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Dossier : Hommages à Michael Stolleis et Paolo Grossi
I. Penser la méthodologie du droit et de l’histoire du droit avec Michael Stolleis
B. Témoignages

De Francfort à Montpellier et de Montpellier à la Vis de Saint-Gilles

Un professeur « Pünktlich » !
Bernard Durand

Résumés

Partager ! Le verbe résume des années de croisements allant d’étapes de silences à d’intenses collaborations, portées par une relation amicale aidant à affronter thèmes communs ou pistes nouvelles : sur l’office du juge, le ministère public, l’Europe des dictatures, le droit sous Vichy, etc. Mais c’est sur l’histoire du droit administratif et le droit de « Haute » police que le professeur Stolleis fut un modèle en nous « poussant » à entrer plus avant dans le « droit administratif » de l’Ancien Régime, sa projection sur les territoires coloniaux, et sa construction par des juges « made-law ».

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Texte intégral

  • 1 Policey im Europa der Frühen Neuzeit, dir. M. Stolleis, K. Härter et L. Schilling, Francfort-sur-le (...)

1La vie universitaire emprunte d’étranges sentiers. Si le titre choisi peut surprendre ceux qui ont pris l’initiative de cet hommage au professeur Stolleis, ils effaceront vite l’idée – qui leur est peut-être venue – qu’il n’est dû qu’à « l’esprit d’escalier » d’un collègue ! Pourquoi en effet évoquer cette « vis » célèbre de Saint-Gilles qui illustre parfaitement tout autant ces itinérances rapprochant les compagnons du devoir autour d’un escalier célèbre que le passage de deux historiens du droit en quête de découvertes ? Pourquoi d’ailleurs – quelques années auparavant et retrouvant la France après un long séjour en Afrique (un retour encore entrecoupé pour plusieurs années de nombreuses missions) – me voir chargé de faire un exposé sur la police en France sous l’Ancien Régime devant un professeur de Francfort ? Les raisons exactes en sont un peu effacées de ma mémoire, sinon que le professeur Stolleis avait conclu que « mon texte l’intéresserait » et que cet intérêt avait été conclu par une publication dans Policey im Europa der frühen Neuzeit1, parue en 1996 et ne comprenant parmi les 16 articles recensés que deux articles en français. Cette rencontre venait s’insérer dans ces réseaux déjà en place au sein desquels j’avais déjà, en 1991, obtenu le soutien du Max Planck Institut et de la Gerda Henkel Stiftung, pour finaliser une recherche à Francfort (ainsi qu’à Milan) sur Arbitraire du juge et Consuetudo Delinquendi, la doctrine pénale en Europe du xvie au xviiie siècle, parue en 1993. Et c’est en Italie, à Naples, lors d’un hommage fait au professeur Aldo Mazzacane de l’université Frédéric II de Naples que j’ai croisé pour la dernière fois le professeur Michael Stolleis à l’Université puis à l’aéroport. Un temps suffisant pour échanger un peu d’à venir et partager quelques souvenirs, dont ce bref séjour qu’il avait fait à Montpellier ; cela m’avait permis de l’inviter à Saint-Gilles pour rencontrer une partie de ma famille, lui faire visiter cette célèbre abbatiale chargée d’histoire et méditer devant cette vis, cet escalier qui a fait – nous disent les guides touristiques – « l’objet d’innombrables chefs-d’œuvre de maîtres », en même temps qu’il était toujours célèbre pour les compagnons tailleurs de pierres : « dans leur tour de France, ils ne manquaient pas de venir l’étudier ». Ils n’hésitaient pas d’ailleurs à y marquer leur passage par de nombreux graffitis !

  • 2 Europäische und amerikanische Richterbilder, dir. A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa Schioppa et D. Sim (...)
  • 3 Officium advocati, dir. L. Mayali, A. Padoa Schioppa et D. Simon), Francfort-sur-le-Main, Klosterma (...)
  • 4 Error iudicis. Juristiche Wahrheit und justizieller Irrtum, dir. A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa Sch (...)
  • 5 Subjektivierung des justiziellen Beweisverfahrens, dir. A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa Schioppa et (...)
  • 6 Staatsanwaltschaft. Europäische und amerikanische Geschichten, dir. B. Durand, L. Mayali, A. Padoa (...)
  • 7 Die andere Seite des Wirtschaftsrechts. Steuerung in den Diktaturen des 20. Jahrhunderts, dir. G. B (...)
  • 8 Le droit sous Vichy. Das Europa der Diktatur, dir. B. Durand, J-P. Le Crom et A. Somma, Francfort-s (...)

2Mais, c’est après 1996, que nos rencontres avec le professeur Stolleis s’étaient enrichies au sein de ce groupe de chercheurs rassemblant le Max Planck de Francfort, l’Institut d’histoire du droit de Milan, la Robbins collection de l’université de Berkeley et l’Institut des pays de droit écrit de l’université de Montpellier, un groupe fortement tenu par les responsables aux noms reconnus : Dieter Simon, Antonio Padoa-Schioppa, Laurent Mayali et André Gouron. Une sorte de Tour de Babel à succès, efficacement soutenue par le Max Planck Institut et le professeur Stolleis, son directeur de 1991 à 2009, chacun parlant dans sa langue, supposée comprise par les autres, mais des échanges toujours appuyés ensuite par une publication portant sur des sujets – enrichis d’ailleurs lors de réunions parallèles – les plus divers : le juge en Amérique et en Europe2, l’officium advocati3, l’erreur judiciaire4, les témoins5, le ministère public6, l’Europe des dictatures7, le droit sous Vichy8, etc. Bref des liens conduisant à une circulation entre universités, des échanges de doctorants et des rapprochements s’enrichissant d’initiatives de recherches soutenues financièrement par le Max Planck et les appuis de bourses consenties par lui. Interrogez ces « autrefois jeunes doctorants » sur le professeur Stolleis et vous aurez de tous les mêmes souvenirs : un professeur rigoureux et généreux, sachant être proche de ceux qui le suivaient, faisant la part entre détente généreusement conviviale et exigence d’un travail rigoureux, exigeant que soit assumée une ponctualité irréprochable sur l’heure exigée : Pünktlich ! Tel était le slogan répété par ces jeunes montpelliérains amusés, trop habitués à céder au quart-d’heure francophone.

