Navigation – Plan du site

AccueilNuméros en texte intégral25Dossier : Genre, histoire et droitIII. Les stratégies d’agentivité ...Stratégies contentieuses et femme...

Dossier : Genre, histoire et droit
III. Les stratégies d’agentivité contre les injonctions juridiques de genre

Stratégies contentieuses et femmes en affaires au xixe siècle

Comment tirer avantage des paradoxes d’une législation inégalitaire ?
Sonia Baijot

Résumés

Dans le cadre des litiges commerciaux, des stratégies contentieuses tirant avantage des paradoxes de la législation inégalitaire du xixe siècle sont élaborées à l’appui des intérêts des femmes en affaires. À travers l’étude d’un corpus d’arrêts et comptes-rendus d’audiences tirés du Recueil Dalloz, il est possible d’identifier ces stratégies visant d’une part à rejeter le bénéfice d’un statut juridique a priori favorable aux femmes et d’autre part à invoquer directement un statut juridique a priori infériorisant. Ces stratégies contentieuses mettent en lumière les contradictions d’un droit reposant sur la fiction d’une incapacité juridique de la femme mariée non représentative d’une incapacité intellectuelle et morale. L’étude propose plus largement d’interroger les ambivalences des législations civile et commerciale consacrées par la codification napoléonienne.

Haut de page

Texte intégral

  • 1 N. Arnaud-Duc, « Les contradictions du droit », Histoire des femmes en Occident, IV, Le xixe siècle(...)

1Dans sa contribution à l’Histoire des femmes en Occident, Nicole Arnaud-Duc insiste sur les contradictions du droit du xixe siècle, expliquant notamment que « les rapports de force masculin/féminin font partie d’un jeu d’échanges, d’interpénétrations entre système social et système juridique, au cœur même [de ces] contradictions »1. Les stratégies contentieuses des femmes en affaires au xixsiècle s’appuient sur ces contradictions afin de servir les intérêts commerciaux et juridiques de ces femmes.

  • 2 Dans « La femme marchande publique : coutumes, jurisprudence, doctrine (xvie-xviiie siècles) », Ahm (...)
  • 3 Nous avons choisi de ne pas inclure dans l’étude les femmes ne faisant que mettre en œuvre un acte (...)
  • 4 Sur la puissance d’agir, ou l’agency, en tant que paradigme multidimensionnel d’analyse en sciences (...)

2Le terme « femme en affaires » embrasse des situations diverses dans lesquelles des femmes ont pu être amenées à participer activement à la vie économique. Non réduite à la marchande publique2, la femme en affaires peut être commerçante, négociante, épouse d’un commerçant pratiquant le commerce à ses côtés ou bien encore être associée ou actionnaire d’une société commerciale3. Dans toutes ces situations, la femme participe aux « affaires » en exerçant sa puissance d’agir dans le cadre d’activités économiques et financières règlementées4.

  • 5 Pour un aperçu global des récents travaux internationaux, v.  Female Entrepreneurs in the Long Nine (...)
  • 6 V. L. Davidoff et C. Hall, Family Fortunes : men and women of the English middle class, 1780-1850, (...)
  • 7 M. Perrot, Les femmes ou les silences de l’histoire, Paris, Flammarion, 1998, p. 13.
  • 8 É. Richard, dans ses travaux sur les femmes en affaires à Marseille, interroge la « myopie » des hi (...)

3Les femmes en affaires du xixe siècle font l’objet de récentes études grâce à un travail de renouvellement méthodologique5. Les manifestations de leur présence active à la tête d’entreprises contribuent à remettre en question le paradigme des sphères distinctes. Cette remise en question avait déjà été initiée, dès les années 1990 par la recherche anglo-saxonne considérant que la répartition genrée des rôles dans l’Angleterre Victorienne – la sphère publique relevant du domaine des hommes, celle privée, domestique, des femmes – constituait davantage un discours normatif qu’il ne correspondait à la réalité de l’expérience des femmes anglaises du xixe siècle. Amanda Vickery notamment, a remis en cause le paradigme des sphères distinctes porté, par exemple, par l’analyse de référence de Davidoff et Hall6. Cette dernière est considérée comme l’une des premières ayant conduit à faire de l’idéologie des sphères distinctes un véritable paradigme de recherche. En France, l’idéologie des sphères distinctes du xixe siècle ainsi que le paradigme de recherche projeté sur son fondement ont également récemment été questionnés. L’idée que « regard d’hommes sur les hommes, les archives publiques taisent les femmes » 7est désormais mise en perspective avec la conscience qu’il appartient au chercheur de renouveler son regard et ses méthodes pour sortir les femmes du xixe siècle d’une forme d’invisibilité8. Ce travail de renouveau méthodologique invite à s’interroger sur la portée de l’idéologie des sphères distinctes ainsi que du paradigme en découlant en histoire du droit. D’une part, le législateur, les juges ou les auteurs de doctrine du xixsiècle ont été influencés par le discours normatif sur le genre et donc par l’idéologie des sphères distinctes diffusée à leur époque, ce qui a pu avoir un effet sur leur production de droit. D’autre part, l’histoire du droit, même inspirée par la recherche en histoire et imprégnée des présupposés de sa propre époque, s’affranchit également du paradigme des sphères distinctes. Les résultats des récents travaux sur les femmes en affaires du xixsiècle invitent en tout état de cause à poser les jalons d’une meilleure compréhension du contexte juridique dans lequel ces femmes ont pu évoluer.

  • 9 Hannah Barker, dans The business of women : Female enterprise and urban development in Northern Eng (...)
  • 10 Sur l’incapacité civile de la femme mariée v. D. Deroussin, Histoire du droit privé, Paris, Ellipse (...)
  • 11 Sur l’articulation des dispositions du Code civil et du Code de commerce concernant la marchande pu (...)
  • 12 N. Arnaud-Duc, « Les contradictions du droit », op. cit., p. 101-138. Pour Nicole Arnaud-Duc, le sy (...)
  • 13 Pour Xavier Martin, la conception du législateur de 1804 est notamment nourrie par l’idée d’une « c (...)
  • 14 J. Chauvin, Des professions accessibles aux femmes en droit français, thèse pour le doctorat en dro (...)
  • 15 Corinne Boulogne-Yang-Ting explique comment l’incapacité civile des femmes mariées avait, pour le l (...)
  • 16 Pour Nicole Arnaud-Duc, l’absence de dispositions civiles concernant les femmes non mariées semble (...)
  • 17 Thaller explique en 1898 que « le législateur n’a pas songé à refuser à la femme, à raison de son s (...)
  • 18 Selon Thaller, en faisant le commerce, la femme « sort ainsi de la vie privée et aborde un terrain (...)
  • 19 E.-E. Thaller, op. cit. p. 78. Par « grand commerce », Thaller fait référence au commerce internati (...)

4Au-delà de la question de l’idéologie des sphères distinctes diffusée au xixe siècle et de l’influence exercée par celle-ci sur des pans entiers de la recherche sur l’histoire des femmes, le contexte juridique du xixe siècle questionne la manière dont on doit appréhender le contentieux des femmes en affaires. Tout d’abord, on ne peut pas attribuer à la norme, qu’elle soit sociale ou juridique, une qualité nécessairement descriptive de la société qu’elle régule9. Ensuite, le droit du xixsiècle s’articule entre les contraintes prescrites par le droit civil telle que l’incapacité de la femme mariée entérinée par le Code civil (1804)10 et le droit d’exception consacré par le Code de commerce (1807), davantage favorable aux femmes11. Le système de hiérarchisation juridique des sexes porte en lui-même les « contradictions du droit »12, notamment car l’idée de la protection de la femme contre sa propre inconstance, telle qu’elle imprègne les rédacteurs du Code civil, traduit l’incohérence intrinsèque de la norme juridique tenant à l’incapacité des femmes mariées : incapables en droit, elles sont pourtant capables en fait13. Sans nécessairement parvenir à ses fins, le législateur du xixsiècle, inspiré par des arguments traditionalistes14, a souhaité mettre en œuvre, à tout le moins dans une certaine mesure, un système organisé d’exclusion économique et sociale des femmes en mobilisant le mécanisme juridique de l’incapacité15. Il convient par ailleurs de mentionner le vide législatif en matière de capacité civile de la femme non mariée, c’est-à-dire célibataire, concubine, veuve ou divorcée. Cet espace de liberté, laissé volontairement ou non aux femmes par le législateur16, accorde de fait une place à l’expression commerciale des femmes au xixsiècle. En tout état de cause, les nécessités économiques et sociales ont posé des limites à l’élan traditionaliste des rédacteurs du Code civil17. Ceux-ci, suivis par les rédacteurs du Code de commerce, ont naturellement été conduits à tempérer la rigueur de l’incapacité civile des femmes mariées, notamment par l’élaboration d’un régime spécial pour les marchandes publiques. Thaller, semblant lui-même inspiré – consciemment ou non – par l’idéologie des sphères distinctes diffusée à son époque18, constate qu’il n’est pas rare de voir des femmes exercer le commerce, et même le « grand commerce », lorsque les circonstances le commandent19. Pour le juriste, les circonstances en question semblent se résumer à la mort ou à l’interdiction du mari, ce qui induirait pour l’épouse l’obligation d’assurer des revenus de subsistance à la famille.

  • 20 Pour Nicole Arnaud-Duc, discours juridique et moral sont entremêlés en matière de droit des femmes (...)
  • 21 Ed. Richard, Droit des affaires, Questions actuelles et perspectives historiques, Rennes, P.U.R., 2 (...)
  • 22 Pour une réflexion générale sur le renouvellement de la notion de sujet de droit, v. A. Garapon, «  (...)
  • 23 Pour Nicole Arnaud-Duc, au xixe siècle, « la fiction de l’autonomie de la volonté, exaltée par le l (...)

5Les contradictions du droit, portées par une ambivalence morale entre domination et protection des femmes20, invitent les femmes en affaires au xixsiècle et leurs conseils à construire des stratégies contentieuses fondées sur ces ambiguïtés. Jouer sur les qualifications pour s’approprier les avantages de tel ou tel statut et bénéficier de l’aspect protecteur du droit inégalitaire est alors tout l’enjeu des stratégies contentieuses appuyant les intérêts des femmes en affaires. En effet, le statut de marchande publique notamment, s’il permet aux femmes de bénéficier d’une forme de liberté, implique la responsabilité : la femme marchande publique  qu’elle soit mariée ou non  prend les mêmes risques que l’homme commerçant. Elle peut être frappée de faillite et subir la contrainte par corps21. C’est ainsi en tant qu’elle exerce sa puissance d’agir que la femme en affaires peut être appréhendée en évitant le prisme restrictif de la notion de sujet de droit22. Une nouvelle voie s’ouvre lorsque l’on s’écarte du paradigme de la sujétion pour appréhender la femme en tant qu’agent du droit qui exerce sa puissance d’agir. Il semble alors possible de s’extraire de la fiction civiliste de l’autonomie de la volonté23, particulièrement insatisfaisante pour la femme contrainte du xixe siècle.

  • 24 Nous entendons ici le terme entreprise au sens large : unipersonnelle ou pluripersonnelle. Dans leu (...)
  • 25 H. Vérin, Entrepreneurs, entreprise. Histoire d’une idée, Paris, P.U.F., 1982, p. 248.
  • 26 Sur la nécessité d’étendre la définition de l’entrepreneuriat au-delà de la seule recherche de la m (...)

6À la tête de son entreprise24, la femme en affaires du xixsiècle est avant tout une stratège. Comme l’explique Hélène Verin, « conduire son entreprise est reconnaître la séparation du pouvoir et du vouloir ; c’est ainsi devenir stratège »25. La femme en affaires du xixsiècle, prise dans sa dimension d’entrepreneur, exerce donc sa puissance d’agir en mettant en œuvre une stratégie économique pour atteindre son objectif entrepreneurial : obtenir un gain monétaire et/ou atteindre une forme de sécurité, de prestige ou d’indépendance26. Dans le cadre du contentieux, la stratégie prend une autre dimension. Lors du procès commercial, la femme en affaires, conseillée et représentée par un conseil en fonction du stade de la procédure, déploie sa puissance d’agir en mobilisant à son avantage une stratégie contentieuse ayant pour objectif la satisfaction de sa prétention ou le rejet de la prétention de son adversaire. La stratégie contentieuse est concrètement appuyée par le développement de moyens de faits ou de droit venant appuyer son objectif contentieux. Les moyens, comme pour n'importe quel plaideur, sont ainsi porteurs d’une argumentation juridique et contentieuse orientant la décision du juge qui devra y répondre par des motifs.

7Mais comment déterminer le lien entre ces femmes en affaires et les stratégies contentieuses déployées dans le cadre des litiges auxquels elles sont parties ? Il est en effet délicat de distinguer la part d’intention d’une partie à un litige dans la stratégie contentieuse dès lors qu’elle est conseillée et représentée par un conseil qu’il soit agréé, avoué ou avocat dans le cadre du contentieux commercial et en fonction des stades de la procédure.

  • 27 Art. 414 du Code de procédure civile de 1806.
  • 28 Les guides pratiques à usage des commerçants peuvent avoir contribué à leur connaissance de la règl (...)
  • 29 J. Aston et P. Di Martino, « Risk, success, and failure : female entrepreneurship in late Victorian (...)
  • 30 Voir N. Phillips, Women in Business, 1700-1850, Woolbridge, The Boydell Press, 2006, p. 68 : « Marr (...)
  • 31 Il faut préciser que par souci de clarté il n’a pas été possible de détailler tous les arrêts étudi (...)
  • 32 V. Pierre-Nicolas Barenot, Les recueils de jurisprudence, miroirs de la pensée juridique française (...)

