Je remercie vivement Frédéric Audren pour ses commentaires.
1Traduire Mariana Valverde n’est pas une chose aisée pour un·e juriste civiliste, qui s’attache certes à étudier des travaux interdisciplinaires, mais ne peut prétendre à la qualification de philosophe, d’anthropologue, de sociologue, ou d’historien – ni, comme cela serait particulièrement pertinent dans le présent contexte, à l’expertise du géographe. La raison principale de cette difficulté réside, nous semble-t-il, dans une sorte d’« anarchisme intellectuel » dont Valverde est spectaculairement capable, aussi bien sur fond qu’au niveau du style.
2Pour parler du fond d’abord, il faut faire un détour par le profil académique de l’auteure. Après avoir réalisé une thèse inclassable, intitulée Le socialisme romantique français et la critique de l’économie (université d’York, Toronto, Canada), Mariana Valverde a été chargée de cours en études féministes à l’université de Trent (en Ontario toujours), puis professeur associée au département de sociologie de l’université d’York. Elle est depuis 1993 professeur au Centre d’études sociojuridiques et de criminologie de l’université de Toronto, tout en faisant également partie à la fois de la faculté de droit et du département de géographie et planification. Valverde a par ailleurs publié un nombre important d’ouvrages et d’articles, notamment, pour ne citer que les ouvrages en nom propre : Sex, power and pleasure (Women’s Press, 1985 ; puis Philadelphie, New Society, 1987), Law and order : signs, meanings, myths (Cambridge, Cambridge University Press, 1998, qui lui a valu le prix prestigieux Herbert Jacob de la Law and Society Association [LSA]), Diseases of the will : alcohol and the dilemmas of freedom (Cambridge, Cambridge University Press, 2005), The age of light, soap, and water : moral reform in English Canada 1880 s-1920 s (Toronto, University of Toronto Press, 2ᵉ éd., 2008) ou encore Everyday law on the street : city governance in an age of diversity (Chicago, University of Chicago Press, 2012, pour lequel elle a une seconde fois décroché le prix Herbert Jacob). C’est donc à une véritable « bombe interdisciplinaire » que nous avons ici à faire – et à une figure emblématique de la mouvance « Law & society », par ailleurs – qui offre à chaque fois une perspective unique sur un sujet donné, qu’elle parvient immanquablement à dégager de ses assemblages interdisciplinaires.
3L’article « Jurisdiction and Scale » dont il est question ici n’échappe pas à la règle. Plus spécifiquement, le texte que nous nous sommes risquées à traduire combine les connaissances aigües de Valverde à la fois en matière juridique et en matière géographique et donne lieu à des réflexions idiosyncratiques, difficilement saisissables dans leur totalité lorsque l’on ne connait bien « que » le droit. Dans ce contexte, nous avons procédé à quelques choix linguistiques probablement discutables, notamment quant au concept, utilisé en anglais dans le texte original, de « jurisdiction ». Nous avons par ailleurs orienté la traduction vers un public de juristes, et non de cartographes, bien que comme nous le verrons, ces derniers semblent être ciblés par l’article.
4Ensuite, Valverde frappe par son style – tout aussi unique que sa signature intellectuelle. Même dans le monde académique anglosaxon, il nous semble que son angle d’approche singulier, ou peut-être plus généralement sa façon de penser, donne lieu à une manière d’écrire qui peut désarçonner un·e juriste habitué·e aux conventions stylistiques. À cet égard, dans la traduction, nous avons tenté de coller au plus près des mots et tournures de phrases originaux mais avons cependant parfois pris quelques libertés, quand la littéralité ne nous paraissait pas souhaitable ou difficile.
- 1 V. l’ouvrage fondateur : A. Hunt, Explorations in Law and Society : Toward a Constitutive Theory of (...)
- 2 À ce sujet, v. par ex. D. Nelken, « Review : Beyond the Study of "Law and Society" ? Henry’s "Priva (...)
- 3 Comme Yan Thomas l’a notamment démontré, à propos des faits sélectionnés par les cours et tribunaux (...)
5Ces précisions étant faites, il nous faut présenter l’article traduit, ou plus exactement la manière dont nous l’avons compris, car il est certainement complexe. Pour ce faire, il apparaît indispensable de le replacer préliminairement dans un cadre théorique plus large qui parle au monde académique français et lui permette ainsi d’en retirer un enseignement palpable. À cet égard, il faut relever que « Jurisdiction and Scale » participe des visions dites « constitutives du droit »1. Cette perspective s’inscrit en porte-à-faux avec la vision conventionnelle, libérale, du droit, qui l’envisage de manière autonome par rapport à la société2. En effet, la vision constitutive du droit l’appréhende comme une pratique sociale parmi d’autres, qui est en interaction constante avec ces dernières, et qui est donc influencée par elle et les influence. Dans la mesure où le droit influence la société, il crée une certaine réalité3. C’est ce que Mariana Valverde tente (et selon nous réussit à) de démontrer, pour ce qui concerne la répartition de diverses compétences entre différentes autorités étatiques opérant à un même niveau (local, provincial, national, etc.) – qu’elle appelle « le mécanisme de la juridiction » (jurisdiction). Elle postule par ailleurs que ce mécanisme participe des « technicités juridiques » (legal technicalities), dont Mariana Valverde entend ainsi mettre en lumière les enjeux sociaux.
6Cependant – et c’est ici que se situe la difficulté d’appréhension du texte pour un·e juriste – « Jurisdiction and Scale » ne s’adresse pas (à tout le moins en priorité) aux juristes, mais aux géographes. Pour le résumer en une phrase, l’article invite les géographes à repenser leurs théories critiques au regard de la technique juridique – et plus précisément au vu des mécanismes qui entourent l’exercice de la compétence par diverses juridictions. Alors que ces théories inspirent abondement les critiques postcoloniales du droit, notamment celles qui remettent en cause la neutralité des choix d’échelle géographique, Valverde enjoint aux géographes d’enrichir à leur tour leurs critiques cartographiques de la prise en compte des outils juridiques. Plus précisément, l’auteure invite les chercheurs à dépasser le concept de l’échelle géographique, en observant les spécificités du mécanisme de l’exercice de leurs compétences par différentes autorités publiques appartenant à différents niveaux de pouvoirs.
- 4 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Boudry-Neuchâtel, Éditions de la Baconnière, 1953.
- 5 B. de Sousa Santos, « Law : A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law », Journal o (...)
7En effet, l’argument clef de l’auteure est que le mécanisme de la juridiction ne se résume pas à l’exercice de leurs compétences par diverses autorités publiques, chacune à leur niveau géographique (local, provincial, national, régional, international, etc.). Elle ne nie pas qu’il existe en théorie une hiérarchie entre elles, conformément à l’idée kelsenienne4, mais elle observe qu’en pratique, à une même échelle géographique, plusieurs juridictions se chevauchent et opèrent, conformément au paradigme dit de l’« interlégalité » érigé par de Sousa Santos5. Or, ces juridictions suivent des rationalités et modes de gouvernance parfois conflictuels. En particulier, au niveau local, la vie des citoyens est notamment régie à la fois par le droit constitutionnel et par le pouvoir de police – que l’on peut associer en France au droit municipal. Alors que le droit constitutionnel relève de la compétence de l’État, qui opère à l’échelle nationale, incluant le niveau local, le pouvoir de police relève de la compétence de la police (ou de la municipalité), laquelle opère à l’échelle urbaine, qui couvre également une partie du niveau local. Par conséquent, selon Valverde, il ne faut pas seulement considérer que des rationalités et modes de gouvernance cohérents existent à chaque niveau de l’échelle géographique. Il faut aussi observer que plusieurs juridictions opèrent selon des rationalités et modes de gouvernance distincts à un même niveau de l’échelle géographique. Car, pour le dire encore autrement, les opérations de diverses juridictions ont leur propre échelle, qui ne correspond pas à l’échelle géographique.
- 6 Pour mieux comprendre la distinction entre le droit « supérieur » (high law) et le droit « inférieu (...)
8La question qui se pose est celle de savoir comment appréhender cet argument pour qu’il profite au mieux à un public de juristes. À cet égard, il nous semble que le point théorique le plus pertinent couvert par « Jurisdiction and Scale » est celui qui explique comment le mécanisme de l’exercice de sa compétence par la juridiction concernée (à son échelle) implique une série d’enjeux sociaux (qui ne sont donc pas uniquement attachés à la détermination d’une échelle géographique). Cette question est bien explicitée dans « Jurisdiction and Scale » via la comparaison des rationalités et modes de gouvernance attachés à l’exercice du droit de police (ou du droit municipal), d’une part, et au droit étatique, dit « droit supérieur » (high law)6, d’autre part (v. le texte traduit ci-dessous, sous le titre « l’échelle urbaine et le pouvoir de police »). Valverde explique en effet que ces deux droits opèrent simultanément au niveau local, mais pas sur les mêmes questions (même si en théorie, les citoyens ont la possibilité de contester la légalité du droit de police lorsqu’il viole le droit étatique) et selon des rationalités et modes de gouvernances différents. D’une part, alors que le droit de police concerne des questions considérées comme moins importantes, typiquement liées au quotidien en ville, comme le ramassage des déchets ou les règles de voisinage, le droit étatique s’occupe de questions plus essentielles, comme la protection des droits et libertés fondamentaux (qui relèvent généralement du droit constitutionnel). D’autre part, le droit de police poursuit un but de prévention ou de punition alors que le droit étatique reflète un idéal de justice – esquels buts et idéaux impliquent eux-mêmes des modes de gouvernance différents : plus souples, discrétionnaires, pour la prévention et la punition (droit de police), et uniforme et fixes pour la justice (droit étatique).
