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Dossier : Hommages à Michael Stolleis et Paolo Grossi
II. Traductions de textes de Paolo Grossi

La propriété et les propriétés dans l’officine de l’historien

Paolo Grossi
Traduction de Jean-Louis Halpérin

Résumés

Prenant son point de départ dans un titre d’un rapport du civiliste Pugliatti sur la propriété et les propriétés, l’article propose avec l’emploi du pluriel de relativiser la conception absolutiste de la propriété qui a triomphé au xixe siècle. L’expérience médiévale est celle d’un autre rapport de l’homme aux choses, fondé sur la possession et l’exploitation de la terre, et conduisant à envisager une pluralité de propriétés sur le même bien. Apparue au Haut Moyen Âge cette superposition de propriétés a été théorisée, avec la redécouverte des compilations de Justinien, à travers la notion de domaine utile et la théorie du domaine divisé. Bien que reposant sur une contradiction dans les termes mêmes de dominium utile, cette construction des juristes s’est ancrée dans les mentalités pendant des siècles. Trouvant ses origines dans les réflexions des théologiens et des philosophes depuis le xive siècle, la nouvelle conception anthropologique du rapport du sujet aux choses a donné naissance à l’individualisme possessif et à la propriété ‘moderne’.

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Notes de la rédaction

Traduction de l’article de Paolo Grossi, « La proprietà et le proprietà nell’officina dello storico », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 17/1, 1988, p. 359-422, reproduit dans Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne di diritti reali, coll. « Biblioteca per la storia del pensiero giuridico moderno », Milano, Griuffrè, vol. 41, 1992, p. 603-665 https://www.quadernifiorentini.eu/biblioteca/041/volume.pdf publiée avec l’accord de l’éditeur d’origine.

Texte intégral

I. Présentation par Jean-Louis Halpérin

  • 1 Une nouvelle édition du texte a paru en 2006, chez Editoriale Scientifica (Naples), dans la collect (...)

1Le texte1 est la version publiée en 1988 d’un rapport présenté par Paolo Grossi en 1985 à la Società italiana di storia del diritto. Il fait partie des nombreux travaux consacrés par Paolo Grossi à l’histoire des droits réels. Débutant avec un cours donné à Macerata sur Le situazioni reali nell’esperienza giuridica medievale (publié à Padova, Cedam, 1968), ces travaux ont donné lieu à plusieurs articles depuis la fin des années 1960, notamment ceux sur « Naturalismo e formalismo nella sistematica medievale delle situazioni reali » (la leçon inaugurale de Paolo Grossi à Florence en 1967), « La proprietà nel sistema privatistico della Seconda Scolastica » (1973), « Tradizioni e modelli nella sistemazione postunitaria della proprietà » (1977) et « Un paradiso per Pothier. Robert-Joseph Pothier et la proprietà "moderna" » (1985), réunis avec d’autres articles et celui ici traduit dans le volume publié en 1992 Il dominio e le cose. Le texte sur la propriété et les propriétés est non seulement une remarquable analyse des conceptions médiévales du rapport de l’homme aux biens, autour notamment de la superposition du double domaine, mais aussi une pénétrante leçon de méthodologie sur les rapports entre l’histoire du droit, l’histoire agraire et l’histoire des mentalités. Paolo Grossi montre combien les conceptions médiévales de l’appropriation, fondées sur le contact avec les choses (essentiellement la terre), étaient différentes de l’individualisme possessif du xixe siècle, dont il voyait le modèle dans les théories subjectivistes des Pandectistes (plutôt que dans celles du Code Napoléon, dont la modernité est nuancée dans les dernières pages du texte, aux § 150 et suivants). L’expérience factuelle des structures foncières du Haut Moyen Âge a fait l’objet d’une élaboration juridique originale (bien que reposant sur le concept contradictoire de « domaine utile ») par les romanistes du Moyen Âge présentés comme les interprètes du jus commune au sein d’une « chorale » savante. Même les lecteurs qui n’adhèrent pas complètement aux thèses de Paolo Grossi sur l’expérience juridique médiévale dans la longue durée et à ses critiques des positions positivistes trouveront dans cet article une source majeure de réflexions sur l’analyse des techniques et discours juridiques du passé et la position singulière de l’historien ou de l’historienne du droit face à ses collègues des sciences historiques. Louant le travail de Marc Bloch, échangeant avec Jacques le Goff qui ne ménageait pas les historiens du droit (quelques mois auparavant en 1985 dans le colloque tenu à Florence Storia sociale e dimensione giuridica), Paolo Grossi défend l’officine du juriste comme le lieu où les réalités sociales se sont combinées avec l’esprit des temps médiévaux, et où aujourd’hui l’historiographie cherche la meilleure voie de compréhension des phénomènes juridiques du passé.

2Dans la traduction, nous nous sommes efforcés de respecter le plus littéralement possible le caractère propre du style de Paolo Grossi : ses longues phrases, avec leurs incises et leurs passages entre virgules, sa proximité avec l’oralité, son usage de métaphores recherchées ou de termes rares. Nous avons conservé la ponctuation, la graphie et l’usage de l’italique tels qu’ils figurent dans le texte. Dans certains cas, pour ne pas alourdir le texte français, nous avons cependant fait le choix d’une formulation grammaticale un peu différente. Le parti pris a été de traduire insegna par « étendard », plutôt qu’enseigne, pour désigner le titre qui était celui du colloque de 1985 (lui-même emprunté à un texte de Pugliatti en 1954), l’adjectif proprietaria par « propriétariste » et ordinamento par « ordonnancement » pour éviter les équivoques du français « ordre ». La manière de Paolo Grossi pourra surprendre celles et ceux qui n’ont pas fréquenté ses textes et ses discours, mais nous n’avons pas voulu y apporter une forme d’interprétation : à lui, plus qu’à tout autre, s’applique la phrase de Buffon, « le style, c’est tout l’homme ».

II. La propriété et les propriétés dans l’officine de l’historien (traduction de Jean-Louis Halpérin)

1. La propriété et les propriétés : une réflexion théorique et son importance pour l’historien du droit

  • 2 Ce texte est la publication d’un rapport présenté à Sienne, à l’automne 1985, dans le cadre du Cong (...)
  • 3 S. Pugliatti, « La proprietà et le proprietà (con riguardo particolare alla proprietà terriera) », (...)

3Pour rendre plus fructueux ces mots introductifs d’éclaircissement, il ne sera pas inutile de prendre appui sur l’étendard synthétique sous lequel est placé notre congrès2 par la volonté des organisateurs : la propriété et les propriétés. Tout juriste sait, et il est même superflu d’y faire référence, que cette enseigne vient de toutes pièces du titre bien choisi d’un rapport substantiel présenté il y a une trentaine d’années par Salvatore Pugliatti3, mais il n’est peut-être pas superflu de présenter à nouveau le problème de la signification historique contenue dans ce titre et du changement radical dans le devenir de la réflexion civiliste italienne dont il fut alors le symbole et le signe. Il s’agira seulement de fixer un point d’ancrage de nature à ne pas retreindre la richesse débordante d’un itinéraire historique long et complexe (qui est précisément notre sujet), mais plutôt à en exalter justement la richesse, la complexité et les différentes configurations dans des climats divers.

4Ceci est tellement vrai que la première question, à laquelle nous devons répondre immédiatement, est de savoir jusqu’à quel point cet intitulé non innocent convient à l’historien du droit médiéval et moderne qui enquête sur les rapports d’appartenance, dans quelle mesure il serait étouffant (c’est-à-dire déshistorisant) et quelle part peut en être utilisée sans porter atteinte à l’exactitude de cette approche proprement méthodologique.

  • 4 Un moment d’épiphanie de particulière importance pour le renouvellement en actes de notre pensée ci (...)

5L’étendard n’est pas anodin, parce qu’il n’est pas occasionnel et qu’il ne se résume pas non plus à un beau jeu de mots. Il a, au contraire, le caractère d’un projet, d’un programme. Quand Pugliatti s’en est fait le porteur avec une véritable puissance, en 1952 dans le cadre du troisième congrès national de droit agraire, il partageait avec les congressistes le résultat d’une longue réflexion personnelle et, en même temps, il portait à son achèvement avec une systématisation admirable le changement qui s’était produit dans la doctrine italienne des années trente grâce à lui et à Enrico Finzi4.

  • 5 Un support philosophique à ce très sensible effort technico-juridique de nos civilistes devait être (...)

6Était en germe l’intuition élémentaire qu’il était temps de regarder le rapport entre l’homme et les choses non plus du point de vue du sujet, mais en se plaçant au niveau des choses et en observant d’en bas ce rapport, sans préconcepts individualistes et avec une disposition d’esprit totalement ouverte à la lecture des choses sans lunettes déformantes. Et les choses s’étaient révélées être structurées non de manière générique, mais de manière spécifique, avec des dispositifs spécifiques et diversifiés qui réclamaient des constructions juridiques diverses et particulières si elles voulaient être adaptées et non mortifiantes5. Divers statuts de biens étaient joints à l’édification d’une pluralité de propriétés dont chacune avait un fondement structurel, autrement dit dans la réalité résultant des faits naturels et économiques. Ce qu’il est important de noter, c’est que, pour la première fois après la priorité donnée à l’individualisme possessif, s’opérait une sortie du sujet de la notion de propriété et la construction partant d’éléments objectifs, qui était tentée, la relativisait en conséquence.

7Si telle fut l’opération – culturellement très précieuse – de nos civilistes et si tel est le contenu culturel auquel nous devons nous référer quand nous répétons la formule (comme nous le faisons dans ce congrès), le problème se pose et une question s’impose pour l’historien : un semblable étendard peut-il se dresser pour lui comme orientation et canon de son travail scientifique aussi bien que pour le civiliste le plus actuel ? Certainement oui, au moins pour ce qui tient à l’instance méthodologique qui vous est soumise, et qui peut se réduire à une relativisation et à une démythification de la propriété moderne. L’historien ne peut que se sentir à son aise devant cette extraction de la propriété de sa séculaire enceinte sacrée, devant cette immersion dans la vie profane des choses le contraignant à tenir compte, désormais à l’extérieur de l’écrin protecteur du sujet, de la grossièreté des faits naturels et économiques.

8C’est une invitation à relativiser la notion et l’institution que l’historien peut accueillir pleinement et sans peur comme le message de cette réorientation théorique fertile, qui veut être surtout la profanation d’un simulacre et la récupération par l’histoire d’un modèle absolu. À cela l’historien ne peut pas ne pas consentir : pour lui la « propriété » doit être seulement un artifice verbal pour indiquer la solution historique qu’un ordonnancement donne au problème d’un lien juridique plus intense entre une personne et un bien ou, pour le dire autrement, la réponse à l’interrogation centrale sur la conscience minimale du « mien » juridique, des solutions et des réponses qui sont multiples à un double titre, selon les diverses configurations juridiques et selon les contenus variés qu’une même configuration historique donne à cette enveloppe ouverte et disponible que nous identifions conventionnellement avec la propriété.

9La pluralité propriétariste, comprise comme une instance libératrice et révélatrice, est ici synonyme d’historicisation, retour à la vie de choses mortelles qu’une idéologie raffinée avait projetées au niveau le plus élevé d’un temple sacré.

2. La propriété et les propriétés : la culture de l’appartenance et les conditionnements monoculturels pour l’historien du droit

10Une fois établie cette indiscutable prémisse, il faut toutefois aller au-delà. S’arrêter à ce niveau d’avancement méthodologique ne serait pas en fait suffisant pour que l’historien évite certains risques de nature culturelle sur lesquels il est opportun de s’arrêter et de s’étendre dans un effort pour évacuer du chemin les équivoques trompeuses qui, dans un terrain comme le nôtre, sont fréquentes et insidieuses. En prendre conscience est déjà prendre le chemin pour les éviter.

11Le premier risque est celui d’un conditionnement mono-culturel pesant : notre étendard, même avec tous ses aspects de pluralité, porte la marque d’une référence à un univers ‘propriétariste’, et la propriété est toujours un minimum d’appartenance, de pouvoirs d’exclusion et de disposition conférés à un sujet déterminé de l’ordre juridique. Parler seulement de propriété, même au pluriel, signifie de rester bien enfermés dans la niche d’une culture de l’appartenance individuelle. Et c’est un horizon trop étroit.

12Il n’y a aucun doute qu’il y a là un mur porteur et le « secret » de l’histoire juridique de l’Europe occidentale est que cette histoire a été vue surtout comme l’évolution des « propriétaires » et la lutte pour la « propriété », mais il n’y a pas de doute non plus que réduire un rapport multiforme hommes-biens à cette dimension a le sens d’un regrettable appauvrissement.

  • 6 Nous faisons références aux études novatrices de Henry Sumner Maine, surtout Ancient Law (1861), Vi (...)

