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Notes
Pierre Legrand, « Questions à Rodolfo Sacco », Revue internationale de droit comparé, vol. 47, 1995, no 4, p. 952.
Comme notifié initialement à l’auteur par l’un des responsables de ce numéro.
Hugues Dumont, Antoine Bailleux, « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », Droit et Société, vol. 75, no 2, 2010, p. 287. Voir aussi Antoine Bailleux, François Ost, « Droit, contexte et interdisciplinarité : refondation d’une démarche », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 70, 2013, no 1, p. 43.
Voir Xavier Thunis, « L’empire de la comparaison », in François Van Der Mensbrugghe (dir.), L’Utilisation de la méthode comparative en droit européen, Travaux de la Faculté de droit de Namur, no 25, Namur, Presses universitaires de Namur, 2003, p. 6.
Ibid., p. 7. Sur réflexion et réflexivité à ce sujet, voir cependant : Cécile Vigour, La Comparaison dans les sciences sociales, Pratiques et méthodes, Paris, La Découverte, 2005 ; Laure de Verdalle, Cécile Vigour, Thomas Le Bianic, « S’inscrire dans une démarche comparative – Enjeux et controverses », Terrains et Travaux, no 21, 2012, p. 5-21.
Ainsi peut-on voir dans ce classique du genre qu’est l’Einführung in die Rechtsvergleichung de Konrad Zweigert et Hein Kötz (trad. Tony Weir : An Introduction to Comparative Law, 1977 ; 3e éd. 1998) une sorte de « code de conduite », un « véritable protocole que tout comparatiste doit suivre afin de fabriquer un discours de la comparaison qui soit idoine » et « prétendre à l’“exactitude scientifique” » ; Raluca Bercea, « Toute comparaison des droits est une fiction », in Pierre Legrand (dir.), Comparer les droits, résolument, Paris, PUF, 2009, p. 46 et s.
Pour n’en citer que deux : Mark Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford, Hart Publishing, 2004 ; Pier Giuseppe Monateri (ed.), Methods of Comparative Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2012. À signaler également, s’agissant de l’un des auteurs les plus connus dans ce domaine : Geoffrey Samuel, An Introduction to Comparative Law Theory and Method, Oxford, Hart Publishing, 2014 ; ainsi que : Jaacco Husa, A New Introduction to Comparative Law, Oxford, Hart Publishing, 2015.
Xavier Thunis, « Comparer : de la réaction spontanée à l’outil méthodique », Annales de droit de Louvain, vol. 66, 2006, no 1-2, p. 32.
Marie‑Claire Ponthoreau, « Le droit comparé en question(s) : Entre pragmatisme et outil épistémologique », Revue internationale de droit comparé, vol. 57, 2005, no 1, p. 13. En ce sens, voir en particulier : Gunther Frankenberg, “Critical Comparisons: Re‑thinking Comparative Law”, Harvard International Law Journal, vol. 26, 1985, no 2, p. 414 et s.
Voir David Nelken, “Comparativists and Transferability”, in Pierre Legrand, Roderick Munday (eds), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, pp. 329-344; voir aussi, du même auteur : “Beyond the Metaphor of Legal Transplants?”, in Jiri Priban, David Nelken (eds), Law’s New Boundaries: The Consequences of Legal Autopoiesis, Aldershot, Darmouth, 2001, pp. 265-302.
Voir Antoine Vauchez, « Le prisme circulatoire. Retour sur un leitmotiv académique », Introduction au Dossier : « Circulation des savoirs et champs transnationaux », Critique internationale. Revue comparative des sciences sociales, no 59, 2013, p. 9. En droit, la « circulation des modèles juridiques » a fait l’objet d’une très abondante littérature (« Le droit n’a jamais fait autre chose que de voyager », souligne Rodolfo Sacco dans l’entretien cité dans Pierre Legrand, op. cit., 1995, p. 371). Associée notamment à la réflexion sur la « mondialisation du droit », la « circulation des modèles » continue de retenir l’attention de nombreux juristes.