9Sur la base de cette conception, il apparait alors que la répartition des compétences entre le niveau étatique et le niveau urbain (ou de police, ou municipal) fait que des questions distinctes sont automatiquement traitées selon une logique (ou rationalité) distincte. Autrement dit, à partir du moment où la question de qui gouverne quoi est réglée, la question du comment gouverner n’est pas discutée car elle est automatiquement réglée par la réponse à la première question. C’est en cela que le mécanisme de la juridiction – soit la répartition et l’exercice de compétences par diverses autorités – implique des enjeux sociaux. Car les questions qui relèvent de la compétence urbaine échappent à la compétence étatique. Par conséquent, par exemple, l’on se retrouve dans une situation où les citoyens sont obligés de jardiner pour que leur propriété respecte telle ou telle règle municipale, alors que, du point de vue des droits fondamentaux (juridiction étatique), cette obligation entre évidemment en conflit avec la rationalité libérale de la liberté individuelle, qui sous-tend le droit constitutionnel. Les citoyens pourraient en théorie s’opposer à cette possible violation du droit constitutionnel devant les cours et tribunaux, mais cela impliquerait de remettre en cause le cloisonnement impliqué par la répartition des compétences (soit par le mécanisme de la juridiction, selon les mots de Valverde).
- 7 Cette définition est inspirée par la définition conventionnelle de la juridiction proposée dans Dic (...)
10En vue d’orienter la traduction vers la mise en évidence et la compréhension de l’argument que nous venons de résumer, pertinent pour les juristes bien que le texte s’adresse aux géographes, nous avons fait trois choix principaux – étant entendu que la traduction littérale n’est jamais souhaitable, et que, en ce qui concerne les textes de Valverde, il nous semble qu’elle est tout simplement à proscrire. Premièrement, nous avons traduit le concept de « jurisdiction » différemment à divers endroits du texte, pour être plus précis – ce concept n’étant pas défini dans l’article. Parfois, nous l’avons traduit par « juridiction », un terme qui doit ici être entendu comme désignant un ensemble d’organes de l’ordre judiciaire ou administratif chargés de juger (au sens large du terme, c’est-à-dire de décider), et qui partagent le même ordre, la même nature, ou le même degré7. Nous avons par ailleurs à de nombreux endroits traduit « jurisdiction » par « compétence » ou « compétences de la juridiction », ou encore « exercice de la compétence par la juridiction » afin de rendre compte de l’idée de prérogatives attachées à une juridiction, ou des domaines d’exercice de sa compétence par une juridiction donnée. Il aurait certes été plus simple de traduire constamment « jurisdiction » par « juridiction ». Il nous semble cependant que cela aurait fait perdre de la nuance au texte et aurait rendu la traduction incorrecte à certains endroits. Deuxièmement, en vue de faciliter la compréhension du texte aux juristes français, nous avons ajouté une distinction linguistique entre la notion d’échelle géographique, et celle de l’échelle de la juridiction, que Mariana Valverde appelle toutes deux « scale ». Enfin, nous avons pris la liberté de supprimer certains passages reprenant des détails plus pertinents et/ou plus à la portée des géographes, et d’en ajouter d’autres qui soient plus intéressants pour les juristes, en le signalant dans le texte.
11Pour espérer rendre cette introduction complète, nous devons encore ajouter un mot quant à la fin de l’article de Valverde, qui établit les prémisses d’un second point théorique – au-delà de celui qui concerne les enjeux sociaux du mécanisme de la juridiction d’un point de vue spatial. Ce point est pertinent à la fois pour la géographie et le droit, et nous le résumons ici pour les juristes désireux d’aller plus loin. Il consiste à dire que pour apprécier pleinement les enjeux sociaux du mécanisme de la juridiction, il ne faut pas uniquement prendre le point de vue spatial mais il faut également prendre une perspective temporelle. En d’autres termes, Valverde invite les chercheuses et chercheurs à prendre en compte la temporalité de l’exercice de la juridiction (et de l’échelle géographique aussi d’ailleurs), et non pas seulement sa dimension spatiale. Pour comprendre ce que cette temporalité signifie, l’on peut se référer à l’examen du droit de police, mentionné plus haut, dans le cadre duquel Valverde relève la variation des rationalités et modes de gouvernance au sein de la police (soit au sein d’une même juridiction) selon qu’ils sont tournés vers le passé ou le futur. L’auteure explique en effet que les opérations policières de prévention, tournées vers l’avenir, impliquent des modes de gouvernances différents que les opérations policières de punitions, tournées vers le passé (v. le texte traduit).
- 8 V. spéc. M. Valverde, Chronotopes of Law : Jurisdiction, Scale and Governance, New York, Routledge, (...)
- 9 V. par ex. J. Velloso et M.-È. Sylvestre, « Chronotopes Juridiques chez Mariana Valverde : Regards (...)
- 10 Cette notion a été récemment et notamment exploitée par Annelise Riles et Karen Knop pour examiner (...)
12Les lecteurs intéressés par cette dimension temporelle doivent noter qu’après « Jurisdiction and Scale », Valverde a proposé une étude plus large et encore plus poussée dans l’ouvrage Chronotopes of Law : Jurisdiction, Scale and Governance8. Bien qu’il ne soit pas ici question de ce livre, somme toute déjà bien résumé et commenté en français9, l’on remarquera qu’il développe la notion de « chronotope », visant à associer les facteurs spatiaux et temporels à l’examen du mécanisme de la juridiction10.
- 11 Pour une source en français, v. H. Muir Watt, Discours sur les Méthodes de Droit International Priv (...)
13Les développements introductifs proposés ci-dessus apparaîtront probablement indigestes aux yeux de certains. Mais la complexité de l’article traduit ne nous a pas semblé laisser la place à quelque chose de plus léger, étant entendu que nous nous sommes déjà permis quelques simplifications. S’il faut cependant retenir une seule idée de « Jurisdiction and Scale », en tant que juriste, c’est que les technicités juridiques, dans toutes les branches du droit, comprennent des enjeux sociaux. En d’autres mots, elles ne sont pas neutres politiquement (au sens large du terme), contrairement à ce que prétend (au moins en partie) la théorisation moderne, conventionnelle, du droit. Les universitaires sont donc invité·e·s à explorer les techniques et méthodes juridiques sous cet angle, et pas seulement en droit pénal (au sens large), même si ce dernier est particulièrement visé dans l’article de Valverde et dans celui de Marie-Ève Sylvestre et alii, également traduit dans ce dossier. À cet égard, le lecteur pourra notamment s’inspirer du travail de plusieurs auteur·e·s en matière de droit international privé, y compris en France, comme Horatia Muir Watt11.
14La question de l’échelle (scale) occupe une place de choix dans de nombreuses théories sociales, pas uniquement en géographie critique mais dans l’ensemble des travaux interdisciplinaires. Les auteurs travaillant dans le domaine des Science and Technologies Studies (STS), des études postcoloniales, et des études urbaines, ainsi que dans d’autres domaines, ont noté que les changements d’échelle géographique – du local à l’impérial, ou des interactions entre piétons dans un espace urbain à la vue macroscopique d’une carte officielle – activaient certaines formes modernes de pouvoir/savoir. Il est désormais bien connu que les techniques de connaissance apparemment politiquement neutres affinées par les cartographes et les géomètres ont fait bien plus que fournir des informations sur les territoires (v. par ex. Foucault, 1980 ; Scott, 1998 ; Poovey, 1995). Mais maintenant qu’il est devenu populaire d’utiliser les études critiques de l’espace pour enrichir les études juridiques (Blomley et al., 2001), il est temps de se demander si la théorie sociale ne peut pas à son tour se retourner et apprendre des études détaillées sur la gouvernance juridique. Comme exemple spécifique de ce qui peut être fait lorsque l’on s’efforce de repenser les aspects techniques comme source de théorisation, comme Annelise Riles (2005) le suggère, il sera démontré ici que le travail complexe de gouvernance juridique accompli à travers les mécanismes historiquement hétérogènes de juridiction (juridiction) peut enrichir la compréhension des jeux d’échelle.
- 12 Note de la traductrice (NDT) : en français dans le texte original.
- 13 NDT : en français dans le texte original.
- 14 NDT : sauf précision contraire, les passages entre crochets sont des ajouts de la traductrice pour (...)