3Sans doute, mes séjours à Milan, à Francfort, à Berkeley ont-ils nourris des travaux féconds, appuyés par des recherches affirmées, mais ils ont aussi permis de prendre la mesure de défis à relever en y ajoutant de nouvelles routes à explorer, comme en Italie ou en France, tout en persistant à parcourir celles d’Afrique. Et ce sont bien des « graffitis » qui ont suivi ensuite ces travaux pour en enrichir l’approche, déborder le temps qu’ils avaient enfermé, démontrer leur pertinence, comme s’il s’agissait d’emprunter cet escalier et selon les moments, le descendre ou le monter, pour en confirmer les mérites. Mais l’escalier a aussi ses risques, en particulier lorsque l’architecte a eu cette idée de le construire – tel l’escalier à double révolution de Chambord – de telle façon que deux personnes peuvent l’emprunter simultanément sans jamais s’y recroiser. Cette éventualité, les universités, riches d’itinérances, l’offrent parfois, en l’espèce cette offre de bénéficier d’une bourse de deux mois pour aller perfectionner « mon allemand » à Brême, dans le but de creuser davantage encore ces échanges. L’accepter, c’était renforcer les assises d’un même escalier. N’ayant pu le faire, pour la seule raison d’un temps trop chargé, c’est l’escalier de Chambord que nous avons emprunté avec le professeur Stolleis, tout en suivant attentivement les occasions qu’il offrait – en bas ou en haut – d’un regard sur « l’autre ».

  • 9 M. Stolleis, Histoire du droit public en Allemagne (1800-1914), Paris, Dalloz, 2014. L’ouvrage avai (...)

4Le droit administratif en fut un des majeurs, rappelé par M. Stolleis dans le deuxième volume de son Histoire du droit public en Allemagne, paru en 20149 dans sa traduction française (mais en 1992 dans sa version originale) et dans lequel on pouvait retenir les rapprochements entre « police », « droit de la police » et « droit administratif ». C’était non seulement en démontrer déjà le mérite « impressionnant » d’érudition, souligné en préface par le professeur Jean-Louis Mestre, mais surtout en offrir les conclusions à un moment « où les historiens français du droit accordaient de plus en plus d’intérêt à l’histoire de la pensée juridique, comme à celles des droits administratif et constitutionnel ». C’était leur permettre de se pencher sur un droit administratif d’Ancien Régime, en particulier à une époque où la « police » montrait sa nature « instable » confiée à un monarque et remise entre les mains d’une diversité d’acteurs, alors qu’en même temps les changements qui se dessinaient au xviiie siècle au sein de provinces progressivement rassemblées pouvaient laisser apparaître les prémices d’une nouvelle « constitution ».

  • 10 M. Stolleis, op.cit., p. 318.

5Ces différentes approches renvoyaient aux développements que le professeur Stolleis avait consacrés à ce droit de « police » avant le xixe siècle. Il y montrait combien avant les années 1800, l’Allemagne – malgré les importantes ordonnances de police impériale du xvie siècle – n’avait pas réussi à instaurer une administration ou « police » propre, son « droit » étant pour les administrateurs un instrument instable « à tout moment susceptible d’être adapté à des nouvelles situations » au même titre que l’administration elle-même. C’était, pour lui, dans une Allemagne partagée en Länder – et donc correspondant à une territorialisation de la puissance étatique – le signe que pour très longtemps encore il ne pouvait exister que des « rudiments d’administration impériale ». En outre, cette branche encore modeste du droit devait se satisfaire d’un pouvoir absolutiste dans lequel « les ordres du prince qui étaient susceptibles d’être modifiés ou révoqués à tout instant, faisaient “loi”, de quelque manière qu’ils soient formulés ». De sorte que cette approche avait ce double effet de réduire considérablement la réflexion scientifique dans le domaine du droit administratif et de confier à ceux qui en étaient en charge un droit de « police » « instable à tout moment susceptible d’être adapté à de nouvelles situations »10. Pour lui, cette approche était privée de « scientificité au sens moderne du mot », son but étant seulement de transmettre des connaissances utiles et non de découvrir une « loi faite pour durer ».

  • 11 M. Stolleis, op.cit., p. 321, note 118 ; Der Aufgeklärte Absolutismus, dir. K. O. Freiherr von Aret (...)

6Mais au xviiie siècle, l’absolutisme éclairé est venu modifier ses approches en donnant à la « police » une dimension rationnelle ayant pour but de dégager « un principe d’ordre au sein de l’État » ; s’appuyant sur la « raison », elle était vue comme capable de propager des connaissances utiles pour la prise en compte de tous les biens (sécurité, population, confort,…) soutenus par les institutions. Partagé entre différents pays, cet absolutisme éclairé devait avoir entre la France et les États allemands de très différents effets. Alors que la France faisait le choix de son rejet en faveur de celui d’une Révolution, les États allemands « sans remettre en question le principe de l’absolutisme » – et jugeant que l’absolutisme éclairé avait la capacité et la volonté de se réformer de lui-même » – estimèrent « que l’Allemagne n’avait pas besoin d’une révolution »11. De sorte que, comme l’écrit Michaël Stolleis, les débats sur les réformes au xviiie siècle – en particulier après 1750 – se déroulèrent « sous forme d’échanges constants avec l’étranger » tout en choisissant « les connaissances utiles » au sein de sphères d’actions apolitiques (revues, sociétés, cercles littéraires, académies, concours) s’investissant dans la recherche « de réformes pratiques ».

  • 12 Cette expression de « haute police » est empruntée au cardinal de Richelieu lorsque par pouvoir du (...)

7Et ce d’autant plus qu’en France, ce que l’on nomme la « haute police »12, est tout à la fois un « droit de la couronne », le thème central de la doctrine absolutiste et de la centralisation, le symbole d’une capacité d’intervention illimitée. Elle engloberait tout ce qui est indispensable à la bonne marche de l’État, de l’enseignement à la religion, de la réglementation économique (pouvoir monétaire, poids et mesures, etc.) au maintien de l’ordre public, de la justice à la bienfaisance, bref « le droit des gens, le droit public et le droit privé ». Autrement dit, elle s’identifierait avec « l’art ou discipline politique », l’art politique étant compris comme fournissant les moyens « de bien policer […] de gouverner et discipliner une république ».