13En même temps, c’est un horizon européen, de Maine et de Laveleye par la suite6, grâce aux brèches ouvertes par les ethnologues et les sociologues vers les civilisations asiatiques, africaines et américaines, et tout un monde grouillant mis à notre disposition de cultures propres à des planètes juridiques diverses dans lesquelles ce n’est pas tant la terre qui appartient à l’homme, mais plutôt l’homme qui appartient à la terre, où l’appropriation individuelle est une invention inconnue ou un aspect marginal. Deuxièmement, même dans le cercle de l’Europe, c’est un horizon trop lié aux pouvoirs dominants : il y a tout un complexe de réalités enfouies, vivaces dans les campagnes et montagnes médiévales, mais qui ont réussi, malgré l’hostilité, les condamnations et les brutalisations, à se maintenir intactes jusqu’à nous, des formes primordiales d’organisation communautaire d’une terre, dans lesquelles manque non seulement l’esprit individualiste, mais même l’esprit propriétariste. Nous voulons nous référer au phénomène – extrêmement étendu en Italie comme dans toutes les zones de l’Europe occidentale et orientale – que nous pouvons qualifier de manière approximative et générique, avec une bonne dose d’arbitraire, de « propriété collective ».

14Qu’il soit clair qu’avec ce terme usuel mais impropre nous n’évoquons pas l’image d’une propriété non-individuelle (le condominium traditionnel), ni de la propriété d’une personne juridique, qu’elle soit publique, ou encore de l’État (qui serait toujours individuelle, même si elle n’est pas liée à un individu existant physiquement), mais un pôle antithétique à celui que nous avons habituellement entendu par propriété en Occident, un schéma d’ordonnancement de la relation homme-terre qui est caractérisé par des choix de fond totalement à l’inverse de l’apparent fil conducteur de notre histoire. Nous pensons, dans ce moment, si nous restreignons notre regard à la région italienne, à cette vaste gamme de configurations foncières, aujourd’hui restreintes essentiellement à l’arc alpin et à la dorsale des Apennins, qui trouvent une forme paradigmatique dans ce qu’on appelle les « propriétés » communes d’héritiers en indivision, dont le titulaire n’est pas une personne singulière mais la concaténation incessante des générations des indivisaires.

15Or, cette propriété dite collective, dans toutes ses formes, a une plateforme commune – au milieu de mille variations selon les lieux, les temps et les causes les plus différentes ; celle d’être garantie par la survivance pour les membres d’une communauté plurifamiliale, d’avoir une valeur et une fonction essentiellement alimentaires, dont le contenu fondamental est une jouissance conditionnée des biens, avec une primauté indiscutée de l’objectif sur le subjectif ; le primat d’un ordre phénoménal doit être respecté, à tout prix, par l’individu, d’un ordre communautaire – cristallisé par l’historicité objective – respecté par l’individu. Ici la dimension potestative est raréfiée au maximum, à tel point qu’elle ne s’incarne pas dans un jus disponendi, mais qu’en plus la dimension d’appropriation se tempère jusqu’à disparaître. L’appropriation qui, dans le sens traditionnel du terme, coïncide seulement indirectement avec le produit du fonds qui sert à la survie quotidienne de la famille nucléaire, mais qui n’investit jamais le fonds lui-même.

  • 7 Qu’il nous soit permis de renvoyer à ce que nous avons écrit dans Un altro modo di possedere – L’em (...)
  • 8 L’essai de Gustavo Bonelli sur I concetti di comunione e di personalità nella teorica delle società (...)

16Ce qu’on appelle la « propriété collective » est-elle une propriété ? Sommes-nous sûrs d’user légitimement d’un tel terme pour la décrire ? Ou sommes-nous en face d’un schéma d’ordonnancement qui part de prémisses opposées, et par conséquent irréductibles même à une propriété relativisée dans le sens le plus étendu de la pluralité ? La vieille doctrine civiliste du dix-neuvième, ravie dans son extase individualiste, la contempla avec la même curiosité suspecte qu’un naturaliste analysant un petit monstre sur sa table d’expérimentation, la marquant comme une anomalie qui lui répugne7 ; ce n’était pas une répugnance mais une intolérance individualiste qui continua à circuler dans la doctrine civiliste du vingtième siècle, sur une crête interprétative qui va de Bonelli et arrive directement à Salvatore Romani, où, sans se préoccuper d’une possible confrontation avec d’autres univers culturels, on affirme que la prétendue propriété collective ne correspond pas à un schéma propriétariste, seulement du fait de l’incapacité de ces juristes à admettre la mortification collective du pouvoir de disposer8.

17L’historien, qui ne nourrit pas de répugnance et qui fait au contraire de la compréhension sa posture professionnelle, ne peut certainement pas s’unir au chœur des logiciens et des idéologues mais il a le devoir de signaler que, dans ces configurations collectives, la notion de « mien » juridique en vient à disparaître, de mettre en doute la légitimité d’un unique contenant ‘propriété’, tellement large et détendu pour arriver à l’englober. L’on continue pourtant à parler « des propriétés » comme convention verbale destinée à insérer dans ses limites même les formes historiques de « propriété collective », mais l’on a au moins conscience que dans ces limites il ne s’agit pas d’un territoire non uniforme, mais à multiples facettes et hétérogène et l’on ne commet pas la naïveté impardonnable de croire que tout s’épuise dans l’univers de l’appartenance selon le grand fleuve apparent de l’histoire officielle dominante. Cela signifierait succomber à un conditionnement mono-culturel et appauvrir la complexité de l’histoire qui, aujourd’hui plus qu’hier, ne sait pas renoncer à la dialectique enrichissante entre des cultures diverses, entre les cultures officielles et les cultures enfouies.

18Notre étendard, avec sa constante référence au « propre », au « mien », ne doit pas bander nos yeux et nous retenir exclusivement sur un paysage juridique pour la simple raison qu’il est voisin et familier. Vivre à l’intérieur de l’univers de l’appartenance, comme c’est notre sort, sans ouvrir des fenêtres idéelles sur l’extérieur, risque non seulement de nous faire considérer unique ce qui est simplement une solution historique dominante, mais de nous la faire considérer comme la meilleure solution possible, avec en conséquence la condamnation de tout autre solution comme anormale et de mauvaise qualité.

3. La propriété et les propriétés : conditionnements d’archétypes culturels. L’appropriation individuelle et son modèle napoléonico-pandectiste

19Et l’on touche ici un second risque qui n’est pas moins grave pour l’historien du droit. Aucun discours juridique n’est peut-être à ce point imprégné de bien et de mal, autant conditionné par des visions manichéennes que celui portant sur le rapport homme-bien. Parce que les intérêts en jeu sont tellement grands, les choix économico-juridiques sont défendus avec la cuirasse jamais usée des connotations éthiques et religieuses. La solution historique tend à devenir idéologique en faisant un saut d’étages, et la modeste institution juridique, qui est la protection commode d’intérêts déterminés d’ordre et de classe, est soustraite à la relativité du devenir et connotée d’absoluité. L’institution de coagulation sociale risque toujours de devenir un modèle, la représentation de la validité suprême, le sommet expressif d’une recherche du bien social. À l’intérieur de l’univers clos de l’appartenance il y a là un péril immanent de conditionnement de la part d’un archétype très lourd. Nous regardons pour un moment notre étendard à contre-jour. « La » propriété et « les » propriétés, un singulier et un pluriel étrangement mis côte à côte, sinon en opposition, du moins dans un rapport ouvertement dialectique. Un singulier humilié et appauvri par le pluriel, mais qui ne disparaît pas dans celui-ci ; un pluriel qui acquiert son sens le plus plein seulement s’il se compare et se réfère à ce singulier. En somme une institution dont on tient à souligner la relativité, mais qui est toujours une relativité inachevée, parce que ce pluriel est toujours contraint de régler ses comptes avec le singulier, sur ces propriétés pèse toujours l’ombre imminente de la propriété. À l’intérieur de l’univers de l’appartenance, c’est un archétype juridique singulier qui a pris forme au cours de l’ère moderne – et s’est surtout cristallisé dans la réflexion et la pratique du xixe siècle – un archétype que l’on peut qualifier – pour nous entendre maintenant, quitte à y revenir pour préciser davantage – napoléonien-pandectistique, une notion de propriété non seulement réduite à la propriété individuelle mais à une appropriation avec des caractères particulièrement potestatifs.

20Avec cet archétype – un archétype qui pèse encore sur nos épaules – nous sommes au fond d’un entonnoir historique bien caractérisé, sur la formation duquel nous aurons à redire des choses archi-connues. Nous retournerons mentalement, pour notre commodité, aux ciments qui ont fait d’une institution le modèle si compact que nous connaissons. Il vit dans le monde social, mais il s’enfonce dans l’éthique, il flotte dans le juridique, mais il pêche dans l’intrasubjectif grâce à l’opération très brillante de la conscience bourgeoise qui, depuis Locke, a fondé tout dominium rerum sur le dominium sui et a vu la propriété des choses comme une manifestation externe – qualitativement identique – de cette propriété intrasubjective que tout moi a de lui-même et de ses talents, une propriété – cette dernière absolue parce qu’elle correspond à la vocation naturelle du moi à conserver et à fortifier ce qui est sien. Dans d’autres termes, un mien qui, comme nous le verrons ensuite, devient inséparable de moi et qui s’absolutise inévitablement.

21C’est le résultat d’une vision non harmonique du monde mais strictement anthropocentrique selon laquelle une tradition culturelle bien identifiée, exacerbant l’invitation contenue dans les textes les plus sacrés des antiques commandements religieux à dominer la terre et à exercer la domination sur les choses et les créatures inférieures, légitimait et sacralisait l’insensibilité et le mépris pour la réalité non humaine.

22De ces ciments spéculatifs est née cette vision individualiste et potestative de la propriété que nous nous sommes habitués à appeler la « propriété moderne », un produit historique qui, en devenant le drapeau et la conquête d’une classe très intelligente, a été intelligemment camouflé comme une vérité redécouverte et qui, au moment tardif où les juristes, avec les analyses révolutionnaires et post-révolutionnaires en France, avec celles de la pandectistique en Allemagne, ont traduit à l’aide de l’instrument technique romain les institutions philosophico-politiques en règles de droit et les ont systématisées, a changé la forme d’une consolidation historique dans un concept et une valeur ; non plus le produit d’une réalité mouvante qui se serait cristallisée, mais le canon servant à mesurer le changement de la réalité.

23Historiciser l’archétype est une exigence évidente et élémentaire pour l’historien du droit, et cela serait une chose assez facile si cet archétype du passé n’était pas tombé en nous et n’était pas devenu une seconde nature. C’est le risque de regarder – inconsciemment plus souvent que consciemment, mais les motivations inconscientes sont les plus inquiétantes culturellement – toute réalité historique avec une lunette unique que nous portons dans notre poche et inévitablement de la déformer et de la brouiller ; un risque qui n’est pas nié mais peut être validé par l’étendard de notre congrès.

24Maintenant, si une mentalité « propriétariste » peut être congénitale pour l’historien de l’expérience juridique moderne, si cette mentalité même peut ne pas être irrémédiablement nocive pour une enquête sur la Renaissance juridique qui trouve culturellement son moment de validité dans les modèles romains de légitimation, une telle mentalité risque d’être un piège mortel pour celui qui enquête sur la société et le droit du haut Moyen Âge.

25C’est bien à l’intérieur de ce piège, sans possibilité d’en sortir, que se sont débattus et se débattent ces historiens du droit qui ont tenté la reconstruction des situations réelles du haut Moyen Âge en partant, comme il peut sembler fallacieusement naturel, du sujet, du schéma individualiste de la propriété, en bricolant même à travers des recherches érudites des termes de proprietas et de dominium dans les cartulaires les plus anciens et dans les textes de lois les plus obscurs, quand l’unique procédé de purification méthodologique aurait été d’évacuer l’esprit de leur forme très datée d’approche mentale, qui mesure le réel à l’aune de sa correspondance au schéma de la propriété individuelle.

  • 9 Possessoire est pris de l’acception de cet adjectif et du terme possession par Enrico Finzi dans so (...)

26Pour le haut Moyen Âge un tel procédé a le même bon sens que celui d’un botaniste qui cherche des fruits tropicaux dans les campagnes méditerranéennes. Le haut Moyen Âge est une grande civilisation du possessoire, où l’adjectif possessoire est compris non pas dans le sens romain mais dans l’acception que lui a donnée Finzi9 de connotation d’un monde de faits, qui n’est ni formel, ni officiel, mais doué d’effectivité et d’impact. Sans présence étatique encombrante, sans hypothèque culturelle, l’officine du haut Moyen Âge réduit la propriété à un pur signe cadastral et construit un système de situations réelles fondée non pas encore sur le dominium et pas même sur les dominia mais sur les positions multiples d’effectivité économique des biens.

