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Dossier : Genre, histoire et droit
I. Les assignations de genre dans le droit

La dogmatique du genre dans la matrice doctrinale du « droit français » (second xvie siècle)

Arnaud Le Gonidec

Résumés

Les premiers artisans du droit français ne pouvaient utiliser la notion de genre que dans son acception logique originelle. Cependant, dans la mesure où ils envisageaient le genre humain comme l’universalité des individus des sexes féminins et masculins, leurs récits sont aussi pétris de représentations genrées. Aux confins de l’aristotélisme et des imaginaires sociaux, cette analyse démontre l’intelligence sociologique de cette génération de juristes qui, en proie à la déliquescence du corps politique dans le dernier tiers du xvie siècle, ont posé les premiers jalons du droit national.

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Texte intégral

1Dans la tradition aristotélicienne, le genre (genus) maintient une identité nominale, c’est-à-dire une certaine continuité, entre des individus par-delà l’espace et le temps. Si la catégorie logique du genre est de toute évidence bien éloignée de son acception contemporaine, les deux registres philosophique et sociologique communient néanmoins dans l’imaginaire dogmatique des juristes du second xvie siècle en proie à la déliquescence du corps social.

  • 1 G. Cazals, « Une renaissance. Doctrines, littérature et pensée juridique du xvie siècle en France » (...)
  • 2 Concept analytique transposé au registre des institutions juridiques par P. Legendre, Jouir du pouv (...)
  • 3 Ch. Jamin et Ph. Jestaz, La doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004, p. 6-9.
  • 4 Ces « signifiants-clé » sont une maxime de droit fiscal (« le fort portant le faible »), un mot d’e (...)
  • 5 J. Broch, L’École des "Politiques" (1559-1598). La contribution des juristes et publicistes françai (...)
  • 6 Secrets du troisième et dernier notaire, seconde édition, revue & augmenté par l’auteur, Lyon, Par (...)
  • 7 Les opsucules politiques de Françoys Grimaudet Advocat du Roy & de Monsieur Duc d’Anjou fils & frèr (...)
  • 8 J. Beaume, « Deux juristes dans le tumulte des guerres de religion : Jean Papon, Forézien et Guy Co (...)
  • 9 Recueil de tout ce qui s’est négocié en la compagnie du Tiers Estats de France en l’assemblée génér (...)
  • 10 Pasquier perd un de ses fils tué par la Ligue en mai 1590, de même que son épouse qui tombe malade (...)
  • 11 « Response politique », dans Responses ou decisions du droict françois : confirmees par arrests des (...)
  • 12 Vie de Pierre Pithou ; avec quelques mémoires sur son père, et ses frères, Paris, Chez Guillaume Ca (...)
  • 13 La « monstruosité » prend statut de symptôme en ce qu’elle enseigne ; du latin monstro, « montrer (...)
  • 14 Juristes et poètes ont toujours été sensibles au montage « psychosomatique » de la réalité. Pour Ho (...)
  • 15 Pour emprunter le titre du chapitre introductif de l’Encyclopédie critique du genre, dir. J. Rennes (...)

2La doctrine du second xvie siècle, dans son ensemble, ne se présente pas comme un bloc monolithique1. Cependant, la récurrence de quatre « signifiants-clé »2 au sein de certains traités juridiques décèle, de manière empirique, l’existence d’une « collectivité d’auteurs »3 idéologiquement structurée4. Sensibles à la mise corporelle des représentations sociales, nombre de ces juristes proches de « l’école des Politiques »5 ont eu l’expérience personnelle des guerres civiles, à l’exemple de Jean Papon (1507-1590)6, de François Grimaudet (1520-1580)7, de Guy Coquille (1523-1603)8, de Jean Bodin (1529-1596)9, d’Étienne Pasquier (1529-1615)10, de Louis Le Caron (1534-1613)11 et de Pierre Pithou (1538-1596)12. Les violences du temps, les meurtres et les massacres, ont exercé une puissance épiphanique13 en révélant le continuum « psychosomatique » de la réalité sociale au double versant du corporel et de l’idéal14. Aussi, nonobstant l’anachronisme des concepts, l’épistémologie juridique du second xvie siècle partage-t-elle avec les études de genre une attention toute particulière à « la chair des rapports sociaux »15.

  • 16 Au-delà des droits savants, la distinction entre les droits public et privé n’apparaît dans la cult (...)
  • 17 P. Michaud-Quantin, Universitas. Expressions du mouvement communautaire dans le Moyen Âge latin, Pa (...)
  • 18 J. Bodin, Universæ naturæ theatrum, In quo rerum omnium effectrices causæ, & fines contemplantur, (...)
  • 19 Un docteur en théologie de l’université de Paris, dénommé Jean Michel, a publié un traité dont le t (...)
  • 20 Remontrance faicte en la grand’chambre à la publication des Edict & déclaration du Roy sur la réduc (...)
  • 21 Ibidem, p. 6. Ce témoignage n’est pas isolé, par exemple P. Ayrault (1536-1601), L’ordre, formalité (...)

3En amont de la summa divisio16, les juristes considérés envisageaient les solidarités en termes de « corps »17 dont la métaphore souligne la continuité structurelle depuis l’infiniment petit (homo mundi epitome) jusqu’à l’infiniment grand (mundus vero μεγανθρωπος)18. Si la croyance en un ordre universel est ancestrale, la représentation du « corps politique », à partir des années 1560, évoque un organisme en putréfaction19. Par exemple, Antoine Loisel (1536-1617) témoigne avoir vu « un homme couché par terre, froissé, meurtry, & moulu en toutes les parties de son corps, ressemblant proprement à ceux qui avoyent esté batus & fustigez nuds de verges ou escourgées depuis la teste iusques aux pieds »20. Ce corps, nous apprend Loisel, est celui de l’État qui lui est apparu « non par vision ou fantosme, ains en vérité & par effect & senty »21.

  • 22 Cette généalogie est rappelée par A. Alciat, Prætermissorum, dans Operum Tomus IV. Quo Tractatus & (...)
  • 23 Par exemple F. Connan, Commentariorum Iuris Civilis libri X. argumentis cum ante singulorum libroru (...)
  • 24 D. 41, 3, 30. Sur l’influence du stoïcisme sur le juridisme romain, voir D. Mantovani, Les juristes (...)
  • 25 Par exemple J. Bodin, Les six livres de la République de I. Bodin. Angevin. Ensemble une Apologie d (...)
  • 26 Ibid., p. 474.
  • 27 Cicéron, De officiis, I, 17 ; cité par B. de Chasseneuz, Consuetudines ducatus Burgundiæ, fereque t (...)

4La continuité entre microcosme et macrocosme, depuis l’individu jusqu’au corps politique, est étayée par la tripartition stoïcienne des corps qui est inspirée par le traité de Plutarque sur les « préceptes conjugaux » (de praeceptis coniugalibus22). Largement commentée par les juristes français23, cette tripartition est présentée par Pomponius dans un fragment rapporté au Digeste24. D’abord les unités « congénitales », simples et indivisibles, façonnées d’une seule pièce. Ensuite les corps « conjoints » ou « cohérents » composés de différentes parties liées entre elles (connexum legatur) comme les maisons. Enfin les entités multiples dont le lien n’est plus physique (corpora plura non soluta) mais nominal (uni nomini subiecta) à l’exemple des peuples, des légions ou des troupeaux. Cette tripartition apporte une grille d’analyse à l’étude des solidarités sociales et plus largement à celle du droit public. Si la troisième catégorie confère avec les « corps en nom collectif » que sont les États25, la seconde concorde avec les communautés coutumières « à pain et à pot » alors que la première, qui donne à voir la forme élémentaire des corps sociaux, renvoie à l’union charnelle des époux26. Les juristes considéraient en effet, à la suite de Cicéron, que la famille était « séminale de la république »27.

  • 28 L’âge baroque s’ouvre avec les années 1550. Voir A.-L. Angoulvent, Hobbes ou la crise de l’État bar (...)

5Bien que l’appréhension aristotélicienne du genre (genus) n’a que peu à voir avec les représentations sociales des corps sexués, ces deux registres communiquent cependant dans l’imaginaire nuptial d’où procèdent les représentations organicistes des solidarités sociales. La doctrine de la communauté conjugale préfigure celle des corps politiques, depuis les paroisses jusqu’à l’État. Équilibrant l’aporie du « corps universel » (I), l’union matrimoniale du « sexe fort » et du « sexe faible » est animée par la dialectique des contraires qui, pour les dogmaticiens du premier âge baroque28, participe plus largement à l’institution symbolique du droit (II).

I. Le genre universel, de la théorie maritale à la réalité fraternelle

  • 29 Suivant Aristote : « Genre s’emploie d’abord pour exprimer la génération continue des êtres qui ont (...)
  • 30 D. 45, 1, 83, 5.
  • 31 G. Coquille, Œuvres, Bordeaux, Chez Claude Labottière, 1703, t. 2, Questions & Réponses sur les art (...)
  • 32 Sur cette théorie voir A. Jouanna, Ordre social. Mythes et hiérarchies dans la France du xvie siècl (...)
  • 33 Troisième et dernier notaire, op. cit., p. 480 : « Una generis eadémque origo nobiles ac ignobiles (...)
  • 34 R. Estienne, Dictionarium Latinogallicum, op. cit., p. 310, v« genus ». De même dans un discours (...)

6Pour les juristes du second xvie siècle, le genre s’inscrit dans la dialectique du multiple dans l’un qui, exprimant une continuité temporelle, opère par génération puis régénération des espèces29. Ces juristes ne pouvaient être que familiarisés avec cette notion dont les jurisconsultes romains faisaient déjà grand cas. Par exemple, si le promettant ne peut stipuler que des choses certaines qui sont réellement dans sa possession, le jurisconsulte romain Paul prend le contre-exemple du « vin » qui peut faire l’objet d’une stipulation alors que le raisin est encore sur pieds. Dans ce cas, le vin n’est pas compris comme une espèce mais comme un genre qui contient en lui les trois temps du passé, du présent et du futur30. La notion de genre rejoint ainsi l’idée de transcendance qui est la marque principale du « corps politique qui par subrogation doit durer toujours »31. Guy Coquille fait ici référence aux communautés coutumières dont l’universalité se manifeste par la cohabitation des trois générations : « En ces Communautez ont fait compte des enfans qui ne sçavent encore rien faire, pour espérance qu’on a qu’à l’avenir ils feront ; on fait compte de ceux qui sont en vigueur d’âge, pour ce qu’ils font ; on fait compte des vieux, & pour le conseil & pour la souvenance qu’on a qu’ils ont bien fait ». Synonyme de parenté, le genre est encore l’argument avec lequel Jean Papon récuse la théorie nobiliaire des races32 : puisque nobles et roturiers ont une même origine, c’est-à-dire un même « genre », c’est donc que la noblesse est un statut social qui ne relève aucunement de l’inné33. Le genus ouvre ainsi une perspective généalogique qui, tissant les liens à travers le temps, recherche « l’estoc & la source d’une lignée, ou toute la lignée rapporte son commencement »34.

  • 35 Si le régime de la communauté universelle est parfois admis entre époux, il revêt alors les traits (...)

7La qualité universaliste du genre s’illustre dans l’imaginaire organique de l’union charnelle des époux (A). Cette universalité n’est cependant que théorique puisque, au versant réaliste du droit des biens, le régime de la communauté universelle n’apparaît qu’avec la communauté continuée par les enfants35 (B).

A. Androgyne, représentation organique des liens de solidarité

  • 36 Par exemple P. Rat, In patrias Pictonum leges, quas vulgus consuetidines dicit, glossemata, Poitier (...)
  • 37 J.-M. Counet, « Interférences entre le Timée de Platon et le récit biblique de la Création dans les (...)

8Qualifié de « naturel », le premier des liens sociaux est l’union charnelle des époux que la doctrine rapporte de manière unanime à l’imaginaire organique de la Genèse : « Ils seront deux en une seule chair »36 (Gn 2,24). La conjonction de deux personnes en un seul corps donne à voir l’unité multiple élémentaire. Cette représentation n’est pas propre à l’univers biblique. Très certainement inspiré par la mystique juive37, Jean Papon attirait l’attention sur les similitudes entre cette métaphore et la mythologie érotique présentée par Platon dans le dialogue du Banquet. La mise en regard des traditions sacrée et païenne invitait les juristes à considérer le genre androgyne comme une image de la divinité, c’est-à-dire comme une incarnation de l’universel.

  • 38 Le Banquet, 192e. Un fragment d’Aristophane rapporté par Aristote est similaire : « Les amants, du (...)
  • 39 Instrument du premier notaire, op. cit., p. 251.
  • 40 Gn 1,27, trad. J. Papon.
  • 41 Voir respectivement, Universæ naturæ theatrum, op. cit., p. 35, 62 ; Le paradoxe de Jean Bodin Ange (...)
  • 42 « Il n’y a rien de contraire à Dieu », Paradoxe de Jean Bodin, op. cit., p. 10.
  • 43 Universæ naturæ theatrum, op. cit., p. 16.