8Certains indices peuvent appuyer l’idée d’une conscience, voire d’une intervention directe des femmes dans les stratégies contentieuses les concernant, et ce sans préjudice du rôle prévalant de leur conseil le cas échéant. Tout d’abord, la représentation n’étant pas obligatoire en première instance devant le Tribunal de commerce27, les arguments avancés par les femmes en affaires en première instance ont éventuellement pu être repris et détaillés par leurs conseils en appel ou en cassation. Ensuite, une partie, lorsqu’elle est représentée, est aussi conseillée et donc potentiellement informée, si ce n’est des détails juridiques, à tout le moins des rudiments de la stratégie contentieuse portée en son nom et pour son compte par un conseil exerçant sa mission dans le cadre d’un mandat ad litem. Par ailleurs, les femmes en affaires ont un besoin spécifique d’information pour exercer leur activité dans la légalité (autorisation maritale à exercer le commerce, autorisation spéciale à constituer une société de commerce, obligation de publication du contrat de mariage, paiement de la patente, etc.)28. Lorsqu’elles concluent des contrats commerciaux dans le cadre de leur activité, elles ont donc a minima une conscience intellectuelle de leur engagement, et potentiellement une conscience, même rudimentaire, des contours juridiques de cet engagement. Dès lors qu’elles acceptent, même par l’intermédiaire d’un conseil agissant pour leur compte, de se défendre des actions de leurs créanciers en revendiquant l’une des variantes de leur incapacité juridique (incapacité à exercer le commerce, à agir en justice, à contracter, à engager des biens dotaux, etc.), ces femmes concourent à mobiliser les paradoxes de la législation inégalitaire pour servir leurs intérêts contentieux, mais aussi commerciaux. Outre-manche, la recherche universitaire s’intéresse ainsi à la manière dont les femmes en affaires du xixe siècle font preuve d’agentivité, notamment par l’utilisation du droit. Par exemple, les travaux historiques de Jennifer Aston et Paolo Di Martino soulignent la manière dont les femmes en affaires anglaises utilisent activement le droit inégalitaire pour orienter les procédures de faillite à leur avantage29. Démontrant une utilisation stratégique du mécanisme juridique de coverture dans le cadre de la common law, des études récentes démontrent ainsi le rôle actif que les femmes en affaires anglaises du xixsiècle développent dans leur vie juridico-commerciale. Dans ses travaux orientés vers l’histoire du genre et recourant notamment à l’étude de contrats d’assurance, Nicola Phillips explique également que les femmes en affaires mariées parties à un litige semblent conscientes des mécanismes du système légal anglais, le « manipulant » dès que possible à leur avantage30. Pour revenir à notre étude et au cas français, s’il reste délicat de déterminer le degré d’implication des femmes en affaires dans des stratégies contentieuses élaborées à tout le moins en leur nom et pour leur compte, l’hypothèse de leur implication est ainsi plausible et semble en cohérence avec le comportement juridico-commercial des femmes en affaires anglaises. Dans une démarche contentieuse, les femmes en affaires du xixe siècle ont intérêt à s’appuyer sur l’ambivalence d’une incapacité juridique non justifiée par une incapacité intellectuelle. Pour mettre en lumière cette utilisation contentieuse des paradoxes de la législation du xixsiècle, notre démarche méthodologique se fonde sur l’analyse des moyens de fait et de droit invoqués à l’appui des intérêts des femmes en affaires parties à un litige commercial. Ces moyens, qui révèlent une stratégie contentieuse, ont été identifiés à travers l’exploitation d’un corpus de 87 arrêts d’appel et de cassation. Ces arrêts, compilés dans le Recueil Dalloz pour la période 1804-1900, sont parfois accompagnés de comptes rendus détaillés d’audience et de notes permettant de retracer la procédure et les faits des affaires étudiées31. Bien qu’au fur et à mesure de l’avancée du siècle les moyens sont de moins en moins détaillés par les rédacteurs des recueils32, il est tout de même régulièrement possible d’identifier les moyens invoqués dans l’énoncé des moyens à l’appui d’un pourvoi en cassation, à travers le rappel de procédure réalisé par les cours ou dans d’éventuelles notes rédigées par le rédacteur du recueil lui-même. S’appuyer sur les moyens développés dans le cadre du contentieux commercial pour y distinguer une intentionnalité des parties constitue une démarche méthodologique non exempte d’imperfections. Elle présente néanmoins un intérêt plus spécifique dans le cadre du contentieux commercial dans lequel les parties sont particulièrement informées de par leur activité professionnelle. Précisons par ailleurs que l’analyse des moyens est ici réintégrée dans l’analyse d’une procédure entière (faits, demande initiale, moyens soulevés en première instance, décision contestée, etc.) telle que rapportée à des degrés plus ou moins approfondis dans le Recueil Dalloz. Cette présente recherche pose ainsi les jalons d’un travail nécessitant d’être prolongé par la suite, par exemple grâce à l’exploitation d’autres recueils de jurisprudence, d’archives judiciaires ou d’archives d’entreprises.

  • 33 A. Farge, Vies Oubliées : Au cœur du xviiie siècle, Paris, La découverte, 2019, p. 7.

9Cette étude propose donc de mettre en lumière les stratégies contentieuses déployées au soutien des intérêts des femmes en affaires quel que soit, finalement, l’auteur à qui l’on attribuerait l’initiative, la construction ou le développement de celles-ci. Dans cette perspective, nul besoin de hiérarchiser les décisions ou d’insister sur le caractère parcellaire des recueils. En effet, chacune des décisions étudiées démontre une originalité dans la stratégie juridique choisie. Le raisonnement qu’Arlette Farge applique à l’histoire peut trouver sa résonance ici : si l’unique ne fait pas le droit, « il lui appartient, et, par moments, l[e] constitue ou l’infléchit, y compris dans ses extravagances »33. Par ailleurs, il semble nécessaire de préciser que la classification choisie pour présenter le corpus de décisions n’est pas exempte de défauts. Notamment, par souci de clarté, nous avons parfois choisi de nous focaliser sur un seul des aspects de la stratégie juridique employée afin de servir l’objectif de classification.

  • 34 Ex : Cass. civ., 6 mai 1816 (R. 1816, p. 257) ; CA Paris, 16 mai 1812 (R. 1814 p. 92) ; CA Paris, 2 (...)
  • 35 Ex : Cass. req., 24 décembre 1860 (R. 61.1.373) ; Cass. req., 29 juillet 1869 (R. 71.1.237) ; CA Gr (...)
  • 36 Ex : Cass. civ., 15 novembre 1813 (R. 1814, p. 576) ; Cass. req., 14 novembre 1820 (R. 1821 p. 280) (...)
  • 37 Pour exemples d’affaires dans lesquelles la femme est demanderesse à l’action : CA Angers, 29 juill (...)
  • 38 Pour exemples d’arrêts dans lesquels la femme apparaît non mariée car mentionnée comme « demoiselle (...)

10À travers l’analyse du corpus d’arrêts et comptes rendus, deux constantes apparaissent. D’une part, les affaires étudiées concernent majoritairement des litiges dans lesquels les femmes en affaires sont défenderesses face à l’action en paiement d’un créancier commercial. L’objectif est alors pour ces femmes d’éviter le paiement des sommes dues à leur créancier34, d’éviter une saisie-vente de leurs biens en cas de déclaration de faillite35 ou plus spécifiquement d’éviter la contrainte par corps36. Seules quelques décisions mentionnent la femme en affaires comme demanderesse à l’action, notamment dans le cadre d’une action en paiement menée contre un débiteur, c’est pourquoi notre étude met en lumière les cas dans lesquels elle est défenderesse37. D’autre part, c’est lorsqu’il y a matière à jouer de l’ambiguïté de la norme pour en tirer profit qu’un contentieux naît. Ainsi, les affaires étudiées concernent en majeure partie des femmes mariées puisque que les contradictions relatives à leur incapacité juridique peuvent être mobilisées pour servir leurs intérêts. Ceci explique que peu d’arrêts concernent des femmes non mariées, c’est-à-dire célibataires, veuves ou concubines38.

11Ces éléments précisés, deux axes stratégiques semblent employés par les femmes en affaires et leurs conseils dans le corpus étudié au xixe siècle. Pour tirer avantage des contradictions du droit, les stratégies développées au profit des femmes en affaires vont parfois consister à rejeter le bénéfice d’un statut juridique qui leur est a priori favorable (I). Soulignant encore davantage l’incohérence d’un système reposant sur des fictions juridiques motivées par des présupposés biologiques et moraux, la stratégie contentieuse visera d’autres fois à invoquer directement un statut juridique a priori infériorisant (II). Par ces deux manières d’agir en procès, les femmes en affaires parties à un litige commercial s’approprient, directement ou indirectement, la norme inégalitaire pour en tirer avantage à titre individuel au détriment parfois de leur émancipation à titre collectif.

I. Rejeter une norme a priori favorable aux femmes

  • 39 Nous avons choisi de nous concentrer ici sur le rejet de la qualité de marchande publique par les f (...)

12La lecture des moyens de fait et de droit apparaissant dans les décisions et comptes-rendus d’audiences étudiés montre que les femmes en affaires du xixsiècle, conseillées et représentées par leurs conseils en appel et en cassation, rejettent très régulièrement la qualité de marchande publique pour tenter d’éviter la contrainte que pourraient exercer leurs créanciers commerciaux sur leur personne ou sur leurs biens. La stratégie contentieuse, de bonne ou de mauvaise foi, repose ainsi sur le refus de bénéficier d’une qualité juridique pourtant émancipatrice. Cette situation concerne principalement des femmes épouses de commerçants (A)39. De même, rejetant la qualité d’associée d’une société commerciale entre époux, des femmes en affaires ont tenté d’échapper à leurs créanciers en acceptant de s’appuyer sur des stratégies visant à rejeter le bénéfice de l’égalité issue de la création d’une société entre époux (B).

A. Le rejet de la qualité émancipatrice de marchande publique : le contentieux des épouses de commerçants

  • 40 Comme précisé par David Deroussin, cette autorisation maritale spéciale peut être expresse ou tacit (...)
  • 41 L’article 4 du Code de commerce dispose que « la femme ne peut être marchande publique sans le cons (...)
  • 42 Hors statut de marchande publique, la femme est considérée comme mandataire ou préposée de son épou (...)

13Pour comprendre les stratégies contentieuses mobilisées à l’appui des intérêts des femmes en affaires épouses de commerçants lors des litiges commerciaux, il est dans un premier temps nécessaire de comprendre l’ambiguïté des normes civiles et commerciales. Cette ambiguïté a pu créer le terrain d’un jeu contentieux reposant sur la qualification de marchande publique. En effet, le devoir d’obéissance de l’épouse à son mari en contrepartie de sa protection (art. 213 du Code civil) justifie pour les rédacteurs une incapacité juridique de l’épouse. Ainsi, l’article 217 du Code civil précise que « la femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir, à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l’acte, ou son consentement par écrit » et l’article 1124 du même code classe la femme mariée dans les personnes incapables de contracter. La femme mariée a donc par principe besoin d’une autorisation spéciale de son mari pour contracter40. En matière de commerce, la nécessité économique et pratique a conduit les rédacteurs du Code civil eux-mêmes à émettre un tempérament à ce statut civil particulièrement contraignant pour les femmes. Ainsi, l’article 220 du Code civil redonne une forme de liberté aux femmes disposant du statut de marchande publique. Les femmes, lorsque autorisées par leur mari à exercer le commerce, peuvent contracter sans autorisation maritale spéciale pour tout ce qui concerne leur commerce. Dans le cas spécifique de l’exercice d’un commerce conjoint entre époux, l’article 220 précise cependant que « la femme n’est pas réputée marchande publique, si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari, mais seulement quand elle fait un commerce séparé ». Les articles 4 et 5 du Code de commerce de 1807 poursuivent cette logique41. Ainsi, une femme mariée qui ne fait qu’exercer le commerce aux côtés de son époux ne peut bénéficier de la liberté contractuelle découlant du statut de marchande publique. Dans ce cas, elle est soumise au statut contraignant du droit commun. En contrepartie, les actes passés par la femme mariée dans le cadre du commerce familial n’engagent que le mari qui peut seul, le cas échéant, être frappé de faillite ou de contrainte par corps42.

  • 43 Il est ici fait référence à la note de commentaire no 2 en dessous de l’arrêt rendu par la cour d’a (...)

14Cette question de l’exercice conjoint d’un commerce entre époux commerçants présente en pratique « très souvent les difficultés les plus sérieuses »43 puisqu’une incertitude peut naître quant au statut juridique de la femme de commerçant en fonction de son degré de participation au commerce familial. Dès lors, dans le contentieux du commerce conjoint, il est évident qu’un jeu entre les parties se met en place au niveau des qualifications juridiques. Alors que les créanciers ont intérêt à faire reconnaître la qualité de marchande publique de l’épouse de commerçant pour augmenter leurs chances de recouvrer leurs créances commerciales, les femmes épouses de commerçants ont au contraire généralement intérêt à rejeter cette même qualification pour éviter d’être tenues des dettes commerciales relatives au commerce conjugal et d’encourir, le cas échéant, une faillite et/ou une contrainte par corps. Rejeter les vertus d’un statut a priori émancipateur en ce qu’il leur reconnait une forme de liberté contractuelle est alors la seule solution des femmes en affaires aux côtés de leur époux pour limiter leur responsabilité commerciale.

  • 44 V. Cass. civ., 1er mai 1820 (R. 1820, p. 524) ; Cass. civ., 27 mai 1851 (R. 51.1.172) ; Cass. crim. (...)

15Au fil du siècle, le contentieux du commerce conjoint mène à l’élaboration d’une jurisprudence relativement constante : la femme exploitant conjointement un commerce avec son mari ne peut pas être, par principe, réputée marchande publique44. Cette solution jurisprudentielle consacre les stratégies contentieuses développées pour le compte des femmes en affaires. En effet, dans le panel d’arrêts et comptes-rendus d’audiences étudiés, il est fréquent que la stratégie élaborée à l’appui des intérêts des épouses de commerçants s’appuie sur l’argument du commerce conjoint, favorisant le rejet du statut de marchande publique plutôt émancipateur pour les femmes. Cherchant à éviter d’être personnellement tenues des dettes du commerce conjugal, les femmes épouses de commerçant ont en effet intérêt à éviter d’être considérées comme marchandes publiques lorsqu’elles sont poursuivies par leurs créanciers. Appelant à une interprétation restrictive des articles 5 du Code de commerce et 220 du Code civil, des femmes mariées en affaires tentent, souvent avec succès et potentiellement aidées de leurs conseils, de tirer avantage de la rigueur de la norme pour déjouer les actions de leurs créanciers et exclure la mise en cause de leur responsabilité.

  • 45 L’article 1326 du Code de 1804 prévoit que « le billet ou la promesse sous seing privé par lequel u (...)
  • 46 V. l’arrêt du 1er mai 1820 rendu par la chambre civile de la Cour de cassation accompagné de son co (...)
  • 47 La solution confirme ici celle dégagée par l’arrêt rendu par la chambre civile de la Cour de cassat (...)
  • 48 V. les moyens soulevés par Dame Labat dans la procédure rappelée par la note accompagnant l’arrêt r (...)
  • 49 R. 82.1.63.
  • 50 R. 83.1.112.
  • 51 Même stratégie notamment dans Cass. req., 27 mars 1832 : « la dame Clément soutient qu’elle n’est p (...)
  • 52 Le pourvoi de Dame Galdemard, conjoint avec son époux, consiste à invoquer qu’« elle ne fut qu’une (...)