27C’est le règne de l’effectivité, tandis que disparaît le vieil idéal classique de la validité, c’est-à-dire de la correspondance à des modèles ou des types. Ce ne sont pas des architectures et des formes savamment préconstruites, mais un rejeton désordonné et vivant de situations brutes, qui ne sont filtrées par aucun crible culturel, s’imposant sur la base de faits primordiaux qui sont l’apparence, l’exercice, la jouissance. Et, au centre de l’ordre et de ses attentions, il n’y a plus le sujet avec ses volitions et présomptions propres, mais la chose avec des règles réactives propres, une force qui impressionne toute forme juridique, ou plutôt constitutive de toute forme juridique.

28Ici nous rencontrons des inventions violentes d’institutions nouvelles et même des systématisations de l’énorme matériel de nouvelle frappe, mais ces inventions et ces systématisations ne sont jamais pensées du point de vue de la propriété. Le schéma propriétariste comme schéma interprétatif est très peu entendu et la propriété, sans être démentie, reste un échafaudage inerte sur lequel se branchent d’autres forces autonomes, qui sont précisément celles de l’ordre en développement. Pour l’historien du droit la lunette de l’appartenance individuelle – même si nous la pluralisons au maximum – peut même devenir un instrument d’incompréhension, parce que les liens entre le sujet qui émergent au niveau juridique et avec lesquels se construisent ces rapports que les juristes appellent réels, sont autres, c’est-à-dire enracinés in re. Alors le problème central n’est pas le lien formel et exclusif consacré par les livres fonciers, l’appartenance d’un bien à une personne quelconque ; c’est l’effectivité sur les biens faisant abstraction de leurs formalisations. Nous pouvons encore dire que le « possédé » des choses – nous le répétons parce que l’équivoque serait trop grossière – s’entend comme une référence à une dimension factuelle opposée au règne statique des formes officielles.

4. La propriété et les propriétés entre isolements technico-juridiques et étouffements économistes

29Notre inventaire des risques culturels pour l’historien de la propriété n’est pas encore terminé. Dans les points précédents, la préoccupation saillante était l’appauvrissement de celui qui, en étant l’esclave d’une culture de l’appartenance ou, pire encore, toujours esclave d’un certain modèle individualiste d’appartenance, résout toute une histoire de la propriété avec une opération trop réductrice du riche patrimoine historique.

  • 10 On pense à The Modern Corporation and Private Property (1932) de Berle et Means, le bréviaire nord- (...)

30L’historien des formes propriétaristes rencontre aussi des dangers non moins graves à l’intérieur de ces expériences qui se sont structurées sur de telles formes et leur ont donné leur solidité propre ; ce sont des dangers de sens opposé mais pareillement des-historicisants. Trop souvent l’approche de l’historien du droit a été formaliste. En d’autres termes, on s’est attaché à ce nœud embrouillé de motivations qu’est la propriété avec la même désinvolture candide avec laquelle on peut analyser une des nombreuses institutions anodines de la vie juridique, par exemple le contrat de dépôt, le pacte de réméré dans la vente, l’intervention dans un procès et ainsi de suite ; comme si le discours pouvait s’épuiser au niveau de la grammaire du juriste, dans la mise en œuvre de l’instrument technique raffiné de son laboratoire habituel. Et ainsi on discourt seulement de l’institution de la propriété ; pire encore, on discourt seulement de l’économique et des formes juridiques, qui ont bouleversé la quiétude de la propriété séculière10.

31Si le formalisme juridique est un ennemi à abattre parce que le monde de la propriété n’est jamais un monde de formes asséchées dans une technique, il y a encore le danger d’un signe opposé qui éteint et brouille le diagnostic juridique sous la forme d’un économisme lourd pour suivre une sollicitation mal comprise de concrétisation ; comme on est programmé pour regarder seulement les faits singuliers et, parce que les faits sont toujours empreints de leur inévitable particularisme, on particularise le regard jusqu’à perdre la vue de l’ensemble et la perception du tissu idéal qui, de manière autant inévitable qu’invisible, lie les faits et en permet une compréhension authentiquement historiographique.

  • 11 G. Astuti, « La struttura della proprietà fondiaria – Aspetti e problemi storico-giuridici », Atti (...)

32Il me paraît que tombe dans les lacets d’un tel malentendu un connaisseur très expérimenté du droit médiéval, Guido Astuti, quand, il y a quelques années, en saluant la publication récente du cartulaire d’une grande abbaye bénédictine – celle de Saint Pierre de Pérouse – riche en actes privés inhérents à la gestion d’une entreprise monastique bien organisée, il a exprimé la conviction qu’une histoire de la propriété foncière en Italie serait vraiment réalisable seulement quand serait reconstituée l’histoire de toutes les exploitations agraires et que l’historien est donc appelé jusqu’à l’arrivée de ce moment à une reconstruction laborieuse, limitée et très particularisée11.

33Je ne dis pas qu’on ne peut pas – ou plutôt qu’on ne doit pas – faire ainsi ; mais soutenir que ce soit l’unique chemin à emprunter signifie céder à la tentation grossièrement positiviste qui identifie la propriété comme une mécanisme d’organisation et la réduit à être seulement sa protection au niveau des biens ; une tentation qui réduit le travail de l’historien à une accumulation quantitative de données, comme si la complétude d’une reconstruction historiographique dépendait de la somme d’une myriade d’enquêtes particulières.

  • 12 Studi sulla proprietà fondiaria nel medioevo (1903-07).

34Les enquêtes historico-économiques et historico-juridiques sont bienvenues sur différentes grandes masses patrimoniales de tel ou tel établissement ecclésiastique (les seuls que nous réussissons aujourd’hui à documenter, du moins pour l’époque médiévale) et l’historien tient bien ouvertes, sur sa table de travail, les pages de ces explorateurs méritoires, mais il sait que le problème historiographique de la propriété ne se résout pas dans l’addition d’approches atomisées parce que ce problème ne se limite pas à une organisation des structures. En d’autres termes, nous restons encore ancrés à la notion de propriété foncière, qui est le propre de la vieille historiographie franco-germanique de matrice positiviste et dont témoignent en Italie, sans aucune note de mépris mais de manière caractéristique, les recherches datées de Pier Silviero Leicht12.

  • 13 Pour ce qui concerne l’histoire de la propriété foncière nous pensons surtout à La société féodale (...)

35Ce n’est pas la somme mécanique des tesselles qui donnera le sens d’une mosaïque mais leur fusion dans un dessin. Et c’est surtout sur le dessin que se mesure l’intuition de l’historien, ce savoir intuitif qui le sépare, par un privilège objectif et mérité, de la phalange des érudits. Et s’il y a certainement un dessin dans le particularisme même, ses traits deviennent évidents dans les grandes lignes prospectives. Que cela ne soit pas une voie conduisant au généricisme et aux discours creux, le grand exemple de Marc Bloch suffit à le démontrer, lui qui fut un chercheur aux études exigeantes, nullement assis sur des nuages idéalistes, mais bien attaché à son siège d’archive et de bibliothèque et qui, pour remplir pleinement son ‘métier d’historien’, nous a donné ces synthèses lumineuses, dont nous nous sommes tous nourris et qui sont les plus valides, et perpétuellement valides, malgré le grand voyage qu’elles parcourent (un voyage fait parfois de courage et de provisoire), parce qu’elles sont soutenues par l’intuition souveraine qui dépasse le particulier, creuse sous la surface, retrouve les lignes et les liens que l’érudit n’avait pas (et n’aura jamais) le moyen de percevoir par ses yeux13.

36À l’atomisme d’un juriste qui reconstruit avec une froideur scolastique l’institution dans son aridité et dans sa technique inexpressive, ne se pose pas d’autres questions et effectue une séparation – dévitalisante – avec tout le substrat interne, on oppose l’atomisme de celui qui annule la dimension juridique sous la couche des faits de structure. Alors qu’il faut au contraire, plus que pour tout autre domaine du droit, que le juriste analysant historiquement les propriétés ait une double conscience, parce que les propriétés ne sont pas, et ne peuvent jamais être, des créatures à une seule dimension qui peuvent être très facilement insérées dans des cases préfabriquées.

5. Histoire de la propriété et histoire agraire

37Arrêtons-nous encore un peu sur cette étreinte des structures dans laquelle nous sommes pleinement pris, qu’il s’agisse des positivistes enthousiastes dans un passé éloigné, ou des paléo-marxistes en chaleur.

38Cela a été une sollicitation qui a pris naissance dans le cauchemar du formalisme et qui est restée un bain salutaire. Aujourd’hui le moment serait cependant venu de mesurer les enthousiasmes faciles à la lumière d’une conscience épistémologique plus complexe. À notre avis, le goût pas toujours surveillé et contrôlé pour l’histoire agraire, c’est-à-dire pour une histoire des faits techniques et économiques de la culture et de la production, qui a marqué et marque encore l’historiographie européenne, lui a conféré de grandes qualités mais l’a aussi affectée d’un défaut fondamental de surdité à l’égard de valeurs et de forces différentes ; comme juristes, nous voudrions ensuite inviter à une plus grande prudence les historiens du droit qui y ont vu la possibilité quasi thaumaturgique de transfusion sanguine et même de régénération.

39Alors que pour les périodes plus récentes le salut vient de l’énorme richesse d’un matériau archivistique précis, le panorama est déconcertant pour l’époque médiévale. Si l’on fait avec un esprit accommodant la lecture d’un grand nombre de volumes d’histoire agraire du Haut et du Bas Moyen-Âge, le pauvre lecteur en retire un cadre plutôt confus. Le canon méthodologique est toujours celui de relier de manière déterministe le changement social, l’essor ou la crise à des faits structurels précis. Cela sera pour certains la surpopulation relativement à la quantité des surfaces cultivées, pour tel autre le progrès insuffisant des cultures, pour tel autre encore la faiblesse du mode de production féodal ; et il y a ceux qui invoquent la crise démographique provoquée par des famines et des épidémies, et ceux qui aiment insister sur les mouvements des prix et des rentes. Cela pour un résultat assez mince : des investigations relatives à un environnement géographique restreint à une région ou surtout à un établissement qui sont élevées au rang de modèle, des enquêtes fondées sur des faits particuliers qui sont indûment généralisées ; une pénurie de données provenant d’une documentation inadaptée aux traitements statistiques, qui est appelée à soutenir des conclusions disproportionnées ; et toujours la domination d’une illusion positiviste naïve dans la découverte d’un mécanisme mono-causal que l’on souligne dans un livre scientifique avec la même désinvolture que celle d’un journaliste à la recherche d’une gloire facile qui dénonce à la première page d’un éphéméride le coupable présumé pour l’offrir en pâture à la foule. Il s’agit souvent d’une phantasmagorie d’hypothèses claudicantes souvent habillées du rappel paroxystique aux données concrètes même si c’est, à défaut d’autre chose, la brèche d’un chronicon fantaisiste d’un fait totalement épisodique.

40Alors – nous le disons avec franchise – l’historien ne peut s’abstenir de ressentir vivement de la gêne à la lecture de ces pages palafittiques, qui voudraient appartenir à l’historiographie. Cette gêne vient du sentiment d’une trop grande imprégnation du goût pervers de l’épisodique et du constat d’un saut qualitatif que l’on fait faire à cette réalité épisodique. De plus en voulant maintenir de manière positiviste (ou matérialiste) son regard au niveau des structures, on ressent le manque de respiration quand on voit l’absence totale d’une tentative investissant les rapports et le mode de production pour organiser la diaspora des faits dans son tissu naturel de culture (civiltà, civilité ?) et pour en opérer une compression authentiquement historique. Une seconde tentative – plus ardue, plus difficile, mais décisive – serait ensuite souhaitable : celle d’agencer l’énorme masse des grains de poivre au niveau des mentalités et de la coutume ; mais c’est seulement en de rares occasions que l’histoire agraire du Moyen Âge, soustraite aux mains du technicien et confiée à celles d’un historien de premier rang, a connu un sort aussi favorable.

  • 14 Il n’est pas facile de percevoir cette dimension dans la pratique du Haut Moyen Âge, du fait de ses (...)

41Justement en raison de ces carences, cette histoire agraire n’est pas en mesure d’offrir à l’historien du droit cette aide qu’on aurait pu attendre. Certes, elle offre toujours une mine de données déterrées des sources les plus variées, et des données utiles, sur lesquelles on peut bien compter, mais auxquelles il ne faut pas aussi se fier entièrement. L’historien du droit, quand il fait l’histoire des situations réelles, ne peut pas ne pas se sentir insatisfait de leur enfermement dans le sein d’une affaire de structures, dans le sein d’un paysage agraire. On saisit de telle manière seulement le côté externe du devenir dans lequel les formes de gestion et d’appartenance sont précisément et surtout une organisation foncière et dans lequel la dimension juridique se réduit à celle économique jusqu’à s’y confondre ; mais reste dans l’ombre ce que nous voudrions appeler l’histoire interne de l’institution, un terrain qui engage le juristes au premier chef, qui ne relève pas de l’artifice ni du forçage, mais bien une dimension de l’histoire de tous les temps, même si elle n’est pas facilement perceptible dans tous les temps14.

