant que l’on puisse envisager un traitement quelconque. Un délinquant irresponsable ne pourrait faire l’objet d’aucune sanction pénale »23. C’est donc pour remédier à ces limites de l’action judiciaire que le nouveau droit des sanctions a conféré aux tribunaux une marge de manœuvre plus étendue et a imposé des conditions plus strictes de libération de l’exécution des mesures.

• 24 En 2009, la période estivale a été marquée par une session parlementaire spécialement organisée pou (...)

15La mise en œuvre du nouveau droit a fait rapidement l’objet de critiques acerbes émanant de protagonistes du champ pénal (policiers, procureurs, juges, avocats, politiciens et médias) et relayées dans diverses interventions parlementaires issues du camp conservateur24. L’assaut le plus virulent a porté sur l’inefficacité des peines pécuniaires dont l’effet préventif était estimé trop faible et humiliant pour les victimes. La réintroduction des peines privatives de courte durée (inférieures de six mois) a constitué un cheval de bataille pour les acteurs qui se désolaient d’un système excessivement bienveillant envers les délinquants. Les attentes sociopolitiques sécuritaires se sont intensifiées à l’aide d’une rhétorique insistante : exhorter la justice à punir sévèrement au nom de la réparation due aux victimes devenues les figures centrales dans tout procès (Salas, 2005).

• 25 Examinant le cas britannique qui a connu les mêmes revirements brusques à la fin des années 1980, G (...)
• 26 Conseil fédéral, « Rapport explicatif relatif à la réforme du droit des sanctions », Berne, 30.06.2 (...)
• 27 Office fédéral de la statistique, Nouveau droit des sanctions et récidive pénale, novembre 2011.
• 28 Conseil fédéral, Message relatif à la modification du code pénal - Réforme du droit des sanctions d (...)
• 29 Ibid.

16Trois ans et demi seulement après l’entrée en vigueur du nouveau code, le Gouvernement fédéral annonce un projet de révision. Nicolas Queloz (2011) souligne à quel point ce revirement constitue un fait historique et politique exceptionnel dans le système législatif suisse caractérisé par sa stabilité et sa sérénité25. Contre les avis de nombreux acteurs de la justice pénale, qui estimaient cette réforme par trop prématurée, le gouvernement s’est donc précipité dans un processus de réforme visant à restaurer la primauté de la peine privative de liberté, à réduire l’usage de la peine pécuniaire, à rétrograder le travail d’intérêt général (qui ne serait plus une peine principale), et à introduire dans le code pénal la surveillance électronique. Ainsi, alors que la révision de 2007 visait à remplacer les courtes peines privatives de liberté par des peines plus utiles et moins coûteuses, le Conseil fédéral a proposé en 2010 un retour en arrière au motif « que les courtes peines privatives de liberté sont […] mieux à même de satisfaire les besoins de répression de la communauté […] que les simples peines pécuniaires »26. Pourtant, en 2011, une étude a conclu que ce n’était pas tant « le type de sanction qui [avait] le plus d’effet préventif, mais bien le risque d’être condamné »27. Malgré ces résultats, le gouvernement a fermement maintenu sa position, avançant comme arguments la forte pression politique en faveur d’une modification rapide et les « vives critiques véhiculées par les médias » qui seraient l’indice « d’une perte de confiance de la population dans le droit pénal et dans son effet de prévention générale »28. La peine pécuniaire avec sursis ne correspondait pas « à la représentation qu’on se fait d’une punition. […] Pour être crédible et efficace, le droit pénal doit bénéficier de la confiance de la population. Celle-ci doit croire en l’impact des peines »29. C’est donc pour flatter la vindicte populaire que se justifierait une politique endurcie. Pour Nicolas Queloz (2011), cette « bataille rangée » contre la philosophie de la révision de 2007 est le symptôme le plus évident d’un « vent sécuritaire tempétueux » qui balaye la Suisse surtout depuis la montée en force de l’extrême droite.

• 30 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1892.
• 31 Rapport relatif au postulat 11.4072 Amherd du 15 décembre 2011. Contrôle de l’exécution des peines (...)