9L’humanité primitive fut, selon Platon, d’un unique genre androgyne. Masculin et féminin ne formaient qu’un seul être et « nous étions une seule pièce »38. Papon synthétise ainsi Le Banquet (192e) : « Au commencement de la création du monde, l’homme fut composé de deux corps ensemble ioints, l’un viril & l’autre féminin, qui fut Androgin, c’est-à-dire masle & femelle. » Le juriste retrouve cette idée au second chapitre de la Genèse, verset 23, dont il propose cette traduction : « Je congnois maintenant, que cest os est de mes os, & sens que ceste chair est de ma chair. »39 Le genre androgyne, par l’union du masculin et féminin, est ainsi à l’image de la divinité : « Dieu le Créateur fit l’homme à sa semblance, & le créa masle & femelle »40. L’être androgyne est sans commune mesure, insulaire et « autarcique ». Suivant Bodin, ce dernier terme est une qualité qui, exprimant l’idée d’autosuffisance, ne peut être « attribuée sinon qu’à Dieu seul »41. L’être autarcique incarne le principe de raison (prima causa), celui de la non-contradiction, qui ne connaît aucune altérité42. Incommensurable, il est sans contraire et sans égal (nihil contrarium, nihil æquale43).

  • 44 Instrument du premier notaire, op. cit., p. 252. De même chez C. Le Bret, Les œuvres de Messire C. (...)
  • 45 Suivant Papon, la différenciation des sexes « laissa un regret & desplaisir d’estre ainsi seuls div (...)

10Éveillant l’humanité à la contradiction, la division sexuée mit un terme à l’autarcie des origines44. La différenciation des sexes fit ainsi naître chez chacun et chacune une négativité, ou plutôt une absence, qui, source de désir, présiderait à toute sociabilité45.

  • 46 L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 185.
  • 47 Timée, 191d. Les juristes sont initiés à cette littérature dès leur jeunesse, par exemple L. Le Car (...)
  • 48 Questions & Réponses sur les articles des Coûtumes, op. cit., no 315 p. 336.
  • 49 Ulpien D. 35, 1, 15 ; D. 50, 17, 30.
  • 50 C. 5, 17, 11.
  • 51 L. Le Caron, Coustume de la ville, prévosté et vicomté de Paris : ou Droict civil Parisien. Reveus, (...)
  • 52 Notamment C. 5, 3, 16. L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict françois op. cit., p. 179. Le t (...)
  • 53 G. Cazals, « Mens emblematicamens juridicamens anthropologica. Réflexions autour de la contribu (...)

11« La conjonction conjugale »46 , donnant à voir la texture organique de la solidarité, est symbolique au sens littéral. En effet, après avoir présenté la division sexuée du genre humain, Platon assure que chaque individu n’est alors plus qu’un « symbole d’homme » (anthropou symbolon47). Le terme de symbole rejoint celui d’affection que les juristes percevaient comme la marque privilégiée du consentement. Pour Guy Coquille par exemple, « quand l’amitié entre les deux mariez n’est pas excellente, la lignée en vaut moins parce qu’ils ne se mêlent pas de toutes leurs affections »48. La confusion entre affection et consentement est l’œuvre d’une lecture croisée du Digeste49 et du Code50 d’après lesquels, suivant les interprètes, « le consentement du mariage se démonstre par amitié »51. Cette démonstration est également symbolique dans la mesure où le terme de « symbole » est utilisé par Louis Le Caron pour désigner le baiser qui formalisait en droit romain la promesse des fiançailles52. Claude Mignault (1536-1606) s’accorde avec cette interprétation dans un traité sur la notion de « symbole » proposé en guise de préambule des rééditions des Emblèmes d’André Alciat53.

  • 54 L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 371.
  • 55 Modestin D. 38, 10, 4, 3. L. Le Caron renvoie vers Ovide qui illustre, au versant poétique, l’entre (...)
  • 56 Ibid. Le Caron renvoie également vers Aristote qui distinguait les degrés de parenté selon une comm (...)
  • 57 G. Budé, Commentarii linguæ Græcæ, Paris, Ex officina Roberti Stephani typographi Regii, 1548, p. 6 (...)
  • 58 Universæ naturæ theatrum, op. cit., p. 496.
  • 59 D. 41, 3, 30.
  • 60 Par exemple l’article 559 des coutumes de Bretagne et le commentaire de B. d’Argentré, Commentarii (...)

12Si les notions de symbole, de confusion charnelle, d’affection, de consentement, de baiser, d’amour et d’amitié concourent à la richesse sémantique de l’imaginaire conjugal, le lien « symbolique » se communique plus largement aux « affinités par alliance »54. Davantage que l’union entre deux individus, le mariage scelle la rencontre entre deux lignées : « l’une passe dans l’autre » dit Modestin55 que reformule Le Caron : « L’homme & la femme conjoincts ensemble par mariage de deux sont faicts un, & partant leurs consanguins & cousins par tel lien sont conjoincts avec eux »56. Le terme de symbole est en effet synonyme de commissure57 au sens organique où l’entendait Bodin évoquant « une jointure entre deux pièces de bois » (per commissuram, ut inter se ligna58). La pièce de bois (lignum) et le corps humain sont des illustrations des corps simples proposées par Pomponius dans la tripartition stoïcienne des corps59. L’union matrimoniale prolonge une « lignée » (de lignum) que le vocabulaire coutumier parentélaire traduit par « lignage, ramage & branchage »60. Le mariage assure ainsi la « commissure » entre les générations successives d’un même organisme mystique aux allures d’arbre de consanguinité.

  • 61 L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 672.

13Actualisation charnelle du genre androgyne, la communauté conjugale précise la dimension organique du lien social. La traduction juridique de cette union est que les époux ne forment alors plus qu’une « même cause » sur laquelle repose le régime de la communauté des biens61.

B. Le régime de la communauté universelle

  • 62 L. Le Caron, Mémorables observations du droit françois, rapporté au civil et canonic. Illustrées de (...)
  • 63 Le grand canoniste Jean André écrivait au xive siècle « esse de consuetudine Gallicana quia uxor su (...)
  • 64 J. Bodin, Iuris universi distributio, op. cit., p. 23.

14Incarné par Androgyne, le principe du « deux dans un » trouve une traduction en termes de patrimoine : les époux « seront un & communs en biens »62. Le régime de la communauté, dont les commentateurs médiévaux signalaient déjà l’originalité française63, signifie que les époux vivent « mutuellement conjoints »64. L’envers dogmatique de ces deux termes envisage le régime de la communauté en son versant « réaliste ».

  • 65 P. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurispruden (...)
  • 66 Cette étymologie de Paul D. 12, 1, 2, 2 est empruntée aux Institutes de Gaius ; voir L. Le Caron, P (...)
  • 67 Ces paroles introduisent le commentaire de Le Caron sur les coutumes de Paris au titre « de la comm (...)
  • 68 La doctrine se réfère au jurisconsulte Paul qui évoque deux maîtres forgerons dont les deux masses (...)

15En effet, l’idée de mutualité renvoie à un transport de propriété « du mien au tien ». Ce principe est énoncé dans le plus ancien contrat réel du droit romain : le mutuum65. Le prêt mutuel gît dans le transfert de la propriété d’un objet depuis les mains du créancier jusqu’aux mains du débiteur en sorte « que le mien est fait tien » (ex meo tuum fiat66). Cette étymologie douteuse, mais heureuse, trouve un écho dans les paroles solennelles échangées par les nouveaux époux : « Mon corps est à toy »67. L’image de confusion charnelle des époux trouve ainsi son pendant réaliste dans une « masse », au sens littéral, dont la représentation étaye le régime de l’indivision68.

  • 69 R. Estienne, Dictionarium Latinogallicum, op. cit., vis « coniunx, coniugis », p. 153 et « iugum, i (...)
  • 70 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 442.
  • 71 C. 6, 51, 1, 11.
  • 72 C. 6, 51, 1, 10.

16Si l’idée de corps confère avec celle de masse, la notion de « conjugalité » précise la facture solidaire du lien conjugal. Le coniux traduit littéralement le « conjoint ». Époux et épouse sont appelés à supporter les mêmes charges dans la mesure où le iugum désigne le « joug » de labour69. Cette idée se précise au détour du droit successoral. Le Caron remarquait que le droit romain différenciait les legs disiunctos des legs coniuctos70. Les premiers sont personnels et les colégataires ne sont pas tenus les uns des autres71. À l’inverse, les seconds stipulent l’obligation solidaire des colégataires de supporter les charges pesant sur le legs : pour Justinien, ces héritiers sont alors considérés comme une seule et même personne (quasi in unum corpus redacti sunt72).

  • 73 Dans l’introduction au titre « des droits des gens mariés » des coutumes de Bourgogne, B. de Chasse (...)
  • 74 J. Papon, Recueil d’arrests notables des Cours souveraines de France. Ordonnez par tiltres en vingt (...)
  • 75 D. Dupont, Consuetudines blesenses commentariorum, Paris, Apud Io. Guignard, Fr. Clousier, Pet. Aub (...)
  • 76 Notamment Ulpien D. 17, 2, 7 et Paul D. 17, 2, 8, D. 17, 2, 71, 1. A. Le Ferron, Consuetudines Burd (...)

17L’union conjugale est une communauté de labeur dans laquelle les époux sont envisagés comme des « collaborateurs »73. Le régime de la communauté comprend les « acquêts » et « conquêts » qui désignent les immeubles acquis conjointement par le mari et la femme du temps de la communauté. Mari et femme sont considérés comme des « parsonniers » et le mariage comme relevant d’un droit de société dont le principe structurant est l’égalité entre associés74. L’union matrimoniale est évoquée en termes de « société conjugale » (coniugalis societas75) et les biens communs explicités au regard du titre pro socio du Digeste76.

  • 77 E. Meynial, « Remarques sur le rôle joué par la doctrine et la jurisprudence dans l’œuvre d’unifica (...)
  • 78 Le juriste coutumier J. Masuer percevait, au xve siècle, les principes juridiques et moraux de cett (...)
  • 79 « Par le moyen du mariage erat os ex ossibus mariti, caro ex carne : que si pendant que le mary avo (...)
  • 80 Voir les fragments de Gaius D. 50, 16, 24 ; Pomponius D. 50, 16, 119 ; Ulpien D. 50, 16, 178, 1 ; A (...)
  • 81 Troisième et dernier notaire, op. cit., p. 311.
  • 82 Florentinus D. 46, 1, 22.
  • 83 L. Le Caron, Mémorables observations du droit françois, op. cit., p. 522. Pour le dire avec J. Bodi (...)

18Cependant, les juristes refusent que la communauté entre époux puisse être universelle. En effet, si le mythe d’Androgyne figure l’idée de transcendance, ce n’est ici que la vocation du mariage et non pas une réalité actuelle. À défaut de descendance, les propres familiaux obéissent au principe coutumier paterna paternis, materna maternis77 en sorte que l’époux survivant est étranger à la succession du défunt78. L’antagonisme entre ménage et lignage, c’est-à-dire entre l’idée de société et celle de filiation, est affaire de casuistique. Un contentieux présenté au parlement de Paris en septembre 1594, entre la survivante et les héritiers collatéraux, porte sur un retrait féodal effectué par le de cuius du temps de la communauté. La veuve, ou du moins l’arrêtiste Georges Louet qui rapporte le cas, fonde son droit à succéder sur le verset de la Genèse du « deux dans un »79. Les héritiers lui opposent que ce retrait ne répond pas au droit de société mais au droit du sang (non iure societatis sed iure quodam speciali sanguinis) : pour eux, cet héritage n’est pas en nom commun (non nomine communi) mais en nom « propre », c’est-à-dire « celuy de l’estoc duquel est la parenté ». Si le défunt avait eu des héritiers directs, les droits de société et de succession se seraient confondus dans l’hérédité que le droit romain considérait comme une universitas80. Suivant Papon, l’hérédité est « un corps imaginaire tenant de l’université »81 qui possède une personnalité juridique semblable aux corps des villes et aux sociétés (quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium, et decuria, et societas82). En effet, l’universalité des biens n’est préservée qu’en cas de succession en ligne directe suivant laquelle « les deux souches des biens paternels & maternels […] ont esté confus en l’enfant »83. La communauté continuée entre le parent survivant et les enfants est ainsi la première forme « réelle » de communité universelle.

  • 84 Ph. De Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, Paris, Alphonse Picard et fils, 1899, t. 1, § 628, p. 31 (...)
  • 85 J. Krynen, « "Le mort saisit le vif". Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession (...)
  • 86 Les commentaires aux titres des successions des différentes coutumes se réfèrent systématiquement à (...)
  • 87 Bald. C. 1, 2, 19 c.13.
  • 88 G. Coquille, Œuvres, Bordeaux, Chez Claude Labottière, 1703, t. 2, Les coustumes du pays et comté d (...)
  • 89 Les Douze Tables nomment « héritiers siens » tous les descendants sous la puissance du défunt au mo (...)
  • 90 Paul D. 28, 2, 11. Ce fragment est essentiel à la doctrine de l’instantanéité successorale et à la (...)
  • 91 La Practique de Masuer, op. cit., p. 473. Le Caron confère cette idée avec le rescrit C. 6, 26, 11 (...)
  • 92 Commentaires ou advertissemens sur l’Edict d’Henry Roy de France et Pologne, faisant droict aux Rem (...)