42Cherchons à nous expliquer. Les abandons et les colonisations de terres, les crises de production, les crises démographiques, les alternances des situations où les concédants ou les concessionnaires sont en force, comme les motifs souterrains de modifications des dispositifs propriétaristes. Nous n’allons pas nier ces phénomènes. Il faut faire toutefois un pas en avant et rendre le panorama historique plus complexe et plus enrichissant que celui résultant d’un excès de relations déterministes. Le monde des situations réelles, parce qu’il exprime directement des choix fondamentaux du sujet et de la communauté, ne peut être réduit à une conséquence mécanique de certains faits techniques, économiques ou même démographiques ; il appelle au contraire à être inséré, comme on l’a dit à l’instant, dans une mentalité, dans une coutume.

43Prenons l’exemple du régime médiéval des propriétés qui domine (au moins au niveau juridique) jusqu’à la fin du xixe siècle : eh bien, nous sommes convaincus que c’est sans aucun doute le fruit d’une demande des structures, mais qu’il a acquis une force, un attrait, une capacité efficace propre en tant qu’expression fidèle d’une mentalité, parce qu’il est enraciné dans l’ossature des opérateurs et qu’il n’est pas écrit de manière superficielle dans leur chair. C’est seulement cela qui explique des persistances vigoureuses bien au-delà du terrain des forces économiques et sociales à le façonner ; ou le maintien de certaines orientations malgré la variété et la diversité des aires spatiales. Si, dans les zones fortement irriguées de veines féodales, comme la France du Nord et du Centre et l’Allemagne, la mentalité qui veut reconnaître les situations effectives s’incarne dans le schéma de la tenure féodale, en Italie la même mentalité produira ces fruits singuliers que sont l’emphytéose médiévale, la location à long terme, le livello, les dispositifs juridiques très divers mais ramenés à la même mentalité diffusée avec le dénominateur commun que les juristes appellent le domaine divisé.

  • 15 Wilhelm Abel, Agrarkrisen, und Agrarkonjunktur. Eine Geschichte der Land-und Ernährungswirtschaft M (...)

44Les volumes d’histoire agraire – par exemple celui d’Abel15 qui est bien connu et diffusé – sont redondants avec de longues expositions des courbes des rentes foncières et des prix des produits agricoles. Des données qui ne sont certainement pas dépourvues d’intérêt, mais qui suscitent une question légitime de la part de l’historien du droit : jusqu’à quel point avaient-elles un pouvoir efficace sur la plateforme coutumière à laquelle étaient fortement ancrés depuis des siècles la propriété, les droits réels et les rapports de concession foncière ? La tradition juridique et la coutume sociale, pour être disposées dans leur ourdissage très serré et dans leur imperméabilité éprouvée, ont besoin qu’un complexe entier de forces ait une action continuelle sur la mentalité collective.

45Paradoxalement – mais avec la part de vérité dont tout paradoxe est porteur – nous pouvons dire que le dispositif foncier d’un moment historique déterminé est davantage celui qui circule de manière invisible dans l’air du temps, que celui résultant de l’inscription dans les signes sensibles du paysage agraire.

6. L’histoire de la propriété et sa récupération juridique. Histoire de la propriété et sources cadastrales

46Un aspect pertinent de la méthode qui émerge est l’exigence d’un recours critique au réservoir de l’histoire agraire. Ne croyez pas que l’historien du droit puisse trouver la panacée capable de satisfaire ses aspirations. Parce que la propriété est surtout une mentalité, l’addition des données technico-agraires peut, dans des contextes déterminés, constituer, par contraste ou par extranéité ou par non-coïncidence avec celle-ci, un élément historiquement trompeur.

47À cette première considération sacro-sainte nous devons toutefois en ajouter immédiatement une autre, qui confirme et exige une attitude critique ; sous un autre aspect le recours sans vigilance à l’histoire agraire peut s’avérer trompeur, en ce que le regard trop particulariste sur les données technico-agraires et sur le versant externe (celui de l’organisation de fait) de la propriété risque de faire perdre la dimension juridique du dispositif réel.

48Notons-le. Nous n’entendons pas exhumer le cadavre de la vieille Isolierung ni retomber dans le piège du formalisme. Nous voulons seulement revendiquer une identité irréductible à l’historien du droit, à son métier, à sa connaissance scientifique ; une identité sur laquelle se fonde sa citoyenneté intellectuelle et son utilité sociale. Il a le devoir – comme nous l’avons dit – de ne pas oublier que le juridique est immergé dans le social, mais il aussi le devoir – de même intensité – de reconstruire ce juridique dans sa spécificité.

49En revenant sur notre terrain, la notion juridique de propriété ne signifie pas une notion générique, mais bien une notion spécifique, orientée à l’intérieur de cet univers spécifique qu’est le droit. Cet univers n’est certainement ni un nuage au-dessus de la cité, ni un exercice rhétorique des juristes ; il est certainement une image de la société mais qui n’est pas le reflet de manière incrémentale de la réalité indistincte et globale, mais de certaines valeurs socialement consolidées, indépendamment considérées et interprétées à la lumière d’un alphabet et d’une grammaire qui constituent une représentation technique vraie et spécifique. La propriété des juristes est un quid qualitativement différent, non parce que les juristes le pensent différemment, mais parce que dans le nœud enveloppé et compliqué de la propriété, ils saisissent seulement certains aspects et non d’autres ; la propriété des juristes est surtout un pouvoir sur la chose, alors que la propriété des économistes est surtout une richesse, le revenu de la chose. Et quand on mêle abusivement, sans précaution, sans égard pour l’individualité de l’une et de l’autre, les deux profils, il en découle un discours obscur et équivoque, qui ne convient à personne sur le plan scientifique.

  • 16 F. Cazzola, La proprietà terriera nel Polesine di S. Giorgio di Ferrara nel secolo XVI, Milan, 1970 (...)

50Voici la page d’un historien de l’économie qui, avec quelque inconscience, manipule la grammaire des juristes : « en parlant de propriété privée, nous entendons tenir compte davantage de l’aspect économique que de celui strictement juridique ; c’est-à-dire que nous pouvons définir comme propriété toutes les formes de possession pleine et exclusive de la terre, même si cette dernière est grevée de liens et de charges, qui en toute rigueur devraient rendre impossible la transformation de la simple possession dans un rapport juridique de propriété véritable et plein »16. Une phrase privée de rigueur dans la mesure où elle mêle abusivement notion économique et notion juridique, quand elle prétend fixer des lignes de définition tirées de l’une plutôt que de l’autre, et qui est digne d’un seul commentaire de la part d’un juriste : manipuler de manière valide une grammaire consiste à en connaître les règles et à les appliquer, et non à répéter des termes à vide ou à tort et à travers. La dimension juridique n’est ni ésotérique ni réservée mais, du fait qu’elle présuppose un statut épistémologique séculaire, elle exige de la part de l’opérateur de cet instrument, une précision de la définition, élaborée par une tradition scientifique consolidée.

51Sans oublier tout le reste, il faut fonder et centrer le discours historico-juridique sur un observatoire autonome qui exalte cette grammaire et surtout sur ces sources qui sont en mesure d’exprimer pleinement l’approche cognitive particulière de la réalité et de sa construction qu’est le droit. Nous reviendrons bientôt sur ce point, quand nous réaborderons aussi le thème de la propriété comme mentalité, mais nous ne voulons pas là nous dispenser d’une évocation fugace qui peut constituer un corollaire éclairant et une apostille à tout ce qui a été dit sur le thème de l’histoire agraire.

52Nous avons exprimé de la défiance à l’égard de la statistique et des courbes qu’elle nous propose et nous avons cherché à motiver cette défiance. À titre de motivation supplémentaire et concrète il vaut la peine de considérer une source typique de l’histoire agraire, qui pourrait sembler adaptée aux besoins de l’historien du droit en s’incarnant dans des instruments juridiques. Nous entendons nous référer aux registres fonciers. Cette référence est d’autant plus nécessaire qu’il s’agit de sources ayant eu et ayant encore une importante valorisation de la part de l’historiographie économique (de manière particulière par l’école bolognaise), et ayant suscité récemment une attention minutieuse.

53En tant que complexe d’opérations visant à l’établissement de la consistance et des revenus des biens, ainsi qu’à leur perception effective, en vue de l’imposition de redevances de la part des pouvoirs publics, le registre foncier est formellement une procédure juridique mais avec une finalité et un contenu exclusivement économique. Il est clair qu’on y parle de propriété et de propriétaires, qui sont cependant l’une et les autres pensés et placés dans la sphère des rapports économiques, et non comme une nomenclature précise et rigoureuse relevant de qualités juridiques, mais comme la marque d’une substance économique à frapper de redevances ; par ces registres la propriété arrive à s’identifier avec une forme de concept générique bien qu’étoffée par la détention de la richesse foncière et par la perception de la rente, une notion qui n’a rien à partager avec le pouvoir construit par les juristes comme fondement de l’ordre juridique.

  • 17 G. Porisini, La proprietà terriera nel Comune di Ravenna dalla metà del secolo xvi ai giorni nostri(...)
  • 18 I. Imberciadori, « Il catasto senese del 1316 », Archivio Vittoria Scialoja’, 6, 1939, p. 154.
  • 19 S. Anselmi, « Insediamenti, agricoltura, proprietà nel ducato roveresco : la catastazione del 1489- (...)

54En tant que source générique, les registres fonciers révèlent leur inadaptation pour l’historien du droit. Quand Porisini nous informe que dans le registre de Ravenne du xvie siècle il n’y a pas de distinctions entre la propriété et les droits réels limités17, cela doit-il être interprété comme une tendance à assimiler les deux faisceaux de situations juridiques, ou plus simplement comme une confusion du recenseur officiel qui a fait, involontairement mais légitimement de son point de vue, un faisceau avec chaque herbe ? Quand Imberciadori, se réfère, à propos du registre foncier de Sienne en 1316, à l’expression usuelle « habet possessionem »18, ou quand Anselmi pour celui de Revere de la fin du xve siècle, nous signale que la propriété est définie pour le cadastre par l’expression « il a la terre »19, quel visage juridique faut-il donner à ces figures très vagues ?

  • 20 R. Zangheri, Catasti e storia della proprietà terriera, Turin, 1980, p. VII.
  • 21 M. Berengo, « A proposito di proprietà fondiaria », Rivista storica italiana, 82, 1970, p. 21 et s.
  • 22 R. Zangheri, La proprietà terriera e le origini del Risorgimento nel Bolognese. I 1789-1804, Bologn (...)

55On devra dire qu’elles ont seulement un visage économique mais non juridique, dans la mesure où il s’agit de figures pensées et réglées au-delà de toute grammaire juridique même purement élémentaire. L’économiste, même s’il qualifie les sources cadastrales comme un « instrument riche et infidèle »20, peut se contenter de connaître le montant de la redevance foncière et de savoir qui la perçoit et, si de la part d’une personnalité sensible on insiste sur la nécessité méthodique « de mettre bien au clair ce qu’est la propriété et ce que signifie d’en disposer »21, il est pourtant bien compréhensible qu’il considère comme suffisante « en vue de la connaissance économique » le rattachement des biens « au possesseur réel : plein propriétaire ou emphytéote, usufruitier, etc. »22, du moment qu’il souhaite « identifier non pas tant la figure juridique du propriétaire, mais la personne ou le groupe de personnes qui perçoit la rente foncière ».

56Cette identification manquée – parce qu’elle n’est pas pertinente et donc ni voulue ni créée par l’agent recenseur – est au contraire souhaitée par le juriste, pour lequel les sources cadastrales apparaissent comme une description trop souvent grossière et confuse. Elles soulignent bien ce qui importe du point de vue de l’estimation, c’est-à-dire le revenu réellement perçu et la condition de jouissance du bien, mais la description du degré d’appartenance est sommaire (il a, habet) et le juriste se retrouve à demander à l’infini, sans avoir de réponse, s’il s’agit d’un propriétaire plein ou du domaine utile, s’il est usufruitier ou emphytéote, locataire à long terme ou à titre précaire : ou s’il s’agit de noms décoratifs ou de situations diverses dont dépendent et auxquels sont connectées des conséquences juridiques diverses. Le juriste, s’il veut être pleinement en phase avec son métier, doit aller beaucoup plus loin et beaucoup plus en profondeur.