17De fait, depuis la révision du code pénal suisse en 2007, les conditions de libération sont devenues délibérément plus sévères, l’un des arguments avancés par le Conseil fédéral tenant à l’impossibilité « de prévoir avec certitude ce que sera le futur comportement d’un être humain »30. Révélatrice de cet état d’esprit, bien que les sanctions non privatives de liberté excèdent de loin les peines privatives de liberté fermes (7,1 % des condamnations), on observe une tendance générale à accorder de moins en moins de libérations conditionnelles pour les courtes peines (3 mois) : s’élevant à 78 % au niveau fédéral en 2008, le taux de ces libérations a chuté en 2012 jusqu’à 30 % dans le canton de Vaud et 46 % à Genève31. Ces pratiques judiciaires reflètent sans conteste une politique de rigueur.

• 32 Deux autres initiatives populaires fédérales lui ont rapidement succédé : en 2008 sur « les auteurs (...)

18Comme le relèvent Kuhn et Vuille (2010) les politiques pénales helvétiques se caractérisent par des orientations paradoxales. D’un côté, la peine privative de liberté est envisagée en dernier recours au profit de peines alternatives favorables à la réinsertion sociale comme c’est le cas des peines pécuniaires et du travail d’intérêt général. D’un autre côté, on voit se dessiner « une tendance néo-répressive qui en appelle au courage retrouvé de punir comme naguère » (ibid., 31). En témoigne de manière saisissante l’adoption en votation populaire le 8 février 2004 de l’article 123a de la Constitution fédérale qui prévoit qu’un délinquant qualifié de « dangereux » et « non amendable » soit enfermé définitivement32. Son cas peut être reconsidéré pour autant que de nouvelles connaissances scientifiques puissent apporter la preuve d’un amendement possible. A suivre ce raisonnement teinté de fatalisme, un individu n’est pas apte à changer au cours des décennies à venir, ce qui revient, selon Kuhn et Vuille, à écarter « l’hypothèse d’un progrès personnel » (ibid.). A la peine infligée pour une faute commise par le passé, vient donc s’adjoindre une sanction visant à protéger la société pour l’avenir.

• 33 Arrêt du Tribunal fédéral (cour de droit pénal) du 14 avril 2014 dans la cause de A. contre Ministè (...)

20Indépendamment de la polarisation des écoles de pensée dans le champ de la psychiatrie forensique, l’expert peut difficilement ignorer les attentes qui pèsent sur lui. Quelle temporalité est jugée nécessaire pour s’assurer que l’individu expertisé ait subi une transformation qui ne laisse plus planer de doutes sur sa dangerosité ? Car à la différence du fatalisme thérapeutique qui sert à justifier les mesures d’internement, a fortiori les plus sévères, l’esprit qui gouverne l’article 59 du code pénal suppose l’éventualité d’un amendement. Chemin faisant, les mises à l’épreuve du comportement des condamnés aux mesures et l’évaluation continue de leurs résultats font désormais partie des pratiques d’intervention. Le souci d’une surveillance sur la longue durée est bel et bien présent comme le montre clairement une affaire extraite du contentieux33.

• 35 Foucault (2013) distingue quatre grandes tactiques pénales – l’exclusion, la marque, le rachat et l (...)

21Comment ne pas reconnaître ici une forme spécifique de l’exercice du pouvoir qui consiste à avoir une emprise sur le temps de l’autre ? « L’attente est une des manières privilégiées d’éprouver le pouvoir » écrit Bourdieu lorsqu’il analyse la condition propre aux « hommes sans avenir », et elle implique inévitablement la soumission de la part de celui qui est « suspendu à la décision attendue » (1997, 270). Cette contrainte temporelle – produite par « l’art de différer tout en faisant espérer » (ibid.) – s’avère, du point de vue de l’économie pénale, un moyen d’assujettissement parmi d’autres. La mesure se rapproche ainsi symboliquement de la « peine ». Exiger d’un condamné un engagement sans failles dans toute une série d’épreuves qui attestent sans équivoques qu’il « ne recommencera plus » équivaut sous bien des aspects au « réseau d’obligations multipliées » qui a caractérisé l’une des « tactiques fines de la punition » décrites par Foucault (2013) : la tactique du rachat35.

• 36 Arrêt du Tribunal fédéral (Cour de droit pénal) du 5 mai 2011 dans la cause X. contre Ministère pub (...)