19Dérogatoire au droit romain, l’existence de la communauté continuée est constatée dès le xiiie siècle84. Un des principaux piliers du régime de la communauté universelle est un adage de droit coutumier suivant lequel « le mort saisit le vif »85. La doctrine de cette maxime, dont l’effet est d’ouvrir droit aux interdits possessoires, trouve ses racines dans le creuset médiéval des droits savants86. L’instantanéité de la succession est un principe contraire au droit romain qui suppose toujours une appréhension de fait. Les commentateurs distinguaient quant à eux les possessions « naturelle », « civile » et « artificielle »87. Dans les deux derniers cas, la possession est l’œuvre d’une « fiction »88 étayée par un renvoi aux Douze Tables89. Dans le cadre d’une succession ab intestat, la continuité entre le de cuius et les héritiers paraît « évidente » dans la mesure où elle est formalisée par la continuité du « nom de famille » entre le paterfamilias et le filiusfamilias90. La permutation symbolique dans l’ordre des filiations, la subrogation du mort par le vivant, opère donc au registre nominal en sorte que, suivant le juriste coutumier Masuer, « père & fils sont estimez mesme personne »91. Si Jean Duret soulignait lui aussi que « le père & le fils ne font qu’un », il poursuivait en indiquant que les « frères sont tenus pour estre une mesme chair »92. Le principe d’universalité, illustré par le genre Androgyne, trouve ainsi une incarnation « réelle », non pas dans la confusion charnelle des époux, mais dans le fruit de cette union au registre fraternel de la communauté continuée.

II. La faiblesse du sexe. Exégèse civiliste

  • 93 L. Le Caron se réfère à Thémistios, philosophe du ive siècle, Droict civil Parisien, op. cit., p. 1 (...)
  • 94 N. Callet introduit l’article des « communautés entre consors » (art. 345) des coutumes de la March (...)
  • 95 P. Michaud-Quantin, Universitas. Expressions du mouvement communautaire, op. cit., p. 153.
  • 96 « Maistre Nicole Oresme Le Livre de Politiques d’Aristote. Published from the text of the Avranches (...)
  • 97 Sophiste, 250b. Voir P. Legendre, Leçons IX. L’autre Bible de l’Occident : le Monument romano-canon (...)
  • 98 « Κοινωνία γὰρ φιλία », Éthique à Nicomaque, IX, 1171b32.
  • 99 Ibid., VIII, 1133a16-25, trad. J. Tricot. La littérature patristique s’accorde avec cette idée. Les (...)

20L’idée de communauté conjugale93, et plus particulièrement celle en régime universel94, trouve dans le terme grec koinônia une expression savante. Suivant la tradition érudite, ce terme confère avec celui de « communauté » par l’entremise de la traduction latine de l’œuvre d’Aristote par Thomas d’Aquin (communitas95) puis de celle-ci vers le français par Nicole Oresme (commune policie96). Le terme koinônia revêt une dimension ontologique particulière qui, traduisant la communauté des contraires et le multiple dans l’un97, se décline chez Aristote en termes de justice et de réciprocité98. Plutôt que l’homogénéité, cette communauté suppose la diversité des éléments qui la composent. Si la communauté d’intérêts (koinônia) est absente entre deux médecins, elle est réelle entre un médecin et un cultivateur « et d’une manière générale entre des contractants différents et inégaux qu’il faut pourtant égaliser »99.

  • 100 L. Le Caron, La poésie de Loys Le Caron Parisien, Paris, Pour Gilles Robinot Libraire, 1554, fos 30 (...)
  • 101 Le Banquet, 203b-204a.
  • 102 Par exemple, dans la première moitié du xvie siècle, Gratien Dupont écrivit un monument de littérat (...)

21La koinônia rejoint ainsi la mythologie érotique à laquelle se réfèrent les juristes de l’ancien droit100. D’après le Banquet de Platon, Éros serait né de l’union de Porus et de Pénia, allégories ancestrales de l’abondance et de la pauvreté101. La dialectique des contraires anime encore l’union des sexes masculin et féminin dont les représentations civilistes renvoient à l’union du « sexe fort » et du « sexe faible »102. Nonobstant la misogynie évidente de ces assignations sexuées, il s’agit ici d’interroger les conséquences juridiques de ces représentations. Une brève analyse sous l’angle de la théorie de la représentation permet de proposer une définition paradigmatique de la faiblesse qui, dans la doctrine étudiée, confère avec une absence corporelle dont la négativité préside à l’institution symbolique du droit (A). Aussi, plutôt qu’une infirmité physique, la faiblesse du sexe apparaît-elle comme une condition juridique « détériorée », autrement dit, comme un fait social (B).

A. La représentation et l’institution symbolique du droit

  • 103 J. Duret, Commentaires aux coustumes du Duché de Bourbonnois, op. cit., p. 422.
  • 104 D. 26, 1, 1. Les six livres de la République op. cit., p. 17. Jean Papon écrivait pareillement « qu (...)
  • 105 Paul D. 26, 1, 1. Aux Institutes (1, 13, 1 et 2), Justinien reprend la définition de Servius et pré (...)
  • 106 L. Le Caron, Droict civil Parisien, op. cit., p. 167. À la différence des pupilles dont l’infirmité (...)
  • 107 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 686.
  • 108 D. 22, 6, 9.
  • 109 J. Duret, Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans, op. cit., p. 425 ; L. Le Caron (...)

22La faiblesse n’est pas un attribut exclusif de la féminité. La catégorie des « personnes foibles & débiles » comprend encore les orphelins, les mineurs, les insensés et les prodigues103 ; prendre soin de ces personnes (pro curare) « concerne le public » dit Bodin qui se réfère au premier fragment au titre des tutelles du Digeste104. Le jurisconsulte Paul y rapporte le sentiment de Servius d’après lequel cet office consiste à protéger celui qui « ne peut se défendre par lui-même » (se defendere nequit) : c’est ici, dit Paul, « un don du droit civil » (iure civili data105). La femme mariée connaît « une perpétuelle tutelle »106 et c’est une règle de l’ancien droit français de « secourir les femmes afin qu’elles soient défendues [….] propter sexus imbecilitatem, comme au fait au mineur107 ». Le Caron renvoie à Paul qui énonçait la règle que nul ne doit tirer avantage de l’ignorance du droit à l’exception des mineurs de 25 ans et « des femmes à cause de la faiblesse de leur sexe » (propter sexus infirmitatem108). Aussi le mari est-il, dans l’ancien droit français, le tuteur légitime de son épouse109.

  • 110 Suivant J. Duret, les curateurs « sont donnez à la défense des absens, prodigues, & insensez », Com (...)
  • 111 Ulpien D. 3, 3, 33, 2, cité par J. Papon, Second Notaire, op. cit., p. 106 ; et P. Ayrault, L’ordre (...)
  • 112 Commentaires sur la coustume d’Anjou, op. cit., p. 15.

23La catégorie des personnes faibles comprend enfin les absents110 qui, à l’image des pupilles, sont incapables de défendre leurs intérêts par eux-mêmes. Aussi, à l’image de la tutelle, assurer leur défense relève-t-il de l’intérêt public (publicè utile111). L’absence est un cas paradigmatique de faiblesse : pour René Choppin, les « pupilles, les insensez & les furieux sont réputés absens […] il faut en dire autant des femmes »112. Être incorporel, l’absent est un corps symbolique qui, par définition, est inapte au rapport de force.

  • 113 Justinien, Inst. 4, 10.
  • 114 J. Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité, Paris, Montchrestien, 7e éd., 2002, p. 240 (souligné (...)
  • 115 J. Duret, Commentaires ou advertissemens sur l’Edict d’Henry Roy de France et Pologne, faisant droi (...)

24Le principe de représentation était inconnu de l’ancien droit romain. La représentation n’apparaît qu’avec la loi Hostilia113 qui autorise tout citoyen à poursuivre l’auteur d’un vol commis au préjudice d’une personne qui, en raison de son absence, est « empêchée de se défendre elle-même »114. Pallier la faiblesse de l’absence est ainsi une fonction historique du droit. Les personnes « faibles » n’agissent que par l’intermédiaire d’une « procuration », autrement dit, à travers l’action d’un représentant115.

  • 116 Défendre, dit Ulpien D. 3, 3, 35, 3, c’est faire ce que le maître ferait pour sa cause. La défense (...)
  • 117 Traduction par Papon du rescrit C. 2, 13, 18, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 242. De m (...)
  • 118 Paul D. 47, 10, 2, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 242.
  • 119 Ibid., p. 241. Il s’agit du sénatus-consulte Velléien présenté par Ulpien D. 16, 1, 1.
  • 120 Ulpien D. 50, 17, 2, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 242. Voir également L. Le Caron, M (...)
  • 121 R. Choppin, Commentaire sur les coustumes de la prévosté et vicomté de Paris, op. cit., p. 127. De (...)

25Le droit civil refuse aux femmes de défendre les intérêts d’un tiers116. C’est ici un principe constitutif des représentations civilistes du féminin et du masculin : « Cest office viril que de prendre l’adveu & défense d’autruy, & hors d’office féminin »117. Si la femme est injuriée, le mari peut agir en justice sans elle alors que l’inverse n’est pas vrai118. L’incapacité juridique des femmes touche en effet à la représentation : « Femme ne peut s’obliger pour autruy »119. Les femmes mariées sont incapables de donner caution, mandat, fidéjussion et autre intercession. Cette incapacité les exclut plus généralement des charges civiles et publiques120. Toutes ces fonctions qui opèrent d’après les ressorts de la représentation définissent les officia virilia renseignés au troisième livre du Digeste aux titres de postulando et de procuratoribus et defensoribus. Le mari, quant à lui, est réputé « légitime Procureur des choses qui appartiennent à sa femme »121.

  • 122 Paul D. 3, 3, 71, cité par P. Rat, Patrias Pictonum leges, op. cit., fo153v.
  • 123 Ulpien D. 3, 3, 7. La procuration induit la notion de défense d’autrui (Ulpien D. 3, 3, 33, 4). Voi (...)
  • 124 Gaius D. 3, 3, 12.
  • 125 D. 3, 3, 65, Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans, op. cit., p. 863.
  • 126 Second notaire, op. cit., p. 17.
  • 127 Ibid., p. 278. Les anthropologues ne démentiraient pas un tel propos. Voir L. Gernet, « Choses visi (...)

26La femme mariée est comme étrangère à l’espace public puisque la procuration vise précisément à présentifier une absence122. C’est parce que le procureur « est réputé présent » (praesenti esse videtur) qu’il est en mesure de défendre les intérêts de l’absent123. Un procureur peut ainsi être forcé d’entreprendre la défense d’une cause si la chose litigieuse est estimée périssable par le requérant alors que le constituant est absent (praesens non sit124). La dialectique de l’absence et de la présence, du représenté et du représentant, anime la grammaire du droit. J. Duret rapporte un fragment de Modestin dans lequel le procureur est regardé « par la pensée » comme le représentant d’une personne qui, à travers lui, est réputée présente125. De même pour J. Papon, en matière judiciaire, « il ne semble aucunement être raisonnable, que sous la collusion de l’un présent, le droit de l’absent soit offensé. Par ainsi est raisonnable que le droit de celui qui ne sera ouï soit réserve, sauf, & entier. »126 Aussi « le secours que doit l’homme présent à l’autre absent » relève-t-il, selon Papon, du « droit des hommes »127.

  • 128 Dit autrement avec P. Ayrault : « Celuy se peut-il absenter, qui ne peut dire, Monsieur, me voilà ? (...)
  • 129 C’est pourquoi les sourds et les muets, mais aussi les enfants et les absents, ne peuvent pas stipu (...)
  • 130 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 503. Le « don du droit civil » est étranger (...)
  • 131 G. Le Bras « Les origines canoniques du droit administratif », L'évolution du droit public, études (...)
  • 132 J. Krynen, « De la représentation à la dépossession du roi : les parlementaires "prêtres de la just (...)
  • 133 La procuration opère comme un signe linguistique qui maintient le lien « nécessaire » entre signifi (...)

27Aux confins des mondes physique et psychique, découvrant ainsi l’abord métaphysique de la réalité sociale, la procuration relie le corps d’une personne présente à la volonté d’une autre qui est absente, c’est-à-dire ab sum, celle qui dit : « je suis ailleurs »128. La représentation juridique vise à rendre audible celui qu’on ne saurait entendre naturellement129. Les procuratores sont, pour Le Caron, « nécessaires afin que ceux qui ne peuvent entendre & subvenir à leurs affaires puissent estre aydez & secourus par ceux ausquels ils en auroient donné la charge »130. La doctrine de la procuration, qui préside au développement historique du droit administratif131, substitue l’intelligible à l’intangible en sorte que, témoignant de l’efficacité symbolique du droit, « le représentant figure le représenté, assure la présence de l’absent par l’imputation directe des actes passés en son nom »132. L’absent est un être imaginaire dans la mesure où il ne peut être ni vu ni touché. La réalité corporelle de l’absent est une hypothèse sur laquelle repose la fiction du droit civil qui opère à la manière d’un lien de signification entre signifiant et signifié : du représentant au représenté, le corpus du premier répond à l’animus du suivant133. Ainsi le discours sur la « faiblesse du sexe » ne prend-il sens, pour ainsi dire logique (logos), qu’au regard de l’institution symbolique du droit. C’est, en somme, un déni de réalité.