15Tout en s’imbriquant avec les dimensions de la gouvernance spatiale, y compris l’échelle cartographique, ainsi qu’avec les débats concernant la qualité du savoir, associés à la « modernisation » juridique et au colonialisme (v. par ex., Espeland, 1998 ; Mitchell, 2002 ; Joyce, 2004), les ressources de l’étude du chevauchement des juridictions vont au-delà de celles de l’examen de l’échelle géographique. Par exemple, le mélange de pratiques administratives et de mesures coercitives visant à ordonner l’espace et à réglementer les comportements – qui était autrefois appelée « le droit de police »12 en France, par opposition au droit de justice13 (Napoli, 2003) – ne concerne pas exactement le local, mais plutôt l’urbain [soit la réglementation municipale]14, qui cohabite au niveau local avec d’autres juridictions, [comme celle du législateur constitutionnel]. Saskia Sassen (2001, 2006), entre autres, a déjà démontré que l’urbain ne coïncide pas avec le local – mais j’irais plus loin que Sassen pour affirmer que l’espace urbain est mieux perçu comme une juridiction (que comme une échelle géographique) ; une juridiction qui est autant fonctionnelle que spatiale, se caractérisant par certaines habitudes de voir et de gouverner. L’expression « voir comme une ville » ("seeing like a city") – la perspective adoptée dans de cadre de la réglementation enracinée dans la science policière continentale moderne (Dubber et Valverde, 2006) – ne peut être pleinement comprise par simple comparaison avec la perspective d’une autre échelle, comme celle de l’État (Scott, 1998). Plus généralement, l’étude du jeu des juridictions, qui va au-delà du jeu des échelles géographiques, suggère que la recherche de la généalogie de la gouvernance juridique peut être fructueuse non seulement pour les études juridiques, mais aussi plus généralement pour la théorie critique.
16Dans un article pionnier publié il y a plus de vingt ans, Boaventura de Sousa Santos (1987) a démontré que la vision de la géographie critique sur le choix des échelles – cette vision ayant ensuite été exploitée par les chercheurs en études postcoloniales – pouvait facilement être appliquée à l’étude de la gouvernance juridique, puisque le droit est également fondamentalement un exercice de cartographie. Cet article soutient que différentes échelles cartographiques gouvernent différemment, dans la mesure où les conflits réels ou potentiels entre eux sont rendus invisibles par le fait que l’échelle d’une carte apparaît comme un choix technique politiquement neutre. Il postule ensuite qu’il en va de même pour la variété des systèmes juridiques qui convergent et aident à cartographier un seul l’espace dans une sorte d’ordre, du fait que les différents systèmes juridiques ont tendance à fonctionner à des échelles différentes et, par conséquent, n’entrent pas en conflit trop directement (p. 287) :
- 15 NDT : citation par Mariana Valverde de Sousa Santos.
Le droit local est une légalité à grande échelle. Le droit de l’État-nation est une légalité à moyenne échelle. Le droit mondial est une légalité à petite échelle… les différentes formes de droit créent des objets juridiques différents concernant les mêmes objets sociaux. Ils utilisent différents critères pour déterminer des détails significatifs15.
- 16 NDT : « sont toujours associés (ou limités) à une certaine échelle » est une traduction littéraire (...)
- 17 À cet égard, une collection récente (McVeigh, 2007) complète cet article en appelant les juristes c (...)
17Les interactions constantes entre les différents ordres juridiques – qui ont chacun leur propre portée, leur propre logique et leurs propres critères quant aux sujets de gouvernance, ainsi que leurs propres règles sur la façon de gouverner – composent le processus que de Sousa Santos (1987) appelle l’« interlégalité » (sans doute par analogie avec « intertextualité »). Comme il le souligne, le fait que le choix d’une échelle juridique apparaisse comme une question technique, au même titre que le choix de l’échelle cartographique par un cartographe, implique que des modes de gouvernance assez hétérogènes, mis en œuvre par différents assemblages juridiques, semblent coexister sans trop de conflit. L’incommensurabilité structurelle qui caractérise l’interlégalité (et je suppose que de Sousa Santos voit l’interlégalité comme n’étant pas limitée à la situation coloniale ou à d’autres situations manifestement contestées) est mise en boîte (blackboxed) par l’opération de l’échelle en tant que telle. Un enseignement fondamental de l’article de de Sousa Santos, bien que non explicite, consiste à dire que les pouvoirs et savoirs juridiques sont toujours associés (ou limités) à une certaine échelle16. La gouvernance juridique, en d’autres termes, est toujours déjà elle-même gouvernée : et la gouvernance de la gouvernance juridique est le fait du mécanisme de la juridiction17.
- 18 NDT : les deux dernières phrases résultent d’une traduction littéraire de « And even when efforts a (...)
18La répartition des compétences entre différentes autorités (the allocation of jurisdiction) organise la gouvernance juridique à un niveau méta, dans la mesure où elle trie et sépare. En effet, il en découle que les droits constitutionnels à l’échelle de l’État ou à l’échelle mondiale sont rarement coordonnés ou harmonisés avec les réglementations de niveaux inférieurs, régissant des espaces urbains spécifiques (v. par ex. Feldman, 2004). Par exemple, l’émergence des régimes de droits constitutionnels sophistiqués n’ont rien fait pour permettre aux automobilistes de contester constitutionnellement les réglementations de stationnement [au niveau urbain ou municipal], ni pour ébranler la micro-gestion quasi médiévale de conduites inoffensives, impliquée par une myriade de règlements de parcs interdisant de jouer, de boire, de camper, et ainsi de suite (Hermer, 2002). De même, les lois qui prescrivent des évaluations environnementales lorsque les friches industrielles sont récupérées par les promoteurs ou les municipalités ne s’appliquent pas nécessairement aux propriétaires individuels, qui doivent suivre les règlements municipaux lors de la rénovation de leur maison, lesquelles contiennent peu de ou aucune exigence spécifiquement environnementale. Et même quand des efforts sont faits, par exemple dans la politique environnementale européenne, pour gouverner au moins certains aspects des domaines de compétence policière (police jurisdictions), comme l’élimination des ordures et autres entités dangereuses, les pratiques locales et municipales de gouvernance sont souvent imperméables aux pressions des niveaux supérieurs. Le chevauchement de juridictions au sein d’un même espace – lequel exerce un pouvoir en permanence, que quelqu’un le remarque ou le conteste ou non – a tendance à naturaliser le fonctionnement simultané de rationalités de gouvernance juridique différentes, voire contradictoires18.
- 19 NDT : les trois dernières phrases résultent d’une traduction littéraire de « There is no doubt that (...)
19L’argument novateur de Santos, concernant la façon dont le postulat de l’échelle (taking scale for granted) a permis le type d’interlégalité qualifié de « mauvais » pluralisme juridique (en ce sens que les protections acquises à une échelle sont souvent invisibles à d’autres échelles), a été approfondi dans des travaux qui utilisent les ressources de la géographie critique (et dans d’autres théorisations de la politique de l’espace ; v. par ex. Lefebvre, 1991) pour faire avancer les études critiques du droit (Blomley et Bakan, 1992 ; Blomley, 1994 ; Cooper, 1998 ; Ford, 1999 ; Blomley et al., 2001). Cette littérature s’est avérée extrêmement fructueuse ; dans l’espace urbain, en particulier, de nombreux universitaires et militants ont tenté d’utiliser les ressources discursives et juridiques d’une échelle (en l’occurrence, les droits constitutionnels) pour contester les pratiques de gouvernement à l’échelle de la ville, qui ont longtemps reposé sur des logiques paternalistes pré-libérales. En outre, en s’appuyant sur des études critiques de l’espace, les généalogies du pouvoir/savoir moderne ont montré que la modernisation consiste en partie à imposer une certaine échelle aux modes de gouvernance des territoires et des populations (Poovey, 1995 ; Joyce, 2004 ; Mitchell, 2002 ; Ben-Joseph, 2005). Il ne fait aucun doute que cette géographie critique fait progresser la recherche juridique. Mais nous l’invitons ici à dépasser la dénonciation de l’échelle de gouvernance étatique (Scott, 1998) ainsi que l’impérialisme de la cartographie européenne qui y est associée. Elle se doit d’être plus soucieuse de documenter comment une variété d’échelles continuent de coexister à travers un large éventail d’institutions contemporaines19.
- 20 NDT : nous remplaçons « are not limited to the power effects of the quantitative dimension of scale(...)
- 21 NDT : nous ne traduisons pas, à des fins pédagogiques, ce qui suit : « Differences among qualitativ (...)
20Comme l’a déjà suggéré l’article de de Sousa Santos (susmentionné), les effets politiques de l’échelle ne se limitent pas à [la distribution du pouvoir20]. Il est bien sûr vrai que les choix techniques des cartographes, qui choisissent telle échelle plutôt que telle autre, sont constitutifs non seulement de la façon dont les territoires et les entités sont visualisés mais aussi de comment ils sont gouvernés. Mais l’analyse scalaire peut offrir plus que l’exploration des implications des changements d’échelle cartographique [qui représentent la dimension quantitative du jeu des échelles. L’échelle comprend en effet une dimension qualitative, épistémologique]21.