22De fait, la loi n’exige ni la guérison de l’individu, ni qu’il soit mentalement normal ; « il suffit qu’il ait appris à vivre avec ses déficits de manière que l’on puisse poser un pronostic favorable quant à son comportement futur »36. Apprendre à vivre avec ses déficits : c’est sans doute ici que se loge l’essentiel des finalités correctrices assignées à l’article 59 du code pénal ; c’est ici aussi que s’opère la rencontre entre la justice et la psychiatrie dans une vocation pédagogique qui revoit à la baisse les ambitions socialisatrices pour les malades mentaux. Toujours est-il que cet apprentissage incombant au condamné peut impliquer, comme dans le cas exposé ci-dessus une durée indéterminée, tant les actes passés structurent durablement la perception des comportements et quand bien même des progrès sont observés. Nous retrouvons la même hantise préventive dans la teneur de l’article 62 du code pénal relatif à la liberté conditionnelle. Dès que son état le justifie, un condamné à une mesure peut être libéré conditionnellement pour qu’il fasse ses preuves en liberté. Dans le cas d’une mesure prévue à l’art. 59, le délai d’épreuve est d’un à cinq ans, mais s’il paraît nécessaire de poursuivre un traitement, ce délai peut toujours être prolongé. Notons au surplus que la levée d’une mesure thérapeutique institutionnelle peut être suivie d’un placement à des fins d’assistance (qui relève du droit civil) si le juge d’application des peines signale la situation aux autorités de protection de l’adulte (art. 62, al. c CPS).

• 37 Avec la révision du code pénal, plusieurs initiatives ont été prises afin de développer les compéte (...)
• 38 Sur ces inégalités, à notre connaissance, aucune recherche empirique en sciences sociales n’a été r (...)

24A la lumière de cette éventualité, la privation de liberté est loin de se résumer à une sanction appliquée par rapport à un acte délictueux commis à un moment donné. Elle est aussi et surtout un cadre privilégié pour déployer toute une panoplie de techniques, dont celles qui s’inscrivent dans une orientation comportementaliste et qui visent à agir sur des « défaillances cognitives » auxquelles sont attribuées pour l’essentiel les conduites à risque (Quirion, 2006). C’est au moyen d’une évaluation périodique de leur évolution que les institutions poursuivent une action se voulant avant tout préventive. Par la même occasion, on entrevoit la prolifération de domaines de spécialisation criminologique qui se saisissent de problématiques précisément liées à l’examen sur la longue durée des comportements des condamnés aux mesures37. Ce maillage institutionnel, promis à se développer, loin de simplifier les conditions d’application des dispositions pénales tend plutôt à faire des traitements thérapeutiques un véritable parcours du combattant. Bien plus, selon les lieux d’exécution des mesures, ce parcours est-il vécu de manière très inégale38.

• 39 Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, op. cit., p. 1882.

25Au sujet de l’application de l’article 59, une difficulté amplement discutée concerne les carences de lieux adéquats pour exécuter la mesure (Fischer, 2012 ; Roth, 2008). Du reste, cette pénurie n’a pas été ignorée au moment de la révision du code pénal mais, de l’opinion des spécialistes, cette question a reçu une réponse de la part du législateur pour le moins ambiguë (Queloz, 2014). De fait, lorsqu’on examine les articles de loi, il est aisé de comprendre que l’une des questions épineuses fut celle de l’attribution des condamnés aux mesures à un territoire qui leur soit propre, voire exclusif. Puisque la nouveauté apportée par l’article 59 résidait dans le « traitement thérapeutique » des troubles mentaux, les hôpitaux psychiatriques – publics ou privés – furent logiquement désignés dans un premier temps comme l’institution de destination idoine. Cependant, ces intentions initiales ont dû être revues au nom du réalisme. Anticipant les réactions des « cliniques psychiatriques [qui] refuseraient de servir de "prisons" », les participants à la consultation du projet de loi « ont proposé la création de petites divisions fermées dans des cliniques psychiatriques, mais aussi d’établissements psychiatriques fermés ou d’établissements spéciaux dotés de mesures de sécurité renforcées »39. Ainsi, les cliniques psychiatriques n’étant pas toujours disposées ou en mesure d‘admettre de tels « patients "peu coopératifs", c’est-à-dire présentant un risque de fuite ou pouvant être considérés comme dangereux » (Viredaz, Thalman, 2013, 132-133), le législateur a dès lors préconisé que les mesures puissent aussi être effectuées dans un lieu uniquement voué à cette tâche. En projetant la création d’un « établissement d’exécution des mesures », l’article 59 al. 2 prévoit donc les deux possibilités institutionnelles.