B. Une condition juridique « détériorée »

  • 134 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 197.
  • 135 Ibid., p. 333.
  • 136 La « foiblesse féminine n’a moyen, force ny hardiesse ». Cette « absence de force » expliquerait qu (...)
  • 137 Mémorables observations du droit françois, op. cit., p. 401 et Pandectes ou Digestes du droict fran (...)
  • 138 L. Le Caron, Droict civil Parisien, op. cit., p. 167.
  • 139 Id., Pandectes ou Digestes du droict francois, Op. cit., p. 335.
  • 140 Commentaire sur les coustumes de la prévosté et vicomté de Paris, op. cit., p. 127.
  • 141 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 333.
  • 142 Suivant L. Le Caron, « par tel divorce la femme sortant hors la puissance du mary est faite ioüyssa (...)
  • 143 Voir l’article 234 des coutumes de Paris dans R. Choppin, Commentaire sur les coustumes de la prévo (...)
  • 144 Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans, op. cit., p. 426.

28La « faiblesse du sexe » est un montage juridique en dehors de toute considération naturelle. Le corps féminin, bien que réellement présent, est civilement inopérant et comme absent de l’espace public. Le langage juridique l’exprime de manière nette : « Comme la femme mariée ne peut obliger ses biens sans l’authorité de son mary, encores moins peut-elle obliger son corps »134. Il est également interdit aux femmes « de recevoir en elles l’obligation d’autruy »135. Si certains auteurs suggèrent une cause physique à cette incapacité136, d’autres y voient une répartition sexuée des espaces publics et privés. Le Caron se réfère à Ambroise de Milan qui pensait que les charges civiles sont des attributions masculines alors que le « ministère domestique » relève de la féminité137. Si la femme mariée n’intervient pas dans la sphère publique, ce serait « pour respecter & honorer son mary […] plutôt que pour l’infirmité de son sexe »138. La nuance est subtile mais elle ne substitue pas moins l’essence par le fait social. La « faiblesse » féminine traduit moins une réalité physique qu’une « pudeur », c’est-à-dire une convenance139. Choppin évoque pour sa part la « coustume & façon de vivre »140. Pour Le Caron, l’incapacité juridique de la femme mariée relève des « mœurs, c’est-à-dire de l’usage commun »141. Le droit coutumier concorde avec cette interprétation « sociologique » dans la mesure où l’incapacité juridique n’atteint ni les femmes divorcées142 ni les marchandes publiques143. Duret s’interrogeait ainsi sur la nature de la relation conjugale : le mari était-il le « vray seigneur des biens de la femme » ou seulement un maître « imaginaire »144 ?

  • 145 Papinien D. 1, 5, 9 reconnaissait lui-même cette « détérioration » : « In multis iuris nostri artic (...)
  • 146 Le grand coustumier de France. Contenant tout le droict François, & Practique iudiciaire, pour la p (...)

29En définitive, « la faiblesse du sexe » témoigne d’une condition juridique « détériorée »145 puisque la femme mariée se voit dénier l’intégrité de sa personnalité juridique, in corpore et in anima. Selon l’article 226 des coutumes réformées de Paris, le mari ne peut engager, aliéner ni même échanger les propres de son épouse « sans le consentement de sadite femme »146. Ce n’est donc pas la cause in anima de la possession qui fait défaut mais la réalité charnelle de l’épouse.

  • 147 Nous nous permettons de renvoyer vers notre thèse, « Le fort portant le faible », op. cit.
  • 148 L’anomie des guerres civiles, éprouvant les liens de sociabilité les plus intimes, menaçait de renv (...)
  • 149 C. de Seyssel, La grand’monarchie de France, composée par Messire Claude de Seissel lors Evesque de (...)
  • 150 Ibid., f248vo.
  • 151 Par exemple l’article 267 des coutumes du Bourbonnais dans J. Papon, Burbonias consuetudines commen (...)
  • 152 E. Champeaux, « Jus sanguinis. Trois façons de calculer la parenté au Moyen Âge », Revue historique (...)
  • 153 Ibid., p. 248.
  • 154 J. Philippi, Munerum Summa, § 20, dans Edicts et ordonnances du Roy, op. cit. ; J. Combes, Traicté (...)
  • 155 François Ragueau évoque ce terme (τὰ σύμβολα, vel σύμβολαια) au regard de la répartition de l’impôt (...)
  • 156 Pour G. Budé, « Indictio est quam Taleam vocamus, antiqui collationem vocabant, Cicero etiam collec (...)

30L’union de l’homme et de la femme, dont la solidité organique est incarnée par le genre Androgyne, représente la première catégorie de la tripartition stoïcienne des corps et contient en germe les principaux attributs doctrinaux des « corps universels ». Le corps induit une solidarité sociale explicitée au détour du droit matrimonial alors que l’universel renvoie à une transcendance explicitée au regard du droit successoral. Ces deux axes expriment les solidarités horizontale et verticale de l’État dont les deux interdits structurels, pour le cas français, sont « le fort portant le faible » et « le mort saisit le vif »147. Cherchant à conjurer les guerres civiles en donnant un sens intelligible aux liens de solidarité148, les juristes étudiés ont travaillé la structure du « corps mystique »149 aux confins de la filiation et du lien social : « La loy feigne que le père & le fils, le mary & la femme soient une mesme & seule personne »150. La fiction de la double identité charnelle et filiale concorde avec la doctrine des communautés coutumières « entre frères »151. « Ce ne sont pas le père et la mère qui forment le tronc mais le frère et la sœur, qui constituent entre eux une unité, quoddam unum, parce qu’ils ont une seule chair, una caro. »152 L’unitas carnis « n’est que l’affirmation d’un fait réel, tandis qu’entre époux ce n’est qu’une fiction »153. Le génie réaliste des praticiens du second xvisiècle est d’avoir transféré cet imaginaire coutumier au registre de la solidarité sociale au détour du droit fiscal. En effet, selon les plus grands praticiens du temps, si l’impôt doit être universel, c’est parce que tous participent d’un même corps (in unum coëant154). Le terme de symbole, utilisé au registre matrimonial comme un signe ostensible de consentement, est utilisé par les mêmes juristes au registre du droit fiscal pour désigner la structure solidaire des paroisses155. La symbola devient synonyme de « collecte », c’est-à-dire de paroisse fiscale, dont l’ambivalence sémantique inscrit l’impôt au chapitre de la convivialité et de la commensalité156.

31Le terme de genre, au xvie siècle, est entendu et utilisé suivant son acception aristotélicienne ancestrale. L’universalisme inhérent à cette notion confère néanmoins avec des représentations sexuées dont le caractère artificiel était déjà perçu comme tel par les premiers artisans du droit français. Au-delà des représentations, leur exégèse révèle l’économie symbolique du droit et plus largement des imaginaires sociaux.

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Notes

1 G. Cazals, « Une renaissance. Doctrines, littérature et pensée juridique du xvie siècle en France », Clio@Themis. Revue électronique d’histoire du droit, 14, 2018.

2 Concept analytique transposé au registre des institutions juridiques par P. Legendre, Jouir du pouvoir. Traité de la bureaucratie patriote, Paris, Les Éditions de Minuit, 1976, p. 102.

3 Ch. Jamin et Ph. Jestaz, La doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004, p. 6-9.

4 Ces « signifiants-clé » sont une maxime de droit fiscal (« le fort portant le faible »), un mot d’esprit humaniste (« phrear unde fratrias »), le syntagme « droit françois » et le terme d’État revêtu de sa majuscule de souveraineté. Ces locutions sont repérées dans les écrits de juristes qui, tous, sont des praticiens de droit coutumier dont la grande majorité exerce dans des juridictions moyennes ou subalternes. Les principaux auteurs sont : Joachim Du Chalard, Jean Papon, Guy Coquille, Nicolas Callet, Jean Duret, Philibert Bugnyon, René Choppin, Jean Combes, Jean Bodin, Antoine Fontanon, Jean Hennequin, Pierre Guénois, Étienne Pasquier, François Ragueau, Louis Le Caron, Charles Loyseau, Antoine Loisel et Cardin Le Bret. Pour une analyse plus complète nous nous permettons de renvoyer vers l’introduction de notre thèse, « Le fort portant le faible ». Étude doctrinale, 1561-1600, université Toulouse Capitole, 2022.

5 J. Broch, L’École des "Politiques" (1559-1598). La contribution des juristes et publicistes français à la construction de l’État royal, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2012, p. 20 et s.

6 Secrets du troisième et dernier notaire, seconde édition, revue & augmenté par l’auteur, Lyon, Par Jean De Tournes, 1583, f*4 r ; Instrument du premier notaire de Jean Papon, Conseiller du Roy, & Lieutenant général au Bailliage de Forests. Troisième édition reveue & augmentée, Lyon, Par Jean de Tournes, 1585, prologue, fB6 r.

7 Les opsucules politiques de Françoys Grimaudet Advocat du Roy & de Monsieur Duc d’Anjou fils & frère de Roy au siège présidial à Angers. A Monsieur Forget Conseiller du Roy en son conseil privé & président és enquestes de sa Cour de Parlement, Paris, Chez Gabriel Buon, 1580, fàiii v.

8 J. Beaume, « Deux juristes dans le tumulte des guerres de religion : Jean Papon, Forézien et Guy Coquille, Nivernais », Des livres et des hommes. Bulletin du patrimoine, 10, 1999, p. 173-254.

9 Recueil de tout ce qui s’est négocié en la compagnie du Tiers Estats de France en l’assemblée généralle des trois Estats, assignez par le Roy en la ville de Bloys, au XV Novembre 1576, s. l., 1577, p. 110. Bodin échappe de justesse à des tirs d’arquebuses en 1590, Lettre de Monsieur Bodin, Troyes, Par Iean Moreau, 1590, fos AIv-AIIr. En outre, il n’est pas impossible que Bodin ait dû fuir par les toits de Paris les massacres de la Saint-Barthélemy. H. Baudrillart, J. Bodin et son temps. Tableau des théories politiques et des idées économiques au seizième siècle, Paris, Librairie de Guillaumin et Cie, 1853, p. 117 ; P. Mesnard, « Vers un portrait de Jean Bodin », Œuvres philosophiques de Jean Bodin. Texte établi, traduit et publié par P. Mesnard, Paris, Presses universitaires de France, 1951, p. XVII ; S. Goyard-Fabre, Jean Bodin et le droit de la république, Paris, Presses universitaires de France, « Léviathan », 1989, p. 31 ; M.-D. Couzinet, « Note biographique sur Jean Bodin », Jean Bodin. Nature, histoire, droit et politique, dir. Y. Ch. Zarka, Paris, Presses universitaires de France, 1996, p. 239.

10 Pasquier perd un de ses fils tué par la Ligue en mai 1590, de même que son épouse qui tombe malade et décède après avoir été emprisonnée à Paris. Voir P. Bouteiller, Recherches sur la vie et la carrière d’Étienne Pasquier. Historien et humaniste du xvie siècle, Paris, Éditions Isi, 1989, p. 41-48.

11 « Response politique », dans Responses ou decisions du droict françois : confirmees par arrests des cours souveraines de ce royaume et autres : Comme aussi des Conseils d’Estat & Privé du Roy & grand Conseil ; Enrichies de singulieres Observations du droict Romain. Reveües & augmentees en ceste presente Edition d’un XIII Livres : Et de plusieurs Notables Arrests & Recherches inserez en divers endroicts, Paris, Chez Pierre L’Huillier, 1605, feiir.

12 Vie de Pierre Pithou ; avec quelques mémoires sur son père, et ses frères, Paris, Chez Guillaume Cavelier, 1756, t. 1, p. 137-139.

13 La « monstruosité » prend statut de symptôme en ce qu’elle enseigne ; du latin monstro, « montrer & enseigner ». R. Estienne, Dictionarium Latinogallicum, thesauro nostro ita ex adverso respondens, ut extra pauca quædam aut obsoleta, aut minus in usu necessaria vocabula, & quas consultò prætermisimus, authorum appellationes, on hoc eadem sint omnia, eodem ordine, sermone patrio explicata, Paris, Ex officina Roberti Stephani, 1538, v« monstro », p. 458. Sur l’incidence psychique des guerres civiles, voir G. Agamben, La guerre civile. Pour une théorie politique de la stasis, trad. J. Gayraud, Paris, Éditions Points, 2015, p. 23 ; J. Foa, « L’expérience des guerres civiles. Pistes de recherches sur les effets des guerres de Religion sur la personne », La construction de la personne dans le fait historique (xvie-xviiie siècles), dir. N. Kuperty-Tsur, J.-R. Fanlo et J. Foa, Aix-en-Provence, Presses universitaires de Provence, 2019, p. 31.