16Tout d’abord, l’argument du commerce conjoint a très rapidement été invoqué au profit des femmes en affaires exerçant leur activité aux côtés de leur mari pour limiter leur responsabilité vis-à-vis des effets de commerce – billets à ordre et lettres de change – qu’elles ont pu être amenées à conclure ou à cautionner au profit de leur époux commerçant. Ainsi, par exemple, afin de faire bénéficier de l’effet protecteur des dispositions de l’article 1326 du Code civil45 à Dame Bataille, il est soutenu à son profit et tout au long de la procédure en paiement de son créancier qu’elle n’est pas marchande publique, car elle n’exerce pas un commerce séparé de celui de son époux. Par conséquent, les billets souscrits avec son époux sont nuls à son égard « par le motif que le billet ne contenait pas le bon ou approuvé de la somme écrite de sa main, et exigé par l’article 1326 »46. La Cour de cassation finit par donner raison à l’argumentaire porté par la demanderesse au pourvoi qui, même si elle a pris part au commerce de son époux, ne devait pas être considérée comme marchande publique. Ainsi, le billet souscrit par Dame Bataille conjointement avec son époux devait, conformément à la jurisprudence de la Cour47, être réputé nul à son égard en l’absence de l’approuvé en toutes lettres de la somme. On voit ici l’habileté de la stratégie contentieuse développée pour soutenir les intérêts de Dame Bataille qui mobilise l’argument du commerce conjoint pour échapper à l’exception prévue à l’article 1326 pour les commerçants. En se conformant au droit par une interprétation stricte des dispositions légales relatives au commerce séparé, cette femme qui exerce de fait le commerce, même si c’est aux côtés de son époux, parvient à échapper aux obligations relatives au statut de commerçant en se conformant strictement à la norme. Suivant la même logique, Dame Labat et son conseil expliquent face à l’action de ses créanciers qu’« elle n’a pas exercé un commerce séparé de celui de son mari » pour conclure qu’ « elle ne peut être déclarée en faillite »48. Ici aussi, la Cour de cassation confirme le raisonnement. L’argumentaire développé ainsi que les solutions sont les mêmes pour Dame Loyseau (Civ., 19 janvier 188149) et Dame Louis (Civ., 10 mai 188250)51. Au contraire et par exception, la chambre des requêtes de la Cour de cassation rejette l’argumentaire similaire porté au soutien des intérêts de Dame Galdemard qui tente d’échapper à la responsabilité solidaire de son époux. La responsabilité de la plaideuse est en l’espèce demandée par un client de l’auberge familiale tenue par Dame Galdemard et son époux sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. L’affaire intervient dans le cadre d’un vol ayant eu lieu dans cette auberge alors que cette femme la surveillait pendant les absences régulières de son époux. Dans cette affaire, sa négligence dans la surveillance de l’établissement conjugal est reprochée à Dame Galdemard, celle-ci ayant conduit selon les juges au vol dont la victime demande indemnisation. Dame Galdemard subit finalement la réticence de la chambre des requêtes à consacrer une interprétation stricte du commerce séparé contrairement aux autres femmes en affaires ayant mobilisé l’argument du commerce conjoint52.

17Pouvant parfois donner l’apparence d’une forme de déloyauté vis-à-vis de cocontractants ou de clients avec lesquels les femmes en affaires ont contracté en toute capacité « intellectuelle », les argumentaires développés à leur profit ne font que, avec succès ou non, leur permettre de se jouer de l’ambiguïté d’un système juridique oscillant entre volonté de domination et justification morale de protection. Finalement et contrairement à la femme non mariée, la femme épouse de commerçant exerce de fait le commerce sans être soumise aux obligations légales des commerçants. C’est dans ce contexte que les épouses de commerçant parties à ces litiges n’ont fait que bénéficier de stratégies contentieuses fondées sur un espace de contradictions laissé par le droit. S’appuyer sur des stratégies contentieuses visant à rejeter le statut a priori émancipateur de marchande publique a ainsi été un moyen pour elles de protéger leur personne et leurs biens.

18L’étude du contentieux relatif aux femmes en affaires du xixe siècle montre l’habileté des stratégies juridiques déployées à l’appui de leurs intérêts, plus spécifiquement lorsqu’elles sont mariées. L’une de ces stratégies consiste ainsi à rejeter le statut pourtant émancipateur de marchande publique en s’appuyant sur l’ambiguïté de la législation relative au commerce entre époux. La finalité de cette stratégie est d’éviter l’engagement de leur responsabilité, contrepartie d’une forme de liberté associée au statut de marchande publique. Dans la même logique, des femmes mariées en affaires ont eu intérêt à rejeter le statut égalitaire d’associée d’une société commerciale entre époux afin de préserver l’intégrité de leur personne et de leurs biens.

B. Le rejet d’une position égalitaire entre époux : le contentieux des sociétés entre époux

19Le contentieux des sociétés entre époux témoigne de la manière dont des stratégies contentieuses élaborées à l’appui des intérêts des femmes affaires ont consisté à profiter d’un vide juridique pour créer du droit. Participant à la construction d’une norme contraignante qui à un moment donné de leur parcours économique les a arrangées, les femmes en affaires ont contribué activement au déploiement de ces stratégies, à tout le moins en acceptant leur mobilisation par un mandataire ad litem agissant en leur nom et pour leur compte.

  • 53 V. B. Craig, Female Enterprise Behind the Discursive Veil in Nineteenth Century Northern France, op (...)
  • 54 R. 52.1.160. V. également dans le Recueil Dalloz l’arrêt d’appel qui détaille davantage les moyens (...)
  • 55 L’arrêt du 14 avril 1856 pose le caractère d’ordre public de cette nullité (R. 56.2.231).
  • 56 Ibidem.
  • 57 R. 60.2.12.

20En effet, au début du xixsiècle, ni le Code civil ni le Code de commerce n’interdisent expressément les sociétés entre époux. Alors que dans la première moitié du xixsiècle des sociétés entre époux sont enregistrées dans les greffes des tribunaux de commerce53, un arrêt du 9 août 1851 rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation se prononce en défaveur de cette pratique54. La sanction de la création d’une société entre époux est alors posée : une telle société est passible de nullité55. La solution qui est initialement prononcée pour une société en nom collectif entre deux époux seulement est étendue aux époux mariés en communauté ayant contracté ensemble avec un tiers (CA Paris, 14 avril 185656). Elle est encore élargie par la suite aux époux mariés sous le régime de la séparation de biens (CA Paris, 9 mars 185957). Cette solution est globalement fondée sur deux arguments juridiques principaux : le respect de l’autorité maritale (art. 1388 du Code civil de 1804) et le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales (art. 1395).

  • 58 Jules Lonfier mentionne en effet ces deux arrêts comme fondateurs de l’interdiction jurisprudentiel (...)

21Concernant l’argument de l’autorité maritale, la Cour de cassation explique dans son arrêt du 9 août 1851 que l’association qui résulterait d’une société entre époux « conférerait à chacun de ses membres une égalité de droits incompatible avec les droits conférés au mari, soit comme chef de l’association conjugale, soit comme maître des biens de la communauté ». Au regard de cet argument, on pourrait a priori penser que les demandes de nullité des sociétés entre époux auraient été opérées dans l’intérêt des hommes. Au contraire, dans les arrêts de 1851 et 1856, fondateurs pour la solution jurisprudentielle58, l’action en nullité de la société entre époux profite à l’épouse en 1851 et est clairement demandée par l’épouse elle-même en 1856.

22À la lecture de l’arrêt de 1851 dans le Recueil Dalloz, on peut voir, dans le cadre d’une procédure criminelle de banqueroute, que Dame Gavelle et son conseil se fondent sur sa qualité d’épouse conjointe de commerçant pour repousser la qualité de marchande publique telle qu’avancée par ses créanciers en raison de l’existence d’une société commerciale conclue entre elle et son époux. Alors même qu’elle exerce son commerce sous la forme d’une société commerciale avec son époux, la stratégie consiste pour la demanderesse au pourvoi à rejeter la qualification de commerçante, et donc si l’on poursuit le raisonnement, d’associé égalitaire, pour éviter une condamnation à la banqueroute. La Cour de cassation donne raison à l’argumentaire développé au profit de la femme en affaires en confirmant sa qualité d’épouse conjointe de commerçant non responsable et annule la société contractée entre les époux.

23Dans l’affaire de 1856, qui cette fois intervient dans le cadre d’une procédure de liquidation-partage, Dame Belhomme et son conseil semblent reprendre pour le compte de la commerçante la solution de 1851. La stratégie consiste alors à demander l’annulation de la société conclue entre elle, son époux et un tiers. En effet, à la suite d’une demande en compte, liquidation et partage formée par le tiers, les époux ont été condamnés conjointement à verser à ce tiers une provision importante. En appel, Dame Belhomme demande l’infirmation de cette décision. Il est soutenu dans son intérêt « qu’étant mariée sous le régime de la communauté, elle n’a pas, sans porter atteinte au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales, contracté une société civile ou commerciale avec son mari ». Il est de plus prétendu que les sentences prononcées « lui font grief en ce qu’elle y a été considérée comme associée en nom collectif avec son mari, quoiqu’elle n’eût pas cette qualité, et alors que, en tout cas, l’association par elle contractée était nulle ». Ici, le statut égalitaire d’associée est rejeté, même indirectement, invitant cette épouse à se réfugier derrière son état de subordination conjugale. Reposant principalement sur le principe de l’immutabilité des régimes matrimoniaux, l’argumentation contentieuse a pourtant pour conséquence la négation d’une position avantageuse en termes de liberté et de capacité. Alors que la position d’associée égalitaire d’une société commerciale avait pour effet de lui permettre de s’extraire de sa condition de droit commun contraignante pour les femmes mariées, Dame Belhomme accepte le recours à un argumentaire conduisant finalement à une forme d’infériorisation. Tirant profit du volet protecteur du système juridique inégalitaire, elle est ici amenée à se jouer de l’ambivalence d’un droit oscillant entre domination et protection des femmes pour obtenir la satisfaction de son intérêt commercial. Par cette stratégie potentiellement orchestrée par son conseil, la plaideuse obtient finalement la nullité de la société contractée avec son époux. Elle parvient donc à éviter l’engagement d’une responsabilité contrepartie d’une forme de liberté. Mais si dans son cas la solution est avantageuse, cette participation à la construction de la jurisprudence sur l’interdiction des sociétés entres époux aura pour contrepartie l’établissement d’un régime juridique qui contribuera à inférioriser et invisibiliser les femmes en affaires tout au long de la seconde moitié du xixe siècle.

24Rejeter un statut juridique a priori favorable n’est pas la seule manière pour ces femmes entrepreneurs d’obtenir la satisfaction de leurs intérêts. Allant encore plus loin dans la logique portant à se conformer au système juridique infériorisant pour tirer profit de son ambivalence, des femmes en affaires, aidées de leurs conseils, ont été jusqu’à invoquer une norme a priori défavorable pour favoriser leurs intérêts.

II. Invoquer une norme a priori défavorable aux femmes

25Le contentieux des femmes en affaires au xixe siècle révèle de nombreux cas dans lesquels ces femmes, plus spécifiquement lorsqu’elles sont mariées, bénéficient de stratégies mobilisées à leur avantage et consistant à invoquer un statut juridique a priori infériorisant. Elles sont amenées à accepter cet axe stratégique pour se protéger, c’est-à-dire pour éviter la contrainte sur leur personne ou sur leurs biens. Le défaut de capacité est ainsi régulièrement invoqué par les femmes en affaires et leurs conseils que ce soit concernant la question de la capacité à exercer le commerce en général ou bien la capacité plus spécifique à contracter ou à ester en justice (A). Dans le même ordre d’idée, des femmes se prévalent régulièrement de la dotalité de leurs biens pour éviter leur saisie, alors même que le régime dotal est inégalitaire par nature (B).

A. L’invocation par les femmes en affaires parties à un litige commercial de leur propre incapacité

  • 59 V. l’introduction et la référence notamment aux travaux de J. Aston et Di Martino, N. Phillips ou e (...)
  • 60 Pour l’autorisation à faire le commerce, nous précisons que nous nous concentrons principalement ic (...)

26Paradoxalement, des femmes mariées se retrouvent régulièrement au cœur d’une stratégie contentieuse reposant sur l’invocation de leur propre incapacité. Dans la même logique que les femmes mariées en affaires anglaises59, les femmes mariées en affaires françaises du xixe siècle semblent mobiliser les contradictions de la législation napoléonienne à leur avantage. Si cet axe stratégique a certainement été alimenté par le travail des conseils de ces femmes, il repose sur une démarche consistant à tirer avantage d’une incapacité juridique en dysharmonie avec la capacité réelle de ces femmes. Trois types d’incapacité sont invoqués à l’appui des stratégies contentieuses développées au profit des intérêts des femmes en affaires, la question de la capacité étant à mettre en lien avec celle de l’acte juridique d’autorisation maritale. Tout d’abord, dès l’adoption du Code civil, une femme et son conseil ont tenté d’exploiter les ambivalences de la nouvelle législation dans le cadre d’un litige commercial. Un arrêt représentatif de l’esprit du contentieux révèle ainsi la stratégie originale élaborée au profit d’une défenderesse dans une procédure en paiement d’une dette commerciale invoquant sa propre incapacité à ester en justice afin d’éviter de régler ses dettes commerciales (1). Plus généralement, des femmes en affaires et leurs conseils ont par la suite invoqué le défaut d’autorisation à exercer le commerce pour justifier l’annulation de contrats commerciaux60 (2). En-dehors de cette autorisation générale à exercer le commerce, des stratégies contentieuses ont par ailleurs reposé sur l’invocation par les femmes en affaires de leur incapacité contractuelle pour demander la nullité de contrats de sociétés dans lesquelles elles étaient parties (3).

1. Invoquer sa propre incapacité à agir

  • 61 Sur l’article 215 du Code civil, v. N. Maillard « La femme, le mari et le juge : étude sur la procé (...)
  • 62 Voir le compte-rendu d’audience et l’arrêt du 21 Germinal an XII (R. 1803, p. 343).