• 40 Modification du 24 mars 2006, Code pénal suisse et Code pénal militaire, Correctifs en matière de s (...)

26Or, ces lieux consacrés exclusivement aux condamnés à des mesures thérapeutiques et pouvant leur offrir un encadrement médical susceptible d’améliorer le pronostic légal sont pratiquement inexistants en Suisse. Pour des raisons économiques, ou par manque de volonté politique, les infrastructures n’avaient pas été créées alors que la révision de la loi allait entrer en vigueur. Sans craindre les contradictions, mais confronté à une situation embarrassante, le législateur a alors apporté un correctif au cadre légal40. La teneur de l’article 59 al. 3 fut ainsi modifiée de sorte que la loi n’exige plus que « le traitement soit effectué dans une section spéciale d’un établissement pénitentiaire, mais pourra être exécuté dans un établissement pénitentiaire, à la condition que le traitement nécessaire soit assuré par du personnel qualifié » (Viredaz, Thalman, 2013, 133). Avec cette modification, le législateur a ainsi introduit une dérogation au principe énoncé à l’article 58 al. 2 CPS qui précise que « les lieux d’exécution des mesures thérapeutiques visés aux articles 59 à 61 CPS doivent être séparés des lieux d’exécution des peines ». Dès lors, ces situations où les traitements sont effectués en milieu fermé et peu équipé en ressources sanitaires s’apparentent à des « petits internements », par analogie avec l’internement prévu à l’article 64 du CPS.

• 41 La plupart des établissements spécialisés se trouvent en Suisse alémanique dont certains développen (...)
• 42 U. Hafner, 2 février 2015, « Therapie ohne Therapeut », Neue Zürcher Zeitung.

28Ces garde-fous doctrinaux sont toutefois contredits par les pratiques. Car, en raison du manque de places disponibles, les condamnés aux mesures se retrouvent en liste d’attente et voient ainsi leur détention en prison se prolonger. Brägger (2014) estime qu’à l’heure actuelle les besoins se chiffrent à 800 places alors que seules 400 places environ existent sur tout le territoire. Au surplus, ajoute-t-il, la Suisse ne disposant pas d’un concept uniforme pour le traitement des délinquants souffrant de troubles mentaux, il existe des différences considérables entre la pratique alémanique et romande41. Finalement, de nombreux observateurs jugent que la pratique qui consiste à multiplier les « articles 59 » en l’absence de structures d’accueil ad hoc revient à décréter une « thérapie sans thérapeute »42. Connaissant de près cette réalité pour avoir exercé en milieu carcéral, le médecin Restellini (2013) plaide de son côté pour que la privation de liberté dans la sphère pénale s’inspire des perspectives poursuivies dans les placements civils à des fins d’assistance : apporter de l’aide et des soins dans un cadre sécurisé, non pas pour « punir » mais pour assister et secourir.

• 43 « Internements en Suisse ; rapport donnant suite au postulat 13.3978 Rickli du 27 septembre 2013 », (...)
• 44 Le rapport n’explicite pas la distinction opérée entre établissement fermé et prison. Le terme de « (...)

29Quoiqu’il en soit, au 1^er septembre 2014, sur les 839 personnes condamnées à une mesure au sens de l’art. 59 CPS, seules 224 (26 %) étaient effectivement placées dans une clinique psychiatrique, dont 183 dans une unité de médecine légale43. Quant aux autres justiciables concernés, ils étaient pris en charge dans différents établissements judiciaires : établissement ouvert d’exécution des mesures (n = 114 personnes), établissement fermé d’exécution des mesures (n = 63), établissement fermé avec offre thérapeutique (n = 118), établissement fermé dépourvu d’offre thérapeutique (n = 35), établissement ouvert (n = 16) et prison (n = 67)44. Enfin, 202 personnes se retrouvaient soit placées dans une institution qualifiée d’« adaptée », soit elles exécutaient la mesure prescrite sous la forme d’un travail et/ou dans un logement externe. De fait, pour l’ensemble de la Confédération, 16 des 108 établissements pénitentiaires proprement dits accueillent des personnes « sous article 59 ».