  • 13 L. Bouchel, La Bibliothèque ou Trésor du droit français, Paris, Veuve M. Guillemot, 1615, t. 2, p.  (...)
  • 14 J. Domat, « Traité des loix », Les loix civiles […], op. cit., t. 1, chap. 10, 1.
  • 15 F. Olivier-Martin, La police économique de lAncien Régime, Paris, Les cours du Droit, 1988 [1944-1 (...)
  • 16 Le Code du roy Henry III […], éd. B. Brisson, Paris, P. L’Huillier, 1609.
  • 17 J. B. Denisart, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuel (...)
  • 18 F. de Fénelon, Les aventures de Télémaque, livre V et livre XXI.

8On comprend alors que la Police puisse, selon Piètre, avoir des fins très larges, « l’une que les mœurs d’un chacun soient modérées et gouvernées par honnête discipline, l’autre que le christianisme demeure en son entier et pureté »13. Elle aurait, comme le précise Domat, avec la religion, « un fondement commun avec l’ordre de Dieu » car « la vraie religion et la bonne police sont toujours unies »14. Mais Domat, comme le rappelait Olivier-Martin, « est surtout un théoricien, à tendances généralisatrices »15. Et ce sens trop général a surtout cet inconvénient de confondre les questions de gouvernement (qui a des ambitions très hautes) et les questions de police (qui a des préoccupations plus modestes) : ainsi des rapports de l’Église et de l’État (qui relèvent du gouvernement) et, par exemple, de l’observation des dimanches et des fêtes (qui relève de la police). La ramener à « l’administration » semblait plus raisonnable : Brisson, dans le Code du roi Henri III, consacre les livres II à IX à la justice déléguée et à ses organes, le livre X à « la police », un chapitre étant plus précisément consacré à « la juridiction et administration du fait de la police »16. D’une certaine façon, ce sens renvoie au verbe « policer », c’est-à-dire « civiliser ». C’est dans ce sens que Denisart pouvait écrire : « On nomme police l’harmonie et la concorde qui règne entre les citoyens d’un État, d’une province, d’une ville », etc.17. Fénelon, dans son « Télémaque », opposait au « roi conquérant et invincible dans la guerre » le « roi sans expérience dans la guerre, mais propre à policer sagement les peuples dans la paix », la « bonne police des peuples » renvoyant à son contraire, « au barbare, indépendant de toute police et de tout besoin », aux « cyclopes […] qui n’observent aucune règle de police »18.

9À qui alors confier au sein des provinces cette fonction « multi-tâches » et – progressivement – comment repenser la nécessité de l’adapter à un absolutisme confronté à cette philosophie nouvelle qui entend le couler dans des vues propres à satisfaire une bourgeoisie désireuse de jouer un rôle plus important dans la gestion du royaume ?

  • 19 K. Beguin, Les Princes de Condé, Rebelles, courtisans et mécènes dans la France du grand siècle, Pa (...)
  • 20 G. Lasconjarias, Un air de majesté. Gouverneurs et commandants dans l’est de la France au xviiie si (...)
  • 21 St. Pannekoucke, Des princes en Bourgogne. Les Condé gouverneurs au xviiie siècle, Paris, Éditions (...)
  • 22 É. Champion, Le Maréchal de Richelieu, l’héritier du cardinal, un homme de pouvoir et de guerre au (...)
  • 23 M. Gantelet, L’absolutisme au miroir de la guerre ; Le roi et Metz (1552-1661), Rennes, PUR, 2012.
  • 24 A. Babeau, Le Maréchal de Villars, gouverneur de Provence, Paris, Firmin Didot, 1892, p. 37.
  • 25 Voir dans É. Champion, les pages 395 à 445 et dans M. Figeac, « La place du gouverneur dans la vill (...)

10Sur la première question, on renverra le lecteur à un ouvrage qui va paraître sur les commandants en chefs dans les provinces et étudie dans son ensemble la progression de leur rôle – à côté des intendants – dans tous les domaines de l’administration. Ne retenons ici – et même chez les commandants qui choisissent de ne pas empiéter sur les compétences des autorités en place – l’examen des actes décidés par certains maréchaux qui montrent qu’ils entrent parfaitement dans ce droit de Haute police qui les autorise à se tenir au courant de tout et d’intervenir dans tout lorsque les circonstances l’imposent. Nommés Commandants dans les provinces, les gouverneurs ont fortement attirés les chercheurs. Ainsi de Katia Béguin, « Les Princes de Condé, Rebelles, courtisans et mécènes dans la France du grand siècle »19, de Guillaume Lasconjarias sur « les gouverneurs et commandants dans l’Est de la France au xviiie siècle »20, et également de Stéphane Pannekoucke sur « Des princes en Bourgogne. Les Condés, gouverneurs au xviiisiècle »21 ou l’ouvrage d’Émilie Champion, consacrant son travail au Maréchal de Richelieu « homme de pouvoir et de guerre au Siècle des Lumières »22, ou encore l’ouvrage de Martial Gantelet sur « l’Absolutisme au miroir de la Guerre » qui retrace Mazarin en « gouverneur (occulte) absolu de Metz », sans « jamais ou presque y être venu » et qui construit « de là » son pouvoir dans l’espace messin23. Et l’on citera en exemple pour la Provence (où le maréchal de Villars, pourtant si influent en « souverain constitutionnel moderne », n’a séjourné pendant ses 82 ans qu’une seule fois), la personne du lieutenant général Grignan (gendre de madame de Sévigné « à qui il doit sa principale notoriété »), commandant en son absence : « Il voulait dominer dans sa province […] où il s’était fait des attributions étendues : répression du brigandage, arrivage de blés, mesures sanitaires et quarantaines […]. Il signale tout, il veille à tout, il pénètre partout »24. C’est bien d’ailleurs ce que révèle Émilie Champion lorsqu’elle décrit – par de nombreux exemples – cette activité « hors norme » et l’attention qu’il porte à des évènements – d’envergure ou non – qu’il juge mériter son intervention : ainsi pour organiser des battues à la suite de l’assassinat de la sœur d’un procureur général et faire arrêter les coupables, faire de la tranquillité dans Bordeaux une priorité en faisant arrêter les malfaiteurs, combattre la mendicité et donner l’ordre aux consuls d’arrêter les vagabonds, investir l’embellissement des grandes villes, assurer la liberté des chemins, entretenir les grandes routes, ordonner la multiplication des lanternes à Bordeaux, mettre en place un projet d’éducation pour la noblesse pauvre de Guyenne… et bien d’autres actions que rappelle un autre auteur25. Et cette formule de « haute police » qui englobe une province peut aussi en dépasser l’espace et la finalité. En effet – et d’abord militairement – dans certaines circonstances, cet espace s’agrandit hors des frontières pour englober des provinces voisines et rendre le commandant responsable de nouvelles tâches.