14 Juristes et poètes ont toujours été sensibles au montage « psychosomatique » de la réalité. Pour Homère par exemple : « Comme la chienne aboie autour de ses petits lorsqu’elle aperçoit un étranger et brûle de combattre : tel Ulysse rugit en son âme, indigné de ces forfaits odieux ; mais il se frappe aussitôt la poitrine et réprimande son cœur » (Odyssée, XX, 17). De même pour le jurisconsulte romain Callistrate : « L’extérieur découvre les mouvements de l’âme » (D. 1, 18, 19, 1). Dans les dernières années du xvisiècle encore, pour Étienne Pasquier : « Les habitudes du corps & de l’esprit sympathizent ensemblement, estant malade du corps, ie le suis aussi de l’esprit », Les lettres d’Estienne Pasquier, Conseiller et advocat général du Roy à Paris. Contenans plusieurs belles matières & discours sur les affaires d’Estat de France & touchant les guerres civiles, Paris, Chez Laurent Sonius, 1619, t. 2, p. 537. Dans le même sens pour L. Le Caron : « Les hommes qui sont composez de l’esprit & du corps, & se laissent plutost gaigner par l’appétit que par la raison, tomberoient légèrement en discorde, confusion & ruine & ne pourroient longuement iouyr de bien de ceste publique société s’ils n’estoient retenus en obéissance & concorde par quelque plus forte & souveraine puissance », Pandectes ou Digestes du droict francois. Corrigez et augmentez de nouveau, Paris, Chez Estienne Richer, 1637, p. 1. Pour une approche « psychosomatique » des institutions juridiques voir P. Legendre, « Le malentendu », Revue Pouvoirs, 11, 1979, p. 16 ; idem, Leçons I. La 901e conclusion. Étude sur le théâtre de la Raison, Paris, Fayard, 1998, p. 152-153 ; F. Ost, « Dogmatique juridique et science interdisciplinaire du droit », Rechtstheorie, 17/1, 1986, p. 102. Au chapitre de la casuistique historique, voir N. Grangé, « Le corps de l’ennemi et son image : du soldat nu aux entités collectives », La transgression en temps de guerre, dir. I. Pimouguet-Pedarros et N. Barrandon, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2021, p. 179-194 ; F. Saint-Bonnet, « L’institution aux yeux des citoyens. La protection juridique des costumes et des drapeaux officiels », Les Équivoques de l’institution. Normes, individu et pouvoir. dir. É. Djordjevic, S. Tortorella, M. Unger, Paris, Classique Garnier, 2021, p. 51-67.

15 Pour emprunter le titre du chapitre introductif de l’Encyclopédie critique du genre, dir. J. Rennes, Paris, La Découverte, 2021, p. 13-35.

16 Au-delà des droits savants, la distinction entre les droits public et privé n’apparaît dans la culture juridique nationale qu’avec la première édition, en 1593, des Pandectes ou Digestes du droit françois de Louis Le Caron, voir G. Chevrier, « Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction du "ius privatum" et du "ius publicum" dans les œuvres des anciens juristes français », Archives de Philosophie du Droit. Nouvelle série, 1, 1952, réédition Liechtenstein, Topos Verlag Vaduz, 1981, p. 45‑48.

17 P. Michaud-Quantin, Universitas. Expressions du mouvement communautaire dans le Moyen Âge latin, Paris, Vrin, 1970, p. 59 ; E. Kantorowicz, Les Deux corps du roi. Essai sur la théologie politique au Moyen Âge, trad. J.-Ph. et N. Genet, Paris, Gallimard, 1989, p. 162-164.

18 J. Bodin, Universæ naturæ theatrum, In quo rerum omnium effectrices causæ, & fines contemplantur, & continuæ series quinque libris discutiuntur, Hanau, Typis Wechelianis apud Claudium Marnium, & hæredes Ioann Aubrii, 1605, p. 409. De même pour J. Papon, « chacun corps humain un petit monde nommé des Grecs μικρόκοσμος », Instrument du premier notaire, op. cit., foB2r ; et pour L. Le Caron, « non sans cause on a comparé l’Estat politic au corps humain », Responses et décisions du droict françois, confirmées par Arrests des Cours souveraines de ce royaume et autres, comme aussi des Conseils d’Estat & Privé du Roy, & grand Conseil, Enrichies de singulières Observations du droict Romain. Reveües, corrigées et augmentées en ceste nouvelle édition de plusieurs notables décisions, & arrests adjoutez en diverses Responses, outre les précédentes éditions, tant pour le pays Coustumier, que de droict Escript, Paris, Chez P. Mettayer, 1612, focIIIr.

19 Un docteur en théologie de l’université de Paris, dénommé Jean Michel, a publié un traité dont le titre est sans équivoque, L’anatomie du corps politique comparé au corps humain, pour cognoistre la source & origine des maladies d’iceluy, éd. 1581, voir L. Febvre, « Au temps des guerres de religion : en lisant d’Aubigné », Annales, économies, sociétés, civilisation, 7/2, 1952, p. 231 ; H. Weber, « L’analogie corps humain-corps social dans la pensée politique du xvie siècle », Analogie et connaissance, dir. G. Gadoffre, A. Lichnerowicz et F. Perroux, Paris, Maloine, 1980, t. 1, p. 139-145.

20 Remontrance faicte en la grand’chambre à la publication des Edict & déclaration du Roy sur la réduction de la ville de Paris soubz son obeyssance & des lettres de restablissement de son Parlement, le XXVIII iour de Mars 1594, Lyon, Par Guichard Iullieron et Thibaud Ancelin, 1594, p. 4.

21 Ibidem, p. 6. Ce témoignage n’est pas isolé, par exemple P. Ayrault (1536-1601), L’ordre, formalité, et instruction iudiciaire, dont les Grecs et Romains ont usé és accusations publiques. Conféré au stil & usage de nostre France. Divisé en quatre Livres, dont le dernier traicte des procez faits aux Cadavres, cendres, à la mémoire, aux bestes brutes, choses inanimées, & aux contumax, Lyon, Chez Iean Caffin & F. Plaignard, 1642, p. 346.

22 Cette généalogie est rappelée par A. Alciat, Prætermissorum, dans Operum Tomus IV. Quo Tractatus & Orationes continentur, Francfort, Sumptibus Hæredum Lazari Zetzneri, 1617, col. 234 ; et J. Philippi, Iuris Responsa : Præpositis in limine Præsatione, singulorum responsorum argumentis, ac Indice rerum Selectiorum amplissimo, Lyon, In officina Q. Philip. Tinghi, Apud Simphorianum Beravel et Stephnum Michaëlem, 1584, p. 213 n. 22.

23 Par exemple F. Connan, Commentariorum Iuris Civilis libri X. argumentis cum ante singulorum librorum capita : tum cuiusque legis numero atque ordine in margine annotatis per Clariss. D. Franciscum Hotomanum exornati, ut ex ipsius ad Vuerterum epistalo cognosces, Bâle, apud Nic. Episcopium F., 1562, III, 14, 6, p. 307-308 ; J. Philippi, Iuris Responsa, op. cit., p. 213 n. 22 ; J. Duret, Commentaires aux coustumes du Duché de Bourbonnois. Selon le tesmoignage des Docteurs Canoniques & Civils, & Autheurs approuvez aux lettres humaines. Lyon, chez Benoist Rigaud, 1585, p. 233 ; G. Coquille, Œuvres, Bordeaux, Chez Claude Labottière, 1703, t. 2, Coustumes du Pays et Comté de Nivernois, p. 113 ; J. Bodin, Iuris Universi Distributio, Cologne, Apud Ioannem Gymnicum, 1580, p. 18 ; C. Le Bret, Recueil d’aucuns Plaidoyez faicts en la cour des Aydes. Avec les Arrests & reglemens advens sur iceux. Reveuz & augmentez, Paris, Chez Jean Houze, 1609, f250v.

24 D. 41, 3, 30. Sur l’influence du stoïcisme sur le juridisme romain, voir D. Mantovani, Les juristes écrivains de la Rome Antique. Les œuvres des juristes comme littérature, Paris, Collège de France/Les Belles Lettres, 2018, p. 95.

25 Par exemple J. Bodin, Les six livres de la République de I. Bodin. Angevin. Ensemble une Apologie de René Herpin, Paris, Chez Jacques du Puis, 1583, p. 19.

26 Ibid., p. 474.

27 Cicéron, De officiis, I, 17 ; cité par B. de Chasseneuz, Consuetudines ducatus Burgundiæ, fereque totius Galliæ: commentariis D. Bartholomæi a Chassenæo, ut amplissimis, ita doctissimis illustratæ, summáque diligentia & labore recognitæ. Ex ultima auctoris recognitione. Accessit index locupletissimus, purgatissimus & summa fide restitutus, Genève, Sumptibus Samuelis Crispini, 1647, col. 572 ; J. Duret, Commentaires aux coustumes du Duché de Bourbonnois, op. cit., p. 379b ; et L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 195 et 527.

28 L’âge baroque s’ouvre avec les années 1550. Voir A.-L. Angoulvent, Hobbes ou la crise de l’État baroque, Paris, Presses universitaires de France, 1992, p. 182 ; id., L’esprit baroque, Paris, Presses universitaires de France, 1994, p. 10. Si René Sève circonscrit la « doctrine juridique baroque » au premier xviie siècle, sa démonstration ne renvoie pourtant qu’à des juristes du second xvie siècle : Connan, Du Moulin, Cujas, Bodin, Tiraqueau, De Thou, Le Caron, Pasquier, Coquille, Ayrault, Loysel et dans une moindre mesure Loyseau, voir « Le discours juridique dans la première moitié du xviie siècle », L’État baroque. Regards sur la pensée politique de la France du premier xviie siècle, dir. H. Méchouan, Paris, Vrin, 1985, p. 119-145.

29 Suivant Aristote : « Genre s’emploie d’abord pour exprimer la génération continue des êtres qui ont la même forme [eidos]. Ainsi parle-t-on du genre humain [anthropon genos] », Métaphysique, Δ, 1024a.

30 D. 45, 1, 83, 5.

31 G. Coquille, Œuvres, Bordeaux, Chez Claude Labottière, 1703, t. 2, Questions & Réponses sur les articles des Coûtumes, no 68 p. 165.

32 Sur cette théorie voir A. Jouanna, Ordre social. Mythes et hiérarchies dans la France du xvie siècle, Paris, Hachette, 1977, p. 180-186.

33 Troisième et dernier notaire, op. cit., p. 480 : « Una generis eadémque origo nobiles ac ignobiles produxit ». Le juriste se réfère à la pièce Alexandre d’Euripide.

34 R. Estienne, Dictionarium Latinogallicum, op. cit., p. 310, v« genus ». De même dans un discours sur la vérification des titres de noblesse prononcé par C. Le Bret, Recueil d’aucuns Plaidoyez faicts en la cour des Aydes, op. cit., f53v.

35 Si le régime de la communauté universelle est parfois admis entre époux, il revêt alors les traits d’un contrat d’affrèrement. G. de Maynard confère ce contrat avec le traité de Plutarque De l’amitié fraternelle. Voir les Notables et singulières questions du droict escrit : décidées et jugées par arrests Mémorables de la Cour souveraine du parlement de Tholose. Avec la Conférence des jugements et arrests des autres Parlements & Cours Souveraines de ce Royaume de France, intervenus sur mesmes sujects, és païs de Droict escrit. Nouvelle édition reveue, corrigée et augmentée, Paris, Chez Robert Foüet, t. 1, 1628, II, ch. 69 col. 205 et ch. 72 col. 213.

36 Par exemple P. Rat, In patrias Pictonum leges, quas vulgus consuetidines dicit, glossemata, Poitiers, Ex officina Marnesiorum fratrum, sub Pelicano, 1558, fo183r ; J. Papon, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 251 ; L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 181 ; G. Louet, Recueil de plusieurs notables arrests donnez en la Cour de parlement de Paris, onzième édition, Paris, Chez Michel Blageart & Jérémie Bouillerot, 1643, p. 322. Voir J.-L. Thireau, « Préceptes divins et normes juridiques dans la doctrine française du xvie siècle », Le droit entre laïcisation et néo-sacralisation, dir. J.-L. Thireau, Paris, Presses universitaires de France, 1997, p. 116-117. ; G. Dahan, « "Genèse" 2, 23-24 dans l’exégèse chrétienne du Moyen Âge occidental », « Ils seront deux en une seule chair ». Scénographie du couple humain dans le texte occidental, dir. P. Legendre, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2004, p. 69-105 ; L. Mayali, « "Duo erunt in carne una" and the medieval canonists », Iuris Historia, Liber Amicorum Gero Dolezalek, dir. V. Colli et E. Conte, Berkeley, Robbins Collection, 2008, p. 161-175.

37 J.-M. Counet, « Interférences entre le Timée de Platon et le récit biblique de la Création dans les commentaires In Hexaëmeron au xiisiècle », Les Études Classiques, 71/1, 2003, p. 91‑105 ; M. Idel, « Androgynie et égalité dans la Kabbale théosophico-théurgique », Diogène, 208, 4, 2004, p. 30‑43 ; id., « Les renaissances culturelles européennes et la mystique juive », Réceptions de la cabale, dir. P. Gisel, Paris, Éditions de l’Éclat, 2007, p. 11-55 ; C. Batsch, « Les deux récits de création de la femme dans la Genèse », Semitica et Classica, 5, 2012, p.181-188 ; J. Elkouby, « Le masculin et le féminin dans l'exégèse de Rachi sur la Genèse », Pardès, 43/2, 2007, p. 17-35 ; J.-F. Rey, « L'épreuve du genre : que nous apprend le mythe de l'androgyne ? », Cités, 44/4, 2010, p. 13-26.

38 Le Banquet, 192e. Un fragment d’Aristophane rapporté par Aristote est similaire : « Les amants, du fait de la force de leur amour, désirent partager une même nature et de deux qu’ils étaient ne devenir plus qu’un », Politique, II, 1262b10, trad. P. Pellegrin.