• 45 C’est en 2009, dans le canton de Zurich, qu’a été créé le premier établissement spécifiquement dest (...)
• 46 « Catalogue des établissements pénitentiaires » (dernière actualisation septembre 2014). Office féd (...)
• 47 Rapport au Conseil d’État du canton de Vaud concernant la visite de la Commission nationale de prév (...)

30Si certains de ces établissements sont exclusivement destinés à l’exécution de mesures thérapeutiques institutionnelles et parfois de mesures d’internement, d’autres s’avèrent être avant tout des lieux de détention préventive et/ou d’exécution d’une peine privative de liberté. S’ensuivent par conséquent, d’une institution à l’autre, de très grandes disparités quant au suivi thérapeutique des individus astreints à une mesure. Avec un ratio de 1,5 poste « sanitaire » par détenu, la Clinique universitaire de psychiatrie forensique de Zurich présente ainsi le taux le plus élevé d’encadrement médical45. Par contraste, les prisons de Realta (Grisons) et de Bellechasse (Fribourg) comptent chacune moins de deux postes sanitaires pour 100 détenus46. De même, dans le canton de Vaud, à l’unité psychiatrique des Etablissements de la Plaine de l’Orbe (EPO) – qui renfermait 40 personnes au titre de l’article 59 CPS en 2013 – le fonctionnement était assuré par deux infirmiers et un médecin responsable. Or, cette unité ne peut accueillir que 8 détenus souffrant de troubles aigus alors que les besoins s’avèrent bien plus importants47.

• 48 ATF 137 IV 201 (nous soulignons).

31Représentant non seulement une atteinte grave aux droits du condamné aux mesures, les placements en milieu carcéral pointent également l’insuffisance de personnel qualifié. C’est effectivement sur ce dernier aspect que le bât blesse car, faute de soins idoines, les probabilités de libération s’amenuisent (Paratte, 2014 ; Fischer, 2012). De surcroît, la jurisprudence du Tribunal fédéral tend à revoir à la baisse les modalités des suivis thérapeutiques dont les détenus peuvent bénéficier. Un arrêt de la Haute Cour dispose à ce propos : « La notion de traitement médical doit être entendue largement. Même la simple prise en charge de l’auteur dans un milieu structuré et surveillé, accompagnée d’un suivi psychothérapeutique relativement lointain, constitue un traitement, si elle a pour effet prévisible d’améliorer l’état de l’intéressé de manière à permettre, à terme, sa réinsertion dans la société »48. Il faut en déduire qu’un condamné peut vivre une prise en charge psychiatrique très espacée dans le temps, alors même qu’il est censé progresser sur le plan de la conscientisation de ses actes et de sa responsabilité.

• 49 Il s’agit d’un établissement concordataire commun aux cantons latins (Fribourg, Genève, Jura, Neuch (...)
• 50 Sophie Roselli, 17.04.2015, « Un an après sa création, la prison de soins Curabilis n’est qu’à moit (...)
• 51 En septembre 2013 à Genève, une sociothérapeute (Adeline) est assassinée lors d’une sortie par un c (...)

33En Suisse, les révisions du code pénal impliquent manifestement une modernisation des structures de façon à repenser les « passerelles » entre le monde carcéral et le monde hospitalier. Effectivement, les innovations sont en marche. Parmi les projets les plus ambitieux, citons l’exemple de Curabilis entré en fonctionnement en 2014. Implanté dans le canton de Genève, cet établissement situé en milieu carcéral est doté de 92 places réparties entre l’unité hospitalière de psychiatrie pénitentiaire, les unités de mesures et celle de sociothérapie. Sa mission est de fournir des soins aux adultes privés de liberté en application du code pénal et, pour l’unité hospitalière de psychiatrie pénitentiaire, également en application du droit administratif ou civil49. Cependant, confrontée à des problèmes de recrutement de personnel et employant près de 60 % de gardiens novices, la structure n’accueillait en 2015 que 45 détenus, dont près d’un tiers de justiciables condamnés à des peines privatives de liberté et non pas à des mesures50. De surcroît, en raison de tensions politiques intenses consécutives à un fait divers local (affaire dite « Adeline »), l’ouverture de l’unité de sociothérapie de Curabilis annoncée pour l’été 2014 a été reportée sine die51.

• 52 À propos du système concordataire, voir encadré supra.