11De plus, parce qu’en réalité la position qui est la sienne dans la province l’entraîne – même au civil – à la dépasser en faisant en sorte qu’à tous points de vue il en porte les améliorations. Que ce soit en matière économique, financière, matérielle, agricole, industrielle, esthétique, pénale ou autre, il mobilise dans ce but le pouvoir central afin d’en extraire tous les avantages et les aides nécessaires. De plus, la « haute police » emporte aussi le droit « de ne pas le dire », c’est-à-dire, de n’appliquer que souplement les ordonnances et de privilégier une attitude compréhensive pour traduire la volonté de temporiser comme de tolérer bien des contournements. Il est possible d’ailleurs que lorsque de grands désordres éclatent, un intendant exerçant dans une province où il n’a aucune attache n’ait pas la même attitude qu’un commandant ou un gouverneur qui en est un des « seigneurs », y possède des propriétés et se sent porté à temporiser ou à jouer les modérateurs. En revanche, s’il est exact que chaque commandant a, de son droit à intervenir, une gestion personnelle et que tous ne s’investissent pas d’aussi près dans un quotidien qui est volontiers laissé à d’autres, il est des interventions qui sont décidées au plus haut, en particulier lorsque les menaces sont jugées particulièrement dangereuses. Le commandant peut alors devenir un acteur efficace pour soutenir un pouvoir central débordé par les désordres.

  • 26 Ch. Loyseau, Traité des seigneuries, Chap. IX, no 10 et no 35, Les œuvres… contenant les cinq livre (...)

12Mais retenons surtout les changements importants qui se dessinent au milieu du xviiie siècle et qui interrogent tous ceux qui ont sur la « police » des ouvertures propres à orienter différemment l’administration du royaume, voire à l’orienter vers une « nouvelle constitution » encore à l’état de réflexion. Le roi « ayant les mains longues » et étant capable d’entreprendre à tout moment sur les pouvoirs de police des seigneurs26, peut déléguer ses pouvoirs à ceux qui reçoivent commission du roi. Or la fonction est bien inscrite dans les patentes de « commandants en chef » qui – parfois avec une formulation différente – disaient bien depuis le xvie siècle, après avoir énuméré les pouvoirs commis, « qu’ils feront en toutes choses susdites […] ce que nous même ferions ou faire pourrions si présent en personne y étions jaçoit que le cas requière mandement plus spécial ». Cette vision monarchique viendrait ainsi se couler – dans les années 1760 – dans ce mouvement du despotisme éclairé qui faisait de la « nature » le vrai despote et dont le poids devenait viral dans la plupart des États européens. Sans doute, ne peut-on nier les abus qu’une telle vision peut dans le même temps contribuer à couvrir et le poids que font supporter aux sujets d’innombrables dysfonctionnements causés par les choix fiscaux, le maintien des privilèges, les choix désastreux portés par certaines ordonnances. Mais les lois de « police », et leur prodigieuse extension à cette époque, sont par excellence le domaine où progresse l’esprit « démocratique », non en ce sens que la décision est le fait de tous, mais en ce sens que les règles s’appliquent à tous.

  • 27 Cette prétention visait « ce gibier (les « putains » souligne la note) « pour lequel il n’est pas r (...)

13Ces règles de comportement, ces obligations de faire, qui ont une source légale immédiate, véhiculent par excellence les notions égalitaires. En effet, cette standardisation cède à la tentation de la quantification qui fonde à la même époque la révolution technologique. Elle envahit, avec les intendants, l’action administrative où se développent les propensions à « compter », à « chiffrer », à poser les questions en termes numériques comme elle le fait dans le domaine pénal pour la prise en compte de la pluralité d’infractions par la voie des statistiques. Dans ce domaine, on sent planer les leçons de l’absolutisme « légal » et « éclairé » qui n’est au fond que le « despotisme de la nature » que nourrit la pensée physiocratique d’un Lemercier de la Rivière et d’un Turgot. Mais tout ne relève pas non plus de l’intendant ni du Parlement qui semble se réserver seul le droit d’intervenir sur certaines questions27. Mais cette revendication n’est qu’une goutte d’eau dans un océan de comportements où toutes les autorités entendent se plonger et de toute évidence les commandants.

  • 28 Archives du ministère de la Guerre, MR 1788.87.

14De sorte que, alors que se dessinaient dans les années 1780 des projets relatifs à la « Police générale du royaume et la question de la pertinence à cet égard d’en confier à un seul ministre (celui de la guerre) la responsabilité en regroupant provinces frontières et provinces intérieures », un mémoire rédigé par Sénac de Meilhan avait rassemblé sous cette notion aussi bien le « droit de la liberté », la « détermination de la tolérance ou de la rigueur » en matière de religion, « l’éducation publique », « la conservation des mœurs », tout autant que « cette police sans cesse agissante qui prévient les crimes » et qui est « supérieure à celle de l’ordre judiciaire qui les punit ». Avec prudence, il mettait en doute les bienfaits d’une telle union sur la seule personne d’un secrétaire d’État et penchait pour le maintien d’une séparation fondée sur la diversité des provinces, tout en ajoutant que cette notion générale était partout à l’œuvre en unissant tous ces objets relatifs « à la moralité publique ». Mais il mettait aussi en avant « le maintien des privilèges des provinces » qu’elles soient frontières ou intérieures, qu’il fallait protéger, la modération nécessaire des impôts, utile aux peuples « à ménager » qui ont des relations multiples avec les étrangers et peuvent y transporter leurs richesses « d’un instant à l’autre » ; Il ajoutait de même qu’il fallait prendre en compte les « chemins » et leur « direction », si importante pour le commerce, ses débouchés en temps de paix et sa sûreté en temps de guerre… autant d’indices qui plaident pour un regard attentif et sans faiblesse sur une multitude d’objets28.