27Dès 1804, un arrêt du 21 Germinal an XII rendu par la section des requêtes du Tribunal de Cassation témoigne de cette habileté des stratégies contentieuses déployées au soutien des intérêts des femmes en affaires en ce qu’elles visent à tirer profit du caractère inégalitaire de la norme juridique. En l’espèce, la stratégie contentieuse soutenue dans l’intérêt de Dame Cézan épouse Castaing vise à interpréter au profit de cette femme le nouvel article 215 du Code civil disposant que « la femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation de son mari, quand même elle serait marchande publique […] »61. L’objectif est en l’espèce de tenter d’éviter une condamnation en paiement de Dame Cézan dans le cadre d’une instance commerciale62. En effet, cette disposition est interprétée de manière à justifier l’incapacité à agir en justice de la commerçante alors qu’elle est initialement défenderesse à l’action, non autorisée de son mari. L’application de l’article 215 en demande semble logique, elle n’est cependant pas si évidente en défense compte tenu des termes utilisés par le Code civil. Ainsi, à l’appui des intérêts de la demanderesse au pourvoi, il est invoqué que le tribunal de première instance qui a prononcé sa condamnation sur assignation de son créancier a violé l’article 215 en ce qu’il l’a « admise à ester en jugement sans l’autorisation de [s]on mari ou celle du juge ». Retournant l’argumentaire invoqué au soutien de son pourvoi contre Dame Cézan, la section des requêtes du Tribunal de cassation ordonne finalement avant dire droit qu’elle devra justement rapporter l’autorisation de son mari ou du juge si nécessaire pour qu’il soit statué sur son pourvoi demandant l’annulation du jugement ayant prononcé sa condamnation. Par un subterfuge contentieux, le Tribunal de cassation parvient donc à écarter l’argumentaire juridique de la partie demanderesse au pourvoi sans répondre à la question posée, c’est-à-dire celle de la nécessité ou non d’une autorisation maritale en défense.

  • 63 Voir l’arrêt accompagné du compte-rendu d’audience (R. 1813 p. 485). Dans le compte-rendu d’audienc (...)
  • 64 F.-A. Vazeille, Traité du mariage, t. 2, Paris, Bavoux, 1825, p. 84.

28En l’espèce, la stratégie déployée au soutien des intérêts de Dame Cézan ne fonctionne pas. L’argumentaire est rejeté, peut-être en raison de la mauvaise foi apparente qui irrigue une stratégie fondée sur l’ambivalence des dispositions civiles relatives à l’incapacité des femmes mariées. Et même si la Cour de cassation tranche finalement par la solution « incapable mais responsable »  la double peine pour les femmes mariées en affaires  la stratégie appuyant les intérêts de Dame Cézan était tout de même pertinente. En effet, cet argumentaire est développé et complété dans des litiges ultérieurs, ce qui mène les tribunaux à affiner leur interprétation du Code civil pour préserver les droits des demandeurs comme des défenderesses. Les longs développements sur cette question dans le compte rendu d’audience relatif à l’arrêt du 17 août 1813 montrent comment les juges ont dû s’adapter à ces stratégies contentieuses déployées par – ou à tout le moins au profit – des femmes en affaires parfois dès la première instance63. Les juges construisant leur solution en fonction des moyens développés par les plaideurs, les stratégies au soutien des intérêts des femmes en affaires ont donc eu un rôle essentiel dans la construction de la jurisprudence les concernant. Contraints de préciser leur interprétation de l’article 215 du Code civil en fonction de l’appropriation par les femmes en affaires et leurs conseils des espaces d’interprétation de la loi, les tribunaux finiront par accorder systématiquement « sans examen, cette autorisation pour la défense, parce qu’on a pu former la demande sans leur permission, et que la défense est un droit nécessaire »64.

29Dès 1804 donc, une femme mariée en affaires et son conseil tentent de se jouer des contradictions de la nouvelle législation pour tenter d’échapper à l’action d’un créancier. D’autres suivront en essayant de décliner ce jeu contentieux fondé sur les failles d’une incapacité juridique ne reposant sur aucun véritable fondement biologique. Notamment, des femmes mariées parties à un litige commercial ont intérêt à invoquer leur incapacité à exercer le commerce en se jouant des ambivalences de la législation relative à l’autorisation maritale.

2. Invoquer sa propre incapacité à exercer le commerce

  • 65 Locré dans son Esprit du Code de commerce explique en effet que le consentement du mari était rendu (...)
  • 66 Pour Jean-Pierre Nandrin, cette exigence d’autorisation maritale pour exercer le commerce est une « (...)
  • 67 Comme rapporté par Locré, au moment des débats relatifs à la rédaction du Code de commerce, la Sect (...)
  • 68 Cette jurisprudence reprend la philosophie de la solution qui était consacrée par l’Ancien droit ; (...)
  • 69 V. Cass. civ., 14 novembre 1820 (R. 21.1.280) ; Cass. req., 1er mars 1826 (R. 26.1.171) ; Cass. req (...)
  • 70 Locré, Esprit du Code de commerce, op. cit., p. 25.

30Poursuivant la logique de l’article 220 du Code civil, l’article 4 du Code de commerce de 1807 dispose que « la femme ne peut être marchande publique sans le consentement de son mari ». Ainsi, l’autorisation maritale, corollaire de la puissance maritale consacrée par les rédacteurs65, est indispensable à la femme mariée si elle souhaite, ou doit par nécessité économique, exercer le commerce66. Malgré les débats relatifs à l’éventualité d’une distinction des régimes pour les femmes mariées sous séparation de biens ou régime dotal, les rédacteurs du Code de commerce ont finalement décidé de soumettre toutes les femmes mariées quel que soit leur régime matrimonial à l’exigence de l’autorisation maritale67. Cependant, une incertitude demeure dans le Code de 1807 quant à la forme de cette autorisation. En l’absence de précision, sa forme reste libre. Le consentement du mari, par souci de flexibilité, peut, compte-tenu de l’absence de formalisme prescrit par le Code de commerce, être donné expressément ou bien tacitement. Une jurisprudence finit par s’installer68. Dès lors que le commerce s’exerce au vu et au su du mari, l’autorisation à faire le commerce est présumée avoir été donnée tacitement69. Comme l’explique Locré, au regard des débats ayant eu lieu au moment de l’adoption de cette disposition, une certaine latitude a ainsi été laissée aux juges pour se prononcer « d’après les circonstances, sur l’existence ou sur la non-existence du consentement »70. En pratique, la marge d’interprétation laissée par les rédacteurs du Code de commerce conduit nécessairement à des litiges dans lesquels un jeu contentieux questionne la présence ou l’absence d’autorisation à exercer le commerce pour tenter de satisfaire les intérêts des femmes en affaires.

  • 71 En l’espèce, il s’agissait d’un engagement théâtral étant précisé que, comme expliqué dans la note (...)

31Deux arrêts sont particulièrement intéressants car les moyens développés à l’appui des intérêts des femmes parties aux litiges ont été assez largement retranscrits dans les recueils. En effet, dans la note accompagnant l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 23 août 1851, il est fait mention des moyens mobilisés à l’appui de l’appel de Dame Bonzé, assignée par ses créanciers afin de payer les sommes dues en vertu d’une clause de dédit suite à son retrait d’un engagement commercial71. En l’espèce, alors qu’elle vit séparée de fait de son époux, l’appelante et son conseil expliquent, pour contrer les créanciers de cette femme, que l’absence d’autorisation maritale à exercer le commerce justifierait la nullité de l’engagement souscrit. À travers l’argumentaire développé à son profit, l’appelante tente de s’affranchir de la jurisprudence admettant la présomption selon laquelle le consentement marital peut s’induire du seul fait que l’exercice du commerce est réalisé au vu et au su de l’époux. Il est ainsi expliqué dans son intérêt que « ce n’est qu’avec une extrême circonspection qu’une telle présomption doit être admise » sans quoi « la protection que la loi commande au mari envers sa femme, et que l’autorisation de celui-ci a pour but d’assurer », serait dénuée d’efficacité. En l’espèce, Dame Bonzé et son conseil considèrent que « cette protection est plus nécessaire encore à la femme mariée que les entrainements coupables ont éloigné du domicile conjugal, qu’à celle qui vit auprès de son mari ». Autrement dit, la vertu « protectrice » de l’autorisation maritale est ici invoquée à l’appui des intérêts de Dame Bonzé pour tenter de lui permettre de se soustraire à ses engagements commerciaux. On voit donc l’ambivalence de cette stratégie visant à soulever une incapacité juridique en contradiction avec la capacité de discernement dont dispose factuellement la justiciable. Autrement dit, celle-ci accepte de revendiquer dans le cadre contentieux, même par l’intermédiaire d’un conseil, sa propre incapacité juridique alors pourtant qu’elle avait conclu initialement les engagements litigieux en toute conscience, à tout le moins au niveau intellectuel. Cet argumentaire, bien que teinté d’une certaine mauvaise foi, paraît en accord avec l’objectif de protection de l’autorisation à exercer le commerce, censée être la contrepartie de la puissance maritale. La cour d’appel de Paris rejette finalement l’argumentaire soutenant les intérêts de Dame Bonzé en considérant qu’elle est « une femme vivant, au vu et au su de son mari, dans un état complet d’indépendance, et avec les ressources qu’elle se procure ». Dans ces conditions, elle « a contracté sans opposition ni protestation de la part de celui-ci », elle « est censée avoir été tacitement autorisée par ce dernier […] ». La Cour considère donc qu’en l’espèce « la femme ne peut en demander la nullité [de son engagement contractuel] en se fondant sur ce défaut d’autorisation ». La Cour peut avoir ici sanctionné une forme de déloyauté de la défenderesse dont la stratégie contentieuse, probablement orchestrée par son conseil, consiste à revendiquer une incapacité juridique clairement en contradiction avec son mode de vie, révélateur d’une indépendance financière vis-à-vis de son époux mais aussi d’une certaine indépendance d’esprit.

  • 72 V. la note accompagnant l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 novembre 1866 (R. 66.2.245).
  • 73 Le Code civil de 1804 prévoit la nomination d’un conseil judiciaire pour assister les personnes con (...)

32Fondant également sa stratégie sur le défaut d’autorisation maritale, l’épouse Lenfant a invoqué en première instance le défaut d’autorisation à faire le commerce pour échapper à ses obligations commerciales72. Dans l’extrait du jugement de première instance reproduit en note de commentaire de l’arrêt d’appel, on peut voir que la stratégie contentieuse à l’appui des intérêts de cette femme consiste à tenter d’expliquer que bien qu’ayant effectivement souscrit le billet dont le paiement est demandé, son mari n’a pas pu lui donner valablement d’autorisation à exercer le commerce étant lui-même pourvu d’un conseil judiciaire73. Le Tribunal de commerce de la Seine, dans un jugement du 4 juillet 1865, rejette l’exception de nullité soulevée dans l’intérêt de la défenderesse. Un appel est alors interjeté, mais seulement au profit de l’époux. Dans l’arrêt du 13 novembre 1866, la cour d’appel de Paris consacre l’argumentaire soulevé en première instance à l’appui des intérêts de l’épouse, mais seulement pour servir la cause de l’époux. Selon la Cour, « considérant que le mari, qui, étant pourvu d’un conseil judiciaire, ne peut faire le commerce, ne peut, par la même raison, autoriser sa femme à devenir marchande publique », c’est pourquoi l’époux n’est pas tenu des engagements commerciaux pris par sa femme. À la lecture du recueil, on ne peut savoir exactement ce qu’il est advenu quant à la responsabilité personnelle de l’épouse mais l’on peut supposer que celle-ci est confirmée puisque l’appel n’a vocation qu’à décharger l’époux incapable de sa responsabilité. On peut déduire de cette affaire, comme de la précédente, que les juridictions ont été confrontées à la contradiction intrinsèque des dispositions législatives relatives à l’incapacité de la femme mariée. Se refusant, en tout cas dans ces deux affaires, à appliquer l’impératif de protection de l’épouse qui aurait été le corollaire de l’autorisation maritale, les cours semblent reconnaître la part de responsabilité de ces femmes, contrepartie d’une liberté, à tout le moins intellectuelle. Les cours refusent ainsi de faire droit à leur stratégie contentieuse pourtant fondée sur le respect des plus stricts de la législation relative à l’autorisation à faire le commerce. La marge d’interprétation laissée par le législateur quant à l’autorisation maritale, malgré les argumentaires destinés à délester ces femmes de leur responsabilité commerciale, conduit finalement à une solution jurisprudentielle en leur défaveur. Cependant, cette solution est conforme à leur capacité réelle – et non juridique – à prendre des décisions responsables. Les femmes mariées en affaires subissent alors une double peine, elles sont incapables quand il s’agit de leur accorder une forme de liberté, elles sont en revanche capables lorsqu’il s’agit de consacrer leur responsabilité.

33Revendiquer son incapacité à exercer le commerce en tentant d’exploiter les ambivalences de la législation sur l’autorisation maritale est donc un axe stratégique qui ne s’avère pas particulièrement concluant pour les femmes en affaires. Elles finiront par avoir plus succès avec les stratégies contentieuses visant à invoquer leur incapacité contractuelle pour faire annuler des contrats de société.

3. Invoquer sa propre incapacité contractuelle pour faire annuler des contrats de société

  • 74 Voir la note sous l’arrêt de 1859 (R. 601.87). Malepeyre et Jourdain considèrent par exemple que ce (...)
  • 75 La solution jurisprudentielle vaut à tout le moins pour les sociétés de personnes. Pour les société (...)

34Les dispositions légales relatives à l’autorisation maritale à exercer le commerce ont laissé une marge d’interprétation aux parties de litiges commerciaux quant à l’étendue des actes inclus ou non dans l’autorisation. Utilisant sa marge d’interprétation, la jurisprudence a finalement considéré que l’autorisation générale à exercer le commerce ne valait pas autorisation pour l’épouse à conclure un contrat de société. Selon le commentateur de l’arrêt du 9 novembre 1859 rendu par la chambre des requêtes, la majorité de la doctrine considère notamment que « l’association crée pour la femme des rapports dont la convenance et la sécurité doivent être spécialement appréciés »74. À défaut d’autorisation spéciale à contracter une société de commerce, le contrat de société encourt la nullité75.