Par contraste, la finesse de la réflexion proposée par M. Graziadei retient sur ce point l’attention ; voir Michele Graziadei, “Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions”, in Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 470-474.
Andrew Halpin, Volker Roeben (eds), Theorising the Global Legal Order, Oxford, Hart Publishing, 2009.
Expression qui ne manquera pas de rappeler celle choisie par le sociologue Bruno Latour (jusqu’alors connu pour ses travaux sur les sciences dures) s’agissant de son étude sur le mode de production du droit dans le contexte spécifique du Conseil d’État, et dont l’ambition est de « décrire le droit tel qu’il se fait » ; Bruno Latour, La Fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 2002.
Voir Harald Baum, “Comparison of Law, Transfer of Legal Concepts, and Creation of a Legal Design: The Case of Japan”, in John O. Haley, Takenaka Toshiko (eds), Legal Innovations in Asia: Judicial Lawmaking and the Influence of Comparative Law, Cheltenham, EE, 2014, pp. 61-73.
Kitamura Ichirō, « Cultures différentes, enseignement et recherche en droit comparé – Brèves réflexions sur la méthode de comparaison franco-japonaise », Revue internationale de droit comparé, vol. 47, no 4, 1995, p. 862.
Voir Kaino Michiatsu, “Japanese Law as a Figure of Comparative Law”, Waseda University, Institute of Comparative Law, 2009 ; texte en ligne : http://www.waseda.jp/hiken/en/jalaw_inf/topics/004kaino.html.
Kitamura Ichirō, op. cit., 1995, p. 862.
Ibid.
On trouve une utilisation antérieure du qualificatif « mixte » s’agissant du droit japonais sous la plume de Katsuta Aritsune, “Japan as a Grey Legal Culture”, in Esin Örücü, Elspeth Attwooll, Sean Coyle (eds), Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing, The Hague, Boston, Kluwer Law International, 1996, pp. 249-263. La doctrine relative aux systèmes juridiques « mixtes » se partage entre deux conceptions : une première, dite « classique » et restrictive, qui appréhende comme « mixtes » les systèmes juridiques combinant des éléments issus des traditions juridiques civiliste d’une part, de Common Law d’autre part ; une seconde, plus englobante, qui caractérise comme « mixtes » les systèmes articulant un ensemble d’éléments hétérogènes (qu’ils soient ou non de droit civil ou de Common Law). L’approche du droit japonais comme système juridique mixte s’appuie sur la première, telle que développée par Vernon V. Palmer (Mixed Jurisdictions Worldwide, 2nd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2012).
Voir Matsumoto Emi, “Japanese Law as a Mixed Legal System”, intervention au colloque international Global Law and Global Legal Theory – Academic Knowledge in Question (MFJ, Tōkyō, 3-4 juin 2011) ; de la même, voir aussi : « Mikusuto rīgaru shisutemu to nihonhō » ミクスト・リーガル・システムと日本法 (Système juridique mixte et droit japonais), Hikakuhō kenkyū 比較法研究 (Recherches en droit comparé), no 74, 2012, p. 206-216 ; ainsi que : “Torts Law in Japan”, in Mauro Bussani, Anthony Sebok (eds), Comparative Torts Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2015.
Commentaires article par article accompagnant son projet de Code de commerce, tel que publié en 1884 ; en allemand : Hermann Roesler, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für Japan mit Commentar, Tokyo, 1884 (réimp. Shinsei shuppan 新青出版, 1996) ; et en japonais : Roesler-shi kikō, shōhō sōan ロエスレル氏起稿商法草案, Tōkyō, Ministry of Justice, 2 vols, 1884 (réimp., 1995).
Adoptée en 1938, entrée en vigueur en 1940, la loi réformant le Code de commerce de 1899 fait ainsi fond sur certains concepts de droit anglais, ce avant même l’occupation américaine. Voir Matsumoto Emi, “Lost in Translation: the Reception of German Law in Japan”, Hōsei riron 法政理論, vol. 42, no 3-4, 2010, pp. 110-128.