  • 29 S. Didier, Subdélégués et subdélégations dans l’espace atlantique français : étude comparative des (...)

15Les débats qui ont entouré l’accroissement de ces pouvoirs s’inséraient dans le même temps dans des visions qui entendent changer en profondeur aussi bien l’armée que l’administration à mettre en place. Pour l’armée, ce sont ces critiques « éclairées » qui se sont multipliées au xviiie siècle. Ainsi de Montesquieu, Diderot, Voltaire, Rousseau… déjà séduits par la conviction qu’il faut que « les armées aient le même esprit que le peuple » (Montesquieu), qu’elle soit « la nation armée », l’armée de métier étant « coûteuse et routinière » (Diderot), qu’elle soit « citoyenne par devoir et non par métier » (Rousseau). À quoi s’ajoutent, surtout après les désastres de la guerre de Sept Ans, une sorte « d’antimilitarisme de déception » ou de « désamour grossièrement exprimée contre officiers et soldats » de cette guerre, lestement moqués par un Voltaire exaltant les héros de Fontenoy. Mais surtout, c’est au niveau du « quotidien » de l’administration que les choses changent, non pas pour interroger encore qui, dans les provinces ou au niveau central, aura la haute main sur une administration qui ambitionne de lier « le centre à la périphérie »29, mais pour chercher à confier au « local » une réelle possibilité d’administrer au plus près.

  • 30 M. Antoine, op.cit., p. 287.

16C’est dans cet « entre-deux » – d’un côté un commandant ayant les moyens mais qui a besoin d’un agent local sur lequel il peut compter et de l’autre côté des autorités traditionnelles et diverses ancrées dans le passé et progressivement inefficaces qui se tournent vers eux – que les subdélégués assurent les conditions progressives « d’une structure administrative », dont parle Michel Antoine, « rivale des corps d’officiers et annonciatrice du fonctionnarisme moderne »30.

  • 31 Mémoire du 10 mars 1788, pièce no 21.
  • 32 On perçut très vite d’ailleurs l’engouement pour cette « petite révolution », immédiatement confron (...)
  • 33 Voir A. Rigaudière, Introduction historique à l’Étude du droit et des institutions, Paris, Economic (...)

17On la voit même exprimée tardivement par un mémoire, daté du 10 mars 1788 qui plaide pour une « nouvelle constitution », où se glisse l’idée que l’on doit peut-être désormais faire en sorte de mettre en place sous les autorités de provinces des commis, des « sous-ordres » capables de constituer une administration de proximité sinon différente de celle des subdélégués, du moins de répartir différemment leurs compétences en les attribuant à d’autres responsables31. Mais surtout, en 1787, les collaborations réussies dans les pays d’États vinrent nourrir la volonté – déjà exprimée par les physiocrates en 1760 pour les pays d’élections en installant des assemblées de propriétaires fonciers administrant et percevant l’impôt – de créer des assemblées provinciales. Tentée avec succès par Necker en Berry, Dauphiné, Haute Guyenne et Bourbonnais, l’idée fut reprise de renouveler l’expérience pour 23 provinces. C’était – à la fois par le recours au principe de l’élection, la composition de ces assemblées tout à la fois « d’arrondissements, de départements, provinciales », et les compétences retenues – introduire un début de décentralisation, voire de représentation nationale32. L’échec qui suivit n’en marquait pas moins la volonté – bien que très limitée à la question financière – de lier réforme financière et réforme administrative donnant au tiers état un poids accru, les votes devant se faire par tête, y compris pour présenter au roi des doléances33.

  • 34 Un autre mémoire ajoutait plus précisément que la perte des colonies était due « aux vices d’une ad (...)
  • 35 AD Calvados, F 2030, c.

18Sans doute était-il difficile d’imposer ces volontés à des terres occupées ou en voie d’occupation ou de « nouvelles provinces » et en particulier, au milieu du xviiie siècle, à ces colonies où les difficultés de l’administration à trouver un régime « idéal » se heurtait à un déséquilibre entre la plume et l’épée. La guerre de Sept Ans et les défaites subies en inspirèrent toutefois les suggestions en vue « d’établir et de perfectionner dans les colonies une bonne constitution militaire et conforme à celle qu’on se proposait d’établir à l’égard des troupes de Sa Majesté qui serviront en Europe ». En janvier 1763, un mémoire sur le gouvernement des colonies n’hésitait pas à dresser un bilan sévère, dénonçant le « chaos » comme unique cause du peu de progrès de ces colonies et conséquemment de leur faiblesse et de leur perte »34. De sorte qu’on put s’apercevoir, en 1763, lorsque le duc de Choiseul demanda que soit préparé un règlement sur les formes de gouvernement des colonies – qu’une fois envisagées les deux situations les plus connues, soit celle du vice-roi ayant une autorité absolue, soit celle du « juste partage des différentes parties de l’administration » entre gouverneur et intendant, « chacun s’en mêlant seul et sans concurrence avec l’autre » – que c’est un troisième choix qui avait la faveur du ministre. S’inspirant des pratiques coloniales anglaises et hollandaises, le ministère avait suggéré que soit institué dans chaque colonie un conseil supérieur « composé du gouverneur, des deux premiers officiers, de deux magistrats du Conseil souverain de justice, de deux principaux colons et de deux des principaux armateurs du territoire ». C’est ce Conseil qui serait de fait le véritable dirigeant des affaires de la colonie puisque recevant directement les ordres de la Cour et faisant ainsi du gouverneur l’exécutant des résolutions du Conseil pour le militaire et de l’intendant pour celles du civil. À ce stade, on voyait bien que le projet était encore dans le flou – sinon pour assurer que la Cour serait instruite de tout – au point même qu’au départ d’un des deux commissaires, c’est le Conseil qui donnerait son avis « sur l’administration de l’officier qui sera parti, son caractère, sa probité », etc., – car rien n’était évoqué concernant les défis de l’éloignement, le choix entre les départements de la guerre ou de la marine35. Rien n’était dit non plus sur le détail des différentes fonctions, y comprises celles d’autres officiers en poste dans la colonie, une façon de reconnaître qu’il faudrait bien, dans le partage prévu des « collaborations » inévitables, prendre en compte le fait que chaque colonie était « unique » et avait besoin d’un règlement particulier.