21En étudiant les effets à la fois des changements cartographiques d’échelle et ce que l’on pourrait donc appeler les changements qualitatifs d’échelle, de nombreuses études récentes soulignent que les institutions ne sont jamais épistémologiquement pures. Les institutions gouvernantes, lorsqu’on les examine de près, se révèlent beaucoup plus hybrides et complexes que ce que suggèrent les lamentations sociologiques à propos de la modernisation, de la rationalité abstraite, de la bureaucratisation, et du professionnalisme. Une seule et même autorité peut utiliser des points de vue différents à des moments différents – ou même en même temps. Cela est devenu évident non seulement dans les études peut-être idiosyncratiques de Latour (2002) sur les laboratoires scientifiques et juridiques, mais aussi dans les études empiriques du travail des responsables de la réglementation (Levi et Valverde, 2001 ; Hawkins, 2002 ; Valverde, 2003). Les particularités locales, les faits scientifiques modernes, les habitudes institutionnelles, ce qui est de notoriété publique, et la connaissance du contexte politique en constante évolution, font partie des processus décisionnels de la gouvernance juridique et réglementaire. Au même titre, les échelles de gouvernance hautement locales persistent parallèlement et sont étroitement liées aux échelles internationales et nationales de gouvernance. Les chercheurs en STS, pour leur part, ont beaucoup fait non seulement pour démontrer que des entités comme la médecine n’utilisent pas une seule perspective mais aussi pour inspirer des études détaillées qui, dans l’ensemble, soulignent l’hétérogénéité des savoirs dits « modernes ».
- 22 NDT : à des fins pédagogiques, nous remplaçons le texte suivant : « Generalizations about bureaucra (...)
22Ni les institutions ni leur personnel ne peuvent être facilement classés comme étant locaux ou nationaux, comme étant scientifiques ou profanes, comme étant axés sur l’expertise ou politiquement motivés, ou encore comme étant modernes ou prémodernes. Mais cela ne signifie pas pour autant que les processus de connaissance qui constituent le mécanisme de la juridiction et sont simultanément motivés par celle-ci sont trop complexes pour être soumis à une quelconque catégorisation. Par exemple, l’étude influente de Timothy Mitchell (2002) sur la modernisation en Égypte a révélé une riche variété de déplacements de savoirs, même dans le travail des plus colonialistes des experts coloniaux. [Cependant, comme]22 nous pensons ici aux processus juridiques en utilisant la notion d’interlégalité de Sousa Santos (1987), et ajoutons un corollaire foucaldien – que les pouvoirs pluriels déploient nécessairement des savoirs pluriels – nous voulons étudier le fonctionnement de chaque déplacement de savoir, et non généraliser sur le droit, sur la science ou sur la modernité.
23Les auteurs critiques de sociologie juridique cherchent depuis longtemps à sortir la doctrine juridique de son sommeil dogmatique, en déployant une théorie sociale toujours plus récente. Sans contester ce projet, je poserai ici la question inverse : celle de savoir si la théorie sociale et politique peut bénéficier de l’exploitation des ressources intellectuelles contenues dans les pratiques de gouvernance juridique. Il faut souligner que ce retour à la technique n’implique pas un retour aux généralisations des manuels ni à la dogmatique juridique : toute pratique de gouvernance est plus riche que sa représentation professionnelle dans les manuels scolaires, et le droit constitue un assemblage de gouvernance particulièrement ancien et riche qui n’est pas adéquatement représenté dans les manuels de règles et de principes. Une façon de commencer à expérimenter l’utilisation du droit comme une ressource pour faire avancer la théorie est de démontrer que les discussions théoriques sur les effets de pouvoir de l’échelle peuvent utilement s’appuyer sur la machinerie ancestrale de la juridiction, l’accent étant mis ici sur le mécanisme (plutôt que sur les doctrines ou les principes).
24Comme on le sait, la juridiction fait souvent référence à des divisions territoriales : Californie contre Oregon, France contre Europe, eaux polaires russes contre eaux internationales. Dans l’exercice routinier de la compétence, les territoires et les souverainetés ont tendance à être considérés comme faisant partie du même ensemble, de sorte que la séparation (sorting out) des territoires implique simultanément la séparation des autorités gouvernantes. Le mécanisme de la juridiction distingue cependant plus que les territoires et les autorités, plus que le où et le qui de la gouvernance. Ce mécanisme différencie et organise également le quoi de la gouvernance – et, surtout en raison de sa relative invisibilité, le comment de la gouvernance. Bref, le mécanisme de la juridiction organise (sorts) le où, le qui, le quoi, et le comment de la gouvernance par une sorte de réaction en chaîne, par laquelle la décision sur une question (où, qui) semble automatiquement engendrer les réponses aux questions suivantes :
-
où : territoires ;
-
qui : autorités (qu’elles soient souveraines, déléguées ou privées) ;
-
quoi : les objets de gouvernance (par ex. les nids-de-poule sont municipaux, les réserves autochtones sont fédérales) ;
-
comment – qui a deux dimensions :
-
les capacités de gouvernance, et
-
les rationalités de la gouvernance.
25Le fonctionnement du jeu est le suivant. Si une décision est prise – par une cour d’appel, par un organe législatif ou par un organisme international (question du qui) – et qu’une certaine entité (disons, une réserve de poisson), est située dans un certain espace (disons, dans des eaux territoriales canadiennes plutôt que dans des eaux internationales – question du où), alors les réponses aux autres questions clés de gouvernance (du quoi et du comment) iront généralement dans une certaine direction. Il peut y avoir des obstacles ou des luttes, par exemple, entre un groupe autochtone et une province canadienne, qui rendent le fonctionnement de la machinerie de la juridiction moins fluide, mais les assemblages de juridictions sont caractérisés par une forte dépendance (strong path dependence). Si les poissons sont réputés canadiens, alors la logique attachée à la gestion des ressources naturelles sera certainement déployée pour les gouverner, mais les conséquences politiques du chômage dans les villages de pêcheurs de la côte Est seront également prises en compte : le qui, donc, finit par déterminer une grande partie du comment.
- 23 NDT : les deux dernières phrases constituent une traduction littéraire du texte suivant : « In the (...)
26Alors que les différends concernant la question de qui gouverne sont relativement courants, en particulier dans les configurations post-coloniales et au niveau international, les contestations juridiques de la question du comment sont plus rares – du moins en tant que contestations directes. Dans l’exemple précédent, un groupe de défense des droits des animaux pourrait peut-être essayer de prétendre que les poissons présents dans la mer ne sont pas une ressource mais plutôt des détenteurs de droits individuels. Une telle démarche s’appuierait cependant sur une épistémologie de la juridiction (jurisdictional apparatus) complètement différente, et serait tirée par les cheveux précisément parce qu’elle cible directement le comment23. Un groupe de défense des animaux cherchant à changer le comment est plus susceptible d’utiliser de manière créative le cadre existant, en prétendant que le poisson est en fait la propriété des nations autochtones, par exemple – une démarche qui remettrait en cause le pouvoir des autorités dans un cas particulier mais rendrait le pouvoir du jeu de la juridiction en tant que tel encore plus fort qu’auparavant.
27Un exemple de l’histoire canadienne illustre le jeu de pouvoir-savoir par lequel le comment finit par être traité comme un effet secondaire des questions sur quoi, où et qui. Dans les années 1930, la Cour suprême du Canada a dû décider si les Esquimaux (le peuple autochtone maintenant connu sous le nom Inuit) étaient ou n’étaient pas un Peuple autochtone (Indians). Cette étrange question non juridique avait d’énormes implications politiques : si les Esquimaux étaient un Peuple autochtone, alors le gouvernement fédéral serait obligé de pourvoir à leurs besoins pendant les famines. Si au contraire ils ne pouvaient prétendre à cette qualification, ils seraient laissés aux bons soins des administrations caritatives provinciales. Après avoir entendu des témoignages d’anthropologues, la Cour suprême a jugé – sous la référence du cas Re Eskimo 1939 – que les Esquimaux étaient en effet un Peuple autochtone, ce qui était financièrement bénéfique pour les autochtones impliqués (Backhouse, 1999). Même si Re Eskimo n’était pas formellement un différend à propos de la compétence, le mécanisme de la juridiction y était la question centrale. Et alors que ce cas était inhabituel en ce que la question juridique formelle n’était pas qui mais plutôt quoi (que sont les Esquimaux ?), la répartition des compétences a effectivement déterminé comment un certain groupe serait gouverné par la suite, sans que cette question cruciale (comment les Inuits du Canada devraient-ils être gouvernés ?) ne soit jamais posée directement. Du point de vue des dynamiques de pouvoir-savoir, c’est bien un cas de répartition et de l’exercice des compétences classique, même si la forme juridique initiale est quelque peu inhabituelle.
28Il a été dit plus tôt que le mécanisme de la juridiction pouvait être considéré comme la gouvernance de la gouvernance juridique. Étant donné que les discussions sur la gouvernance sont focalisées sur la souveraineté, [soit sur la question de qui gouverne où,] il n’est pas surprenant de découvrir que cette focalisation nous empêche de poser des questions intéressantes et nouvelles sur la façon dont nous pourrions gouverner et être gouvernés.