39 Instrument du premier notaire, op. cit., p. 251.

40 Gn 1,27, trad. J. Papon.

41 Voir respectivement, Universæ naturæ theatrum, op. cit., p. 35, 62 ; Le paradoxe de Jean Bodin Angevin, Qu’il n’y a pas une seule vertu en médiocrité, ny au milieu de deux vices. Traduit du Latin en François, & augmenté en plusieurs lieux, Paris, Chez Denys du Val, 1598, p. 24‑25 ; Io. Bodini Paradoxon, Quod nec virtus ulla in mediocritate, nec summum hominis bonum in virtutis actione consistere possit. Ad Bernardum Potierum Ludovici F., Paris, Excidebat Dionysius Duvallius, sub Pegaso, in vico Bellovaco, 1596, p. 27. L’idéal autarcique était déjà formulé dans la Méthode dans laquelle Bodin renvoyait vers Aristote, Métaphysique, XIV, 1091b15 : Methodus ad facilem historiarum cognitionem, Lyon, Apud heredes Ioannis Mareschalli, 1591, p. 448-447. Même propos chez J. Papon, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 251.

42 « Il n’y a rien de contraire à Dieu », Paradoxe de Jean Bodin, op. cit., p. 10.

43 Universæ naturæ theatrum, op. cit., p. 16.

44 Instrument du premier notaire, op. cit., p. 252. De même chez C. Le Bret, Les œuvres de Messire C. Le Bret. Nouvelle édition revûë & augmentée de plusieurs choses notables, & corrigée très-exactement, Paris, Chez Charles Osmont, 1689, p. 443.

45 Suivant Papon, la différenciation des sexes « laissa un regret & desplaisir d’estre ainsi seuls divisés, avec un ardant, continuel, & affectionné désir de se réunir & remettre ensemble. De là procéda une congnoissance d’eux mesmes, qui estoit au paravant aucunement couverte par telle conionction, & que lors que le male voyoit la femme & la femme le masle, qui au paravant avoyent esté unis, & depuis divisés, soudain entroyent en une affection & ardeur de s’approcher, réunir & conioindre, s’entraymer, baiser, embrasser, dormir, veiller, deviser, iouër, vivre, & demeurer iour & nuict ensemble, ne se laisser sans regret : & de là a prins sa source l’amour & la société de mariage », Instrument du premier notaire, op. cit., p. 252.

46 L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 185.

47 Timée, 191d. Les juristes sont initiés à cette littérature dès leur jeunesse, par exemple L. Le Caron : « L’homme (à vrai dire) pudiquement attiré, par les gracieuses caresses de amoureux attraitz, est d’un constant désir tant fermement estreint & lié, que recherchant (comme dit Platon) l’autre moitié de soi, pour réunir le perfait Androgyne, s’approprie une seule & péculière femme, entre laquelle & lui s’entrelasse une perpétuellement durable amitié », La Claire ou De la prudence de droit, Dialogue premier, Paris, Par Guillaume Cavellat, 1554, fo 60v.

48 Questions & Réponses sur les articles des Coûtumes, op. cit., no 315 p. 336.

49 Ulpien D. 35, 1, 15 ; D. 50, 17, 30.

50 C. 5, 17, 11.

51 L. Le Caron, Coustume de la ville, prévosté et vicomté de Paris : ou Droict civil Parisien. Reveus, corrigez, & augmentez de Décisions, Arrests notables, & singulières Observations : ensemble tout ce qui concerne & despend des droicts de Voirie, Paris, Chez Estienne Richer, 1637, p. 162.

52 Notamment C. 5, 3, 16. L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict françois op. cit., p. 179. Le terme de symbole n’apparaît dans cette édition qu’à deux reprises sur 749 pages et les deux sont en cette même page 179, tantôt pour désigner l’anneau des fiançailles tantôt le baiser. Notons que la remise d’un anneau est plus généralement gage de promesse solennelle suivant Ulpien D. 19, 5, 17, 5. Voir C. Loyseau, Œuvres, Lyon, Par la Compagnie des Libraires, 1701, Traité du déguerpissement et délaissement par hypothèque, p. 84.

53 G. Cazals, « Mens emblematicamens juridicamens anthropologica. Réflexions autour de la contribution des jurisconsultes humanistes auteurs d’emblèmes à l’anthropologie (premier xvie siècle) », Clio@Themis, 16, 2019.

54 L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 371.

55 Modestin D. 38, 10, 4, 3. L. Le Caron renvoie vers Ovide qui illustre, au versant poétique, l’entrelac des affinités : « Les liens de parenté qui nous unissent me donnent quelques droits à ton amitié, et je demande au ciel que ces liens ne se relâchent jamais. Ta femme est pour ainsi dire ma fille, et celle qui te nomme son gendre m’appelle, moi, son époux. », Les Pontiques, IV, 8, 9-12, trad. M. Nisard. Voir Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 371

56 Ibid. Le Caron renvoie également vers Aristote qui distinguait les degrés de parenté selon une communauté de sang ou selon les affinités par alliances. Cette seconde parenté confère avec l’amitié fraternelle, Politique, II, 1262a10.

57 G. Budé, Commentarii linguæ Græcæ, Paris, Ex officina Roberti Stephani typographi Regii, 1548, p. 621. Le terme de « commissure » introduit chez Jean du Luc le régime de la communauté entre époux : « de commissa inter conjuges rerum communitate », Placitorum summæ apud Gallos Curiæ Librir XII. Multis, à secunda editione, placitis insignibus adaucti, & commodis indicibus illustrati, Paris, Apud Carolum Stephanum Typographum Regium, 1559, p. 154.

58 Universæ naturæ theatrum, op. cit., p. 496.

59 D. 41, 3, 30.

60 Par exemple l’article 559 des coutumes de Bretagne et le commentaire de B. d’Argentré, Commentarii in consuetudines ducatus Britanniæ. Alique tractatus varii. Quarta Editio ememdatissima, plerisque in locis aucta, Paris, Apud Nicolaum Buon, 1628, col. 2002 et s. Voir P. Legendre, Leçons IV. L’inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident, Paris, Fayard, 1985, p. 298-309.

61 L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 672.

62 L. Le Caron, Mémorables observations du droit françois, rapporté au civil et canonic. Illustrées des arrests des Cours souveraines de France, & auctoritez des plus célèbres Auteurs. Troisiesme édition, Paris, Chez la Vesve Claude de Monstr’œil, 1614., p. 55. La même formulation apparaît à l’article 186 des coutumes d’Orléans dans J. Duret, Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans et ressorts d’iceux avec commentaires et remarques sur icelles, Paris, Chez Abel l’Angelier, 1609, p. 405. Voir la thèse de J. Carbonnier, Le Régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d’association, thèse de doctorat, faculté de droit de Bordeaux, 1933, 846 p.

63 Le grand canoniste Jean André écrivait au xive siècle « esse de consuetudine Gallicana quia uxor supervivens lucratur partem bonorum maritii », annotation « opponunt » au Speculum Iuris Gulielmi Durandi, Pars secunda, Venise, 1585, p. 682. Pour le maître de Bartole, Cino da Pistoia : « consuetudo est ultra montes quod primo mortuo viro, uxor habet dimidiam bonorum eius », commentaire sur C. 1, 1, 1 n.10, cité par R. Choppin, Œuvres, Paris, Chez Iacques d’Allain, 1662, t. 3, Commentaire sur les coustumes de la prévosté et vicomté de Paris, p. 120 ; L. Le Caron, Droict civil Parisien, op. cit., p. 163.

64 J. Bodin, Iuris universi distributio, op. cit., p. 23.

65 P. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, Arthur Rousseau Éditeur, 1911, p. 436.

66 Cette étymologie de Paul D. 12, 1, 2, 2 est empruntée aux Institutes de Gaius ; voir L. Le Caron, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 284.

67 Ces paroles introduisent le commentaire de Le Caron sur les coutumes de Paris au titre « de la communauté des biens », Droict civil Parisien, op. cit., p. 161. Il s’agit d’une référence à l’Homélie 132 de Macaire de Scété, « Père du désert » et moine acétique du ive siècle.

68 La doctrine se réfère au jurisconsulte Paul qui évoque deux maîtres forgerons dont les deux masses (duabus massis) ont été fondues et coulées en « une masse commune » (tota massa communis est) dont le corps unique (in unum corpus) illustre le régime de l’indivision (pro indivisio communis). Ce fragment D. 17, 2, 83 est cité par J. Cujas dans le préambule au titre pro socio du Code Justinien (C. 4, 37), voir Codicis sacratissimi imperat. Iustiniani P. Augusti, Lib. XII. Accursii commentariis : ac Contii, et Dionysii Gothofredi, atque aliorum quorumdam illustrium Iurisconultorum illustrati. His accessere, hac postrema editione, Iacobi Cuiacii, Consiliarii Regii, & in illustrissima Bituricensi Academia olim iuris antecessoris Paratitla, & Notæ solemnes, Observationes, & Emendationes : Iurisconsulto cuique, & legum studioso apprimè necessaria, Orléans, Sumptibus Theodori de Iuges, 1625, p. 992. L’idée de « confusion » est également présentée par Pomponius, rapporté par Ulpien D. 6, 1, 3, 2, dans la « mixtion » du « mien » (meum) et du « tien » (tuum) en une même masse (in massam redactum est), voir G. Louet, Recueil de plusieurs notables arrests, op. cit., p. 67.

69 R. Estienne, Dictionarium Latinogallicum, op. cit., vis « coniunx, coniugis », p. 153 et « iugum, iugi », p. 404.

70 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 442.

71 C. 6, 51, 1, 11.

72 C. 6, 51, 1, 10.

73 Dans l’introduction au titre « des droits des gens mariés » des coutumes de Bourgogne, B. de Chasseneuz cite les deux versets Gn 2,18 et Si 36,24 d’après lesquels la femme fut créée pour apporter à l’homme une « aide semblable à lui », Consuetudines ducatus Burgundiæ, op. cit., col. 571. Le terme de collaboration (conlaboratio) se rapporte à la législation ripuaire du viie siècle. Voir L. Le Caron, Mémorables observations du droit françois, op. cit., p. 108 ; id., Droict civil Parisien, op. cit., p. 163. Suivant le même, « la femme en ladite société confère sa peine & son industrie qui n’est moins requise & nécessaire en la chose familiaire que l’acquest que fait le mary », Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 527. Voir A. Lemaire, « Les origines de la communauté des biens entre époux dans le droit coutumier français », Revue historique de droit français et étranger, 7, 1928, p 587 et s. ; P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du droit privé. 3. Le droit familial, Paris, Presses universitaires de France, 1968, p. 244-245.

74 J. Papon, Recueil d’arrests notables des Cours souveraines de France. Ordonnez par tiltres en vingt-quatre livres. Augmenté en ceste dernière édition de plusieurs nouveaux arrests et curieuses recherches, Genève, Par Jacques Stœr, 1648, p. 871. Les coutumes du Bourbonnais disent ainsi que « la femme qui est personnière avec son mary en meubles & conquestz est tenue après le décès de sondit mary de payer les debtes de ladite communauté, pour telle part & portion qu’elle prend es meubles & conquestz de la communauté » (art. 241). Jean Papon commente avec une citation de Paul D. 17, 2, 67 : lorsque l’on contracte une société on entend participer au gain et à la perte. Papon se réfère également à la définition proposée par Cassius de la clause léonine comme un contrat de société inique qui stipule que l’un supporte seul la charge et que l’autre bénéficie seul des profits (Ulpien D. 17, 2, 29, 2), In Burbonias consuetudines commentaria, Lyon, Apud Ioan. Tornæsium, 1550, p. 224-225.

75 D. Dupont, Consuetudines blesenses commentariorum, Paris, Apud Io. Guignard, Fr. Clousier, Pet. Aubouin, Ia. Villery, 1677, t. 2, p. 193 ; P. Rat, In patrias Pictonum leges, op. cit., f132r. J. Duret, Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans, op. cit., p. 429. À côté des juristes, l’exégèse chrétienne stipule aussi le rapport « social », donc égalitaire, des époux, voir G. Dahan, « "Genèse" 2, 23-24 dans l’exégèse chrétienne du Moyen Âge occidental », « Ils seront deux en une seule chair ». Scénographie du couple humain dans le texte occidental, op. cit., p. 79.

76 Notamment Ulpien D. 17, 2, 7 et Paul D. 17, 2, 8, D. 17, 2, 71, 1. A. Le Ferron, Consuetudines Burdigalensium Commentariorum. Libri duo, Lyon, Apud Antonium Gryphium, 1585, p. 77 et 79. De même P. Rat, In patrias Pictonum leges, op. cit., f188r ; J. Papon, Burbonias consuetudines commentaria, op. cit., p. 219 ; id., Instrument du premier notaire, op. cit., p. 130 ; L. Le Caron, Droict civil Parisien, op. cit., p. 161 ; id., Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 527.

77 E. Meynial, « Remarques sur le rôle joué par la doctrine et la jurisprudence dans l’œuvre d’unification du droit en France depuis la rédaction des Coutume jusqu’à la Révolution, en particulier dans la succession aux propres », Revue Générale du Droit, 1906, p. 334-343.