  • 36 Voir « Instructions générales données de 1763 à 1870 aux gouverneurs et ordonnateurs des Établissem (...)
  • 37 Voir Chr. Schefer, op. cit. ainsi que T. Diakité, op. cit.

19Aussi lente fût-elle, cette lente maturation qui a fait des colonies des terrains d’expérimentation, annonçait déjà à cette époque et partout le rôle majeur qu’y joueront gouverneurs et commandants. Se nourrissant encore au xviiie siècle de tâtonnements imposés par des situations de récupération (Gorée et le Sénégal) ou d’occupation en cours (La Corse)36, elle se conclura par le choix d’un personnage cumulant tous les pouvoirs. En 1789, ce sera le commandant unique qui en sera titulaire, y compris de celui d’ordonnateur en même temps que « dans les différentes circonstances » qui se présenteraient, l’officier militaire qui sera dans le cas de le remplacer par intérim « réunira comme vous les fonctions militaires et civiles »37.

  • 38 Kolonialverwaltung in Afrika zwischen zentraler Politik und lokaler Realität, Baden-Baden, Nomos, 2 (...)

20Étendues aux territoires des colonies, ces réflexions devaient trouver une suite que relate dans sa bibliographie le professeur Stolleis. Il rappelle, par ses nombreux renvois, les références au Jarbuch für europäische Verwaltungsgeschichte dirigé par Erk Volkmar Heyen, un annuaire européen plurilingue qui nous a permis – par l’esprit « d’escalier » ou plutôt de « voyageurs du devoir » – d’étendre une réflexion partagée à L’Administration coloniale en Afrique entre politique centrale et réalité locale, un ouvrage investissant les xixe et xxe siècles paru en 2006 et rassemblant plus de quinze intervenants, allemands et français38.

21Depuis d’autres voies ont été explorées concernant l’histoire du droit administratif. Elles ont permis de déceler comment progresse le droit administratif non seulement dans les colonies mais aussi dans les métropoles. Comment imaginer d’ailleurs que dans les territoires colonisés, le droit en élaboration s’appuie exclusivement sur des ordonnances arrêtées par la royauté. En histoire d’un droit colonial, porté par un « ancien-régime après l’Ancien Régime », on peut attester, là encore chez toutes les nations qui colonisent, de l’audace de magistrats capables de dessiner des orientations et des outils à transmettre. Y a été évoqué, à juste titre, « le champ de lutte » que représentaient les espaces colonisés, un « champ » qui met en jeu tous les acteurs de la colonisation, aussi bien les groupes de pression en métropole, que les colons sur place et bien sûr les populations colonisées. Appuyées qu’elles sont par leurs représentants, elles épousent la « transculturation » qui modifie en permanence la société coloniale par les emprunts qu’elles font à la culture européenne. Ces rapprochements expliquent en partie le regard différent porté, selon les colonies, par les responsables qui intègrent progressivement dans leur « capital ethnographique » des données qui remodèlent leurs attitudes et leurs choix dans leurs relations avec les populations. De telle sorte que la mise en place du droit colonial n’est pas la seule expression d’une volonté mais, au travers des arrangements, des résistances, des tactiques, d’une meilleure connaissance de l’autre, le résultat permanent d’un compromis. Il sera retouché là encore par des magistrats adaptant leurs décisions au sein d’un monde où le droit est un « droit incertain », confronté qu’il est autant à l’humeur des colons, aux doutes sur le droit à juger qu’aux « migrations » qui le perturbent.

  • 39 Administrative Justice Fin de siècle, Early Judicial Standards of Administrative conduct in Europe (...)
  • 40 Sur ces échanges de science juridique entre la France et l’Allemagne (droit administratif, civil, c (...)
  • 41 Pour l’Allemagne, voir dans Administrative Justice Fin de siècle, op. cit., l’article de L. Weidema (...)
  • 42 Ibidem, article de Luca De Lucia, « Judicial Review of Administrative Action (1890-1910) : A Brief (...)

22Quant aux métropoles, un ouvrage récent Administrative Justice Fin de siècle, Early Judicial Standards of Administrative conduct in Europe (1890-1910)39, s’est attaché à comprendre comment le travail incessant pour construire le droit administratif a de fait pris de la distance avec l’approche qui construit l’histoire du droit administratif en privilégiant les auteurs qui le synthétisent aussi bien qu’avec les lois successives qui le structurent. Il se penche pour cela sur l’étude des actions conduites par les juges pour créer ce droit et attester du rôle du « juge faiseur de lois » ou « Judge-made Law ». D’où le choix des éditeurs d’investir la période comprise entre 1890-1910 pour aller au-delà de la littérature existante sur l’application de la loi par les cours et réfléchir à la manière dont – en pratique – ces cours ont orienté leur réflexion en vue de guider les choix de l’administration. Comparant plusieurs États40, on ne s’étonnera pas que, très nombreuses dans certains, elles peuvent se réduire à quelques-unes seulement dans d’autres. Ainsi pour le dernier Empire germanique – et pour chacune des nombreuses entités qu’il regroupe – qui a pratiqué cet éloignement progressif d’une influence française et s’est révélé porteur de cette volonté de bâtir un compromis reposant sur les juges administratifs et se glissant entre ceux qui étaient favorables à l’extension de la protection par la loi dans le domaine du droit public et ceux qui au contraire entendaient plutôt confier le contrôle « compréhensif » de l’administration aux justices ordinaires41. De sorte que quel que soit le pays vers lequel on se tourne il est rendu compte de la « sensibilité des cours à l’égard des garanties de procédure » et à la sauvegarde des droits individuels, y compris dans une Allemagne « porteuse d’un certain autoritarisme ». En outre, cette comparaison – appuyée sur des réalités légales impliquant aussi bien d’innombrables différences entre États que des similarités entre certains groupes – a révélé aussi que, entre ces divers États, des défis communs ont dû être relevés, inspirant une « commonality » entre eux42.