29Le rôle joué par le jeu de la juridiction (the work performed by and through "jurisdiction"), à la fois dans des litiges qui concernent formellement la compétence et ceux, comme Re Eskimo, dans lesquels la compétence est un élément crucial, n’est pas du tout caché. La couverture médiatique des litiges intergouvernementaux, concernant la compétence ou non, rappelle régulièrement au public les conséquences concrètes de la définition d’un espace ou d’un problème comme international, national ou local. Le travail de cloisonnement et d’ordonnancement du mécanisme de la juridiction est par ailleurs clairement exprimé dans plusieurs outils juridiques, comme les documents constitutionnels et la doctrine des conflits de lois. Il n’est néanmoins remarqué que par les seuls experts juridiques concentrés sur la technique, et non par les théoriciens sociaux et politiques. Les théoriciens n’ont pas encore noté que les projets de gouvernance et les savoirs-pouvoirs qui les rendent efficaces sont différenciés les uns des autres et, par là même, sauvés d’un affrontement explicite, grâce au fonctionnement de la machinerie de la juridiction, qui place instantanément les processus de gouvernance, les savoirs et les pouvoirs, dans leur emplacement respectif, comme par magie. Elle met également en place une chaîne qui, la plupart du temps, permet de décider de qui gouverne où, impliquant concrètement une décision sur la manière dont la gouvernance se déroulera.
30L’invisibilité des mécanismes de la juridiction n’est pas une question propre au droit prenant ses propres processus de gouvernance pour acquis. Au niveau de la vie civique aussi, l’on sait à qui téléphoner au sujet du problème X et l’on a ainsi l’impression que nous « connaissons le système », étant entendu qu’à l’école, nous pouvons par ailleurs apprendre quelque chose sur certaines divisions du pouvoir. Mais nous resterons toujours dans l’ignorance du processus par lequel le mécanisme de la juridiction – par opposition aux doctrines juridiques déployées par les tribunaux pour statuer sur la compétence dans un cas donné – agit pour accomplir un miracle ethno-méthodologique par lequel des processus incommensurables (ou des processus aux logiques incommensurables) sont empêchés de se heurter en étant assignés à différentes autorités. Le résultat de ce phénomène est que la question cruciale de la façon dont la gouvernance est faite finit par être décidée sans discussion explicite.
31Le jeu de la juridiction, combiné à celui de l’échelle géographique, (interlegality’s games of scale and jurisdiction) fonctionne si silencieusement et efficacement que l’on ne pense pas à se poser des questions telles que : que se passerait-il si, par exemple, [les comportements de] ceux qui ont enfreint le code pénal étaient régit par un code pénal local ? Est-ce que d’autres rationalités et technologies de gouvernance sembleraient soudain plus appropriées ? Et, allant dans la direction opposée, qu’adviendrait-il des déficits d’infrastructures publiques des villes américaines du Nord si l’élimination des ordures, l’itinérance et les transports en commun étaient considérés comme des questions de sécurité biopolitique continentale ou nationale, plutôt que comme des sujets de règlementation municipale ? Et si la pauvreté était considérée comme intrinsèquement mondiale et internationale, car nécessitant une gouvernance internationale, pas seulement dans des situations exceptionnelles telles qu’un génocide ou une famine à grande échelle, mais de manière générale, routinière ?
32Il faut souligner que le but de cet article n’est pas de soutenir qu’une échelle géographique (ou une juridiction) est plus appropriée pour gouverner qu’une autre. Jane Jacobs et les partisans ultérieurs du nouvel urbanisme ont fait leur renommée et leur fortune en s’attaquant à la modernisation, à la planification de projets à grande échelle du milieu du xxe siècle, en essayant de remplacer l’échelle de l’État (seeing like a state) (Scott, 1998) par l’échelle du quartier urbain (ou de l’ilot urbain des villes d’Amérique du Nord) (the scale of "the street", or more accurately the block). Cependant, comme Iris Young (2002) l’a souligné, privilégier l’échelle de la communauté locale (the community) a ses propres dangers. L’échelle de trottoir de Jane Jacobs concernant Greenwich Village aux alentours de 1960 a montré les déficiences esthétiques et sociales de la planification moderniste axée sur les autoroutes (Ben-Joseph, 2005) : mais il a aussi ses limites et ses biais, comme le montre par exemple la brillante ethnographie de Mitchell Duneier (1999) sur la rue des vendeurs du quartier Giuliani de Greenwich Village (voir aussi Zukin, 1988).
- 24 NDT : nous ne traduisons pas, à des fins pédagogiques, ce qui suit : « Critical scholarship can enc (...)
33Réfléchir de manière critique à l’échelle et (au mécanisme de) la juridiction ne signifie pas critiquer une échelle (par exemple celle de l’État) du point de vue d’une autre échelle (comme le fait la planification communautaire). Les travaux récents d’études urbaines dénoncent systématiquement les prétendus maux de l’espace abstrait au profit du concret, en faveur du lieu (place) (e.g. Joyce, 2004, faisant référence à De Certeau, 1984 ; voir aussi Ben-Joseph, 2005). Mais prendre au sérieux le concret et l’historicité nécessite des études concrètes de situations concrètes (concrete studies of concrete situations), plutôt que des déclarations abstraites sur le « lieu ». Les arguments normatifs sur la meilleure échelle ont un sens dans des situations concrètes de gouvernance, où l’on pourrait en effet prévoir les effets réels du choix d’une échelle plutôt qu’une autre, et ainsi faire un choix sur la base d’informations concrètes. S’ils ne sont pas rapportés à des contextes politiques et sociaux spécifiques, dont les implications pratiques peuvent être examinées, les débats sur l’échelle ne sont que des batailles d’abstractions24. Par conséquent, il est maintenant nécessaire de concrétiser l’argument de l’échelle et de la juridiction, en se concentrant sur un exemple particulier de gouvernance juridique et en analysant les interactions d’échelle et de juridiction en son sein.
- 25 NDT : cette phrase est une traduction littéraire de « Local relations of legal governance are not s (...)
34[Comme nous l’avons souligné plus haut], la gouvernance juridique au niveau local n’est pas simplement une version plus petite de la gouvernance juridique au niveau étatique25. Ce qui fait qu’une échelle est plus ou moins adaptée à une tâche de gouvernance particulière n’est pas simplement sa taille, mais aussi sa dimension qualitative – en d’autres termes, les priorités qu’elle définit implicitement, comme certains objets plutôt que d’autres (de Sousa Santos, 1987). Passons maintenant à l’analyse d’un exemple précis de cette dimension « qualitative » de l’échelle, c’est-à-dire la manière dont l’échelle urbaine (seeing like a city) a façonné les mouvements de pouvoir/savoir qui ont d’abord été justifié théoriquement par la Polizeiwissenschaft moderne et plus tard autorisé en droit américain comme « le pouvoir de police » (Novak, 1996 ; Napoli, 2003 ; Dubber et Valverde, 2006).
35La gouvernance largement réglementaire et préventive, dont la manifestation la plus visible réside dans la doctrine américaine du pouvoir policier de l’État, est une forme inhabituellement flexible, voire fluide, du tandem pouvoir-savoir. Ce dernier fonctionne d’une manière qualitativement différente de la loi [édictée par le pouvoir législatif]. La flexibilité polymorphe qui caractérise la perspective locale des réglementations policières est enracinée dans deux caractéristiques clés articulées par Markus Dubber et Mariana Valverde (2006) comme suit :
-
La police comme « charnière » entre les deux temporalités clés de la gouvernance. Les rationalités et technologies policières constituent, ensemble, une sorte de charnière reliant, sans se mélanger, les deux temporalités centrales de la gouvernance juridico-politique des États modernes : prévention et punition, gestion des risques et droit de mise en œuvre – ou pour le dire de manière un peu trop générale, futur et passé. Parfois ces deux temporalités sont assignées à des institutions différentes, ou à des unités distinctes au sein d’une même institution : un service de police séparera le travail de prévention de la criminalité du travail d’instruction, par exemple. Dans ce type de situation, il est plus difficile de voir comment la « charnière temporelle » des pouvoirs-savoirs policiers facilite la gouvernance flexible de la sécurité et de l’ordre. Cette flexibilité est principalement concentrée au moment (quelque part à un niveau élevé de l’échelle de gestion) où une décision est prise quant à la question de savoir si, par exemple, un cambriolage résidentiel justifie une enquête criminelle ou la visite d’un aimable agent de prévention. Mais dans bien des cas, les deux types de temporalités sont à la disposition d’une même unité de gouvernance (cf. Hawkins, 2002). Dans de nombreux cas de violation du droit (y compris du droit privé, tels que la violation des codes de conduite des étudiants), certaines infractions prédéfinies comme graves sont immédiatement dirigées vers la punition, alors qu’un large éventail d’autres infractions contrôlées par le même service peuvent être appréhendées soit au moyen d’une éducation tournée vers l’avenir et la prévention, soit par des punitions axées sur le passé. Ce qui conduit à la question du pouvoir discrétionnaire.