78 Le juriste coutumier J. Masuer percevait, au xve siècle, les principes juridiques et moraux de cette règle à travers la théorie romaine de l’enrichissement injuste « afin que les héritiers du costé paternel ne soient enrichis avec la perte & détriment d’autruy, & que l’égalité soit gardée ». Antoine Fontanon annotait au siècle suivant : « Les héritages propres & patrimoniaux du defunct, c’est-à-dire qu’il n’a acquis, appartiennent toujours à ceux de la ligne dont ils sont provenus, de façon qu’encores qu’un cousin soit au septiesme ou neuviesme degré, néanmoins il exclura un frère utérin, quant aux héritages de l’estoc paternel », La Practique de Masuer ancien jurisconsulte et practicien de France. Mise en François par Antoine Fontanon, Advocat en Parlement. Nouvelle édition augmentée et enrichie de plusieurs Annotations & Traictez par Me Pierre Guénois, Conseiller du Roy & Lieutenant particulier au siège & ressort d’Yssoudun en Berry, Paris, Chez la Vefve Sébastien Nivelle, 1606, respectivement p. 451 et 452.

79 « Par le moyen du mariage erat os ex ossibus mariti, caro ex carne : que si pendant que le mary avoit vescu, ce n’estoit qu’une mesme personne, duo in carne una, il n’estoit si hors de raison, qu’après le décès de l’un des autres conioincts, iuris quadam fictione, l’on continuast en la personne du survivant, ce qui avoient esté in rei veritate pendant le mariage », Recueil de plusieurs notables arrests, op. cit., p. 428-429. La veuve reprend les versets Gn 2,23-24.

80 Voir les fragments de Gaius D. 50, 16, 24 ; Pomponius D. 50, 16, 119 ; Ulpien D. 50, 16, 178, 1 ; Africain D. 50, 16, 208 et Julien D. 50, 17, 6 cités par L. Le Caron, Mémorables observations du droit françois, op. cit., p. 511.

81 Troisième et dernier notaire, op. cit., p. 311.

82 Florentinus D. 46, 1, 22.

83 L. Le Caron, Mémorables observations du droit françois, op. cit., p. 522. Pour le dire avec J. Bodin, « en la mixtion des choses naturelles, ce qui est composé de deux simples a une vertu spéciale & tout autre que les simples dont il est composé », Les six livres de la République op. cit., p. 254.

84 Ph. De Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, Paris, Alphonse Picard et fils, 1899, t. 1, § 628, p. 313. Voir J. Gaudemet, Les communautés familiales, Paris, Éditions Marcel Rivière et Cie, 1963, p. 112 et n. 85.

85 J. Krynen, « "Le mort saisit le vif". Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française », Journal des savants, 3-4, 1984, p. 187-221.

86 Les commentaires aux titres des successions des différentes coutumes se réfèrent systématiquement à la Decisio 552 de Gui Pape qui empruntait lui-même la doctrine de Jean Faure sur les interdits. Dans son commentaire sur C. 4, 6, 3 n.2, Cino da Pistoia, le maître de Bartole, considérait cette maxime comme une singularité française.

87 Bald. C. 1, 2, 19 c.13.

88 G. Coquille, Œuvres, Bordeaux, Chez Claude Labottière, 1703, t. 2, Les coustumes du pays et comté de Nivernois, p. 269 ; R. Choppin, Œuvres, Paris, Chez Jacques d’Allin, 1662, t. 1, Commentaires sur la coustume d’Anjou, p. 267.

89 Les Douze Tables nomment « héritiers siens » tous les descendants sous la puissance du défunt au moment de sa mort (Callistrate D. 50, 16, 220).

90 Paul D. 28, 2, 11. Ce fragment est essentiel à la doctrine de l’instantanéité successorale et à la continuité de la possession et, par conséquent, à la protohistoire du droit public.

91 La Practique de Masuer, op. cit., p. 473. Le Caron confère cette idée avec le rescrit C. 6, 26, 11 dans lequel Justinien affirme l’identité entre les personnes du père et du fils (pater et filius eadem esse persona). Le Caron précise que la représentation a également pour effet de mettre « la fille au lieu de son père », Pandectes ou Digestes du Droict François, op. cit., p. 459. Les réflexions sur l’identité du père et du fils prennent une acuité singulière dans le contexte des guerres civiles qui sont, aussi, des guerres des fils contre les pères, voir B. Diefendorf, « Les divisions religieuses dans les familles parisiennes avant la Saint-Barthélemy », Histoire, économie et société, 7/1, 1988, p. 67-70 ; J. Foa, « L’expérience des guerres civiles. Pistes de recherches sur les effets des guerres de Religion sur la personne », La construction de la personne dans le fait historique (xvie-xviiie siècles), dir. N. Kuperty-Tsur, J.-R. Fanlo et J. Foa, Aix-en-Provence, Presses universitaires de Provence, 2019, p. 21-23 ; B. Barbiche, « Solidarité confessionnelle et solidarité familiale dans la France moderne (xvie-xviie siècle). Contribution à l’étude des conflits de solidarité », La loi de solidarité, vers une fraternisation selon le droit et la théologie, dir. Ch. Mengès-Le Pape, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2021, p. 107-111.

92 Commentaires ou advertissemens sur l’Edict d’Henry Roy de France et Pologne, faisant droict aux Remontrance proposées par les Estats du Royaume assemblez par son commandement en la ville de Bloys, l’an 1576. Seconde édition, Lyon, Par Pierre Rigaud, 1602, fo199r.

93 L. Le Caron se réfère à Thémistios, philosophe du ive siècle, Droict civil Parisien, op. cit., p. 161 ; id., Pandectes ou digestes du droict françois, op. cit., p. 195. De même F. Ragueau, Les coustumes générales des pays et duché de Berry. Avec le Commentaire, & Conférence des autres Coustumes, & statuts de France, Paris, Chez Pierre Chevalier, 1615, p. 242 et 257.

94 N. Callet introduit l’article des « communautés entre consors » (art. 345) des coutumes de la Marche avec Justinien Inst. 3, 26 : « Societatem coire solemus aut totorum bonorum, quam Græci specialiter κοινονίαν appellant », Commentarii in leges Marchiæ municipales, Paris, Oliva Pet. L’Huillier, 1573, f94r. Le Caron s’y réfère également, « κοινωνία id est societas », Pandectes ou digestes du droict françois, op. cit., p. 318 et 527. Choppin renvoie vers Aristote (Pol., I, 1252b15) qui cite Hésiode : « D’abord une maison, une femme et un bœuf de labour », Les Travaux et les Jours, 405, trad. P. Mazon, voir les Commentaires sur la coustume d’Anjou, op. cit., p. 148.

95 P. Michaud-Quantin, Universitas. Expressions du mouvement communautaire, op. cit., p. 153.

96 « Maistre Nicole Oresme Le Livre de Politiques d’Aristote. Published from the text of the Avranches manuscript 223 with a critical introduction and notes by Albert Douglas Menut », Transactions of the American philosophical society, 60/6, 1970, p. 370 (souligné dans le texte).

97 Sophiste, 250b. Voir P. Legendre, Leçons IX. L’autre Bible de l’Occident : le Monument romano-canonique. Étude sur l’architecture dogmatique des sociétés, Paris, Fayard, 2009, p. 68.

98 « Κοινωνία γὰρ φιλία », Éthique à Nicomaque, IX, 1171b32.

99 Ibid., VIII, 1133a16-25, trad. J. Tricot. La littérature patristique s’accorde avec cette idée. Les premiers chrétiens communiaient dans une même foi mais se différenciaient par leurs rites et leurs sacrements dans des confréries aussi diverses que variées. Aussi la notion de koinônia, unité multiple, semblait-elle tout indiquée pour définir ces premières formes de communautés ecclésiales, voir G. Le Bras, « Les confréries chrétiennes. Problèmes et propositions. », Revue historique de droit français et étranger, 19, 1940, p. 312. Il n’est pas anodin que ce terme ressurgisse pendant les guerres de religion alors que les divisions portaient précisément sur les rites sacramentels.

100 L. Le Caron, La poésie de Loys Le Caron Parisien, Paris, Pour Gilles Robinot Libraire, 1554, fos 30v-31v ; J. Bodin, Les six livres de la République op. cit., p. 1018 ; id., Paradoxe de Jean Bodin, op. cit., p. 43.

101 Le Banquet, 203b-204a.

102 Par exemple, dans la première moitié du xvie siècle, Gratien Dupont écrivit un monument de littérature misogyne teinté de néoplatonisme : « Coronnée par équivocques mariez, en la première terminaison, la ou sont accordez deux contraires. C’est le plurier avec le singulier, & la Masculin avec le Fœmenin », Controverses des sexes Masculin & Femenin, s. l., 1538, f18r ; de même F. Rabelais : « Quand je diz femme, je diz un sexe tant fragil, tant variable, tant muable, tant inconstant, & imparfaict, que nature me semble (parlant en tout honneur & révérence) s’estre esgarée de ce bon sens, par lequel elle avoit créé & formée toutes choses, quand elle a basty la femme. Et y ayant pensé cent & cinq cens fois, ne sçay à quoy m’en resouldre : sinon que forgeant la femme, elle a eu esgard à la sociale délectation de l’homme, & à la perpétuité de l’espèce humaine : plus qu’à la perfection de l’individuale muliebrité. Certes Platon ne sçait en quel rang il les doibve colloquer, ou des animautz raisonnables, ou des bestes brutes », Tiers Livre des faictz et dictz Héroique du noble Pantagruel, Toulouse, Par Jacques Fournier, 1546, p. 201.

103 J. Duret, Commentaires aux coustumes du Duché de Bourbonnois, op. cit., p. 422.

104 D. 26, 1, 1. Les six livres de la République op. cit., p. 17. Jean Papon écrivait pareillement « que ce poinct touche l’universel & est de public interest », Trias judiciel du Second notaire, seconde édition revue & augmentée par l’auteur, Lyon, Par Jean de Tournes, Imprimeur du Roi, 1580, p. 279. Bodin et Papon s’inspirent de l’empereur Sévère, dont les propos ont été rapportés par Modestin D. 26, 6, 2, 2 : les intérêts des pupilles et ceux de la république sont tout un (cùm ad curam publicam pertineat). Le Caron citait Cicéron dans ce sens : « Le corps de la République doit prendre soin de ceux qui en ont le plus besoin ». Recueil des Edicts du Roy, et Arrests de la cour des Aydes concernans le Règlement des Tailles, remplies d’anciennes & notables recherches, Paris, Chez Pierre l’Huillier, 1610, p. 51.

105 Paul D. 26, 1, 1. Aux Institutes (1, 13, 1 et 2), Justinien reprend la définition de Servius et précise que les tuteurs sont appelés « protecteurs et défenseurs ». A. Fontanon, traduisant le fragment de Paul, précise que le terme de tutelle dérive du verbe tueor qui signifie sauvegarder, protéger, préserver, dans La Practique de Masuer, op. cit., annotations p. 94. De même Ph. Bugnyon, Traicté des Loix abrogées et inusitées en toutes les cours, terres, juridictions et seigneuries du Royaume de France. Réduict en cinq livres. Dernière édition reveue et augmentée d’un sixiesme livre par Pierre Guénois, Paris, Chez Robert Foüet, 1605, p. 312 ; et L. Le Caron, Pandectes ou digestes du droict françois, op. cit., p. 209.

106 L. Le Caron, Droict civil Parisien, op. cit., p. 167. À la différence des pupilles dont l’infirmité de l’âge se corrige avec le temps.

107 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 686.

108 D. 22, 6, 9.

109 J. Duret, Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans, op. cit., p. 425 ; L. Le Caron, Responses et décisions du droict françois, op. cit., f78r et s. ; R. Choppin, Commentaires sur la coustume d’Anjou, op. cit., p. 278. Voir N. Lombart, « L’humanisme juridique de Louis Le Caron d’après son "Commentaire sur l’edict des secondes nopces" (1560) », Studia Romanica Posnaniensia, 38/1, 2011, p. 35-49.

110 Suivant J. Duret, les curateurs « sont donnez à la défense des absens, prodigues, & insensez », Commentaires aux coustumes du Duché de Bourbonnois, op. cit., p. 421 ; de même J. Papon, Burbonias consuetudines commentaria, op. cit., p. 167 ; L. Le Caron, Droict civil Parisien, op. cit., p. 38 ; G. Coquille, Œuvres, op. cit., t. 2, Institution au droit françois, p. 36 ; F. Ragueau, Les coustumes générales des pays et duché de Berry, op. cit., p. 24. Les oppositions dialectiques « majeurs & mineurs, présens ou absens, sachans ou ignorans » sont des binômes structurants de l’ancien droit, voir par exemple Le grand coustumier général, contenant toutes les coustumes généralles & particulières du Royaume de France & des Gaulles : Mesmement toutes celles qui ont esté rédigées par les trois Estats & homologuées, Corrigées & annotées de plusieurs décisions & arrests diligemment & fidellement par Messire Charles Dumoulin, docteur és droits, Iurisconsulte de France & Germanie, ancien advocat en la cour de parlement de Paris, Paris, Par Iacques du Puys, 1562, t. 2, art. 35, f400r.

111 Ulpien D. 3, 3, 33, 2, cité par J. Papon, Second Notaire, op. cit., p. 106 ; et P. Ayrault, L’ordre, formalité, et instruction iudiciaire, op. cit., p. 434. Jean Masuer signale que le notaire « comme personne publique » peut « stipuler pour un absent : & pour ceux mesmes qui ne sont pas encores naiz », La Practique de Masuer, op. cit., p. 274. La présentification de la personne absente incarne également, pour Ihering, un paradigme de faiblesse qui préside à l’institution du droit : « Si l’État prend souci de ceux qui ne peuvent eux-mêmes garantir leurs droits, s’il assure à l’enfant non encore né la part d’hérédité qui lui est échue, avec non moins de soins il doit se préoccuper des générations futures ; il doit veiller à ce qu’un présent égoïste ne les frustre point de l’héritage qui leur est destiné et s’en serve point uniquement pour ses propres fins », L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. O. de Meulenaere, Paris, A. Marescq Aîné Éditeur, 1880, t. 4, p. 348.