7. Un sentier à parcourir : la propriété comme mentalité juridique

57Faire des propriétés un élément du paysage historique grâce aux instruments de l’histoire agraire est donc méritoire pourvu qu’on évite le risque de dissiper dans la variété du paysage la clarté de la dimension juridique, qui n’est ni un forçage ni une invention, mais une réalité ontologique à identifier et à mettre en évidence. Nous ajoutons encore, en insistant sur des thèmes déjà abordés, pourvu que dans les mille faits composant le paysage on ne perde pas de vue le maillage des lignes directrices, qui n’est pas tangible, qui circule de manière souterraine ou invisible dans l’air, mais qui n’en est pas pour autant moins présent et d’une force qui pèse dans un certain climat historique.

58La propriété, les propriétés – comme nous l’avons déjà dit et le répétons maintenant avec une dignité respectable – avant d’être un paysage sont une mentalité. L’hypothèse de travail est aussi difficile que suggestive mais c’est peut-être le chemin sûr à emprunter pour l’historien du droit.

  • 23 Nous nous référons au congrès sur ‘Storia sociale e dimensione giuridica’ tenu à Florence les 26 et (...)

59Si la mentalité est ce complexe de valeurs circulant dans une aire spatiale et temporaire, capable par sa vitalité de dépasser la diaspora des faits et des épisodes épars et de constituer le tissu de connexions cachées et stables de cette aire, qu’il faut saisir comme réalité unitaire, son terrain est sans aucun doute sympathique et familier pour le juriste, un intellectuel dominé par nature (parce qu’il fait toujours les comptes au niveau des valeurs) par une tension intime à la synchronie et au système, qui est l’unification organique des données. Avec un regard à prédominance synchronique dans la mesure où les valeurs tendent à imprégner la globalité de l’expérience, avec une attitude à prédominance systématique dans la mesure où les valeurs tendent à persister et à se cristalliser, le juriste se sent à son aise – pour ainsi dire, chez lui – sur le terrain de la mentalité ; c’est là que le juriste a ses racines. Une considération qui, il y a quelques mois, au cours d’un congrès international sur les rapports entre histoire sociale et dimension juridique, nous a porté à souligner de manière intense (afin que les oreilles des amis de la nouvelle histoire l’entendent) une possibilité de percevoir le droit et l’institution juridique comme mentalité, expressions d’une mentalité23.

60Il s’y ajoute une précision qui concerne la propriété : dans celle-ci, peut-être plus que dans tout autre institution juridique, s’exalte et s’exaspère ce que l’on dit du juridique, parce qu’en rompant la trame superficielle des formes elle se relie nécessairement – pour une part – à une anthropologie et à une vision de l’homme dans le monde – pour une autre part – à une idéologie, en raison de son lien très étroit avec les intérêts vitaux des individus et des classes. La propriété est mentalité plus que tout autre institution, du fait de ses racines incontournables, et même une mentalité profonde. L’historien, habitué à la course incessante du social, est contraint dans le champ des rapports réels et d’appartenance à une attention objective : les paysages agraires changent, les configurations sociales passent, mais la mentalité persiste parfois ; parfois, souvent, apparaît sa permanence, au-delà de ce qui pourrait sembler à un œil dépourvu de pénétration la fin naturelle de son champ d’action.

  • 24 Seulement pour l’éventuel lecteur non-juriste, nous précisions que nous faisons référence à Giusepp (...)

61Si par expérience juridique nous entendons d’après le philosophe24 un mode harmonique et homogène d’entendre, de concevoir et de vivre le droit, on pourrait avec confiance penser à une propriété en tant que miroir de l’expérience et naturellement enclose dans la niche qui convient à cette représentation. Mais celui qui raisonnerait de cette manière très souhaitable démontrerait ne pas tenir compte de la réalité submergée par les mentalités où le rationnel et l’irrationnel, le conscient et l’inconscient, se pénètrent mutuellement.

  • 25 L’histoire immobile est le titre de la leçon inaugurale d’Emmanuel Le Roy Ladurie au Collège de Fra (...)

62L’idée paradoxale et, à première vue, déconcertante d’une histoire immobile, que nous voyons énoncée et soutenue avec vigueur et conviction dans l’historiographie la plus récente et la plus fournie25, ne surprend pas l’historien du droit. Et ce n’est pas tant, comme le dirait un des très faciles détracteurs qui se cachent dans la troupe des non-juristes, parce que l’historien du droit reconstruit des formes sclérosées et officiellement rigides, mais parce qu’il doit tenir compte quotidiennement de la mentalité, parce que le droit est physiologiquement une mentalité coulée dans la conscience sociale.

63L’historien généraliste de la culture et de la société ne devrait pas perdre l’occasion d’une réflexion réaliste : à savoir que, dans l’univers juridique, les formes juridiques sont souvent les seuls points qui émergent d’un gigantesque édifice immergé, un édifice construit sur des valeurs et qui doit avant tout à ses valeurs d’être du droit, une règle observée et respectée qui adhère aux sources plus vives d’une coutume, de croyances religieuses, de certitudes sociales. Seulement cet ensemble peut expliquer le retard substantiel qu’a connu la construction juridique d’une nouvelle propriété, pour laquelle il faut attendre le dix-neuvième siècle et, même dans cette perception murie de l’ère moderne, en portant avec elle des ambivalences, des contradictions, des incertitudes. Les valeurs sont certainement variables historiquement, mais leur variation est lente, pénible, non sans douleur ; et leur produit – une certaine invention juridique de l’appartenance, dans notre cas le système médiéval de la propriété – continue à vivre comme au-delà de sa vie naturelle ; en serpentant à travers les structures et en arrivant à en conditionner le devenir, et surtout en se nichant dans les consciences.

64S’il en est ainsi, si la propriété est surtout une certaine mentalité propriétariste, si – plus généralement – le monde des situations réelles est le miroir de ramifications qui vont bien au-delà du juridique, jusque dans la zone de l’inconscient ; s’il en est ainsi, il est clair qu’à l’historien du droit, homme de la double conscience, se pose une double exigence pour ce qui regarde ses sources. Celles-ci doivent se dilater jusqu’à laisser libre cours à l’historicisation des données juridiques, mais doivent être toujours vérifiées et mises à l’épreuve du terrain des choix techniques – un terrain qui semble plus étroit mais qui est seulement plus reposé et décanté. Entre ces deux tensions, qui vont en sens inverse et qui sont, néanmoins, très diversifiées culturellement, le pauvre opérateur se retrouve accablé sous le poids d’un fardeau trop lourd pour ses épaules.

65Comment l’historien des sources d’une propriété moderne, menant son exploration entre le Moyen Âge et l’ère moderne, pourrait-il se passer des analyses de cet anthropologue d’hier si productif qu’est le théologien ? La théologie volontariste du xive et du xve siècle d’abord, la Seconde Scolastique ensuite lui offrent des éléments précieux pour suivre le fil d’Ariane qui conduit de manière invisible mais sûre des vieilles propriétés juridiques aux chartes constitutionnelles du xviiie siècle et aux codes du xixe siècle. Et, de la même manière, comment le même historien pourrait-il suivre plus tardivement le même fil secret s’il n’approfondit pas et ne fait pas siennes les intuitions et les analyses de la philosophie politique anglo-française ? C’est l’individualisme possessif du xviie et du xviiie siècle, sommairement identifié aux doctrines émergentes de Locke et des Physiocrates, qui, en recueillant les critiques érosives des filons théologiques précédents, en interprétant le sens des bouleversements culturels et en faisant sien le dessein projeté par les classes émergentes, qui construira lentement un nouveau modèle anthropologique du rapport sujet-phénomènes, homme-biens, l’élément unique qui, en agissant au niveau de la mentalité, pourra permettre de dissoudre et de cacher au fond des consciences le nœud gordien de la mentalité précédente et de faire affleurer, à la fin, une construction juridique rénovée.

66La gamme des sources ne peut être que large et variée pour suivre cette légitime angoisse de la compréhension qui est au cœur du métier de l’historien et dans celle-ci se trouvent certainement présentes les données offertes par l’histoire agraire et des registres fonciers à l’égard de laquelle nous avons pourtant freiné l’enthousiasme incontrôlé du juriste et qui sont de nature à offrir seulement une contribution relative pour une reconstruction selon l’optique proposée.

67Mais alors sommes-nous peut-être placé en contradiction avec nos conclusions précédentes ? Il ne nous semble pas, parce qu’il est clair que le travail de l’historien du droit, dans le moment où il considère les faits économiques, les réflexions théologiques, les analyses politologiques, se situe seulement à un premier stade de sa propre recherche, un stade essentiel mais préparatoire. Dans le développement des mentalités, c’est la mentalité juridique qu’il veut évoquer, et c’est à une propriété comme construction juridique qu’il veut arriver dans son itinéraire de compréhension. Tout devra être vérifié sur ce terrain spécifique des architectures techniques que l’on évoquait précédemment et sur les sources capables de montrer avec netteté les lignes d’une architecture similaire.

68Il ne s’agit donc pas d’un isolement des sources juridiques comme si l’univers de l’historien du droit se résumait en elles, mais d’une approche inévitable à ces sources comme moment de vérification et d’identification de l’objet cognitif propre et du propre mécanisme de connaissance. En fonction des sociétés et civilisations historiquement diverses, ce sont les actes législatifs, les actes notariés, les actes judiciaires ou les réflexions doctrinales qui seront majoritairement utilisables. Si l’interprète du Haut Moyen Âge, en présence du dessèchement de la réflexion juridique, se réfugiera surtout dans la pratique riche et éclairante des documents et des jugements, l’enquêteur travaillant sur la Renaissance juridique placera le centre de ses intérêts dans la scientia iuris. Toutefois, l’historien fera toujours bien de ne pas isoler telle ou telle source, dans sa tentative pour obtenir à partir d’un message choral la voix même de l’expérience dans sa globalité.

69Même avec ces précautions élémentaires de méthode, même dans cet esprit tendanciellement d’omni-compréhension, c’est la science cependant qui se révèle comme la reine des sources pour reconstruire une mentalité juridique ; sous une forme réduite dans l’État de droit moderne où elle a été expropriée de la fonction de production – ou de contribution à la production – de la regula iuris ; sous une forme pleine dans les ordonnancements non légalistes où à la classe des juristes sont dévolus l’honneur et le privilège de la production et de l’adéquation. Toutefois, la science est toujours, en tant que conscience réflexive, le miroir des mentalités en circulation.

  • 26 Voir Ennio Cortese, « Nel ricordo di Antonio Era. Una proposta per la datazione della ‘Carta de log (...)

70Par conséquent nous ne voudrions pas que les défiances, apparues très récemment dans des textes faisant autorité de l’historiographie juridique italienne et témoignant de préoccupations à l’égard des effets parfois peu heureux des derniers relents idéalistes, se transforment en une attitude sceptique à l’égard de la capacité de l’analyse scientifique d’exprimer l’expérience dans sa vivacité, bien que « la vie multiforme du droit » ne puisse qu’échapper et être ainsi étrangère aux « architectures théoriques inventées par les jurisconsultes »26.

71Que la doctrine ait parfois péché par abstraction, stérilité, déconnexion de la société et de la culture est un fait non contestable, mais nous ne devons pas nous arrêter aux aspects pathologiques pour condamner généralement et injustement la dimension plus ponctuelle du droit dans l’histoire en train de se faire. Rappelons-nous que pour l’historien des propriétés la science réunit deux aspects extrêmement positifs : elle est révélatrice de toute l’aventure technique de la construction juridique, qui se noue et se réalise dans les trames de l’analyse scientifique ; elle est révélatrice de choix idéologiques précis avec une sonorité particulière, sous l’ourdissage du discours technique.

72L’essentiel est que l’historien hésite face à l’opinion singulière, qu’il soit vigilant en demandant à la doctrine d’être la voix d’une classe, qu’il aime se déployer dans les réalités chorales dans lesquelles se réduit et s’éteint le risque d’abstraction et d’isolement. Dans ce cas, le discours le plus ancré dans la technique apparemment la plus aride est d’une certaine manière connecté, immédiatement ou médiatement, avec les grandes préoccupations de la société, pour les affirmer ou les nier, pour les recevoir ou les contester ; et la technique est toujours un filtre et une protection, écrite avec deux encres, dont l’une, idéologique, ne peut être lue avec difficulté que grâce au talent de l’observateur qui donne de l’épaisseur à ce qui semble plat à un premier regard hâtif. Si la page technique du savant est lue à contre-jour, soit pour sa contribution cognitive, soit aussi pour celle méta-cognitive ; si elle est insérée dans un tissu choral, elle est la première source dont l’historien du droit doit au moins partir.