35Au regard du panel de décisions étudiées, il est intéressant de constater que la solution jurisprudentielle évoquée s’est en réalité établie à la suite d’affaires impliquant des femmes bénéficiant de stratégies contentieuses visant à tenter de tirer avantage d’une norme juridique apparemment en leur défaveur. Elles ont ainsi été jusqu’à invoquer, ou à tout le moins accepter d’invoquer leur propre incapacité, et donc un état en réalité « fictif » de faiblesse, pour servir leur intérêt contentieux.

  • 76 V. les moyens soulevés dans l’arrêt de la chambre des requêtes du 27 avril 1841 accompagné d’une no (...)
  • 77 Le commentaire de l’arrêt mentionne d’ailleurs une contrariété de la solution de la cour à la doctr (...)

36Initialement, la Cour de cassation était plutôt défavorable à la nécessité d’une autorisation contractuelle spéciale pour constituer une société de commerce lorsqu’une femme était autorisée à exercer le commerce. En 1838, Dame Caron, dépeinte dans le Recueil Dalloz comme une femme se livrant habituellement à des entreprises et spéculations commerciales, assigne son associé en nullité de la société commerciale conclue avec lui pour défaut d’autorisation donnée par son époux76. Dame Caron, au stade même de la formulation de sa demande, revendique sa propre incapacité à contracter pour faire annuler un contrat de société qui, on le comprend à la lecture de la décision, ne l’avantage pas économiquement. La demande en nullité est rejetée tant en première instance qu’en appel. À l’appui de son pourvoi en cassation, la Dame et son conseil soutiennent qu’ « on ne peut pas admettre que le principe qui attribue à la femme marchande le pouvoir de se livrer aux actes ordinaires de son commerce sans l’autorisation du mari, parce qu’en effet la nécessité de cette autorisation serait une entrave continuelle aux opérations commerciales qui ne souffrent pas de retardement, soit également applicable aux cas où la femme engage sa fortune et son avoir dans une société ». Contrairement à cet argumentaire tendant à favoriser une restriction du champ de liberté attribué à la femme marchande, la Cour de cassation rejette le pourvoi de Dame Caron considérant qu’il n’était nul besoin d’une autorisation spéciale pour contracter une société de commerce dès lors que l’exploitation de cette société faisait partie intégrante du commerce de la demanderesse au pourvoi77.

  • 78 V. l’arrêt Civ. req., 9 novembre 1859 accompagné de sa note explicative (R. 60.1.87).
  • 79 Tel qu’expliquée dans la note d’arrêt, cette solution serait conforme aux avis de Pardessus, Malepe (...)
  • 80 Voir les moyens à l’appui de l’action de Dame Decaux dans l’arrêt rendu le 9 novembre 1859 par la c (...)

37Au contraire, dans un contexte différent, la même argumentation est retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 9 novembre 185978. La Cour aligne alors sa jurisprudence sur l’opinion d’une partie de la doctrine79. Dame Decaux, séparée de corps avec son mari mais autorisée par lui à exercer le commerce, demande la nullité de la société commerciale qu’elle a contractée avec les sieurs Bérard sur le fondement qu’elle n’a pas été autorisée spécialement à contracter cette société par son époux80. Son objectif, en invoquant sa propre incapacité juridique alors même qu’elle est autorisée à exercer le commerce, est d’éviter de payer un créancier qui l’actionne en paiement à la suite de la faillite de la société en question. Son argumentaire, étayé par un conseil dans le cadre d’une demande portant déjà en elle-même une stratégie fondée sur les contradictions du droit, s’appuie sur une vision des plus restrictives de la liberté à exercer le commerce par la marchande publique. L’argumentaire produit cette fois son effet et la chambre des requêtes confirme l’annulation de la société.

38Il est cependant ici délicat de savoir si l’évolution du positionnement de la Cour de cassation tient à un changement volontaire de politique juridique pour se conformer à la doctrine ou bien à une appréciation relative au contexte des deux affaires. En effet, dans l’affaire impliquant Dame Caron, l’habileté de celle-ci dans les affaires est soulignée, la Dame « faisant un négoce qui embrassait toutes sortes de spéculations », de même que le consentement de son époux à ses activités de spéculation commerciale incluant les démarches contractuelles relatives à l’exploitation d’un établissement de forges. De plus, il est relevé dans la synthèse rédigée par le rédacteur du recueil dans lequel est commenté l’arrêt que l’affaire concernait « l’exploitation d’un établissement industriel ». On peut donc supposer également que l’ampleur du négoce de la Dame Caron, à dimension industrielle, démontre sa particulière habileté et son expérience dans les affaires commerciales. Ainsi, l’interprétation extensive qui est faite de la capacité commerciale de Dame Caron, qui inclurait ici sa capacité à contracter une société commerciale dans le cadre de son négoce, n’est sans doute pas dénuée d’une appréciation factuelle sur le contexte de l’affaire alors que l’incohérence entre incapacité juridique et capacité réelle était particulièrement apparente dans l’affaire de 1838.

  • 81 Le Recueil Dalloz ne détaille pas les moyens pour cet arrêt (R. 66.2.224), certainement car la solu (...)

39La solution de 1859 est reprise par la cour d’appel de Lyon dans un arrêt du 28 juin 186681. Dans cet arrêt, la cour précise que le principe d’une autorisation maritale spéciale pour contracter une société de commerce est « admis en jurisprudence et en doctrine ». Cette fois, la politique judiciaire est claire, il s’agit de suivre la doctrine et la jurisprudence désormais établie, peu importe les circonstances dans lesquelles la société de commerce a été conclue par l’épouse marchande publique. Finalement, des femmes acceptent donc, même si c’est par l’intermédiaire de leur conseil, de mobiliser dans leur stratégie contentieuse le paradoxe de la législation protectrice pour faire consacrer par le juge une interprétation de la norme qui leur est défavorable en termes de liberté contractuelle mais favorable en termes de responsabilité individuelle.

40Comme cela est visible dans le contentieux relatif aux incapacités des femmes mariées en affaires, le choix de recourir à la norme infériorisante est une stratégie contentieuse apparaissant régulièrement pour tenter de se préserver des recours des créanciers. En toute logique, puisque l’incapacité des femmes mariées n’est fondée sur aucune faiblesse intellectuelle objective, l’invocation de l’incapacité donne, quel que soit le contexte contentieux, l’apparence d’une certaine forme de déloyauté, voire de mauvaise foi, dès lors que les stratégies développées visent à s’appuyer sur l’incohérence du droit pour permettre à ces femmes d’échapper à leurs obligations commerciales. On peut en effet interroger ici la notion de bonne foi, au sens contractuel du terme, dès lors que certaines des contractantes ont pu conclure des conventions commerciales en sachant dès le stade de leur négociation ou de leur conclusion qu’elles pourraient les remettre en cause par la suite en se fondant sur un défaut de capacité juridique. Et, même dans l’hypothèse où la femme découvrirait son incapacité juridique au moment d’une requête à son encontre et après la conclusion d’un contrat commercial, la question de la bonne foi se pose encore dès lors que la contractante tente d’éviter l’exécution d’un contrat qu’elle a conclu en toute capacité intellectuelle avec son cocontractant à défaut de bénéficier de capacité juridique. Cette question de la bonne foi est alors à mettre en relation avec l’appréciation que l’on ferait des fondements intellectuels et biologiques de l’incapacité juridique de la femme mariée. La différence avec l’incapacité d’un mineur ou d’une personne souffrant d’une altération de ses facultés mentales est que l’incapacité juridique de ces femmes a été levée puisque considérée au xxe siècle comme en non-adéquation avec une situation d’incapacité morale ou intellectuelle qui conduirait à une inégalité des parties dans la relation contractuelle ou à une mise en danger du patrimoine familial. Dans la même logique, une autre stratégie est invoquée à l’appui des intérêts des femmes en affaires pour préserver leurs biens d’une saisie de la part de leurs créanciers. Cette stratégie consiste à invoquer la dotalité de leurs biens, le régime dotal étant par nature un régime matrimonial inégalitaire et infériorisant pour les femmes.

B. Se prévaloir d’un régime matrimonial inégalitaire et patriarcal pour éviter une saisie de ses biens

  • 82 Pour une analyse plus poussée du régime dotal et de ses implications, v. J.-P. Agresti, Les régimes (...)
  • 83 Nicole Arnaud-Duc dans Droit, mentalités et changement social en Provence occidentale : une étude s (...)
  • 84 Ibid., p. 16.

41Le régime dotal, bien qu’il ait été parfois justifié par une volonté entre autres de protection de la femme et de la famille82, est l’archétype du régime matrimonial inégalitaire et imprégné d’une conception patriarcale héritée du droit romain, à tout le moins dans sa résonance du début du xixe siècle83. En effet, en 1804, le Code consacre un avatar particulièrement rigoureux du régime dotal, comme expliqué par Nicole Arnaud-Duc, « pour en faire ‘la conséquence et l’appui de cette puissance maritale qui, n’étant qu’une dépendance, une affinité immédiate de la puissance paternelle’, renforça l’incapacité de la femme qui perdit ainsi toute personnalité juridique »84.

  • 85 R. 1819, p. 129.
  • 86 Nicole Arnaud-Duc explique que le système juridique relatif au régime dotal induit une dérogation t (...)

42Inégalitaire par nature, le régime dotal de 1804 donne la possibilité aux époux de choisir un régime matrimonial dans lequel la femme seule apporte un/des bien(s) en dot « au mari pour supporter les charges du mariage » (art. 1540 du Code civil). Le mari est le « seul » à avoir le pouvoir d’« administration des biens dotaux pendant le mariage. Il a seul le droit d’en poursuivre les débiteurs et détenteurs, d’en percevoir les fruits et les intérêts et de recevoir le remboursement des capitaux […] » (art. 1549). La femme n’a un pouvoir d’administration et de jouissance de ses biens que s’ils sont paraphernaux (art. 1576). La justification de ce pouvoir unilatéral du mari passe par l’idée d’une protection de la femme par l’inaliénabilité de ses biens dotaux, qu’ils soient immeubles (art. 1554) ou meubles (voir l’arrêt rendu le 1er février 1819 par la chambre civile de la Cour de cassation85). Néanmoins, le principe même du régime dotal induit une inégalité entre les époux dans un rapport de pouvoir favorable au mari. Par le contrat de mariage, celui-ci confisque à son épouse son droit de propriété sur ses biens86.

  • 87 Pour des femmes en affaires invoquant l’inaliénabilité de leur dot pour échapper aux poursuites de (...)
  • 88 J. Bédarride, Études de législation, Paris, A. Maresq, 1868, p. 173. Bédarride souligne plus précis (...)

43Bien que d’inspiration patriarcale et inégalitaire, le régime dotal présente l’avantage patrimonial de rendre la dot de l’épouse inaliénable. On comprend dès lors comment certaines femmes en affaires ont intérêt à mobiliser les contradictions d’un droit hiérarchisant les sexes dans un rapport d’ambivalence domination  protection. Comme pour la question de l’incapacité, des femmes et leurs conseils ont su tirer avantage d’une norme a priori contraignante dans leur intérêt propre en s’appuyant sur le caractère protecteur du droit, conçu comme une contrepartie à la norme liberticide. Plusieurs arrêts de cours d’appel et de la Cour de cassation concernent ainsi des femmes en affaires invoquant l’inaliénabilité de leur dot pour éviter une saisie des créanciers sur leurs biens dotaux, le plus souvent avec succès87, bien que les défendeurs trouvent parfois à opposer une défaillance dans la publicité du contrat de mariage pour pouvoir procéder tout de même à la saisie litigieuse. Les femmes en affaires qui bénéficient de cet axe stratégique particulier ont consenti tant à leur régime matrimonial qu’aux contrats commerciaux ayant fini par générer des situations d’endettement. Elles ont donc nécessairement conscience du paradoxe de finalement revendiquer en justice vis-à-vis de leurs créanciers l’inaliénabilité de biens intégrés initialement à leur logique contractuelle économique et commerciale. L’avocat Jassuda Bédarride (1804-1882), régulièrement cité dans le Recueil Dalloz, porte un regard critique sur les failles d’une législation permettant selon lui que la femme mariée « puisse abuser de la foi d’autrui » en se retranchant « derrière les lois qui régissent le mariage [il s’agit ici d’une référence à l’autorisation maritale] et la dotalité de ses biens »88.

  • 89 V. l’un des trois arrêts du 27 février 1883, Russeil c. Dame Guitton (R. 84.1.29) : « Qu’en néglige (...)

44Parmi les affaires relatives à cette question, trois arrêts du 4 mars 1880 rendus par la cour d’appel de Rennes sont particulièrement intéressants en ce que les moyens largement développés laissent entrevoir la subtilité de l’argumentaire développé à l’appui des intérêts de Rosa Roberta da Sylva, épouse dotale de Monsieur Guitton et associée d’une société en participation exploitant deux navires, le Cuzeiro et le Maranhao. En l’espèce, Madame da Sylva, non marchande publique mais associée d’une société d’armateurs, est poursuivie en paiement par plusieurs créanciers, constructeurs et fournisseurs. Pour éviter une saisie sur ses biens, la stratégie contentieuse développée à son profit se fonde sur l’inaliénabilité de ses biens dotaux : « qu’en tout cas, le régime dotal, sous l’empire duquel elle était mariée, ne permet pas d’accueillir la demande ; que les quirats qui lui appartenaient dans les navires […] représentaient des deniers dotaux et que, s’ils ne pouvaient être repris en nature comme constituant le fonds dotal même, leur prix au moins devait être considéré comme dotal et soustrait, par suite, aux poursuites des fournisseurs ». L’argumentaire produit son effet et la cour d’appel de Rennes donne globalement raison à cette femme accoutumée aux affaires et à son conseil. En invoquant le régime dotal, la stratégie développée au profit de Rosa Roberta da Sylva parvient ainsi à mettre « à l’abri des poursuites des créanciers » le prix revenant à cette femme en affaires suite à licitation en justice des deux navires. Devant la Cour de cassation, nous remarquons que l’un des créanciers parvient tout de même à contrer l’argumentaire de la défenderesse en se fondant sur un défaut d’accomplissement des formalités de publication de son contrat de mariage89.

Conclusion

  • 90 É. Acollas, Le mariage : son présent, son passé, son avenir, Paris, A. Marescq, 1880, p. 34. Le jur (...)