-
- 26 NDT : en français dans le texte original.
- 27 NDT : en français dans le texte original.
La police et l’inévitabilité du pouvoir discrétionnaire. Comme le montre la récente généalogie des pouvoirs et des institutions de la police française de Paolo Napoli (2003), le droit de police26 est différent tant sur le fond que sur la forme du droit de justice27. Le droit de police cible des situations spécifiques, typiquement locales, en constante évolution (souvent des situations de désordre plutôt que de crime) qui semblent exiger des stratégies de gestion des risques sur mesure plutôt que l’application de lois fixes. Pour cette raison, le droit de police – qui coïncide à peu près avec ce que la loi américaine appelle la « loi des pouvoirs de police de l’État » – est hautement discrétionnaire, au point que, comme les dictionnaires juridiques américains le font toujours remarquer, il est impossible de le définir ou même d’énumérer tous ses composants. La forme de ce pouvoir correspond à une forme particulière de connaissance, à savoir une phronesis quasi-aristotélicienne, une sagesse pratique qui réside dans la capacité de décider, dans chaque cas, quelle mesure favorisera le mieux la sécurité, la prospérité, l’ordre, la moralité publique, et le salus populi (le bien-être), sans être tenu par les principes généraux, rationnels et coordonnés, ni par les règles du droit de justice (voir aussi Foucault, 2005).
36Comme le démontre l’étude exhaustive de Napoli sur la montée des dispositifs policiers en France (et comme l’indique également l’étude de Bill Novak (1996) sur le pouvoir policier aux États-Unis, bien qu’elle ne comporte pas beaucoup de réflexions sur l’échelle), le genre de la gouvernance autorisée par le droit de police est paradigmatiquement local. Mais il est possible de préciser davantage l’échelle de la réglementation policière en réfléchissant au fait que dans l’histoire européenne, les problèmes auxquels les règlements de police étaient destinés à remédier étaient en grande partie des problèmes d’urbanisation. Comme le précise l’analyse de Foucault (2005, p. 344), la police est la condition préalable pour l’existence de l’urbain : « policer et urbaniser, c’est la même chose ».
- 28 NDT : nous ne traduisons pas, à des fins pédagogiques, ce qui suit : « (re-enacted in law in most c (...)
- 29 NDT : ce terme traduit ici le mot anglais « jurisprudence » et non « case law ».
37S’appuyer trop exclusivement sur la notion cartographique d’échelle conduit à confondre « urbain » et « local » – une confusion profondément enracinée dans les origines urbaines de la sociologie. Les travaux actuels sur les villes constatent souvent que (certaines) villes sont à la fois mondiales et locales (par exemple Sassen, 2001), mais ces travaux omettent de noter que si l’urbain n’égale pas le local, le local ne coïncide pas toujours avec l’urbain. Un village ou une communauté autochtone travaille (au moins en partie) à des échelles locales qui ne sont justement pas urbaines. L’amalgame sociologique de l’urbain et du local28 a pour effet de suggérer que les problèmes que les autorités municipales se sont traditionnellement attendues à résoudre ne sont tout simplement pas aussi importants que les problèmes abordés par gouvernements nationaux. Un problème « local » ressemble à un problème qui n’est pas très grand. Ce n’est pas un hasard si, lorsqu’Adam Smith (1763/1896) voulait distinguer les affaires importantes des affaires de police dans ses cours sur la jurisprudence29 et la police, il mentionnait l’élimination des ordures et le nettoyage des rues comme exemples de réglementation policière (p. 154) :
- 30 NDT : il s’agit d’un ajout de Mariana Valverde dans cette citation.
- 31 NDT : nous ne traduisons pas, à des fins pédagogiques : « The two former, to wit, the proper method (...)
La police est la deuxième division générale de la jurisprudence. Le nom est français [c’est-à-dire, étranger à la common law]30, et est à l’origine dérivé du mot grec politeia, qui signifiait alors adéquatement la politique du gouvernement civil, mais se rapporte aujourd’hui seulement à la réglementation des affaires inférieures de gouvernement, à savoir la propreté, la sécurité et le bon marché ou l’abondance […]31.
- 32 NDT : À propos de cette expression, v. supra.
38Les règlements de police, depuis les lois somptuaires de la Renaissance (Hunt, 1996), en passant par les décrets du xixe siècle sur les abattoirs, jusqu’aux réglementations administratives contemporaines de zonage, régissent en effet de nombreux domaines de la vie « moyenne », tels que l’évacuation des eaux usées, la circulation et les parcs. Et en raison du mépris de longue date des sociétés européennes pour les « petits » détails de la vie quotidienne, de telles réglementations sont généralement uniquement contrôlées lorsqu’elles entrent en conflit avec le « droit supérieur »32 (par exemple, les droits constitutionnels). Cependant, la généalogie des règlements de police réalisée par Napoli, Foucault, et d’autres, qui examine les rationalités de la gouvernance policière sans supposer que l’échelle nationale des droits libéraux est soit plus grande soit meilleure, a amplement démontré que de telles réglementations ne sont pas seulement locales, mais sont prototypiquement urbaines. Les problèmes et les risques régis par ces réglementations sont ceux liés à l’urbanisation, même si de nombreuses études sur le pouvoir de police et les règlements de police omettent de commenter l’échelle caractéristique de la réglementation policière (par exemple, Novak, 1996 ; Dubber, 2005). Confondre l’urbain et le local nous empêche de prêter attention aux savoirs spécifiques déployés dans le nettoyage des rues et d’autres fonctions policières.
39Les « savoirs policiers », qui reposent parfois sur la science ou sur des expertises techniques, mais s’appuient souvent uniquement sur le « bon sens » réglementaire ad hoc, constituent une partie importante de la généalogie de l’urbanisation. Les processus d’urbanisation ont donné lieu à certains risques qui ont été considérés comme nécessitant une forme particulière de contrôle qui diffère, qualitativement, du « droit supérieur ». Le dispositif juridique existant – c’est-à-dire, dans les pays de common law, la common law sur les nuisances, les décrets sur le vagabondage, et une multitude de pouvoirs réglementaires administratifs et juridiques exercés en grande partie par les juges de paix et par les autorités spécialisées – a continué à faire son travail et, dans de nombreux cas, a acquis de nouveaux pouvoirs. Mais la machinerie en place n’a pas toujours facilité le genre de gouvernance préventive, orientée vers l’avenir, que les réformateurs urbains du xixe siècle considéraient comme nécessaire (cf. Novak, 1996 ; Hunt, 2006 ; Neocleous, 2006). La common law en matière de nuisance, par exemple, exigeait que quelqu’un se livre réellement à une activité qui interférait avec la jouissance par quelqu’un d’autre de sa propriété – une logique de gouvernance foncière ad hoc, orientée vers le passé, assez éloignée de la logique préventive moderne de la santé publique et de l’urbanisme. (La santé publique, d’ailleurs, était à l’origine un problème spécifiquement urbain, dans les années 1830 et 1840, mais ses préoccupations ont ensuite été reprises par les rouages de l’État, alors même que les autorités municipales ont conservé leurs pouvoirs souvent draconiens – un bon exemple de problème au croisement de l’échelle et du mécanisme de la juridiction).
40Au fur et à mesure que les risques urbains ont été définis et gérés, une partie de la gouvernance des risques futurs a été confiée à des agences étatiques travaillant localement (Poovey, 1995 ; Joyce, 2003). Mais de nombreux risques de désordre urbain ont été considérés comme exigeant non pas des normes élaborées par des experts en risques, mais plutôt un type de mesures ad hoc, souvent ponctuelles, qui sont difficiles à intégrer dans un système juridique de « droit supérieur » (Hall, 2002). L’approvisionnement municipal en eau a pu et a été réglementé par des normes concernant les composants autorisés, et les codes du bâtiment établissant des numéros assurant la sécurité incendie, la luminosité, l’air, etc. Cependant, de nombreux risques urbains – par exemple, les risques moraux associés aux débits de boissons ou les risques esthétiques posés par les panneaux d’affichage et enseignes commerciales – n’ont jamais été considérées comme pouvant être quantifiés par des experts (Valverde, 2003, 2005).
- 33 NDT : Que l’on peut comprendre comme « paternalistes ».
41Le pouvoir discrétionnaire, l’hétérogénéité épistémologique et la flexibilité caractéristiques de la gouvernance policière sont étroitement liés aux justifications dites « patriarcales »33 de la police, énoncées pour la première fois par Blackstone (Dubber, 2005). En droit municipal, du moins en Amérique du Nord (et dans une large mesure au Royaume-Uni aussi), de grands principes et régimes existent, mais on ne s’attend pas à ce qu’ils guident réellement la gouvernance au quotidien (Valverde, 2005). Conformément à cette logique ad hoc, les droits individuels ne sont pas déterminants. Des règlements de police ou de style policier, après tout, sont d’origine pré-libérale et sont rarement centrés sur les individus. Au lieu de cela, la réglementation policière consiste à faire des distinctions entre les activités, entre les entreprises, entre les espaces urbains, et dans une certaine mesure aussi entre les personnes (bien que plus indirectement aujourd’hui qu’autrefois). Étant donné que les gens ne s’attendent pas à ce que les logiques qui opèrent au niveau du droit constitutionnel national soient fidèlement traduites à l’échelle utilisée pour gérer des espaces urbains particuliers, les arguments d’égalité et le droit constitutionnel ont tendance à avoir très peu de poids contre les pouvoirs-savoirs traditionnellement utilisés pour organiser l’espace urbain et minimiser ou prévenir le désordre.