34Cette structure est toutefois insuffisante pour répondre à la forte demande du Concordat latin52. Ainsi, dans le canton de Fribourg, il est prévu pour 2020 que l’établissement de Bellechasse dispose de 60 places exclusivement destinées aux individus sous article 59 CPS (Brägger, 2014). Encore faut-il remarquer que la constitution de ces lieux de soins en milieu carcéral ne se fait pas sans heurts. Une recherche ethnographique décrit finement les bouleversements produits par l’ouverture récente d’une unité thérapeutique – spécialement destinée au suivi des détenus « sous article 59 » – au sein d’une prison en Suisse alémanique (Young, 2016). Elle montre comment s’institue une concurrence symbolique entre les professionnels (soignants psychiatriques et agents de détention) qui ne partagent pas la même vision ni du « traitement » à conférer aux détenus (soin ou discipline), ni des moyens privilégiés pour favoriser la réhabilitation (introspection et participation active à la communauté thérapeutique versus apprentissage du zèle par le travail en atelier).

• 53 Les deux autres sont une unité de soins psychiatriques fermée pour mineurs (10 lits), placés à fin (...)
• 54 Grand Conseil du Canton de Vaud, Exposé des motifs et projet de décret accordant un crédit d’invest (...)

35Du côté sanitaire, et dans la même mouvance réformatrice, après sa rénovation définitive prévue pour 2018, l’Hôpital psychiatrique de Cery dans le canton de Vaud devrait comporter trois nouvelles unités dont un établissement de réhabilitation sécurisé (ERS) pour adultes (20 lits)53. Les filières d’admission y seront aussi bien pénales (art. 59) que civiles, puisque des individus présentant des risques de violence graves y seront placés à des fins d’assistance54. Devançant ces projets en cours, l’hôpital psychiatrique de Belle-idée à Genève possède, depuis 2013, une unité de soins (18 lits) vouée uniquement à la prise en charge en milieu ouvert de patients « sous article 59 ».

• 55 Dans les établissements de la plaine de l’Orbe (EPO), l’exécution d’une sanction pénale dans l’unit (...)
• 56 La Conférence latine des chefs de Départements de Justice et Police, « Décision du 29 octobre 2010 (...)

36Ces projets d’envergure visent à combler le déficit criant des lieux d’exécution des mesures thérapeutiques institutionnelles. Mais, simultanément, un autre paramètre majeur vient entraver le processus, celui des coûts économiques de telles entreprises. Depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal en 2007, divers facteurs ont en effet contribué à une hausse des prix de pension : un accroissement régulier du nombre de journées de détention ; différentes modifications apportées aux établissements privatifs de liberté (extension de capacité d’accueil, transformation des bâtiments, renforcement de la sécurité) ; une augmentation des effectifs des différentes catégories de personnel accompagnée d’une intensification de l’encadrement et de la formation. Dès lors, pour l’ensemble du Concordat latin, le prix de pension, tous établissements et régimes de détention confondus, a progressé de plus de 30 % entre 2011 et 201555. Au final, c’est dans les « unités de mesures » de Curabilis que les coûts s’avèrent les plus élevés puisque le prix de pension quotidienne se chiffrerait à 591.00 francs pour l’année 201556.

• 57 D. Lachat, 19 juillet 2013, « Therapien verteuern Strafvollzug », Tagblatt.

37Le bien-fondé de ces investissements ne fait évidemment pas consensus, certains acteurs politiques de l’extrême droite allant jusqu’à remettre en question le sens même des thérapies. Nathalie Rickli, conseillère nationale de l’Union démocratique du centre, en fait partie. Constatant qu’une journée dans la division fermée de l’établissement psychiatrique de Rheinau s’élève à 1239.00 francs, l’élue estime qu’il s’agit là d’un « affront pour les victimes »57. Selon elle, en dépit des statistiques attestant de l’efficacité de ces mesures – le journaliste qui l’interroge évoque une étude allemande faisant état d’une diminution du taux de récidive de 20 % chez les condamnés ayant suivi une psychothérapie –, il conviendrait de faciliter les condamnations à des internements (art. 64 CPS) et ne soigner uniquement que les individus susceptibles de sortir de prison.