73Tout cela s’élève au plus haut degré dans la grande réflexion doctrinale incarnant le droit commun classique, des Glossateurs aux Commentateurs tardifs, du onzième au seizième siècle, et cela pour deux raisons élémentaires : parce que c’est une science produite au centre de la cité terrestre, bien insérée dans elle, engagée comme elle l’est dans la construction des architectures juridiques de la société et destinée expressément à cette tâche ; parce que, si nous entendons par formalisme la création d’une forteresse de formes intellectuellement probantes et séduisantes mais privées de correspondance avec l’efficacité des forces historiques, c’est une doctrine qui n’est pas encore captive des sirènes du formalisme. Ou, s’il y a encore dans cette doctrine la tentation pérenne de la construction d’une dogmatique pure, elle est toujours surmontée parce qu’elle est toujours imprégnée d’un fort esprit réaliste, de cette exigence réaliste de vérification par la réalité qui a été la soupape de sécurité de beaucoup d’aventures de juristes dans l’histoire. Le problème de la validité des sources romaines et les solutions inventées par les docteurs dans la crise de la confrontation entre ces sources lointaines et la réalité quotidienne médiévale et proto-moderne viennent le démontrer. Cela démontre que ces juristes ne sont pas des personnages dépourvus de conditionnements formalistes mais qu’ils ont des ressources en matière d’absence de préjugés, de fantaisie, de conscience historique de nature à les surmonter, ou du moins à les mithridatiser en constituant des cordons ombilicaux insécables avec la réalité effective.

8. L’histoire de la propriété sous l’étendard de la discontinuité : le ‘médiéval’ et le ‘moderne’ comme univers distincts

74Avec les petits bagages de choses utiles glanées dans les pages précédentes nous pouvons aller de l’avant, tenter de suivre la ligne d’évolution et tracer sommairement l’itinéraire, avec du moins un grain d’ignorance dans la méthode à toujours conserver au creux de notre main : à savoir que l’histoire de l’appropriation et des rapports juridiques aux choses est nécessairement empreinte d’une profonde discontinuité ; nécessairement par cela même que la propriété est surtout une mentalité. C’est-à-dite qu’elle ne se réduit jamais à une forme pure ou à un concept pur, mais qu’elle est toujours une configuration substantielle, un nœud de conventions, de sentiments, de certitudes spéculatives, d’intérêts bruts, à tel point qu’il serait très aventureux – et même risible – de tenter de poursuivre sur ce terrain une histoire des termes, des mots.

  • 27 M. Bloch, « Village et seigneurie : quelques observations de méthode à propos d’une étude sur la Bo (...)

75« Propriété, propriétaire : que voilà appliqués au Moyen Âge des mots lourds d’équivoques », Bloch nous en a avertis il y a bien des années, mais il faut recueillir cet avertissement et le faire nôtre encore aujourd’hui avec une mise en garde générale qui dépasse les confins de la réalité complexe du Moyen Âge27. Celui qui voudrait se fier aux mots – et cela est bien arrivé – en viendrait à collectionner de manière insensée des boîtes vides que l’histoire s’est donnée la peine de remplir pour son compte des contenus les plus variés sans se préoccuper de continuité verbale. Pour l’historien l’essentiel est de ne pas se laisser séduire par des identités formelles trompeuses, mais d’arriver avec sûreté aux configurations juridiques concrètes qui constituent la réponse différenciée des ordonnancements historiques au problème des rapports réels. Il y autant de « propriétés » – pour ainsi dire – qu’il y a d’expériences juridiques successives dans le temps. Ici se situe une précision supplémentaire, qui est connectée à notre argument actuel.

76S’il est illusoire de rechercher un terme qui aurait la vertu évocatoire (qu’il ne possède pas), il est non moins illusoire – et plus sournois et insidieux – de chercher une pure continuité de forme. D’un point de vue social l’histoire de l’Occident européen n’a jamais abandonné la pierre angulaire de la propriété individuelle ; même le Haut Moyen Âge, avec une dilatation des formes de gestion collective et individuelle non propriétaristes, a maintenu une idée formelle de propriété individuelle comme moment de légitimation de l’appartenance. Et l’on peut, en théorie, légitimement penser à la continuité de la forme intitulée latifundium à l’époque classique pour toute l’ère des royaumes barbares jusqu’à la Renaissance du douzième siècle.

77Cette continuité est-elle satisfaisante pour l’historien du droit ? Et particulièrement l’historien de la propriété se sera-t-il comblé en réduisant son objet historiographique à la marque des registres fonciers ? Ou ne devra-t-il pas étendre son propre regard pour voir si, par chance, à côté d’une propriété formée toujours plus dévitalisée et affaiblie, n’émergent pas des substances para-propriétaires dotées d’une effectivité visible ? Pour individualiser la « propriété », le registre foncier est simplement un fait présomptif. La propriété est en fait, dans tous les cas, un pouvoir sur la chose et nous pourrions la définir tranquillement comme la situation de pouvoir directe et immédiate sur le bien qui est protégée par l’ordonnancement de la manière la plus intense. À quelle situation l’ordonnancement du Haut Moyen Âge accordera-t-il son attention particulière, et par conséquent la protection la plus intense ? À la propriété en tant que signe, ou au complexe de situations d’effectivité sur les biens (même si elles s’appellent gewere ou vestitura), dans lequel est condensée une vaste gamme de pouvoirs ?

78Il n’y a pas de doute que l’ordonnancement opte pour la seconde réponse, et souffre avec cette option d’une contradiction insoluble : dans la séparation (qui est même une opposition) entre la forme officielle et la substance effective, il protège comme propriétaires des configurations qui ne sont pas telles formellement en respectant la fonction des protagonistes de la vie économique. La réponse juridique de l’ordonnancement du Haut Moyen Âge réside dans le déplacement de l’attention et de la protection et c’est ce qui constitue la voix significative pour l’historien des rapports réels et aussi du rapport même d’appropriation : cette protection, d’abord informelle et factuelle, est le premier pas qui s’enclenche sur un itinéraire qui débouchera ensuite sur la concession d’une dignité formellement propriétariste aux substances économico-juridiques déjà perçues comme propriétaristes.

  • 28 La phrase est contenue dans une brève recension d’un volume d’histoire des institutions monastiques (...)

79Probablement avait encore une fois raison l’ingéniosité très aiguë de Bloch, un non-juriste imprégné de sens juridique, quand il confessait dans une des si nombreuses recensions scintillantes disséminées dans les premiers volumes des Annales : « je n’aime guère appliquer au moyen âge le mot propriété’ »28. Il avait raison de ne pas aimer cette indication équivoque parce qu’elle est cause de possibles mauvaises orientations et parce qu’elle est inadaptée pour décrire un matériau historique trop dissemblable. Toutefois Bloch lui-même dans ses travaux de médiévistique, comme nous, finissait par parler de « propriété », peut-être comme référence conventionnelle, comme une manière par laquelle tout le monde pourrait comprendre que le problème en question était celui de la réalité maximale, de ce que nous identifions aujourd’hui précisément comme « propriété ». Pour continuer dans l’usage instrumental de ce schéma mental, l’historien de la « propriété » – qui doit toujours être du moins l’historien « des propriétés » –en refusant d’isoler le rapport formellement propriétariste, en élargissant sa propre analyse, comme on l’a dit plus haut, à tout le système foncier, construira et devra construire l’histoire de la « propriété » au Moyen Âge en centrant l’enquête sur un cumul d’objets qu’un formaliste myope exclurait. Mais le formaliste risquerait de marquer seulement une généalogie ininterrompue de détenteurs des biens, et il exclurait l’histoire des pouvoirs plus intenses sur ces mêmes biens, constituant ce que nous juristes nous entendons conventionnellement par histoire propriétariste.

80Se débarrasser de toute approche formaliste, se débarrasser de l’obstacle trompeur de la continuité peut constituer l’unique opération de purification intellectuelle pour saisir et suivre la formation, sur le tronc des faits économico-sociaux, de la nouvelle expérience juridique. Ici le respect de la discontinuité signifie le respect de l’originalité des faits historiques.

81Une histoire discontinue, donc, à concevoir marquée par différents univers profondément caractérisés et nettement confinés, en tenant à l’esprit la mise en garde que ces confins, se situant entre deux mentalités, concernent des territoires dans lesquels les traces du passé persistent et continuent à informer les consciences, faisant du nouvel univers une réalité contradictoire in limine, porteuse de valeurs de signe opposé. Ce sont des racines lentes à disparaître qui n’ont rien à voir avec un problème de continuité : dans une succession d’expériences discontinues, il a des stagnations, des immobilités : l’ancien continue à se maintenir comme par inertie au niveau mental – nous avons dit une histoire immobile – même si le climat juridique n’est plus en mesure de nourrir ces valeurs juridiques, condamnées à mort sans appel. Cela explique, comme nous l’avons déjà reconnu, pourquoi l’âge complètement ‘moderne’ de la propriété se concrétise seulement à la fin du xixe siècle quand l’expérience historique et juridique du Moyen Âge semble désormais une existence passée depuis des siècles : parce que c’est seulement alors que la culture juridique acquiert les forces conscientes et inconscientes de se détacher d’une mentalité déjà enterrée.

9. L’officine médiévale

82Le traitement de la configuration juridique des rapports réels que nous pouvons conventionnellement qualifier de médiévale commence à se dégager nettement avec l’écroulement du vieil édifice étatique romain et de la culture juridique qui lui était symboliquement lié, avec la débâcle sociale, la crise de la production économique, le rétrécissement du commerce, le déclin des villes ; quand, dans ce vide que la civilisation naissante tarde à combler, le rapport homme-nature s’inverse et de nouvelles valeurs commencent à imprimer le monde juridique.

83Les choses, auparavant bafouées par la volonté dominatrice du sujet, s’enflent et deviennent les éléments essentiels d’un paysage qui comprend des traces toujours mineures de l’action humaine ; des choses inaccessibles dans leurs énormes proportions mais qu’il faut respecter à n’importe quel prix parce qu’elles sont les conditions élémentaires de survie dans un monde où la survie est le problème ardu de tous les jours. Le sujet, dépourvu de volonté efficace, recroquevillé à l’intérieur de la réalité cosmique comme une pièce d’une grande mosaïque, enfoui dans la coque protectrice de configurations micro-communautaires étouffantes, abandonne toute velléité de commander et subit le complexe de forces se projetant sur lui.

84Les forces et les règles primordiales écrites sur les choses elles-mêmes seront le canon de construction de la nouvelle civilisation avec l’étendard d’une humilité totale. L’ordonnancement se modèle sur les choses, se construit du point de vue des choses et c’est dans leur cœur que se déplace le moment vital. Le juridique n’est plus l’ensemble des formes surimposées par le modèle de la souveraineté, mais le complexe de vêtements modestes marqués par une parfaite adhérence plastique à la réalité objective, des formes incapables de se séparer des structures, même les plus enclines à les subir.

85C’est une civilisation du droit sans modèles culturels précis, dans laquelle le territoire du juridique – loin d’être une architecture aux lignes nettes et rigoureuses – se mêle avec le factuel et en est imprégné sans confins précis. Ce ne sera plus, comme à l’âge classique, la dimension de la validité, c’est-à-dire la correspondance à un archétype, qui mesurera la juridicité du donné mais plutôt son effectivité, c’est-à-dire sa capacité intrinsèque à influer sur la réalité indépendamment de se cadrer dans des modèles idéels et culturels.

86Dans le contexte de ce primat de l’objectif et de l’effectif qui s’affirme toujours plus et se consolide, c’est le triomphe et l’empire des situations liées à l’effectivité. Tandis que les titres abstraits subissent une dégradation et une marginalisation, tout pouvoir exercé sur la chose – pourvu qu’il soit doté d’un minimum d’autonomie – se trouve ici réévalué. Ainsi, toute exploitation dans son extension temporelle se charge d’une force de nature à lui faire reconnaître une incidence nette au niveau du droit du moins sur ce territoire rival du droit qu’est la réalité : toute exploitation, comme une sorte d’expression des exigences économiques les plus solides de la réalité, en vient à faire pousser des racines, à compénétrer la chose dans une seule réalité vitale. Du point de vue juridique, on tend à abandonner la sphère des rapports de relations pour aller vers une ‘réalisation’. L’exploitation de la chose, du fait de l’expropriation substantielle des pouvoirs, devient un pouvoir même formel et la démarcation entre l’exploitation et le titre se brouille, tandis que l’ordonnancement offre au sujet exploitant l’investiture même de la juridicité, au nom d’exigences supérieures objectives.

  • 29 Nous avons tenté de délimiter cet ensemble de choix dans notre cours et nos leçons sur Le situazion (...)