- 34 NDT : cette législation américaine protège les personnes contre la discrimination, sur la base de p (...)
42La logique de la réglementation policière – soit la rationalité de la gouvernance qui est associée à la réglementation urbaine – est donc en contradiction avec d’autres logiques juridiques plus visibles. Occasionnellement, les autorités peuvent avoir à justifier une réglementation qui entre en conflit avec les logiques du « droit supérieur » – comme lorsque, aux États-Unis, certaines exigences sont imposées à certaines entreprises qui peuvent recourir à la liberté d’expression ou d’autres protections constitutionnelles (Valverde, 2005). Et aux États-Unis, en raison de l’examen particulier qui s’attache aux formes racialisées de ségrégation, certaines décisions prises en droit foncier (un grand référentiel des pouvoirs de police) peuvent être contrées par le recours au Fair Housing Act34 ou à d’autres outils du « droit supérieur ». Les sex-shops et bars à strip-tease pourraient être en mesure d’invoquer le Premier amendement pour contester certaines réglementations municipales hautement discriminatoires, tandis que le logement social peut parfois être imposé de force à l’encontre des « utilisations des terres » qui sont conçues pour être exclusives. Mais si une municipalité décide d’interdire les coiffeurs ou les bars, d’interdire la vente de rue ou la musique de rue, ou d’empêcher les propriétaires dans certains quartiers d’agrandir leurs maisons ou de les peindre dans leur couleur préférée, il y a peu ou pas de recours juridique. Les conflits entre les droits constitutionnels qui opèrent au niveau de l’État-nation et les processus de gouvernance juridique qui opèrent à l’échelle locale/urbaine éclatent très rarement au grand jour. Pourquoi ? En raison du cloisonnement (blackboxing) entre diverses échelles et juridictions, qui fait partie intégrante de, et constitue ladite « interlégalité ».
43Même dans des régimes fortement constitutionnalisés, il est resté possible pour les municipalités de micro-gérer l’espace, le temps et les activités par l’intermédiaire de la réglementation policière, qui portent atteinte à la fois aux droits constitutionnels et aux droits de propriété privée de manière souvent extrême. Plus frappant encore : les municipalités peuvent exiger que les citoyens ne jettent les ordures qu’à certaines heures et dans certains conteneurs, et les obliger à dégager la neige et la glace du trottoir appartenant à la municipalité qui jouxte leur propriété, durant un certain nombre d’heures après la chute de neige. Ils peuvent également exiger, et exige, que les résidents jardinent dans leurs propres cours et avec leur propre temps, en définissant même des normes spécifiques pour cette soi-disant activité récréative. Le jardinage obligatoire et non rémunéré viole de manière flagrante les principes les plus élémentaires du droit du travail – mais comme Nicholas Blomley (2005) l’a relevé, la « cour avant » nord-américaine semble jouir de sa propre échelle unique de gouvernance.
44Si le pouvoir policier de l’État peut prendre des formes aussi draconiennes et survivre sans contestations constitutionnelles, c’est en grande partie parce que, comme William Novak (1996) l’a solidement démontré, le pouvoir de police est un autre nom donné non seulement au patriarcat mais aussi au souci de l’État pour le bien-être de la communauté dans son ensemble – le salus populi, qui a historiquement inclus la morale ainsi que le bien-être physique. Puisque ce qui est et n’est pas propice au bien-être moral et physique de groupes particuliers ne peut pas nécessairement être défini à l’avance, mais doit plutôt être décidé dans des cas concrets en utilisant l’évaluation discrétionnaire qui, comme cela a été mentionné plus haut, fait partie intégrante des pouvoirs et des savoirs de la police, les règlements de police ne peuvent pas être contenus par ou dans des principes juridiques d’application générale. Cependant, le travail de Novak ne répond pas à la question de savoir ce qui a permis à la logique du salus populi de survivre, et même de prospérer (comme les ordonnances anti-sans-abri le manifestent ; Feldman, 2004), malgré l’évidence contradiction entre la logique du pouvoir policier et la logique libérale plus connue de la citoyenneté nationale. Je suggère comme réponse que le pouvoir policier fonctionne généralement non seulement localement mais, plus précisément, à un niveau d’échelle qualitativement distinct, qui est l’échelle urbaine. La citoyenneté et les droits constitutionnels, en revanche, existent à une échelle différente.
45Ayant tracé les contours des formes typiquement locales et urbaines de pouvoir-savoir qui se regroupent sous la bannière de la police, et ayant démontré comment l’échelle fonctionne pour séparer le travail de la police locale du travail du droit au niveau de l’État, de sorte que les conflits structurels sont rendus en grande partie invisibles, revenons maintenant à la question cruciale de savoir si le jeu du partage des pouvoirs qui est permis par l’échelonnage peut être mieux compris si, en plus de la notion géographique d’« échelle », nous puisons également dans les ressources des pratiques de la juridiction.
46Au cours des dix ou vingt dernières années, il est devenu à la mode parmi les théoriciens sociaux de dénoncer la pensée « historiciste » et de promouvoir plutôt les vertus de l’espace (Lefebvre, 1991 est souvent cité comme source d’inspiration). Au sein des études sociojuridiques critiques en particulier, l’approche « droit et espace » ("law and space") est beaucoup plus attractive, en tant que sous-domaine, que l’histoire du droit. Conformément à cette tendance, les chercheurs qui ne s’intéressent pas aux espaces à proprement parler mais plutôt aux problèmes de relations sociales ont emprunté un certain nombre d’outils d’analyse à la géographie, et plus particulièrement à la cartographie.
47Je ne critique nullement l’emprunt de concepts et de métaphores géographiques en tant que tel ; les questions d’espace, ou de relations qui peuvent être imaginées comme si elles étaient spatiales, sont en fait au cœur des études de droit, de gouvernance et de sécurité, et donc la mobilisation par les études socio-juridiques de la géographie et des études quasi-géographiques est une évolution positive. Mon propos est simplement que, comme cela est souvent le cas avec les outils conceptuels à la mode, les termes et les métaphores cartographiques sont surutilisés, ou utilisés pour expliquer beaucoup trop de choses. Richard T. Ford (1999), par exemple, qui a été le pionnier de l’approche « droit et espace », sombre dans le déterminisme géographique, ou plus précisément cartographique, dans ses analyses de la race, de la juridiction et de la territorialité, lorsqu’il écrit (p. 845),
Dès le moment où la cartographie à rendu possible la délimitation précise de territoires juridiques, les relations territoriales sont rapidement devenues dominantes. La territorialisation des relations sociales a servi des objectifs institutionnels importants, plus efficacement que les relations de statut plus anciennes… Les juridictions définissent les territoires à la fois nationaux infranationaux.
48Ford est bien sûr conscient du fait que la juridiction ne se réduit pas à divisions territoriales. En effet, dans la suite de son article influent, il parle des juridictions [et de la répartition des compétences entre elles] comme des mécanismes pour légitimer l’utilisation du pouvoir de l’État plutôt que comme des lignes tracées au sol. Et, en accord avec son souci pour le déplacement de pouvoir qu’autorise la juridiction en tant que telle, il souligne – par opposition à la vision libérale conventionnelle « à somme nulle » (zero-sum view of jurisdiction) de la compétence et du pouvoir en général – que la juridiction peut s’étendre et s’est étendue alors même que les autorités centrales ont multiplié leurs pouvoirs spécifiques. Cependant, il n’en tire pas les conséquences dans sa conclusion.
49L’analyse subtile et originale de Ford est faussée par son hypothèse initiale selon laquelle la science de la cartographie a été la condition préalable à la territorialisation de la juridiction. Elle est en outre viciée par le fait qu’il ne peut pas prouver que la juridiction est en fait devenue de plus en plus territoriale (cf. Sassen, 2006). Comme le suggère la remarque de Ford lui-même (1999) sur la croissance simultanée des pouvoirs aux niveaux local et central, le déclin de certaines obligations légales basées sur le statut (par exemple, la relation employeur-employé (master-servant law)) n’implique pas que les divisions territoriales, en général, sont devenues plus importantes. Bien qu’il soit dangereux de faire des généralisations à l’échelle mondiale, je soupçonne qu’il ne serait pas difficile de prouver que (a) la juridiction n’est territorialisée que dans certaines situations limitées, en particulier dans les États fédéraux dans lesquels une grande partie de la répartition des compétences est fonctionnelle ; et que (b) dans la mesure où la juridiction est peut-être devenue plus territoriale ces derniers siècles – bien qu’aucune étude complète n’a pu être conçue pour tester cette hypothèse, compte tenu de l’émergence de nouvelles juridictions complexes en droit privé, telles que les juridictions éthérées régissant les transactions financières internationales (Sassen, 2006) – l’influence de la cartographie n’est qu’un des nombreux facteurs à l’œuvre.