Voir Tamaruya Masayuki 溜箭将之, « Igirisu shintaku-hō o sasaeru mono, kokunai no kaikaku to kokusaiteki henkaku to » イギリス信託法を支えるもの:国内の改革と国際的変革と (Articulating the Underlying Assumptions of English Trust Law: Domestic Reforms and Cross-Border Innovations), Rikkyō hōgaku 立教法学, vol. 84, 2012, p. 31-51 ; et du même : “Mixed Legal System from the Perspective of Japanese Trust Law”, Hikakuhō kenkyū, 2012, n° 74, pp. 237-255.
Plus spécialement Mitsukuri Rinshō 箕作麟祥 (1846-1897), Nishi Amane 西周 (1829-1897), Tsuda Mamichi 津田真道 (1829-1903), et Fukuzawa Yukichi 福沢諭吉 (1835-1901).
La notion de hō shutaisei 法主体性 (legal agency) désigne la maîtrise du processus de « réception ». Complexe, ce travail d’« incorporation sélective » comporte une phase de préinterprétation qui, d’ordre analogique, consiste à effectuer un rapprochement conceptuel entre différents « schémas » et suppose l’existence de jointures conceptuelles est-ouest assurant leur réceptivité dans des contextes juridiques différents. Ultérieure, la phase de conceptualisation consiste à conférer à l’idée étrangère une signification particulière dans la langue du pays « d’accueil », avant que celle dite d’« anticipation » n’interroge les conditions d’acceptabilité et de réalisation pratique des idées ; le choix de tel vocable plutôt que tel autre indiquant à quel point cette opération s’insère étroitement dans un contexte culturel, politique et social donné.
Voir Hasegawa Kō “Between Rights and Kenri”, in Eleanor Cashin‑Ritaine, Franck Laetitia, Shaheeza Lalani (eds), Legal Engineering and Comparative Law, Zürich, Schulthess, 2008, pp. 87-103 ; et, du même : “Incorporating Foreign Legal Ideas through Translation”, in Andrew Halpin, Volker Roeben (eds), Theorising the Global Legal Order, Oxford, Hart Publishing, 2009, pp. 85-106. Voir aussi : Isabelle Giraudou, « Le droit japonais comme traduction », Ebisu – Études japonaises, no 46, 2011, p. 111‑144.
Voir sur ce point Giorgio Fabio Colombo, “Japan as a Victim of Comparative Law”, Michigan State International Law Review, vol. 22, issue 3, 2013, pp. 731-753.
Dans leur Traité de droit comparé, P. Arminjon, B. Nolde et M. Wolff soulignent de même l’influence du droit allemand sur le Japon, et identifient le droit japonais comme un transplant du droit allemand en Extrême-Orient ; voir : Pierre Arminjon, Boris Nolde, Martin Wolff, Traité de droit comparé, Paris, LGDJ, 1950. La même année cependant, paraissait un autre ouvrage qui – en soulignant le lien de filiation du droit japonais avec le droit chinois – préférait l’assimiler au groupe dit des « droits religieux et traditionnels » ; voir René David, Traité élémentaire de droit comparé, Paris, LGDJ, 1950.
Le droit positif japonais a longtemps fait l’objet au Japon d’une analyse doctrinale calquée presque exclusivement sur la théorie allemande, ce afin de faciliter « l’assimilation » (ou « intégration organique ») d’éléments étrangers hétérogènes au Japon – d’abord dans le Code civil, puis en droit privé plus généralement ; après la Seconde Guerre mondiale, la doctrine japonaise se tourne en outre vers le droit privé tel que pensé en France et aux États‑Unis (« An entirely appropriate corrective move in light of the eclectic [mainly German-French] origins of the civil code » souligne Kitagawa), mais toujours de manière critique (comparée), sans incorporer telles quelles les idées et doctrines étrangères. Voir Kitagawa Zentarō, “Development of Comparative Law in East Asia”, The Oxford Handbook of Comparative Law, 2008, pp. 237-260.