  • 43 C’est dire combien les recherches sur l’administrative justice – et la synthèse réussie qui est pro (...)

23C’était d’une certaine façon éveiller chez les historiens du droit le souvenir de cet « arbitraire » qui sous l’Ancien Régime était pratiqué par tous ceux qui avaient pour tâche « de dire le droit » ; Il consistait à le faire progresser dans tous les domaines en élargissant les règles posées par les ordonnances, que ce soit en droit administratif, en droit pénal, en droit civil et à envahir, en appui d’un « droit flou », le monde des juristes de l’époque, y compris celui des parlementaires ou des plus petits juges, volontiers portés à se percevoir en juges « made-law ». Du reste, n’est-ce-pas ce qui se passe de nos jours dans le droit de la mer lorsque l’on reconnait au tribunal international de ce droit le choix qu’il fait d’une « démarche de suppléance normative » lui permettant de « contribuer au développement du corpus juridique », soit en se référant aux conventions existantes pour en discipliner le flou situé entre droit de l’environnement et le droit du pavillon, soit – par les jugements rendus – à en compléter les règles que ce soit dans le domaine de l’usage de la force, de l’approche de précaution que dans celui du droit de la responsabilité et du droit à réparation. Et donc à répondre au besoin, toujours renouvelé, de « voir grand et loin »43.

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Notes

1 Policey im Europa der Frühen Neuzeit, dir. M. Stolleis, K. Härter et L. Schilling, Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 1996. L’article d’A. Rigaudière traitait des « Ordonnances de police en France à la fin du Moyen Age », p. 97-161, le mien de « La notion de police en France du xvie au xviiie siècle », p. 163-211.

2 Europäische und amerikanische Richterbilder, dir. A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa Schioppa et D. Simon, Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 1996.

3 Officium advocati, dir. L. Mayali, A. Padoa Schioppa et D. Simon), Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 2000.

4 Error iudicis. Juristiche Wahrheit und justizieller Irrtum, dir. A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa Schioppa et D. Simon, Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 1998.

5 Subjektivierung des justiziellen Beweisverfahrens, dir. A. Gouron, L. Mayali, A. Padoa Schioppa et D. Simon, Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 1994.

6 Staatsanwaltschaft. Europäische und amerikanische Geschichten, dir. B. Durand, L. Mayali, A. Padoa Schioppa et D. Simon, Francfort-sur-le-Main, Klostermann 2005.

7 Die andere Seite des Wirtschaftsrechts. Steuerung in den Diktaturen des 20. Jahrhunderts, dir. G. Bender, R. Maria Kiesow et D. Simon, Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 2006.

8 Le droit sous Vichy. Das Europa der Diktatur, dir. B. Durand, J-P. Le Crom et A. Somma, Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 2006.

9 M. Stolleis, Histoire du droit public en Allemagne (1800-1914), Paris, Dalloz, 2014. L’ouvrage avait paru dans sa version originale en 1992. Mais le lecteur pourra se référer à la préface écrite par le professeur Stolleis lui-même, qui dit beaucoup sur le grand intérêt de cette publication.

10 M. Stolleis, op.cit., p. 318.

11 M. Stolleis, op.cit., p. 321, note 118 ; Der Aufgeklärte Absolutismus, dir. K. O. Freiherr von Aretin, Cologne, Kiepenheuer & Witsch, 1974.

12 Cette expression de « haute police » est empruntée au cardinal de Richelieu lorsque par pouvoir du 11 mars 1638, le roi confie au prince de Condé le commandement supérieur de ses armées en Guyenne, Languedoc, Béarn et Foix. Il dira : « Cet emploi, non de guerre, mais de haute police, ressemble tout à fait à celui que ce prince avait eu, en 1629, contre les Huguenots », c’est-à-dire une mission exceptionnelle, de longue haleine concernant des sujets que l’on veut ramener à la raison, ceux dont on veut entendre les plaintes, pour assurer le retour à un état de justice en rassurant les esprits en révolte. Cf. aussi Michaud et Poujoulat, Mémoires du cardinal de Richelieu, 2e partie, Paris, Éditeur du Commentaure analytique du Code civil, 1836, p. 595.

13 L. Bouchel, La Bibliothèque ou Trésor du droit français, Paris, Veuve M. Guillemot, 1615, t. 2, p. 439 : « Considérations politiques de Roland Piètre, avocat en la cour de parlement ».

14 J. Domat, « Traité des loix », Les loix civiles […], op. cit., t. 1, chap. 10, 1.

15 F. Olivier-Martin, La police économique de lAncien Régime, Paris, Les cours du Droit, 1988 [1944-1945], p. 14.

16 Le Code du roy Henry III […], éd. B. Brisson, Paris, P. L’Huillier, 1609.

17 J. B. Denisart, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuelle, Paris, Veuve Desaint, 1771, t. 3, art. Police, p. 684.

18 F. de Fénelon, Les aventures de Télémaque, livre V et livre XXI.

19 K. Beguin, Les Princes de Condé, Rebelles, courtisans et mécènes dans la France du grand siècle, Paris, Champ Vallon, 1999.

20 G. Lasconjarias, Un air de majesté. Gouverneurs et commandants dans l’est de la France au xviiie siècle, Paris, Éditions du Comité des travaux historiques et scientifiques, 2010.

21 St. Pannekoucke, Des princes en Bourgogne. Les Condé gouverneurs au xviiie siècle, Paris, Éditions du Comité des travaux historiques et scientifiques, 2010.

22 É. Champion, Le Maréchal de Richelieu, l’héritier du cardinal, un homme de pouvoir et de guerre au Siècle des Lumières, Paris, Honoré Champion, 2022.

23 M. Gantelet, L’absolutisme au miroir de la guerre ; Le roi et Metz (1552-1661), Rennes, PUR, 2012.

24 A. Babeau, Le Maréchal de Villars, gouverneur de Provence, Paris, Firmin Didot, 1892, p. 37.

25 Voir dans É. Champion, les pages 395 à 445 et dans M. Figeac, « La place du gouverneur dans la ville au xviiie siècle, L’exemple du Maréchal de Richelieu », Des hommes et des pouvoirs dans la ville, xive-xxe siècles, dir. J. Pontet, Bordeaux, Université Michel de Montaigne, 1999, p. 160.