112 Commentaires sur la coustume d’Anjou, op. cit., p. 15.

113 Justinien, Inst. 4, 10.

114 J. Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité, Paris, Montchrestien, 7e éd., 2002, p. 240 (souligné dans le texte).

115 J. Duret, Commentaires ou advertissemens sur l’Edict d’Henry Roy de France et Pologne, faisant droict aux Remontrance proposées par les Estats du Royaume assemblez par son commandement en la ville de Bloys, l’an 1576. Seconde édition, Lyon, Par Pierre Rigaud, 1602, f237v.

116 Défendre, dit Ulpien D. 3, 3, 35, 3, c’est faire ce que le maître ferait pour sa cause. La défense du procureur consiste à souffrir ce que le maître aurait souffert.

117 Traduction par Papon du rescrit C. 2, 13, 18, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 242. De même Ph. Bugnyon citant Gaius D. 26, 2, 16, Traicté des Loix abrogées, op. cit., p. 312.

118 Paul D. 47, 10, 2, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 242.

119 Ibid., p. 241. Il s’agit du sénatus-consulte Velléien présenté par Ulpien D. 16, 1, 1.

120 Ulpien D. 50, 17, 2, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 242. Voir également L. Le Caron, Mémorables observations du droit françois, op. cit., p. 333 et 401.

121 R. Choppin, Commentaire sur les coustumes de la prévosté et vicomté de Paris, op. cit., p. 127. De même B. de Chasseneuz, Consuetudines ducatus Burgundiæ, op. cit., col. 651. La procuration ne concerne que l’administration des biens propres de l’épouse, le mari étant le « vrai seigneur » des biens communs, meubles et conquêts.

122 Paul D. 3, 3, 71, cité par P. Rat, Patrias Pictonum leges, op. cit., fo153v.

123 Ulpien D. 3, 3, 7. La procuration induit la notion de défense d’autrui (Ulpien D. 3, 3, 33, 4). Voir J. Papon, Instrument du premier notaire, op. cit., p. 242. Suivant Louis Le Caron, « le Procureur est définy celuy qui administre & gouverne les affaires d’autruy ». Les sources sont Ulpien D. 3, 3, 1 et Paul D. 3, 3, 42, 3, Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 503.

124 Gaius D. 3, 3, 12.

125 D. 3, 3, 65, Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans, op. cit., p. 863.

126 Second notaire, op. cit., p. 17.

127 Ibid., p. 278. Les anthropologues ne démentiraient pas un tel propos. Voir L. Gernet, « Choses visibles et choses invisibles », Anthropologie de la Grèce antique, Paris, Flammarion, 1995, p. 230 et 235 ; J.-P. Vernant, « Figuration de l’invisible et catégorie psychologique du double : le colossos » et « De la présentification de l’invisible à l’imitation de l’apparence », Mythe et pensée chez les Grecs. Études de psychologie historique, Paris, Éditions La Découverte, 1996, respectivement p. 325-338 et 339-351.

128 Dit autrement avec P. Ayrault : « Celuy se peut-il absenter, qui ne peut dire, Monsieur, me voilà ? », L’ordre, formalité, et instruction iudiciaire, op. cit., p. 396.

129 C’est pourquoi les sourds et les muets, mais aussi les enfants et les absents, ne peuvent pas stipuler en personne. La stipulation, suivant Ulpien D. 45, 1, 1, peut se faire par la médiation d’un esclave « présent », cité par J. Bodin, Iuris Universi Distributio, op. cit., p. 20.

130 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 503. Le « don du droit civil » est étranger au droit pénal puisque le criminel doit « répondre par sa bouche », voir les annotations de Fontanon dans La Practique de Masuer, op. cit., p. 78. La représentation n’est admise au pénal que pour les « procès faits au Cadavres, aux cendres, à la mémoire, aux bestes brutes, choses inanimées, & aux contumax », voir P. Ayrault, L’ordre, formalité, et instruction iudiciaire, op. cit., p. 395‑438.

131 G. Le Bras « Les origines canoniques du droit administratif », L'évolution du droit public, études offertes à Achille Mestre, Paris, Sirey, 1956, p. 408 ; P. Legendre, « Du droit privé au droit public. Nouvelles observations sur le mandat chez les canonistes classiques », Écrits juridiques du Moyen Âge occidental, Londres, Variorum reprints, 1988, p. 7-35 ; L. Mayali, « Procureurs et représentation en droit canonique médiéval », Mélanges de l’École française de Rome. Moyen Âge, 114/1, 2002, p. 41-57.

132 J. Krynen, « De la représentation à la dépossession du roi : les parlementaires "prêtres de la justice" », Mélanges de l’École française de Rome. Moyen Âge, 114/1, 2002, p. 95.

133 La procuration opère comme un signe linguistique qui maintient le lien « nécessaire » entre signifié et signifiant. Voir E. Cassirer, Essai sur l’homme, trad. N. Massa, Paris, Les Éditions de Minuit, 1975, p. 41-45 ; H. Lévy-Brulh, « Note sur le symbolisme juridique », L’Année sociologique, troisième série, 9, 1957, p. 337-339 ; É. Benveniste, Problèmes de linguistique générale, Paris, Éditions Gallimard, 1966, t. 1, p. 61 ; P. Legendre, Leçons I. La 901e conclusion. Étude sur le théâtre de la Raison, Paris, Fayard, 1998, p. 134 et s.

134 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 197.

135 Ibid., p. 333.

136 La « foiblesse féminine n’a moyen, force ny hardiesse ». Cette « absence de force » expliquerait que le poison, permettant d’éviter la confrontation directe, soit une arme typiquement féminine, J. Papon, Second notaire, op. cit., p. 443. Pour C. Le Bret également : l’exclusion des femmes de la succession du royaume « est conforme à la Loi de nature, laquelle aïant créé la femme imparfaite, foible & débile, tant du corps que de l’esprit, l’a soumise sous la puissance de l’homme, qu’elle a pour ce sujet enrichi d’un jugement plus fort, d’un courage plus assuré, & d’une force de corps plus robuste », Œuvres, op. cit., p. 9 ; de même G. Louet, Recueil de plusieurs notables arrests, op. cit., p. 344.

137 Mémorables observations du droit françois, op. cit., p. 401 et Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 333. Voir Ambroise de Milan, De Paradiso, XI.

138 L. Le Caron, Droict civil Parisien, op. cit., p. 167.

139 Id., Pandectes ou Digestes du droict francois, Op. cit., p. 335.

140 Commentaire sur les coustumes de la prévosté et vicomté de Paris, op. cit., p. 127.

141 Pandectes ou Digestes du droict francois, op. cit., p. 333.

142 Suivant L. Le Caron, « par tel divorce la femme sortant hors la puissance du mary est faite ioüyssance de ses droicts, & partant peut ester en jugement », Droict civil Parisien, op. cit., p. 168.

143 Voir l’article 234 des coutumes de Paris dans R. Choppin, Commentaire sur les coustumes de la prévosté et vicomté de Paris, op. cit., p. 127.

144 Les coustumes des duchez, baillages et prévosté d’Orléans, op. cit., p. 426.

145 Papinien D. 1, 5, 9 reconnaissait lui-même cette « détérioration » : « In multis iuris nostri articulis deterior est conditio feminarum, quàm masculorum ». N. Callet rapporte ce fragment, non sans cynisme, à l’article 163 des coutumes de la Marche : « Femmes tenans héritages serfs ou mortaillables, sont de semblable condition comme les hommes, quant ès droicts de servitude & mortaillable condition », Commentarii in leges Marchiæ municipales, op. cit., f48v.

146 Le grand coustumier de France. Contenant tout le droict François, & Practique iudiciaire, pour la plaider és Cours de Parlement, Prevosté & Vicomté de Paris, & autres Iuridictions de ce Royaume. Reveu & corrigé sur l’exemplaire escrit à la main & ancienne impression, & illustré des tres-doctes annotations, enrichies des Arrests des Cours de Parlement, & diverses observations. Par L. Charondas Le Caron Iurisconsulte, Paris, Chez Iean Houzé, 1598, p. 220.

147 Nous nous permettons de renvoyer vers notre thèse, « Le fort portant le faible », op. cit.

148 L’anomie des guerres civiles, éprouvant les liens de sociabilité les plus intimes, menaçait de renverser tout l’ordre social : « Le plus grand meurtre gist en ce que le père a tué son fils, le fils le père, le frère son frère, & le parent son parent », N. Barnaud, Le secret des finances de France, s. l., 1581, t. 1, f*vo.

149 C. de Seyssel, La grand’monarchie de France, composée par Messire Claude de Seissel lors Evesque de Marseille, & depuis Archevesque de Thurin, adressant au Roy tres-chrestien, François premier de ce nom. Avec la loy Salique, qui est le première & principale loy des François, Paris, Pour Estienne Groulleau libraire, 1558, f4v ; J. Philippi, Arrests de conséquence de la cour des aides, art. 34, p. 35, dans Edicts et ordonnances du Roy, concernans l’authorité et jurisdiction des Cours des Aides de France, sous le nom de celle de Montpellier. Avec un Recueil des Arrests de conséquence de ladite Cour. Nouvellement reveu, corrigé & augmenté en ceste troisiesme Édition, s. l., De l’Imprimerie d’Alexandre Pernet, 1629 ; C. Le Bret, Recueil d’aucuns Plaidoyez faicts en la cour des Aydes, op. cit., fo250r.

150 Ibid., f248vo.

151 Par exemple l’article 267 des coutumes du Bourbonnais dans J. Papon, Burbonias consuetudines commentaria, op. cit., p. 244. Voir J. Gaudemet, Les communautés familiales, op. cit., p. 169.

152 E. Champeaux, « Jus sanguinis. Trois façons de calculer la parenté au Moyen Âge », Revue historique de droit français et étranger, 12/2, 1933, p. 247.

153 Ibid., p. 248.

154 J. Philippi, Munerum Summa, § 20, dans Edicts et ordonnances du Roy, op. cit. ; J. Combes, Traicté des tailles & autres charges, & subsides, tant ordinaires, que extraordinaires, qui se lèvent en France, & des offices & estats touchant le maniement des finances de ce Royaume : avec leurs intuitions & origine. Seconde édition, Paris, Par F. Morel, 1584, f139v. Balde définissait déjà le populus, non seulement comme des individus formant une communauté, mais comme « des hommes réunis dans un corps mystique » (in unum corpus mysticum), cité par E. Kantorowicz, « Mourir pour la patrie (Pro Patria Mori) dans la pensée politique médiévale », Mourir pour la patrie et autres textes, éd. P. Legendre et trad. L. Mayali, Paris, Presses universitaires de France, 1984, p. 131.

155 François Ragueau évoque ce terme (τὰ σύμβολα, vel σύμβολαια) au regard de la répartition de l’impôt « le fort portant le faible », Commentarius, ad constitutiones et decisiones Iustiniani quæ XI libris Codicis continentur ; et ad priores titulos libri VIII. Cod. In quo præter insignem Iuris veteris enucleationem, ac perspicuam Antinomiarum solutionem, Ius Pontificium, & celebriores Praxis Franciæ, Legumque Municipalium quæstiones passim deciduntur: singulisque Decisionum capitibus Iuris Gallici cum Romana Iurisprudentia collatio adnectitur. Cum II Indicibus, quorum prior legum, alter rerum verborumque copiosissimus : & Chronologia in qua continetur quas quibus annis leges, & quos Iuris libros promulgarit Iustinianus, Paris, Apud Iosephum Cottereau, 1610, p. 56-57.

156 Pour G. Budé, « Indictio est quam Taleam vocamus, antiqui collationem vocabant, Cicero etiam collectam dicit, Græci ἔρανον appellant, & συμβολων », Annotationes quatuor & viginti Pandectarum libros, éd. 1543, p. 152. Cicéron écrivait en effet que la collecte est la commune contribution des convives : « Ego vero, inquit ille, quoniam collectam a conviva, Crasse, exigis, non committam, ut, si defugerim, tibi causam aliquam dem recusandi », De oratore, II, 57. Le président de la cour des aides de Montpellier, Jean Philippi, après avoir emprunté la référence de Cicéron de la collecta à Guillaume Budé, en précise le versant fiscal avec le rescrit C. 4, 2, 16 et Augustin, la Cité de Dieu, XII, 8 ; voir Munerum Summa, op. cit., § 20 ; de même P. Grégoire, Syntagmatis iuris universi, Lyon, Apud Antonium Gryphium, 1582, I, III, 7, 1. p. 121.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Arnaud Le Gonidec, « La dogmatique du genre dans la matrice doctrinale du « droit français » (second xvie siècle) »Clio@Themis [En ligne], 25 | 2023, mis en ligne le 01 décembre 2023, consulté le 19 avril 2024. URL : http://journals.openedition.org/cliothemis/4228 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cliothemis.4228

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Auteur

Arnaud Le Gonidec

Post-doctorant à l’université de Picardie Jules Verne

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Droits d’auteur

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Le texte seul est utilisable sous licence CC BY-NC-SA 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

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