87Le système des situations réelles qui s’installe et se modèle sur cette mentalité et sur ces forces structurales (ou pour le dire, d’une manière historiquement plus prégnante, qui est imposé et provoqué par ces forces) ne peut pas manquer de porter en lui des traits les plus caractéristiques en affirmant sa conjonction avec une planète bien diverse de celle qui est classique. Ce n’est pas un édifice pyramidal, monolithique, qui trouve son sommet substantiel et formel dans ce modèle de validité qu’est le dominium (dans lequel, au fond, il se résout), mais un écheveau alluvionnaire de situations émergentes, qui ne sont pas filtrées et modelées à travers un quelconque tamis officiel, minutieusement pluraliste, pour lequel ce qui compte – plutôt que le titre de propriété, qui subsiste mais qui est enfoui et étouffé – ce sont les mille exploitations effectives désormais transformées en réalité par la conscience commune et devenues socialement et économiquement les protagonistes de l’expérience29.

88Le barycentre du système – si cette réalité alluvionnaire peut être qualifiée de système – se déplace nécessairement vers des formes qui sont différentes de la propriété. Qu’on l’appelle gewere, saisine ou vestitura selon les différences de langue et de culture, c’est une plateforme unique, constante et unitaire, qui émerge, comme une idée essentielle qui affleure constamment : l’ordonnancement donne aux forces proprement productrices l’apparence, la jouissance, l’exploitation, c’est-à-dire les présences vives au niveau de la dimension factuelle ; il se refuse – ou n’est pas capable – d’inventer des canons artificiels de qualification et enregistre avec humilité la charge normative de ces faits. Il ne réfute pas le dominium de l’antique titulaire foncier mais il le dévitalise par une saignée faisant en sorte que, sans subversions bruyantes, sans révolutions culturelles retentissantes, il soit exproprié de ces pouvoirs patronaux faisant du propriétaire seulement le gestionnaire de l’entreprise.

89Telle et la richesse authentique de la vie économique et celle-ci est ainsi satisfaite. La révolution culturelle est bien là, mais elle est cachée, subtile, le fruit non d’un mouvement ou d’un programme mais d’un atelier séculaire qui opère, de génération en génération, dans le vide créé par l’effondrement du monde antique, sur le terrain qui est vraiment mais finement destructif, celui de la mentalité.

90C’est une mentalité nouvelle que l’historien contemple, une mentalité forgée par des milliers de créateurs cachés d’instruments très grossiers, des notaires et des juges, au mieux et plus souvent des agents sans nom et sans qualification, dont chacun a contribué insensiblement, plus inconsciemment que consciemment, à inverser le sablier d’une forma mentis : à une mentalité anguleuse de propriétaire comme celle des Romains s’est substituée une civilisation ‘possessoire’ pour laquelle l’idée d’un rapport de validité est totalement indifférente (aussi en l’absence d’un modèle à l’aune duquel effectuer des comparaisons et des mesures) et qui est au contraire dominée par un vigoureux principe d’effectivité. Une civilisation ‘possessoire’ dans ce sens, et seulement dans ce sens : gardienne jalouse de la fraîcheur immédiate des faits, auxquels elle confie un rôle primordial et offre son visage typique. Ce seront une, dix, cent, des figures innombrables qui émergent de la vie de l’expérience, plus intuitives que pensées, à peine esquissées plutôt que dessinées avec soin, des faits normatifs remplis de contenus économiques qui tirent leur propre normativité de ce rapport économique brut. Usage, exploitation, jouissance : des situations qui expriment vivement avec leur chair la familiarité de l’homme avec les choses, son mélange et son vécu avec elles. L’ordonnancement en reçoit l’impression, d’une manière peut-être floue mais avec une adhérence totale, sans constructions rigoureuses et définies.

91Ce qui compte, dans ce paysage juridique où les faits prédominent, c’est évidemment leur campement toujours plus intense, leur enflement propre au niveau du droit. Autrefois relégués dans les limbes de l’insignifiance, les faits ne se contentent pas maintenant d’une citoyenneté acquise parmi les formae iuris respectées et observées, mais obtiennent d’entrer dans le sanctuaire juridique des situations réelles, dans le plus caché et le plus jalousé des territoires, ceux auxquels la mentalité offre seule la clé d’accès. Apparence, usage, jouissance, exploitation, qui appartenaient hier à l’éphémère et au quotidien, qui avaient réussi seulement dans des circonstances exceptionnelles à effleurer le monolithe tellement cimenté et fortifié de la validité, deviennent dans les siècles du Haut Moyen Âge, insensiblement, à partir du quatrième siècle, en Occident, d’abord dans les zones provinciales les plus excentrées, et puis partout, la source et la substance d’un nombre très vaste et ouvert de configurations juridiques atypiques, ces formes toutes peu définies d’un point de vue architectonique, constituant l’expression immédiate de forces structurelles, mais marquées d’une intense inscription dans le réel, toutes – pour ainsi dire – iura in re, toutes – pour ainsi dire – admises à se partager les dépouilles du vieux dominium.

92C’est seulement pour nous entendre que nous utilisons une terminologie désinvolte et banalisante d’empreinte romaniste et pourtant incapable de s’appliquer à une culture tellement peu romaniste et tellement peu ‘propriétariste’. Pour nous, qui sommes encore marqués au feu de l’interprétation – et de l’immobilisation – du monde social par le droit romain, l’usage d’une telle terminologie a la fonction de souligner que les nouvelles situations factuelles ne se trouvent pas à l’extérieur mais bien à l’intérieur de la dimension du ‘réel’, une dimension que nous continuons à penser comme rythmée par la propriété et les droits réels sur la chose d’autrui. Mais, nous le disons dans le moment même dans lequel nous l’utilisons comme instrument, ce langage est incorrect et encore plus la manière de penser sous-jacente qui schématise et réduit une planète diverse et lointaine dans les mailles étroites et antihistoriques de ce qui nous est culturellement familier. Comme il serait incorrect de penser la gewere-vestitura comme un ‘droit réel’ alors que celle-ci, au-delà des schémas individualistes, se résout dans un fait objectif (qui est, en même temps, apparence, usage, jouissance, exploitation) enraciné dans la chose car pourvu d’effectivité et, comme tel, protégé efficacement par l’ordonnancement. Le ‘réel’ qui se rythme en configurations possessoires lato sensu comme des expressions d’une civilisation ‘possessoire’ dans laquelle – nous le répétons pour la dernière fois – le possessoire a une valeur d’effectivité économique et sociale, va ponctuer l’attention de l’ordonnancement par la dimension de l’effectivité et l’importance – en son sein – de tout ce qui touche cette dimension.

10. Le domaine utile : une mentalité profonde

93La découverte d’authentiques formes structurelles en faisant l’axe cardinal du nouvel ordre est l’œuvre d’une officine de praticiens, qui se meuvent sans inhibition et avec clairvoyance dans le tissu vivant de l’expérience. Sans avoir dans la tête des archétypes culturels, dépourvus des traditions environnantes mais non dépourvus de sensibilité, le juge et le notaire du Haut Moyen Âge modèlent sur la vie d’un argile plastique des figures grossières et rudimentaires, mais enflées de faits arrivés et chargés d’effectivité, historiquement très vivaces. Un enchevêtrement de situations complexes se libérait des choses et donnait corps à un ordre juridique qui y adhérait très bien, qui n’était pas pensé, ni systématisé, ni schématisé, mais très adhérent.

94Un visage qui ne change pas quand une circulation plus forte des hommes et des idées et une intensité plus grande de la vie communautaire génère une possibilité nouvelle de compréhension et d’utilisation et, en conséquence, une résurgence de modèles culturels et, ensemble, d’instruments interprétatifs et inventifs romains ; quand, au centre de ce patrimoine d’ustensiles antiques, le dominium revient à se montrer en beauté en se proposant à nouveau comme le modèle suprême de légitimation de toute configuration réelle et peut-être – comme un enclouage malheureux de toute l’histoire juridique occidentale – simplement de toute configuration juridique.

95Les forces libérées par l’officine du Haut Moyen Âge pendant plusieurs siècles, devenues circulations de mentalités, ont cependant acquis un caractère incoercible, et le schéma du dominium les subira dans toute leur impétuosité et en sera modifié en profondeur. Le monde juridique invoqué par la saine empirie des laboratoires du Haut Moyen Âge, loin de retourner à l’enfouissement dans le sous-sol structurel dont il était issu, est maintenant repensé par les homines novi de la nouvelle culture juridique – des citadins, des maîtres, des esprits qui spéculent – dans les termes du dominium ; mais dans ce rhabillage du corps social c’est la veste qui se plie et se découpe pour le recouvrir de manière adéquate ; un signe que la civilisation construite dans le Haut Moyen Âge n’a pas été démentie, mais continue uniment tout en s’enrichissant et en se compliquant sous le profil culturel.

  • 30 Ne nous méprenons pas sur ce terme : l’on parle ici d’une continuité à l’intérieur d’une même expér (...)
  • 31 A. G. J. Thibaut, « Uber dominium directum und utile », Versuche über einzelne Theile der Theorie d (...)

96Le témoignage loquace de la continuité30 est le dominium utile, invention et miroir de la jurisprudence de la Renaissance juridique dans ses vices et dans ses vertus. Regardons-le d’un peu plus près, parce que nous sommes en présence d’un produit historique très significatif : la réalité brute et encombrante constituée par le fait complexe de ‘l’exploitation-jouissance’ dans son effectivité et son autonomie a été augmentée des vêtements solennels et inadaptés du domaine ; comme on parlerait d’un paysan maladroitement revêtu d’un habit de cérémonie. Il y a de quoi sourire pour celui qui regarde l’opération avec un goût esthétique subtil et avec la suffisance des Lumières, c’est lächerlich, risible juge le savant Anton Friedrich Thibaut quand il écrit sur le domaine utile un essai fameux de nature à inaugurer le xixe siècle31. Au contraire celui qui regarde avec les yeux qui suffisent à l’historien, perçoit et valorise dans ce petit monstre formel un faisceau de motifs historiques.

97Nul doute que le domaine utile porte inscrit dans sa figure une contradiction intime : un substantif et un adjectif mal assortis. Le substantif renvoie au règne de la souveraineté impérieuse de l’individu, aux capacités extensives de la volonté, tandis que l’adjectif déplace cette capacité dans une sphère qui ne lui convient pas, à un niveau plus bas de terrestrialité quotidienne où l’on use et jouit des choses mais où il ne convient pas de parler de vertu, de souveraineté, de capacité. Nul doute qu’en fait la jouissance puisse se loger à l’intérieur du contenu du domaine (même si c’est un contenu marginal), mais l’idée de domaine est certainement étrangère à la notion de jouissance.

98Nous croyons que l’historien doit prendre bonne note de ce tissu hétérogène composé de deux trames disharmoniques et incohérentes ; c’est en fait comme un signe de contradiction que le domaine utile révèle toute l’intensité de son historicité. C’est l’intuition du Haut Moyen Âge qui continue dans un moment qui n’est plus dépourvu de conditionnements culturels et qui doit, au contraire en tenir compte d’une manière ou d’une autre. Les solutions de la pratique romano-barbare avaient de la simplicité et de la franchise parce que la communauté et les opérateurs n’avaient pas besoin de vérifications sinon dans l’effectivité de l’expérience quotidienne. Dans un climat de redécouverte de fondations culturelles raffinées, comme celui de la Renaissance juridique, la vérification se complique, devient double, doit être faite non seulement avec la mentalité ambiante de l’expérience mais également avec les modèles culturels que l’expérience a enterrés pour elle avec son moment de validité. Le droit romain et son monument le plus auguste et sacré, le Corpus de Justinien constituent – dans un monde où le pouvoir politique continue à être perçu non comme un État mais plutôt comme un mode incomplet et non totalisant et dès lors à être incapable de construire des modèles de validité – l’indispensable plateforme dotée d’autorité à laquelle on puisse se référer, même si souvent ce n’est rien de plus qu’un clou planté dans la paroi dans le seul but d’avoir un point ferme à partir duquel on puisse démêler un fil très long et substantiellement autonome : le domaine utile est le fruit de cette contamination désormais indispensable entre le niveau de l’effectivité et celui de la validité et l’ensemble des certitudes du Haut Moyen Âge repensées de manière ‘romanisante’ en termes de dominium. Il en résulte que le dominium est forcé et trahi pour le contraindre à recevoir ce qui s’appuie le plus à l’ordonnancement à sauver, c’est-à-dire l’adhérence des situations effectives de jouissance et d’exploitation à la sphère plus exclusive du réel.