45Les stratégies contentieuses développées par les femmes en affaires, le cas échéant par l’intermédiaire d’un conseil mandaté ad litem, mettent en lumière les contradictions du droit du xixe siècle. Ces stratégies ont participé à dessiner les contours d’une jurisprudence piégée dans l’ambivalence d’un rapport domination  protection et traduisant les interconnexions entre droit, discours moral et organisation sociale. Ce jeu contentieux fondé sur l’ambivalence des régimes juridiques a pu être déployé prioritairement par les femmes mariées en affaires premières concernées par un système d’incapacité dénué de justification biologique. Incapable mais tenue régulièrement responsable par les juges, la femme en affaires du xixe siècle, dès lors qu’elle est mariée, subit parfois les conséquences de sa capacité en fait bien que frappée par une incapacité en droit. Grâce à la stratégie contentieuse mobilisée pour servir ses intérêts, elle tente en fait d’éviter l’engagement de sa responsabilité en s’appuyant sur les contradictions de la norme établie par un Code civil qui, par ses dispositions contraignantes, « a reculé plus loin même que le droit du moyen âge »90.

46Les femmes mariées en affaires du xixe siècle, conscientes au moins intellectuellement – si ce n’est dans les détails juridiques – des engagements consentis dans le cadre de leur activité, font preuve d’une forme de déloyauté commerciale en acceptant des stratégies contentieuses portées en leur nom et pour leur compte tendant à invoquer une incapacité juridique en décalage avec leur capacité intellectuelle. Les stratégies contentieuses déployées ne font pourtant qu’exploiter la fiction juridique de l’incapacité de femmes aptes en fait. Ces femmes, en tentant d’obtenir la protection contrepartie de la domination qu’elles subissent, ne font par ailleurs que chercher des solutions pragmatiques aux difficultés économiques nées de leur activité commerciale. Et alors, elles contribuent paradoxalement à créer un droit – au moins jurisprudentiel – qui leur est favorable à titre individuel, mais défavorable à titre collectif.

Haut de page

Notes

1 N. Arnaud-Duc, « Les contradictions du droit », Histoire des femmes en Occident, IV, Le xixe siècle, dir. G. Duby et al., Paris, Plon, 1991, p. 103.

2 Dans « La femme marchande publique : coutumes, jurisprudence, doctrine (xvie-xviiie siècles) », Ahmed Slimani souligne l’importance d’analyser la situation de la femme marchande publique et d’interroger sa capacité sous l’Ancien régime (v. La femme dans l’histoire des idées politiques, dir. P. Charlot et É. Gasparini, Dijon, E.U.D., 2008, p. 93-121). Cet article vise à prolonger l’étude sur le xixe siècle en étendant la notion de femme en affaires au-delà du seul statut de marchande publique.

3 Nous avons choisi de ne pas inclure dans l’étude les femmes ne faisant que mettre en œuvre un acte de commerce, l’exercice du commerce n’étant pas leur activité habituelle.

4 Sur la puissance d’agir, ou l’agency, en tant que paradigme multidimensionnel d’analyse en sciences sociales voir le numéro 41 de Rives méditerranéennes, 2012. Le paradigme de l’agency (traduit par l’idée de puissance d’agir ou d’agentivité) trouve son intérêt aussi dans la science du droit en ce qu’il permet notamment d’intégrer la dimension performative du sujet dans sa capacité à agir face aux prescriptions juridiques.

5 Pour un aperçu global des récents travaux internationaux, v.  Female Entrepreneurs in the Long Nineteenth Century. A Global perspective, dir. J. Aston et C. Bishop, London, Palgrave Macmillan, 2020. Pour exemples des travaux historiques sur l’entrepreneuriat féminin dans la France du xixe siècle, v. B. Craig, « Petites bourgeoises or penny capitalists ? Female retailers in Northern France in the Nineteenth century », Enterprise and Society, 2, 2001, p. 198-224 ; Female enterprise behind the discursive veil in nineteenth century northern France, London, Palgrave Macmillan, 2016 ; Les femmes et le monde des affaires depuis 1500, Québec, Presses de l’Université de Laval, 2019 ; H. Igersheim et C. Le Chapelain, « Women leaders in industry in nineteenth-century France : The case of Amélie de Dietrich », Business History, 64, 2022 ; É. Richard, « Femmes chefs d’entreprise à Marseille. Une question de visibilité », Sextant, 5, 1996, p. 47-58 et B. Khan, « Invisible Women : Entrepreneurship, Innovation, and Family Firms in Nineteenth-Century France », The Journal of Economic History, 76/1, 2016, p. 163-195.

6 V. L. Davidoff et C. Hall, Family Fortunes : men and women of the English middle class, 1780-1850, Londres, Hutchinson, 1987 et A. Vickery, « Golden Age to Separate Spheres ? A Review of the Categories and Chronology of English Women’s History », The Historical Journal, 36, 1996, p. 383-414.

7 M. Perrot, Les femmes ou les silences de l’histoire, Paris, Flammarion, 1998, p. 13.

8 É. Richard, dans ses travaux sur les femmes en affaires à Marseille, interroge la « myopie » des historiens qui, victimes du discours normatif du xixe siècle conditionné par l’idéologie des sphères distinctes, ont tenté de justifier l’absence de travaux en la matière soit du fait d’un manque de sources soit en s’« abritant derrière l’incapacité légale des femmes » (É. Richard, op. cit., p. 57). Dans Les femmes et le monde des affaires depuis 1500, Béatrice Craig retrace plus largement la manière dont le paradigme des sphères distinctes a imprégné l’historiographie européenne jusqu’à récemment tout en proposant de s’affranchir de ce paradigme en remettant le travail sur les sources au cœur de sa méthode (op. cit., p. 120-125).

9 Hannah Barker, dans The business of women : Female enterprise and urban development in Northern England, 1760-1830 (New-York, Oxford University Press, 2006, p. 6), explique que le travail de l’historien nécessite de prendre du recul sur la qualité prescriptive ou descriptive de la norme sociale du xixe siècle compte-tenu de l’effet de l’idéologie des sphères distinctes et de ses résonances ultérieures. Le même raisonnement peut être appliqué par analogie à la norme juridique française relative aux femmes en affaires. Les droits civil et commercial du xixsiècle, qu’ils aient été plutôt libéraux pour les femmes ou plutôt contraignants, n’ont pas nécessairement été représentatifs de la réalité sociale et économique de ces femmes. Il est en effet délicat pour l’historien du droit, en règle générale, de déterminer si la norme juridique a été prescriptive (volonté d’une imposition de la norme) ou bien descriptive (la norme ne fait qu’entériner une réalité sociale). Dans le premier cas, un décalage peut alors exister entre la norme et la pratique.

10 Sur l’incapacité civile de la femme mariée v. D. Deroussin, Histoire du droit privé, Paris, Ellipses, 2010, p. 212-233 et J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé depuis 1804, 2e éd., Paris, P.U.F. 2012, p. 86-87.

11 Sur l’articulation des dispositions du Code civil et du Code de commerce concernant la marchande publique, v. J.-P. Nandrin, Hommes et normes : Enjeux et débats du métier d’un historien, Bruxelles, Presses de l’Université de Saint-Louis, 2016, p. 481-495. Par ailleurs, il convient de préciser qu’une partie des solutions juridiques relatives aux femmes en affaires au xixe siècle reprend dans une certaine mesure des dispositions qui étaient applicables sous l’Ancien régime. Les débats relatifs aux Codes civil et de commerce permettent d’identifier l’origine des dispositions reprises par la codification (v. P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, T1-15 et J.-G. Locré, La Législation civile, commerciale et criminelle de la France, t. 17-20.)

12 N. Arnaud-Duc, « Les contradictions du droit », op. cit., p. 101-138. Pour Nicole Arnaud-Duc, le système juridique relatif aux femmes du xixe siècle connaît de nombreuses ambivalences. La contradiction entre « fiction de l’autonomie de la volonté » et législation autoritariste envers les femmes pousse les juristes à justifier la législation inégalitaire par une volonté imaginée et peu convaincante des femmes de s’auto-protéger face à leur propre faiblesse. Cette logique implique alors un autre malaise dans le système juridique du xixe siècle alors que l’incapacité civile des femmes mariées semble en elle-même incohérente : si les femmes sont dotées d’une forme de faiblesse mentale qui justifie leur protection, alors il n’est pas logique que leur incapacité juridique ne s’applique que pendant le mariage, soit ni avant, ni après. Par ailleurs, la contradiction entre discours juridique et réalité sociale vient également alimenter les ambivalences du système.

13 Pour Xavier Martin, la conception du législateur de 1804 est notamment nourrie par l’idée d’une « cause organique de la faiblesse mentale des femmes » véhiculée par le discours médical en vogue à l’époque (Mythologie du Code Napoléon, Bouère, D.M.M., 2003, p. 274-278).

14 J. Chauvin, Des professions accessibles aux femmes en droit français, thèse pour le doctorat en droit, Paris, A. Giard et E. Brière, 1892, p. 187.

15 Corinne Boulogne-Yang-Ting explique comment l’incapacité civile des femmes mariées avait, pour le législateur, avant tout un rôle de régulation de la vie sociale, excluant en réalité l’idée d’un objectif de protection de la femme face à sa supposée vulnérabilité (Les incapacités et le droit des sociétés, Paris, L.G.D.J., 2007, p. 5). Ainsi, « frapper une personne d’incapacité c’est, en fonction de la politique juridique définie par le législateur, l’exclure à un degré plus ou moins variable de la vie sociale » (p. 17). Alors même que le droit donne parfois l’impression d’être délié de toute considération de genre et déconnecté des structures sociales sous-jacentes, il est en réalité largement imprégné de son environnement culturel, scientifique, économique et social ; v. sur cette question J.-L. Halpérin, op. cit., p. 2.

16 Pour Nicole Arnaud-Duc, l’absence de dispositions civiles concernant les femmes non mariées semble relever plutôt d’une forme de mépris du législateur pour la question de la femme prise en dehors de son rapport à l’homme : « la femme sans mari est dépourvue d’intérêt pour le législateur » (« Les contradictions du droit », op. cit., p. 134).

17 Thaller explique en 1898 que « le législateur n’a pas songé à refuser à la femme, à raison de son sexe, le droit de faire le commerce » (Traité élémentaire de droit commercial, Paris, Rousseau, 1898, p. 77). Portalis expliquait déjà lors de sa présentation du titre V du projet de Code civil au corps législatif « La faveur du commerce a fait regarder la femme marchande publique comme indépendante du pouvoir marital, dans tout ce qui concerne les opérations commerciales qu’elle fait » (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. IX, Paris, Videcoq, 1836, p. 180). Pour une analyse plus poussée, v. J.-F. Niort, Homo Civilis, Contribution à l’histoire du Code civil français (1804-1965), rééd., Aix-en-Provence, P.U.A.M., 2004.

18 Selon Thaller, en faisant le commerce, la femme « sort ainsi de la vie privée et aborde un terrain qui paraît mieux approprié aux fonctions de l’homme » (op. cit., p. 78). Nous pouvons voir ici une référence explicite, même si non conscientisée, à l’idéologie des sphères distinctes.

19 E.-E. Thaller, op. cit. p. 78. Par « grand commerce », Thaller fait référence au commerce international. Plus largement, il fait état d’environ 200 000 femmes commerçantes à son époque. Il ne donne pas la source à partir de laquelle il tire ce chiffre mais nous pouvons supposer qu’il fait référence aux femmes patentées à la fin du xixsiècle. Dans cette hypothèse, il convient de préciser que ce chiffre minimiserait alors le nombre de femmes exerçant le commerce car il n’inclurait pas les femmes cachées derrière le nom de leur époux payant la patente ni les femmes exerçant le commerce conjointement avec leur époux (B. Craig, « Petites bourgeoises or penny capitalists ? Female retailers in Northern France in the Nineteenth century », op. cit. p. 203).

20 Pour Nicole Arnaud-Duc, discours juridique et moral sont entremêlés en matière de droit des femmes (« Les contradictions du droit », op. cit. p. 101-102). Suivant cette idée, nous pouvons supposer que les juristes du xixe siècle tentent de donner une justification juridique à la situation politique et économique des femmes. Il est ainsi possible de considérer que la société du xixe siècle, dans toutes ses composantes, a tenté de justifier un système de domination par l’argument moralement – et juridiquement – acceptable de la protection. Pour exemple de cette ambivalence chez les juristes du xixe siècle, v. M. Brugnon, De la condition des femmes commerçantes, Paris, Arthur Rousseau, 1881, p 96. L’auteur considère en effet que l’autorisation maritale nécessaire à la femme commerçante est justifiée par « un double but : protection de la femme, et respect et obéissance à l’autorité du mari ».

21 Ed. Richard, Droit des affaires, Questions actuelles et perspectives historiques, Rennes, P.U.R., 2005, p. 140-144.

22 Pour une réflexion générale sur le renouvellement de la notion de sujet de droit, v. A. Garapon, « Le sujet de droit », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2/31, 1993, p. 70. Questionnant déjà cette notion, René Demogue explique en 1909 que « la conception de sujet de droit a suivi assez fidèlement les idées morales ou sociales qui ont successivement régné » (R. Demogue, La notion de sujet de droit, caractère et conséquences, Paris, L. Larose, 1909, p. 13). Étudier les femmes en affaires au xixe siècle implique ainsi de s’affranchir des catégories juridiques traditionnelles, notamment lorsqu’elles ont pu trouver leur origine dans une atmosphère sociale et morale imprégnée d’un discours valorisant une hiérarchisation des sexes.

23 Pour Nicole Arnaud-Duc, au xixe siècle, « la fiction de l’autonomie de la volonté, exaltée par le libéralisme individualiste, engendre l’idée de l’adhésion de la femme au statut qui en fait un être relatif, n’existant que comme fille, épouse et mère, figure secondaire définie par rapport à l’homme, seul véritable sujet de droit » (« Les contradictions du droit », op. cit. p. 102). Cette exaltation du volontarisme, très présente dans la logique civiliste du xixsiècle, doit ainsi être questionnée lorsque l’on tente d’appréhender la réalité de la vie juridique des femmes en affaires.

24 Nous entendons ici le terme entreprise au sens large : unipersonnelle ou pluripersonnelle. Dans leur article sur la prise en compte de l’entrepreneuriat par le droit, Isabelle Beyneix et Sylvie Hebert articulent la notion d’entrepreneuriat autour de celle d’entreprise. Cette dernière peut être définie de la manière suivante pour appréhender l’entrepreneuriat : « un ensemble de biens exploité de manière indépendante ou sous le couvert d’une forme sociale, elle est certes appelée à évoluer, mais a déjà atteint sa maturité économique » (« La prise en compte de l’entrepreneuriat par le droit », RTD com., 4, 2012, p. 671).