50Relire l’article de Ford quelques années après l’engouement initial pour l’emprunt de la géographie critique peut nous aider à commencer à remettre en question le postulat routinier selon lequel les types de problèmes de gouvernance que Ford et d’autres chercheurs en « droit et espace » ont étudiés (dans le cas de Ford, la façon dont les gouvernements locaux suburbains utilisent le droit local pour former des enclaves privilégiées, au lieu de mettre les ressources en commun avec les centres urbains les plus nécessiteux) sont mieux compris comme une question de délimitation des lignes territoriales au moyen d’une échelle quantitative particulière.
- 35 NDT : nous ne traduisons pas, à des fins pédagogiques, ce qui suit : « That the urban and the local (...)
51En particulier, l’urbain et le local doivent être compris dans leur richesse multidimensionnelle. L’urbain est un mythe, un désir et un idéal ainsi qu’un ensemble d’expériences ; c’est une sorte de lieu, peut-être, mais qui a une temporalisation distincte ; c’est aussi un montage juridique qui a toujours été traversé par des savoirs, des pouvoirs et des rationalités non urbains, tant publics que privés (cf. Philoppopoulos-Mihalopoupolos, 2007). La catégorie du local, qui recoupe celle de l’urbain, est constituée de la même manière par des constellations de désirs et ressources culturels, matériels, psychiques et juridiques qui se chevauchent 35.
- 36 NDT : en français dans le texte original.
52Il faut donc plus que de la géographie critique et des métaphores cartographiques pour comprendre les effets de pouvoir et de savoir [du mécanisme de la juridiction], qui sont étroitement liés à la question de l’échelle géographique mais dépassent la boîte à outils analytique de la géographie. Comme la discussion du pouvoir de police36 et du droit de police l’ont montré, il existe des différences qualitatives importantes qui distinguent les pouvoirs et les savoirs (largement) policiers, des pouvoirs et savoirs (largement) nationaux [(« droit supérieur »)].
53Les effets qui découlent du fait de confier un problème particulier à une juridiction locale plutôt qu’à une juridiction nationale sont rarement analysés, même dans les litiges, portés devant des cours supérieures, qui opposent différents niveaux du gouvernement. Lors de l’examen des questions de compétence [entre plusieurs autorités], les cours d’appel se concentrent en effet généralement sur la question de qui gouverne quoi et qui paiera pour quelle raison. Leurs décisions finissent également par déterminer comment se déroule la gouvernance mais, comme nous l’avons montré plus haut dans l’article, le comment est rarement examiné par les tribunaux eux-mêmes ou par les chercheurs en droit.
- 37 NDT : nous remplaçons « be reassigned to a different type of law ».
54Il faudra encore travailler beaucoup, en s’appuyant sur différents domaines du droit et différentes périodes historiques, avant qu’une image du fonctionnement de la juridiction puisse émerger (des travaux préliminaires utiles sont rassemblés dans McVeigh, 2007). Mais il est clair que le travail intellectuel des cours d’appel doit être examiné de près, étant donné leur rôle dans la résolution des conflits qui surviennent lorsqu’une personne fournit des efforts pour qu’un problème habituellement géré à une échelle par une type d’autorité [soit considéré à la lumière du droit d’un autre niveau de juridiction37]. Cela demande de se détourner des grandes théories (high theory) au profit des technicités du droit. Comme Annelise Riles (2005) l’a récemment dit, les analyses des processus juridiques qui sont uniquement basées sur l’étude des relations extra-légales du pouvoir social courent le risque de réduire les artefacts juridiques à l’invisibilité ou à la non-pertinence. Les Bourdieusiens réduisent les machines juridiques à des véhicules de l’exercice du capital culturel et économique existant, les féministes réduisent le droit à une instance de la même puissance masculine que l’on trouve partout ailleurs, et ainsi de suite. Afin d’éviter ce réductionnisme sociologique et mieux comprendre le comment des mécanismes juridiques, les analyses doivent adopter des perspectives simultanément interne et externe au droit, technique et théorique, juridique et sociojuridique. Elles doivent accorder autant d’importance aux technicités doctrinales qu’aux analyses sociologiques des effets de pouvoir.
- 38 NDT : nous ne traduisons pas, à des fins pédagogiques, ce qui suit : « Any critical study of the qu (...)
55Et pourtant, il est tout aussi clair que seule une étude interne de la technique juridique ne suffit pas38. Ainsi, en plus d’analyser de près le travail effectué par les mécanismes tels que celui de la juridiction, il faudrait poser des questions extra-légales, telles que, par exemple : comment le parti politique qui a décidé de lancer, disons, une contestation contre un arrêté municipal, a imaginé l’espace dans le conflit concerné ? Quel genre de savoirs lui permettrait au mieux d’éliminer la compétence d’une juridiction et de la situer ailleurs dans le système gouvernemental ? Comment les imaginaires spatiaux existants ont-ils à leur tour façonné le choix des lieux et les possibilités juridiques (cf. Cooper, 1998) ?
- 39 NDT : nous remplaçons « of the kind of combined legal and socio-legal analysis that could help us t (...)
56Le maintien de cette double méthodologie, qui considère la technique comme aussi importante que les relations sociales de pouvoir au sein desquelles le droit gouverne, pourrait avoir des effets théoriques salutaires. La brève discussion sur l’approche locale du pouvoir de police proposée plus tôt peut peut-être servir d’exemple [à cet égard39].
57Le récent tome massif de Saskia Sassen (2006) sur l’histoire des échelles mondiales (qui traite indirectement des juridictions) est une contribution importante à la littérature sur le droit, l’espace et la gouvernance. Contrairement aux travaux de géographie juridique, il prend soin à la fois de fournir une image historique détaillée des pratiques de gouvernance passées et d’inclure la temporalité comme dimension théorique – ou du moins, d’appeler les théoriciens à inclure la temporalité dans leurs analyses. Il s’agit là d’un rappel utile pour ceux qui s’intéressent à la poursuite d’analyses critiques de l’interlégalité. L’échelle et les autres termes centrés sur l’espace sont intrinsèquement statiques. La machinerie de la juridiction n’est pas liée à, ni limitée par, l’analyse spatiale, puisque le mode de gouvernance (non spatial) est aussi un élément majeur, quoique quelque peu invisible, de l’œuvre de la juridiction. Mais le vieux partenariat de l’exercice de la compétence et de la souveraineté tend à privilégier le territoire – et donc à occulter à la fois la temporalité et l’histoire.
58Le mécanisme de la juridiction n’efface cependant pas la temporalité de la manière dont la cartographie a tendance à le faire. Tout d’abord, des revendications particulières sur l’histoire sont des éléments souvent cruciaux du mécanisme de la juridiction, tant au sein des États qu’entre eux. Mais plus fondamentalement, d’un point de vue théorique, chaque mode de la gouvernance a une ou plusieurs temporalités distinctes. Par exemple, le droit pénal et les autres instruments de punition des torts tentent de fournir un retour symbolique à l’époque antérieure au moment où la blessure a été commise, par la punition (et c’est comme ça que la justice est rendue dans cette branche du droit). La gestion des risques, en revanche, que ce soit en droit de l’environnement ou dans d’autres domaines, est orientée vers l’avenir, vers la prévention. Les objets particuliers et les sujets de gouvernance ont aussi des temporalités distinctes : « la nation » est enracinée dans une origine mythique particulière (ou immémoriale passée, dans le cas de l’Angleterre), les marchés financiers mondiaux fonctionnent plus ou moins instantanément… et ainsi de suite. Ce point a été amplement documenté dans la discussion précédente sur la réglementation policière urbaine, où il a été montré que la temporalité unique de la police est qu’elle agit comme une charnière, articulant la punition d’actes répréhensibles, orientée vers le passé, avec la gestion des risques, tournée vers l’avenir.
59La temporalité fait donc partie intégrante de l’œuvre de la juridiction. Les futures études sur « la gouvernance de la gouvernance » devront mettre en évidence et analyser les différends quand de la gouvernance – c’est-dire les dimensions temporelles des pouvoirs-savoirs qui sont ardemment empêchés de se heurter grâce à la pluralité des juridictions en action (the hard work of jurisdiction). Si un tel travail contribue également à combler le fossé entre les juristes qui se concentrent sur l’histoire/le temps et ceux qui suivent la discipline de la géographie et se concentrent sur l’espace et l’échelle, ce sera un effet secondaire salutaire. Car il n’y a aucune raison pour que les études juridiques héritent des conflits théoriques entre historiens et géographes (qui s’enracinent dans un peu plus que des habitudes disciplinaires institutionnelles). Et en chemin, nous pourrons peut-être nous souvenir que les détails techniques du droit sont plus que des technicités. Le mécanisme complexe des assemblages juridiques tels que la juridiction n’a pas encore été minutieusement exploité à des fins de théorisation de la gouvernance.