Voir sur ce point le compte-rendu du colloque “Koko ga hen dayo nihonhō – Is Japanese Law a Strange Law?” (Tōkyō, 28-29 nov. 2009), ZJapanR, no 28, 2009, pp. 229‑250. Voir aussi Kasai Yasunori 葛西康徳, « Hō no tōmeika purojekuto e no hikakuhō/hōseishi kara no okaeshi » 法の透明化プロジェクトへの比較法・法制史からのお返し (Aux auteurs du projet pour la transparence du droit, un renvoi d’ascenseur venant du droit comparé et de l’histoire du droit), Jurisuto ジュリスト (Juriste), 2010, no 1394, p. 35.
Plusieurs auteurs japonais dénoncent l’absence relative de travaux doctrinaux japonais en droit comparé expliquant en langue étrangère, anglaise notamment, ce que sont devenus au Japon les emprunts aux traditions continentale et de Common Law. Cette situation contraste avec l’empressement que manifeste généralement la doctrine japonaise à traduire en japonais des textes de droit positif ou de doctrine étrangers. Kasai Yasunori y voit une sorte de voyage sans retour ou de renoncement à l’échange traductif, déplore le verrouillage linguistique d’un droit et d’une pensée juridique redevenus étroitement archipélagiques, et met en garde contre le risque pour le droit japonais d’apparaître aux yeux des juristes non japonais tel un « trou noir ». Et l’auteur, rappelant l’origine latine du mot « traduction » (traductio, traversée ; traducere, ou action de faire passer d’un lieu à un autre), de souligner le caractère d’autant plus ironique de cet état de choses. Voir aussi : Kōno Toshiyuki 河野俊行, « Soto kara Nihonhō wa dō miete iruka » 外から日本法はどうみえているか (Comment perçoit-on le droit japonais de l’extérieur ?), Jurisuto ジュリスト, no 1312, 2006, p. 30-36.
Selon Kitamura Ichirō, la traduction en japonais fait filtrage en ce que seul l’explicite est traduit. L’implicite (la dimension culturelle, socio-économique, philosophique, voire religieuse et métaphysique du droit) est extrait pour être laissé de côté, tel un résidu. La traduction procède par voie de décontextualisation : elle condense, ne retenant que la part la plus technique du droit. Avec pour double effet d’enclore la science juridique elle-même à l’intérieur d’un système « tout fait, suffisamment défini », la poussant sur la voie d’un « dogmatisme subtil » – et d’une opacité croissante pour les non-initiés. Voir Kitamura Ichirō, « Un point de vue japonais », Les Cahiers de Droit, vol. 28, no 4, 1987, p. 788.
Michaël Ferrier, Japon : la barrière des rencontres, Nantes, Éditions Cécile Defaut,2009.
Voir Marie‑Laure Mathieu‑Izorche, « Approches épistémologiques de la comparaison des droits », in Pierre Legrand (dir.), Comparer les droits, résolument, Paris, PUF, 2009, p. 123.
Voir Matsuura Yoshiharu, Improving Legal Transparency: The Translation Project of Japanese Law and the Prospect of New Comparative Law, Nagoya, Nagoya University, CALE Books 2, 2005, pp. 87-96.
Il y a une vingtaine d’années, le Professeur Kitamura Ichirō soulignait ainsi que les Japonais étaient encore « trop timides pour penser que leur droit présente quelque intérêt pour les autres » ; Kitamura Ichirō, op. cit., 1995, p. 864.
Expert désigné par la JICA, Matsuura Yoshiharu a été chargé de commenter la loi fondamentale laotienne applicable au droit des affaires (loi de 1994), alors en cours de révision, et de présenter à cette occasion – dans une perspective comparée – certains des éléments du Code de commerce japonais, en particulier du droit des sociétés.