• 58 « Effectif élevé dans les prisons et recul du nombre de détenus mineurs », Communiqué de presse de (...)
• 59 OFS, Statistique des condamnations pénales (SUS) (état du casier judiciaire au 30 juin 2014). Le dr (...)

38Un mécanisme supplémentaire participe de l’augmentation significative des coûts. Depuis la révision du code pénal, l’activité des tribunaux témoigne en effet d’un accroissement des condamnations à des mesures thérapeutiques au détriment des internements. Entre 1999 et 2013, le nombre de personnes condamnées en exécution de peine et de mesure a connu une hausse de 35 %, notamment en raison de la crue des effectifs de détenus astreints aux mesures thérapeutiques (+ 172 personnes)58. En 2013, sur les 563 individus condamnés à ce type de sanction, 322 suivent des traitements ambulatoires (art. 62 CPS), 111 relèvent de l’art. 59 CPS (troubles mentaux) et 109 de l’art. 60 CPS (addictions)59. D’un côté, les juges multiplient les mesures par crainte de prononcer un internement ; de l’autre, sous la pression de l’opinion publique, ils tendent à en prolonger la durée. Au bout du compte, certaines condamnations se révèleraient être superflues et engendreraient des frais inutiles.

• 60 Dans le canton de Genève, 50 % de la population incarcérée dans une prison préventive est sous trai (...)

42Simultanément, les prisons hébergent de plus en plus des « détenus malades », mais sans avoir ni les moyens ni les compétences pour les prendre en charge convenablement60. Il n’est pas excessif de penser que l’incarcération croissante d’individus présentant des troubles mentaux fournirait d’une certaine manière une nouvelle légitimité aux usages sociaux de la prison. Devant le relatif échec de sa fonction dissuasive, la prison serait sous bien des aspects l’ultime refuge pour les relégués que d’autres institutions à vocation socio-sanitaire ne parviendraient plus (ou ne désireraient plus) accueillir. Ce qui n’est pas sans conséquences pour le travail des surveillants, au point que les dispositifs de soutien psychologique qui leur ont été récemment proposés accentueraient une tendance à la psychologisation des rapports de travail en prison. Si ces dispositifs permettent aux surveillants de mettre des mots sur les difficultés qu’ils rencontrent au quotidien, leurs causes structurelles – comme la pression induite par la surpopulation carcérale – sont dès lors masquées par un traitement purement individualisé (Rostaing, 2008).

• 61 Cette problématique est particulièrement abordée en France où, depuis le XIX^e siècle, la dichotomie (...)

43C’est dans ce contexte qu’un état d’indécision perdure autour de la définition des lieux qui conviennent pour prendre en charge des patients judiciaires61. Certains défendent la nécessité de préserver une distinction franche entre l’hôpital (lieu de soins) et la prison (lieu de détention) ; dans cette perspective, les efforts devraient être dirigés vers l’amélioration des soins en milieu pénitentiaire plutôt que de développer des unités sécurisées dans les systèmes sanitaires de droit commun, au risque de renouer avec les dispositifs asilaires d’antan (Chabannes, 2004). D’autres auteurs mettent en exergue l’effet pervers consistant à accroître l’incarcération des malades mentaux au motif qu’ils peuvent bénéficier de soins à part entière en milieu carcéral (Bérard, Chantraine, 2008). Formulé autrement, le fait de favoriser l’accès aux soins en prison et d’améliorer la qualité des prestations pour les pathologies les plus graves rendrait socialement et judiciairement plus acceptable le placement des malades mentaux en établissement pénitentiaire.

• 62 De l’avis d’un spécialiste de l’exécution des peines, l’idéal serait de constituer une « chaîne de (...)

44Dans ce débat, une autre prise de position insiste sur l’importance pour les détenus malades d’accéder à un cadre de soins avec des règles de fonctionnement distinctes du cadre pénitentiaire ; c’est à cette condition que le sujet astreint à une obligation de soins peut espérer « être autre chose que ce que son statut pénal lui assigne » (Salas, 1998, 309). Au demeurant, cette vision est défendue par certains promoteurs d’unités hospitalières spécialement aménagées pour les détenus et pour qui le monde soignant aurait un rôle à jouer dans l’humanisation de la contrainte (Velpry, Eyraud, 2014)62. A bien des égards, être placé à l’hôpital permettrait aux détenus les plus vulnérables d’échapper aux conditions délétères de la prison, conditions propices aux crises de décompensation, aux passages à l’acte suicidaire et à l’isolement mortifère. « Inversement, l’application de certaines règles propres à certains services hospitaliers sécurisés crée un environnement parfois plus contraignant par rapport à celui de la prison, qui fait dire aux patients-détenus, dans une formule souvent rapportée par les psychiatres, qu’ils "préfèrent la prison à l’hôpital" » (Eyraud et al., 2015, 21).