25 H. Vérin, Entrepreneurs, entreprise. Histoire d’une idée, Paris, P.U.F., 1982, p. 248.

26 Sur la nécessité d’étendre la définition de l’entrepreneuriat au-delà de la seule recherche de la maximisation des profits pour pouvoir appréhender la question des femmes en affaires, v. S. Baijot et C. Le Chapelain, « Reassessing women’s participation in entrepreneurial activities in the nineteenth century : A review of the literature », Oeconomia, 12/3, 2022, p. 405-442.

27 Art. 414 du Code de procédure civile de 1806.

28 Les guides pratiques à usage des commerçants peuvent avoir contribué à leur connaissance de la règlementation. Sur les guides à usage des commerçants, v. Littératures populaires du droit, dir. L. Guerlain et N. Hakim, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2019. Ces guides vulgarisent la réglementation juridique et peuvent avoir contribué à la possibilité pour les femmes en affaires de se réapproprier le droit pour l’exercice de leur commerce, notamment à travers la diffusion de formules types guidant l’élaboration d’actes juridiques variés.

29 J. Aston et P. Di Martino, « Risk, success, and failure : female entrepreneurship in late Victorian and Edwardian England », The Economic History Review, 70/3, 2017, p. 844.

30 Voir N. Phillips, Women in Business, 1700-1850, Woolbridge, The Boydell Press, 2006, p. 68 : « Married female litigants, and their husbands, seem to have been well aware of the pluralistic nature of the legal system and to have manipulated the relevant systems of law in their own interests whenever possible ». V. également H. Barker, op. cit. sur l’utilisation active du mécanisme de coverture par les femmes en affaires anglaises.

31 Il faut préciser que par souci de clarté il n’a pas été possible de détailler tous les arrêts étudiés. Les décisions mises en lumière sont en priorité celles dans lesquelles les moyens sont largement détaillés ou celles dans lesquelles la stratégie juridique choisie nous a paru récurrente ou particulièrement intéressante.

32 V. Pierre-Nicolas Barenot, Les recueils de jurisprudence, miroirs de la pensée juridique française (1789-1914), Paris, L.G.D.J., 2022, p. 142.

33 A. Farge, Vies Oubliées : Au cœur du xviiie siècle, Paris, La découverte, 2019, p. 7.

34 Ex : Cass. civ., 6 mai 1816 (R. 1816, p. 257) ; CA Paris, 16 mai 1812 (R. 1814 p. 92) ; CA Paris, 23 août 1851 (R. 52.2.10).

35 Ex : Cass. req., 24 décembre 1860 (R. 61.1.373) ; Cass. req., 29 juillet 1869 (R. 71.1.237) ; CA Grenoble, 30 janvier 1885 (R. 86.2.263).

36 Ex : Cass. civ., 15 novembre 1813 (R. 1814, p. 576) ; Cass. req., 14 novembre 1820 (R. 1821 p. 280) ; CA Paris, 2 juin 1827 (R. 28.2.156).

37 Pour exemples d’affaires dans lesquelles la femme est demanderesse à l’action : CA Angers, 29 juillet 1868 (R. 69.2.9) (action contre un banquier) et Cass. req., 12 avril 1869 (R. 69.1.517) (action d’une marchande publique faillie contre un débiteur d’aliments).

38 Pour exemples d’arrêts dans lesquels la femme apparaît non mariée car mentionnée comme « demoiselle » ou « veuve » : CA Paris, 12 juillet 1825 (R. 26.2.134) ; CA Paris, 2 juin 1827 (R. 28.2.156) ; CA Aix-en-Provence, 5 avril 1832 (R. 34.2.19) ; CA Grenoble, 10 janvier 1853 (R. 56.2.22) ; CA Angers, 29 juillet 1868 (R. 69.2.9) ; CA Rennes 2 janvier 1880 (R. 81.2.131) ; Cass. req., 1er juin 1892 (R. 93.1.311). Dans ces arrêts, les stratégies sont notamment fondées sur la question de la preuve en matière commerciale, sur l’exception d’incompétence du tribunal de commerce ou sur la novation en matière de compte courant.

39 Nous avons choisi de nous concentrer ici sur le rejet de la qualité de marchande publique par les femmes mariées en affaires car ce contentieux est relativement récurrent. Néanmoins, nous pouvons citer deux arrêts dans lesquels la stratégie consiste à rejeter la qualité de marchande publique en dehors du cas du commerce conjoint entre époux. Dans l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 15 avril 1837 (R. 38.2.190), même si les moyens ne sont que peu détaillés, on comprend que Dame Lethuilier et son conseil rejettent la qualité de marchande publique pour éviter une procédure de ses créanciers par la voie commerciale. En effet, elle est sage-femme et considère que le pensionnat qu’elle tient en parallèle de son activité n’« est que l’accessoire » de son activité de soin. La cour d’appel lui donne raison notamment du fait du nombre peu élevé de ses pensionnaires. Par ailleurs, la note accompagnant l’arrêt du 24 juillet 1883 rendu par la chambre des requêtes de la Cour de cassation détaille le moyen au pourvoi de la Dame de Jarlaud (R. 84.1.125). La stratégie consiste alors pour cette Dame prise en sa qualité de partie à invoquer, pour son activité de couturière, être artisane et non commerçante ce qui justifierait qu’elle ne soit pas justiciable du tribunal de commerce. La cour ne fait cependant pas droit à l’argumentaire. On peut constater de manière générale que le contentieux relatif à la qualité de marchande publique relève parfois aussi pour les femmes d’une forme de forum shopping ; au sens de stratégie procédurale visant à soulever l’incompétence du tribunal devant lequel l’affaire est portée dans un but dilatoire ou pour tenter d’obtenir un jugement de la part d’une juridiction éventuellement plus avantageuse – en l’occurrence la juridiction civile de droit commun. V. Franco Ferrari, « Forum shopping : pour une définition ample dénuée de jugements de valeurs », Revue critique de droit international privé, 2016, 1, p. 85 à 105 et P. de Vareilles-Sommières, « Le forum shopping devant les juridictions françaises », Travaux du Comité français de droit international privé, 2001, 14e année, p. 49-82.

40 Comme précisé par David Deroussin, cette autorisation maritale spéciale peut être expresse ou tacite. Un contrat de mariage peut prévoir une autorisation générale de l’épouse à contracter mais alors cette autorisation ne vaudra que pour les actes d’administration (op. cit., p. 213).

41 L’article 4 du Code de commerce dispose que « la femme ne peut être marchande publique sans le consentement de son mari ». L’article 5 dispose que « la femme, si elle est marchande publique, peut, sans l’autorisation de son mari, s’obliger pour ce qui concerne son négoce ; et, audit cas, elle oblige aussi son mari s’il y a communauté entre eux » et que la femme mariée « n’est pas réputée marchande publique si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle a un commerce séparé ». Pour une explication des dispositions relatives aux articles 4 et 5 du Code de commerce, voir Ed. Richard, op. cit. p. 140-144.

42 Hors statut de marchande publique, la femme est considérée comme mandataire ou préposée de son époux dans l’exercice du commerce conjoint ; v. Bravard-Veyrières et Demangeat, Traité de droit commercial, t. 1, 2e éd., Paris, Marescq Ainé, 1890, p. 97 et C. Demolombe, Cours de Code civil, t. 2, éd. augmentée, Bruxelles, J. Stienon, 1848, p. 300.

43 Il est ici fait référence à la note de commentaire no 2 en dessous de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 9 décembre 1875 (R. 76.2.208).

44 V. Cass. civ., 1er mai 1820 (R. 1820, p. 524) ; Cass. civ., 27 mai 1851 (R. 51.1.172) ; Cass. crim., 9 août 1851 (R. 52.1.160) ; Cass. req., 3 août 1859 (R. 59.1.419) ; Cass. civ., 27 janvier 1875 (R. 75.1.297) ; Cass. civ., 19 janvier 1881 (R. 82.1.63) ; CA Lyon, 5 février 1881 (R. 81.2.192) ; Cass. civ., 10 mai 1882 (R. 83.1.112) ; Cass. civ., 4 août 1884 (R. 85.1.296). Deux arrêts de la chambre des requêtes de la Cour de cassation viendront nuancer cette solution habituelle les 5 mai 1857 (R. 57.1.503) et 11 janvier 1869 (R. 69.1.208). Dans ces deux arrêts, la qualité de commerçante est reconnue à l’épouse qui fait seule les acquisitions pour alimenter le commerce de son époux (premier arrêt) et à l’épouse qui reste seule à la tête de l’établissement conjugal pendant les fréquentes absences de son mari (deuxième arrêt). Ces deux arrêts émanent de la chambre des requêtes de la Cour de cassation qui semble donc hésitante sur la solution. Il faut alors noter que dans la note d’arrêt relative à l’arrêt du 10 mai 1882 rendu par la chambre civile de la Cour de cassation, il est clairement fait référence à la « jurisprudence constante » de la Cour de cassation telle que mentionnée. Alors que les commentaires précédents mentionnaient des hésitations jurisprudentielles, cette solution est à partir de ce moment-là considérée comme la norme à tout le moins par les commentateurs du Recueil Dalloz. À noter également que la présomption relative à la non-qualité de commerçante de l’épouse ne s’applique pas dans le cas où l’épouse est clairement à la tête du commerce conjugal, le mari ne faisant alors que détailler ses marchandises. Dans ce cas, le mari n’est considéré que comme un commis dès lors qu’il a autorisé son épouse à exercer le commerce (Cass. req., 5 novembre 1900, R. 01.1.463).

45 L’article 1326 du Code de 1804 prévoit que « le billet ou la promesse sous seing privé par lequel une seule partie s’engage envers l’autre à lui payer une somme d’argent ou une chose appréciable, doit être écrit en entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut qu’outre sa signature, il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé, portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose » (al. 1). Ces dispositions protectrices s’appliquent « excepté dans le cas où l’acte émane de marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de service » (al. 2).

46 V. l’arrêt du 1er mai 1820 rendu par la chambre civile de la Cour de cassation accompagné de son compte rendu d’audience détaillant les moyens soulevés dans l’intérêt de Dame Bataille (R. 1820 p. 524).

47 La solution confirme ici celle dégagée par l’arrêt rendu par la chambre civile de la Cour de cassation le 6 mai 1816 (R. 1816, p. 257) concernant Dame Lefebvre, bien que des cours d’appel ont privilégié la solution inverse (v. pour exemple CA Paris, 16 mai 1812, R. 1814, p. 92). La note d’observation accompagnant l’arrêt du 6 mai 1816 indique que c’est bien la solution de la Cour de cassation qui doit être retenue malgré les critiques qui ont pu en être faites. Conformément à l’intention de Bigot de Préameneu telle que dégagée de la lecture des débats sur le Code civil, l’article 1326 a vocation à protéger la signature des billets d’éventuelles manœuvres frauduleuses. En l’occurrence, il est nécessaire, selon le commentateur de l’arrêt, de protéger l’épouse de commerçant d’éventuelles manœuvres frauduleuses de la part de son époux.

48 V. les moyens soulevés par Dame Labat dans la procédure rappelée par la note accompagnant l’arrêt rendu par la chambre civile de la Cour de cassation le 27 janvier 1875 (R. 75.1.297).

49 R. 82.1.63.

50 R. 83.1.112.

51 Même stratégie notamment dans Cass. req., 27 mars 1832 : « la dame Clément soutient qu’elle n’est pas marchande publique ; qu’elle ne fait que détailler les objets du commerce de son mari » (R. 32.1.168) ; Cass. civ., 27 mai 1851 : Dame Couneau prétend « n’avoir pas exercé un commerce séparé de celui de son mari » pour éviter la faillite (R. 51.1.172) ; Cass. req., 5 mai 1857 : Dame Roy invoque « qu’elle n’avait contracté aucun engagement personnel […] c’était à tort que le tribunal l’avait condamnée conjointement avec son mari » (R. 57.1.503), CA Paris 9 décembre 1875 : Dame Duboscq invoque le commerce séparé pour éviter d’être condamnée solidairement à payer une créance commerciale avec son époux, elle n’ « est pas marchande publique » en tant que débitante de vin pour son mari entrepositaire (R. 76.2.208) ; Cass. civ., 10 mai 1882 : « pourvoi en cassation par la Dame Louis […] en ce que la cour de Montpellier, tout en reconnaissant que la femme Louis exerçait, conjointement avec son mari, la profession d’aubergiste, l’a considérée comme faisant le commerce […] et l’a condamnée, solidairement avec son mari, au payement des fournitures faites pour les besoins de l’auberge » (R. 83.1.112). Par exception, avec la stratégie inverse, la Dame Vaucanéghem et son conseil revendiquent le statut de marchande publique pour éviter une saisie des créanciers de son époux sur la marchandise de son propre commerce (Cass. req., 5 novembre 1900, R. 01.1.463).

52 Le pourvoi de Dame Galdemard, conjoint avec son époux, consiste à invoquer qu’« elle ne fut qu’une simple préposée, prenant seulement part à l’exercice du commerce de son mari, dans le sens de l’article 5 précité, qui refuse, en ce cas, à la femme la qualité de commerçante, qualité qu’on ne peut lui attribuer, aux termes du même article, que si elle fait un commerce séparé ». Le pourvoi est rejeté par la Cour qui considère que dès lors qu’elle a eu un statut d’associée à son mari, la femme mariée exerçant la même industrie que son époux doit se voir attribuer la qualité de marchande publique (Cass. req., 11 janvier 1869, R. 69.1.208). Il est délicat en l’espèce au regard des informations disponibles dans le Recueil Dalloz de savoir ce qui explique cette solution divergente rendue par la chambre des requêtes de la Cour de cassation. Cette divergence pourrait être fondée sur une interprétation hésitante de la chambre des requêtes concernant l’article 5 du Code de commerce, sur les circonstances de l’espèce et notamment sur « les faits spéciaux d’imprudence » commis par Dame Galdemard et relevés dans l’arrêt ; ou bien sur le fondement de l’action en responsabilité (art. 1382 du Code civil), la Cour étant en pleine construction de sa jurisprudence sur la responsabilité personnelle dans la seconde moitié du xixe siècle.

53 V. B. Craig, Female Enterprise Behind the Discursive Veil in Nineteenth Century Northern France, op. cit., p. 70-71.

54 R. 52.1.160. V. également dans le Recueil Dalloz l’arrêt d’appel qui détaille davantage les moyens (CA Amiens 3 avril 1851, R. 51.2.230).