Kanayama Naoki, « PACL (Principles of Asian Civil/Commercial Law) », Revue des contrats, no 3, 2010, p. 995. Les pays concernés sont les 10 membres de l’ASEAN, plus la Chine, y compris Taiwan, la Corée du Sud, le Japon – mais aussi, par exemple, la Mongolie, car la question des pays intéressés reste ouverte.
Ibid., p. 998.
Sachant que les avant-projets de la Commission de réforme du Code civil japonais (d’ores et déjà traduits en anglais et mis en ligne) ont également été pris en considération par les rédacteurs japonais.
Kanayama Naoki, op. cit., 2010, p. 997.
Pascale Deumier, Thierry Revet, « Sources du droit (problématique générale) », in Stéphane Rials, Denis Alland (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, p. 1431.
Mireille Delmas‑Marty, Leçon inaugurale de la chaire Études juridiques comparatives et internationalisation du droit – Du désordre mondial à la force du droit international, Paris, Fayard, 2003.
Ainsi des travaux que conduisent, selon une approche explicitement pragmatique, les membres du Centre Perelman de Philosophie du droit (université libre de Bruxelles) dans le cadre du Programme droit global, ouvert dès 1997. Voir, entre autres publications, Benoît Frydman, Petit manuel pratique de droit global, Bruxelles, Académie royale de Belgique, 2014.
Voir Gilles Lhuilier, “The Concept of ‘Normative Space’—A Very Short Introduction”, Les Cahiers d’Ebisu, no 3, 2013, pp. 67-70.
Colloque international intitulé “The New Normative Spaces of Globalisation: On International Commercial Arbitration in Asia and the Principles of Asian Contract Law”, Maison franco-japonaise, Tōkyō, 7-8 juin 2012.
Le questionnaire comprenait deux parties, la première concernant l’arbitrage commercial international en Asie, la seconde concernant plus spécifiquement les PACL (et rédigée par l’auteur du présent article).
Pour ce qui est des parutions en langue française, mentionnons toutefois la publication récente d’ouvrages ou d’articles relatifs à certaines initiatives significatives. Ainsi : Christophe Jamin, La Cuisine du droit, Paris, LGDJ, 2013 ; plusieurs contributions parues dans les volumes 72 (2014/1) et 73 (2014/2) de la Revue interdisciplinaire d’études juridiques, en lien avec les travaux du Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques de la faculté de droit de l’université Saint-Louis ; ou encore, à paraître : Benoît Frydman, Gregory Lewkowicz, Arnaud Van Waeyenberge, « De l’étude à l’enseignement du droit global », in Pascal Ancel, Luc Heuschling (dir.), La Transnationalisation de l’enseignement du droit, Paris, Larcier, 2016.
Cette recherche, conduite avec le soutien de la Japan Society for the Promotion of Science (Fonds de recherche obtenu en septembre 2013), se situe dans la continuité de mes travaux de recherche sur la globalisation du droit effectués à l’Institut français de recherche sur le Japon-MFJ (2008-2012) et de mon activité d’enseignement du droit dans plusieurs universités japonaises (depuis 2002). Voir Isabelle Giraudou, « Droit global et enseignement juridique au Japon – Premiers éléments d’une recherche (en droit) », décembre 2013, en ligne sur HAL-SHS : https://hal.archives-ouvertes.fr/file/index/docid/919150/filename/I.GIRAUDOU_-_Working_Paper_2013-11_.pdf ; voir aussi : Isabelle Giraudou, « Comparative Study of Law – Entre didactique juridique et théorie élémentaire du droit global », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 72, no 1, 2014, p. 51-72.
Ainsi du projet, ouvert en juin 2014, sur « Les pratiques innovantes de formation des professionnels du droit » (Mission de recherche Droit et Justice, CNRS – ministère de la Justice), et dont je suis membre.
Voir Isabelle Giraudou, op. cit., 2013 ; et, de la même, op. cit., 2014, p. 62.
Voir Paul Trowler, “Disciplines and Academic Practices”, in Paul Trowler, Murray Saunders, Veronica Bamber (eds), Tribes and Territories in the 21st Century—Rethinking the Significance of Disciplines in Higher Education, London, Routledge, 2012, pp. 30-38.