26 Ch. Loyseau, Traité des seigneuries, Chap. IX, no 10 et no 35, Les œuvres… contenant les cinq livres du droit, Paris, Veuve Aubouyn, 1666.

27 Cette prétention visait « ce gibier (les « putains » souligne la note) « pour lequel il n’est pas raisonnable et n’y met aucun ordre » : « Je ne sais que dire, répondra le ministre, sur les filles de mauvaise vie »… Du reste, « c’est une raillerie de dire que le parlement puisse empêcher qu’un commandant par son autorité ne fasse sortir de la ville des créatures de cette espèce ».

28 Archives du ministère de la Guerre, MR 1788.87.

29 S. Didier, Subdélégués et subdélégations dans l’espace atlantique français : étude comparative des intendances de Caen, Lille, Rennes, Fort-Royal et Québec (fin xviie-fin xviiie siècle), Thèse université Rennes II et université de Montréal, 2019, p. 292-293.

30 M. Antoine, op.cit., p. 287.

31 Mémoire du 10 mars 1788, pièce no 21.

32 On perçut très vite d’ailleurs l’engouement pour cette « petite révolution », immédiatement confrontée aux exigences de tutelles exprimées par le Conseil du roi comme par les intendants et aménagée par des compromis.

33 Voir A. Rigaudière, Introduction historique à l’Étude du droit et des institutions, Paris, Economica, 2005, p. 586-587.

34 Un autre mémoire ajoutait plus précisément que la perte des colonies était due « aux vices d’une administration dont les branches presque toujours communes entre le gouverneur et l’intendant devenaient une source intarissable de jalousies, de contestation et de querelles aussi ennuyeuses pour la Cour que préjudiciables au bien du service de sa majesté et au progrès de ses colonies », Papiers concernant le gouvernement des colonies en général, AD Calvados, F 2030, a. Déjà, en relatant pour 1717 les évènements survenus à la Martinique, les « Mémoires secrets de Duclos », Nouvelle collection de mémoires pour servir à l’histoire de France depuis le xiiie jusqu’à la fin du xviiie siècle, dir. Michaud et Poujoulat, Paris, Guyot Frères, 1850-1851 p. 431-659, avaient souligné que « les habitants excédés des vexations de La Varenne, gouverneur général et de Ricouart, intendant, les empaquètent l’un et l’autre dans un bateau qui retournait en France… Plusieurs successeurs de la Varenne et Ricouart n’ont pas profité de l’exemple », p. 522.

35 AD Calvados, F 2030, c.

36 Voir « Instructions générales données de 1763 à 1870 aux gouverneurs et ordonnateurs des Établissements français en Afrique occidentale », recueillies par Chr. Schefer, Société de l’histoire des colonies françaises, tomes 1 et 2, Paris, E. Champion, 1921. Voir également T. Diakité, Louis XIV et l’Afrique noire, Paris, Arléa, 2013, en particulier les p. 73 et suivantes.

37 Voir Chr. Schefer, op. cit. ainsi que T. Diakité, op. cit.

38 Kolonialverwaltung in Afrika zwischen zentraler Politik und lokaler Realität, Baden-Baden, Nomos, 2006. Nous avons en Introduction traité des « Approches comparatives et des modélisations des administrations coloniales », p. 1-20 et de « Administrer ou gouverner les colonies françaises : l’Empire de Flore », p. 63-108.

39 Administrative Justice Fin de siècle, Early Judicial Standards of Administrative conduct in Europe (1890-1910), dir. G. della Cananea et S. Mannoni, Oxford, Oxford University Press, 2021.

40 Sur ces échanges de science juridique entre la France et l’Allemagne (droit administratif, civil, constitutionnel), voir O. Beaud et E. Volkmar Heyen, Eine deutsch-französische Rechtswissenschaft ? Une science juridique franco-allemande ?, Baden-Baden, Nomos, 1999.

41 Pour l’Allemagne, voir dans Administrative Justice Fin de siècle, op. cit., l’article de L. Weidemann, « Standards of Judicial Review of Administrative Action (1890-1910) in the German Empire », p. 132-161.

42 Ibidem, article de Luca De Lucia, « Judicial Review of Administrative Action (1890-1910) : A Brief Comparison between the Austro-Hungarian and the German Empires », p. 246-256.

43 C’est dire combien les recherches sur l’administrative justice – et la synthèse réussie qui est proposée – peuvent nourrir de nouvelles pistes, à commencer bien sûr sur la continuité avec laquelle la justice administrative a poursuivi de nos jours ses interventions « actives » pour appuyer mais surtout pour orienter les textes arrêtés par le législateur. C’est notamment le cas en France où une fois produit un statut de la fonction publique à la fin de la deuxième guerre mondiale, le Conseil d’État n’a pas manqué de « préserver ses pouvoirs » en soutenant d’une part l’action administrative (réserves sur droits collectifs des fonctionnaires ou sur l’excès de pouvoirs ou encore grande latitude laissée au pouvoir discrétionnaire du gouvernement…) mais d’autre part en renforçant les garanties des agents publics et surtout, sous l’impulsion du droit communautaire et « la fièvre créatrice du législateur » redessinant les formes traditionnelles du contrat administratif, en s’invitant « dans la réécriture des obligations des parties » dans les contrats administratifs et l’introduction des règles applicables aux relations entre personnes privées. Le juge administratif y introduit la théorie générale du droit civil (exigence de loyauté, droit de la concurrence et droit de la consommation) au point qu’un auteur évoquera le développement « d’un droit hermaphrodite ». Voir sur ces questions et « une jurisprudence active » (p. 288-291), K. Weidenfeld, Histoire du droit administratif. Du xive siècle à nos jours, Paris, Economica, 2010.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Bernard Durand, « De Francfort à Montpellier et de Montpellier à la Vis de Saint-Gilles »Clio@Themis [En ligne], 26 | 2024, mis en ligne le 01 juin 2024, consulté le 18 juillet 2024. URL : http://journals.openedition.org/cliothemis/4732 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11sgj

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Auteur

Bernard Durand

Professeur émérite, Institut d’histoire du droit Edmond Meynial

Université de Montpellier

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Droits d’auteur

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