55 L’arrêt du 14 avril 1856 pose le caractère d’ordre public de cette nullité (R. 56.2.231).

56 Ibidem.

57 R. 60.2.12.

58 Jules Lonfier mentionne en effet ces deux arrêts comme fondateurs de l’interdiction jurisprudentielle des sociétés entre époux mariés sous le régime de la communauté (Des contrats entre époux, en droit romain et en droit français, Rennes, Oberthur, 1873, p 125).

59 V. l’introduction et la référence notamment aux travaux de J. Aston et Di Martino, N. Phillips ou encore H. Barker.

60 Pour l’autorisation à faire le commerce, nous précisons que nous nous concentrons principalement ici sur le cas dans lequel la femme en affaires nie avoir bénéficié d’une autorisation maritale pour tenter d’échapper à ses obligations commerciales. Cependant, il existe également du contentieux impliquant les femmes en affaires concernant la question de l’autorisation en justice à faire le commerce à défaut d’autorisation maritale (v. R. 45.4.470, R. 63.5.38 et R. 68.2.28), ou encore la question de l’autorisation parentale s’ajoutant à l’autorisation maritale pour la femme mineure mariée commerçante (v. R. 26.2.137, R. 59.1.419 et R. 61.5.83).

61 Sur l’article 215 du Code civil, v. N. Maillard « La femme, le mari et le juge : étude sur la procédure à fin d’autorisation d’ester en justice », Revue historique de droit français et étranger, 87, 2009 p. 599-613.

62 Voir le compte-rendu d’audience et l’arrêt du 21 Germinal an XII (R. 1803, p. 343).

63 Voir l’arrêt accompagné du compte-rendu d’audience (R. 1813 p. 485). Dans le compte-rendu d’audience, on constate que l’argument contentieux de l’incapacité à ester en jugement en défense est utilisé dès l’audience de première instance par une commerçante. De plus, sans bien distinguer ce qui relève du moyen du défendeur des observations personnelles du commentateur du recueil, il est néanmoins intéressant de relever les arguments soulevés au profit du demandeur ayant assigné, comme dans l’affaire Dame Cézan, une femme en paiement : « mais lorsque c’est la femme qui est assignée, il devient indispensable qu’elle soit autorisée ; et si le mari ne comparait pas pour accorder son autorisation, on ne peut raisonnablement obliger le demandeur à former une action contre lui, devant le tribunal de son domicile, pour obtenir une autorisation qui ne peut pas être refusée. Il faut donc que le juge saisi de la contestation puisse accorder lui-même à la femme l’autorisation qui lui est nécessaire ».

64 F.-A. Vazeille, Traité du mariage, t. 2, Paris, Bavoux, 1825, p. 84.

65 Locré dans son Esprit du Code de commerce explique en effet que le consentement du mari était rendu nécessaire « par le Code civil, comme conséquence de la puissance maritale » (t. 1, 2e éd., Paris, J.-B. Garnery, 1829, p. 17).

66 Pour Jean-Pierre Nandrin, cette exigence d’autorisation maritale pour exercer le commerce est une « véritable régression » par rapport à l’Ancien droit dans lequel « l’autorisation du mari n’était pas nécessaire pour « faire commerce », nonobstant le fait qu’il ne pouvait y avoir d’opposition de sa part » (« L’évolution du statut juridique de la femme indépendante », op. cit.). Lors des débats relatifs à la rédaction du Code de commerce, Bigot de Préameneu a lui-même insisté sur le caractère nouveau de l’article 4 par rapport à l’Ancien droit dans lequel il suffisait que la femme exerce son activité de manière notoire pour être réputée marchande publique. Il semble d’ailleurs relativement sceptique par rapport à l’exigence d’une autorisation maritale formelle (V. PV du Conseil d’État de la séance du 25 novembre 1806, Locré, Législation civile, commerciale et criminelle de la France, t. 17, Paris, Treuttel et Wurtz, p. 131).

67 Comme rapporté par Locré, au moment des débats relatifs à la rédaction du Code de commerce, la Section de l’intérieur avait proposé d’écarter l’exigence d’autorisation maritale pour les femmes mariées non communes en biens. Mais cette subtilité ne fut pas entérinée dans la rédaction finale du Code, toutes les femmes mariées, peu importe leur régime matrimonial, furent donc soumises à l’exigence d’autorisation maritale pour faire le commerce (Esprit du Code de commerce, op. cit., p. 18-19). Locré, semblant pencher pour un certain conservatisme retranché derrière une référence à la rigueur civiliste, confirme le bien-fondé de cette absence de distinction notamment en raison du fait que « quelles que soient les conventions matrimoniales relatives aux biens, [la femme] demeure soumise envers son mari au devoir d’obéissance, qui est une des causes de la nécessité de l’autorisation ».

68 Cette jurisprudence reprend la philosophie de la solution qui était consacrée par l’Ancien droit ; v. Vazeille, op. cit., p 70.

69 V. Cass. civ., 14 novembre 1820 (R. 21.1.280) ; Cass. req., 1er mars 1826 (R. 26.1.171) ; Cass. req., 27 mars 1832 (R. 32.1.168) ; CA Paris, 5 mars 1835 (R. 35.2.68) ; Cass. req., 27 avril 1841 (R. 41.1.219) ; CA Paris 23 août 1851 (R. 52.2.10). Les arrêts considérés comme faisant office de référence jurisprudentielle par le commentateur de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 23 août 1851 sont ici mis en évidence. V. également CA Agen, 9 janvier 1856 (R. 56.5.73) ou encore CA Paris, 6 juin 1896 (R. 96.2.471).

70 Locré, Esprit du Code de commerce, op. cit., p. 25.

71 En l’espèce, il s’agissait d’un engagement théâtral étant précisé que, comme expliqué dans la note d’arrêt, « la vie indépendante des femmes de théâtre les a fait ranger dans la classe des marchandes publiques » par la jurisprudence.

72 V. la note accompagnant l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 novembre 1866 (R. 66.2.245).

73 Le Code civil de 1804 prévoit la nomination d’un conseil judiciaire pour assister les personnes considérées comme « prodigues », c’est-à-dire atteintes d’une forme de faiblesse d’esprit pouvant mettre en danger le patrimoine (art. 513).

74 Voir la note sous l’arrêt de 1859 (R. 601.87). Malepeyre et Jourdain considèrent par exemple que cette nécessité d’une autorisation spéciale se justifie par « le scandale qui pourrait résulter de l’association de deux personnes d’un sexe différent, sans le consentement des personnes chargées de surveiller leur conduite » (Traité des sociétés commerciales, Paris, Mansut Fils, 1833, p. 13).

75 La solution jurisprudentielle vaut à tout le moins pour les sociétés de personnes. Pour les sociétés de capitaux, certains auteurs semblent plus nuancés. Pour Malepeyre et Jourdain notamment, la femme mariée incapable semble pouvoir faire partie d’une société anonyme sans autorisation maritale alors que dans ce type de société « la considération de la personne n’entre pour rien » (op. cit., p. 15). D’ailleurs, dans un arrêt du 11 mars 1851, la cour d’appel de Grenoble a considéré que l’épouse autorisée à faire le commerce n’avait pas besoin de l’autorisation de son mari pour souscrire un contrat de prise d’actions dans une société de capitaux (R. 53.2.62). En l’espèce, Dame Eymard demandait la nullité d’une convention passée avec son époux selon laquelle elle s’engageait « à prendre pour son compte les actions de celui-ci et à en acquitter le prix ». Les actions concernaient une société d’exploitation de forêts situées en Espagne et perdirent de leur valeur suite à des difficultés survenues avec le gouvernement espagnol. Pour demander la nullité de la convention passée avec son époux dont elle était séparée de fait et de biens, Dame Eymard invoquait qu’« elle y avait stipulé sans l’autorisation de justice, autorisation qui suivant elle était nécessaire, le concours du mari ne pouvant valoir comme autorisation dans un contrat où sa femme s’obligeait envers lui ». Son argumentation est cependant rejetée car la cour considère qu’« ayant été commerçante, et le traité du 16 février 1828 se rattachant à une opération commerciale, elle n’avait pas même besoin, aux termes des articles 4 et 5 du c. com., de l’autorisation de son mari pour le souscrire ».

76 V. les moyens soulevés dans l’arrêt de la chambre des requêtes du 27 avril 1841 accompagné d’une note explicative (R. 41.1.219). Il s’agit en l’espèce d’une société pour l’exploitation d’une forge à la catalane avec un apport social de 50 000 frs. La société, impliquant seulement Dame Caron et un associé, est d’une taille relativement importante, ce qui vient conforter la description réalisée dans le recueil d’une femme habituée au monde des affaires.

77 Le commentaire de l’arrêt mentionne d’ailleurs une contrariété de la solution de la cour à la doctrine de Vazeille (v. son Traité sur le mariage, t. 2, opcit., p. 72) .

78 V. l’arrêt Civ. req., 9 novembre 1859 accompagné de sa note explicative (R. 60.1.87).

79 Tel qu’expliquée dans la note d’arrêt, cette solution serait conforme aux avis de Pardessus, Malepeyre et Jourdain, Molinier, Delangle et Demolombe. Au contraire, elle serait en désaccord avec les avis de Massé et Vergé.

80 Voir les moyens à l’appui de l’action de Dame Decaux dans l’arrêt rendu le 9 novembre 1859 par la chambre des requêtes de la Cour de cassation, accompagné d’une note explicative (R. 60.1.87).

81 Le Recueil Dalloz ne détaille pas les moyens pour cet arrêt (R. 66.2.224), certainement car la solution est alors devenue évidente.

82 Pour une analyse plus poussée du régime dotal et de ses implications, v. J.-P. Agresti, Les régimes matrimoniaux en Provence à la fin de l’Ancien régime (Aix-en-Provence, P.U.A.M., 2009). Une partie de l’analyse relative au xviiie siècle permet d’éclairer celle portant sur le xixe siècle. Pour une analyse du xixsiècle plus spécifiquement, v. H. Pascaud, Le régime dotal, ses avantages, ses inconvénients et les modifications qu’il pourrait comporter, Paris, Albert Fontemoing, 1899.

83 Nicole Arnaud-Duc dans Droit, mentalités et changement social en Provence occidentale : une étude sur les stratégies et la pratique notariale en matière de régime matrimonial de 1785 à 1855, met en lumière le caractère patriarcal de la tradition romaine faisant particulièrement écho en matière de régimes matrimoniaux au xixe siècle (Aix-en-Provence, Édisud, 1985, p. 7). Elle souligne cependant la difficulté à distinguer dans ces régimes ce qui relève réellement du droit romain de ce qui relève de son interprétation et de ses résonances ultérieures (p. 15).

84 Ibid., p. 16.

85 R. 1819, p. 129.

86 Nicole Arnaud-Duc explique que le système juridique relatif au régime dotal induit une dérogation tant au droit commun des régimes matrimoniaux qu’au droit commun de la propriété et à la libre disposition par la femme de ses biens (Droit, mentalités et changement social en Provence occidentale : une étude sur les stratégies et la pratique notariale en matière de régime matrimonial de 1785 à 1855, op. cit., p. 15).

87 Pour des femmes en affaires invoquant l’inaliénabilité de leur dot pour échapper aux poursuites de leurs créanciers v. Cass. civ., 19 décembre 1810 (R. 1811, p. 43) ; Cass. civ., 9 avril 1823 (R. 1823, p. 173) ; trois arrêts CA Rennes, 4 mars 1880 (R. 81.2.210) ; CA Montpellier, 17 janvier 1890 (R. 92.2.123).

88 J. Bédarride, Études de législation, Paris, A. Maresq, 1868, p. 173. Bédarride souligne plus précisément le paradoxe législatif qui existe entre la reconnaissance d’une part, de la capacité à agir des femmes en général (puisque le Code civil n’interdit pas aux femmes majeures célibataires de contracter), et la consécration d’autre part, de l’autorisation maritale et du régime dotal qui permettent à la femme mariée de « se retrancher » activement derrière l’aspect protecteur de la législation pour éviter l’engagement de sa responsabilité.

89 V. l’un des trois arrêts du 27 février 1883, Russeil c. Dame Guitton (R. 84.1.29) : « Qu’en négligeant d’accomplir cette formalité [la publication du contrat de mariage selon les formes prescrites à l’article 69 du Code de commerce de 1807], même en l’absence de toute intention de nuire, la dame Guitton commettait un quasi-délit ; que l’inaliénabilité de sa dot mobilière ne faisait pas obstacle à ce que la réparation en fut poursuivie sur le prix des navires Cruzeiro et Maranhao ». En effet, l’article 69 du Code de commerce de 1807 dispose que tout époux séparé de biens, ou marié sous le régime dotal, qui embrasserait la profession de commerçant postérieurement à son mariage sera tenu de faire pareille remise dans le mois du jour où il aura ouvert son commerce […] ». La non-publication de son contrat de mariage par une femme mariée exerçant le commerce constitue un quasi-délit dont elle est responsable même sur ses biens dotaux. Sur cette stratégie des créanciers d’invoquer un défaut de publication du contrat de mariage de la femme en affaires, v. également : Cass. req., 24 décembre 1860 (R. 61.1.373) ; Cass. req., 29 juillet 1869 (R. 71.1.237) ; CA Grenoble, 30 janvier 1885 (R. 86.2.263) ; CA Rouen, 21 avril 1890 (R. 92.2.504) ; Cass. req., 5 février 1894 (R. 94.1.416).

90 É. Acollas, Le mariage : son présent, son passé, son avenir, Paris, A. Marescq, 1880, p. 34. Le juriste vise ici expressément l’incapacité civile de la femme mariée. Bien sûr on pourra tempérer ces propos qui sont néanmoins révélateurs d’une forme de traditionalisme des rédacteurs du Code civil.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Sonia Baijot, « Stratégies contentieuses et femmes en affaires au xixe siècle »Clio@Themis [En ligne], 25 | 2023, mis en ligne le 01 décembre 2023, consulté le 14 avril 2024. URL : http://journals.openedition.org/cliothemis/4154 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cliothemis.4154

Haut de page

Auteur

Sonia Baijot

Doctorante à l’Université Jean Moulin Lyon III
Avec le soutien de la Fondation de Wendel

Haut de page

Droits d’auteur

CC-BY-NC-SA-4.0

Le texte seul est utilisable sous licence CC BY-NC-SA 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

Haut de page
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search