Ainsi de la dizaine d’universités japonaises sélectionnées au titre de « super global universities » par le ministère japonais de l’Éducation et de la Recherche (MEXT) dans le cadre de son programme de financement dit « Top Global University Project » ; voir la liste des universités sélectionnées et leurs plans respectifs de « globalisation », en ligne sur le site de la Japan Society for the Promotion of Science : http://www.jsps.go.jp/j-sgu/h26_kekka_saitaku.html ; voir également le site du MEXT : http://www.mext.go.jp/a_menu/koutou/kaikaku/sekaitenkai/1319596.html.
Avant 2004, seules assuraient la formation juridique des étudiants les Faculties of Law (quatre années de formation au niveau undergraduate) et les Graduate Schools of Law (hōgaku kenyūka 法学研究科), au niveau postgraduate (soit deux années de master, et généralement trois de doctorat). En 2004, viennent s’ajouter les Law Schools (hōka daigakuin 法科大学院), aujourd’hui au nombre de soixante-quatorze : requise pour la préparation à l’examen du barreau, cette nouvelle formation est proposée au niveau postgraduate, sur deux ou trois ans, selon que les étudiants ont ou non suivi une formation juridique préalable.
À distinguer de l’enseignement des droits étrangers dont Takizawa soulignait déjà, il y a une vingtaine d’années, qu’il était « en état de “crise” » au Japon ; voir Takizawa Tadashi, « Enseignement du droit étranger aux étudiants japonais », Revue internationale de droit comparé, vol. 47, no 4, 1995, p. 874.
Les Leading Graduate Schools sont des programmes (master et doctorat) fonctionnant grâce à un financement spécial attribué pour sept ans par le gouvernement japonais ; voir en ligne sur le site de la JSPS : https://www.jsps.go.jp/english/aboutus/data/brochure12-13.pdf (pp. 48-49 et p. 73).
Voir Michel Leclerc‑Olive et al. (dir.), Les Mondes universitaires face au marché, Circulation des savoirs et pratiques des acteurs, Paris, Karthala, 2011.
Sur ce point – et dans le prolongement de la réflexion proposée par le doyen Nicholas Kasirer (qui parle de « mixed legal education ») dans son article “Legal Education as Métissage”, Tulane Law Review, vol. 78, 2003, pp. 481-501 – voir : Isabelle Giraudou, op. cit., 2014.
Véronique Champeil‑Desplats, Méthodologie du droit et des sciences du droit, Paris, Dalloz, 2014, p. 224.
Xavier Thunis, op. cit., 2003, p. 8.
Telle est l’hypothèse très stimulante développée par Annelise Riles, “From Comparison to Collaboration: Experiments with a New Scholarly and Political Form”, Cornell Law School Legal Studies Research Paper Series, vol. 78, Research Paper no 14‑35, 2015, pp. 147-183.
Ma recherche en cours explore plus avant la piste de réflexion proposée notamment par H. P. Glenn (voir H. Patrick Glenn, « Vers un droit comparé intégré ? », Revue internationale de droit comparé, vol. 51, no 4, 1999, p. 850 et s.).
André‑Jean Arnaud, « La force normative, pierre angulaire d’une intelligence juridique », in Catherine Thibierge, La Force normative, naissance d’un concept, Paris, LGDJ, 2009, p. 14.
L’expression est empruntée à Benoît Frydman qui l’utilise dans plusieurs travaux, en référence à l’approche du droit global développée depuis plusieurs années – au départ de la méthode pragmatique de l’École dite de Bruxelles – par le Centre Perelman de Philosophie du droit de l’université libre de Bruxelles.
Benoît Frydman, « Comment penser le droit global ? », in Jean‑Yves Chérot, Benoît Frydman (dir.), La Science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 48. Pour un développement plus détaillé sur ce point, voir Isabelle Giraudou, op. cit., 2014.
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