• 63 Ajoutons à cela que les mesures judiciaires n’impliquent pas la possibilité de traiter une personne (...)

45Finalement, une question cruciale reste posée : quelle économie singulière des échanges est instituée par l’injonction pénale à suivre des soins psychiatriques ? Ceux qui ont pour mission d’appliquer l’ordonnance judiciaire se confrontent directement aux difficultés à établir une alliance thérapeutique avec les détenus percevant cette injonction comme une « forme injuste de punition » (Archer, 2001). Certains psychiatres suisses vont jusqu’à estimer que la réinsertion sociale serait davantage favorisée par des moyens socio-éducatifs plutôt que par le traitement médical préconisé par le législateur (Gravier, 2010). Ainsi, dans les pratiques, le corps médical se trouve dans l’inconfort de devoir proposer un traitement à quelqu’un qui n’est pas persuadé d’une telle nécessité et qui n’est guère disposé à « collaborer » avec des acteurs indissociablement liés au système pénal63. Devant l’obligation de mettre en œuvre des mesures avec lesquelles ils ne sont pas toujours d’accord, les soignants vivent avec des détenus des états de tension dont la résolution prend, selon Kaminski (2002), deux formes possibles. La première consiste à adopter une « éthique radicale du cloisonnement » en faisant abstraction du contexte judiciaire au moment de soigner. La seconde se caractérise par une « éthique de la collaboration subversive » manifeste dans des institutions socio-sanitaires qui se font les « avocates » des intérêts des personnes condamnées qu’elles envisagent avant tout comme des patients vulnérables.

• 64 À l’inverse, les soins prodigués dans un environnement contraint sont souvent mieux acceptés par le (...)
• 65 De façon similaire, Lancelevée (2016) a pu observer la confirmation aux yeux des soignants de la «  (...)
• 66 A la différence des besoins qui peuvent être exprimés par les détenus, les « besoins criminogènes » (...)
• 67 Voir à ce propos Hannah-Moffat (2005).

47Réalisée dans trois pénitenciers fédéraux canadiens, une autre étude met au jour les critiques et les tactiques déployées autour des programmes thérapeutiques (Chantraine, 2007, passim). Conscient que l’ensemble des décisions le concernant sont indexées à l’évaluation de sa dangerosité, le détenu-patient envisage avec défiance et distance ces programmes. Si certains adhèrent pleinement au plan de soins, la majorité d’entre eux critique sévèrement ces dispositifs et les appréhende comme une « pièce de théâtre » dans laquelle il s’agit de « montrer de la motivation » et de restituer les éléments de langage affectionnés par l’expert pour répondre à ses attentes64. Néanmoins, lorsque les professionnels des services correctionnels ont le sentiment d’être instrumentalisés, la « conformité tactique » peut à l’inverse desservir les détenus. Leur attitude serait en fin de compte symptomatique de leur degré aigu de criminalisation65. Si les critiques émises s’articulent généralement autour des notions d’arbitraire, d’incertitude et d’imprévisibilité, le système est également dénoncé pour son hypocrisie : au lieu d’une relation d’écoute, c’est une relation de chantage qui s’établit autour d’un mécanisme de contreparties. Mais il y a plus. Les détenus interrogés déplorent souvent l’inadéquation entre leurs difficultés réelles et les programmes qui leur sont proposés. Alors même qu’ils souhaitent consulter, et parce qu’ils n’entrent pas dans la catégorie des « addictions » ou de la « violence potentielle », ils se voient refuser tout suivi thérapeutique au motif qu’ils n’en ont pas besoin66. En définitive, hormis les cas de libre consentement et d’adhésion aux soins, il s’avère qu’un très grand nombre de détenus se trouvent mis à l’écart du processus de définition de leurs propres besoins. Ils ne sont guère plus que des récipiendaires de programmes préconçus, lesquels font abstraction de données « jugées non pertinentes pour l’intervention »67.