99C’est pour cette raison que la notion de domaine utile a son histoire et sa préhistoire : formellement cette invention coupable naît de la science juridique des Glossateurs, mais elle vit déjà en substance dans les intentions de la pratique du Haut Moyen Âge, même si elle est pensée et vue dans un univers culturel où le dominium n’assumait pas le rôle de schéma interprétatif prédominant de la réalité. Ce qu’il est important de noter est que le déplacement signalé de l’attention de l’ordonnancement de la titularité de l’exploitation avec en conséquence le mastodonte social et juridique des faits économiques d’abord innommés et dépourvus de titres est devenu, dans le creuset multiséculaire, une mentalité et que le juriste nouveau, se posant à peine comme savant – au xiie siècle – sur l’avant-scène de l’Europe occidentale, sent la nécessité de sauvegarder de manière adéquate cette mentalité qui lui fournit l’unique armature culturelle à la robustesse éprouvée, en la repensant ainsi dans des termes pseudo-romains. Ainsi, ces faits qui sont tellement pertinents pour lui, ont face à lui une carrière tellement normative qu’ils s’érigent non comme un anoblissement d’une réalité générique, mais comme le sommet ultime du domaine, ils s’insèrent au cœur de l’idée propriétariste en provoquant évidemment la rupture de l’antique appartenance unitaire et en proposant une notion rénovée d’appartenance : si dans le monde la mode est à une lecture au prisme de la propriété, les faits concernant l’utilitas peuvent et doivent incarner une propriété.

100Un point doit être encore souligné une fois pour ne pas entrer dans un bourbier d’équivoques : l’histoire du domaine utile (et par conséquent du domaine divisé) n’est pas un divertissement livresque ou le jeu innocent d’un alchimiste qui s’épuise dans le secret d’un laboratoire, pas plus que son produit n’est un flatus vocis ou une décoration florale. C’est plutôt l’entrée imposante d’une mentalité profonde dans l’ourdissage d’une tradition juridique afin d’arriver à la maîtriser et à la déformer. Le domaine utile, à la pointe de la méthode cognitive des juristes, est en fait, encore plus qu’un expédient technique, un schéma anthropologique avec deux significations essentielles.

101En premier lieu, comme toute théorie de la propriété divisée, il témoigne d’un système de droits réels construit en partant des choses, en ne détournant jamais le regard des choses, et en conférant un maximum de pertinence aux choses : si le sujet, dans son unicité, demande un dominium unitaire et indivisible à sa mesure (ce qui advient dans toute culture individualiste), la chose, dans sa complexité structurale, dans sa stratification de substantia et d’utilitas, impose des diversifications propriétaristes à l’aune des diverses dimensions dans lesquelles elle s’articule. Par conséquent, parler de domaine direct et de domaine utile signifie surtout une approche anti-individualiste de grande humilité par rapport à la réalité cosmique, une certaine méthode cognitive, une anthropologie déterminée.

  • 32 Nous avons cherché à souligner la grande contribution de la spéculation franciscaine à une rénovati (...)

102En second lieu, avec sa référence ostentatoire à l’utilitas le domaine utile signale un dominium entendu comme contenu et il signale en conséquence l’incapacité à concevoir la propriété comme un rapport pur. La civilisation médiévale, celle du premier comme du second âge médiéval, toujours encline à créer des ponts entre la chair et l’esprit, à incarner des valeurs pour les rendre humainement sensibles est incapable – par sa nature propre – de concevoir que ce soit une pauvreté absolue ou une propriété intériorisée. L’ardente et généreuse pauvreté de saint François, si désincarnée, est un scandale pour une culture fondée sur une fusion harmonieuse entre le ciel et la terre, entre le temporel et l’éternel : elle est scandaleuse parce qu’elle est étrangère à cette culture, qui lui est intimement différente ; elle est scandaleuse proprement et seulement pour sa diversité ; la pauvreté de François est une épine dans l’organisme vivant de la culture et de la spiritualité médiévales, pleine comme elle est d’appréhensions, remplie – surtout dans ses courants extrêmes – de développements futurs de la spiritualité chrétienne, projetée en somme dans le futur et non une expression de la koinè du Moyen Âge latin. La conception selon laquelle la corporéité du dominium serait la simple manifestation extérieure de quelque chose qui est déjà réalisé à l’intérieur du sujet, parce que le dominium dans sa nature la plus franche est un animus, une volonté et un acte intérieur, tout cela est l’intuition profonde de l’ère nouvelle, dans les ruisseaux de laquelle la réflexion franciscaine se révèle très pertinente, mais elle est en fait extérieure à la vision médiévale des rapports juridiques homme-chose expressément assumés dans la création du domaine utile32.

103Un dominium pétri de caractère terrestre, une jouissance qui, par ses forces internes (c’est-à-dire par son autonomie et son effectivité), devient dominium et qui, en tant que tel, n’est pas l’expérience occasionnelle même si elle est heureusement advenue sur le banc de l’alchimiste juridique, mais qui est la bannière, le projet et le programme d’une scientia iuris parfaitement insérée dans son temps, parfaitement impliquée dans la tâche de traduire dans des termes et des schémas juridiques les valeurs de la mentalité ambiante.

104Le domaine utile est, avant tout, la traduction en termes juridiques d’une mentalité. C’est la mentalité du primat de l’effectivité, c’est la mentalité ‘possessoire’ du Haut Moyen Âge qui domine encore cette impérieuse construction matérielle du monde des Glossateurs et des Commentateurs. Plus loin, quant au fond, un modèle agraire et non citadin de dominium, pour lequel le principe romaniste d’une propriété résidant seulement dans le rapport entre un sujet et une res corporalis semble, en fait, se spécifier dans un rapport entre sujet et terre, res frugifera par excellence et source par excellence de toute utilitas. Également applicable aux biens immobiliers les plus divers, le domaine utile évoque toutefois surtout le paysage agraire dense de concessions rurales, avec une forte dialectique entre le dépositaire du titre de propriétaire et celui qui exploite l’entreprise agricole sur le bien-terre.

  • 33 Cf. J. Le Goff, « La mentalità : una storia ambigua », Fare storia, dir. J. Le Goff et P. Nora, Tur (...)

105On dira, mais pourquoi mobiliser ce niveau (pour certains fumeux33) de la mentalité et ne pas s’arrêter plutôt à l’analyse concrète et certaine d’un jeu entre structures et formes juridiques ? C’est le résultat technique, et le fait d’avoir résolu en dominium la situation du concessionnaire-exploitant, qui nous convainc de cette démarche. La tension provenant des structures peut déplacer l’attention de l’ordonnancement du propriétaire foncier au concessionnaire, peut déterminer l’augmentation des pouvoirs de ce dernier par rapport au premier. Que cette gamme de pouvoirs attribués configure, dans le cadre d’un ordonnancement qui reprend comme modèle technique suprême le dominium, un contenu propriétariste et constate l’émergence d’un dominium concurrent, cela est une circonstance qui se justifie à l’intérieur de l’univers du droit et des certitudes qui circulent en lui, même si immédiatement après son émergence il se répercute à l’extérieur sur les structures. La gamme des pouvoirs, en somme, devient dominium seulement si elle s’insère dans la mentalité juridique ambiante.

11. Domaine utile, propriété et iura in aliena dans le système du droit commun

106Un discours semblable se légitime dans le présupposé que le domaine utile serait situé dans le territoire plus exclusif de l’appartenance et représenterait une propriété. Il ne sera pas mauvais de s’attarder un peu plus sur un point tellement qualifiant pour déblayer notre chemin d’équivoques ultérieures.

  • 34 Ainsi dans les récentes recherches d’un jeune civiliste, O. T. Scozzafava, La soluzione proprietari (...)

107Nous débutons d’abord – mais nous le faisons seulement par scrupule, et de manière fugace – par une possible équivoque terminologique. Récemment, avec un excès de zèle pseudo-rigoriste, certains ont prétendu réserver le terme de propriété uniquement à la propriété moderne, en le refusant, par exemple, aux formes variées au Moyen Âge de dominium34. C’est un pseudo-problème et une pseudo-rigueur : il n’y pas de doute que les dominia médiévaux ont peu à partager avec la propriété moderne et que pour les qualifier le terme même de ‘propriété’ n’est pas dénué d’ambiguïté ; il n’y a également pas de doute qu’aucun dominium – que ce soit le direct ou l’utile – ne représente la propriété. Les dominia constituent pourtant toujours une propriété, ils sont toujours une réponse à la recherche de ce moment plus intense de l’appartenance qui, avec sa discontinuité déjà signalée, est pourtant le fil conducteur qui relie le dominium classique, les dominia des Glossateurs, la propriété des Pandectistes. Les dominia médiévaux sont le même problème, et ont le même dénominateur commun problématique que la propriété de Windscheid ; formant le continuum qui permet d’user un terme commun comme instrument. La discontinuité réside au contraire dans le contenu des solutions que chaque civilisation modèle à sa mesure. Il sera donc très correct de parler de propriété même pour le monde de la Renaissance médiévale à l’unique condition qu’on ne veuille pas faire sienne à tout prix une seule réponse historique – celle moderne – et entendre la projeter de manière indistincte au sein d’autres expériences historiques. Et, tranquillement, nous continuons à voir les dominia dans l’histoire de la propriété et à saisir dans tout dominium un contenu minimal ou maximal de propriété.

108Contenu minime de la propriété : nous sommes face à un problème plus consistant d’un point de vue historico-juridique et qui nous introduit au nœud du domaine utile comme propriété. Un problème grave et urgent dans tous ces ordonnancements qui, en partant du statut de la chose, saisissent la propriété comme une entité fractionnable, et qui admettent donc la légitimité d’une pluralité de propriétaires s’appuyant sur la même chose ; un problème en revanche inexistant, comme il est évident, dans les cultures juridiques rigoureusement individualistes, par exemple dans celles de la Rome classique et de la bourgeoisie moderne, pour qui la propriété construite sur le sujet et caractérisée ainsi par ses fondations éthico-politiques qui n’ont rien à partager, je ne dis pas avec les situations simples de simple détention mais également avec toutes les autres situations réelles. Un abysse infranchissable sépare la qualité de la première (toujours innervée par l’éthique) de celle de toutes les autres, qui se placent toujours au niveau plus modeste des instruments économico-juridiques du vécu quotidien. Dans ces cultures la frontière entre l’une et l’autre est un signe net, et les deux territoires apparaissent insusceptibles d’être confondus. L’interrogation pour savoir où finit le terrain d’un droit réel limité et où commence celui de la propriété est totalement insensée, logiquement inacceptable.

  • 35 Nous nous référons à Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della proprietà – Atti del conveg (...)

109De manière particulièrement diverse, dans ces années que nous sommes actuellement en train de vivre, il y a un sens historique profond dans la rencontre que, hier à peine, nos civilistes ont organisée à Camerino pour discuter du contenu minimal de la propriété35 : après le rétablissement indiscutable de la propriété du paradis des notions éthiques, après l’attention renouvelée aux statuts diversifiés des biens, après l’intense, très intense, tutelle sur des multiples emplois des choses aux dépens de la titularité de la chose (on pense à la discipline en vigueur du bail du fonds rural), il est licite et même juste de parler de confins parce que la tempête peut avoir arraché et confondu les vieilles terminaisons de la tradition. Il en est allé assez diversement dans la Renaissance juridique médiévale, quand l’appréhension de l’ordonnancement juridique avait bien des assonances et des coïncidences avec celle d’aujourd’hui.

  • 36 Ainsi dans l’essai d’Helmut Coing, « Zur Eingentumslehre des Bartolus », ZSS-RA, 70, 1953.

110La certitude médiévale que le dominium ne pleut pas du sujet sur la chose mais naît de la chose, et sa désacralisation consécutive ; l’hypothèse de plusieurs propriétés fractionnées sur la même chose, chacune ayant pour objet une fraction déterminée des pouvoirs sur la chose, ne peut rendre que plus instable et plus estompée la frontière entre propriété et droit réel limité, et ainsi totalement pensable une osmose entre l’une et l’autre ; et c’est ce qui a mis en valeur avec autorité que tout ius in re incarne un dominium aux yeux du juriste, théoricien ou praticien du droit commun36.

111Si une telle hypothèse doit être rejetée (et nous en verrons les motifs dans un moment), il faut pourtant admettre que le problème est des plus ardus : dominia et iura in re ne constituent pas – comme dans le moderne droit civil – une antithèse logique, mais en exprimant les uns et les autres, d’une quelconque manière, une participation à la sphère complexe de la propriété, apparaissent soutenus par une tension commune.

112Ceci est indiscutablement vrai et constitue même un trait distinctif des analyses médiévales des droits réels. Mais il faut faire une distinction essentielle : ce n’est pas tout ius in re qui doit être élevé au rang de dominium, mais seulement ceux qui ont une incidence directe, soit sur la globalité de la chose (comme la propriété), soit sur des dimensions particulières de la chose (comme l’emphytéose, la superficie, les concessions foncières à long terme, la location même à long terme) ; tandis que c’est un enseignement reçu des docteurs du droit commun de ne pas élever au rang de dominium une servitude prédiale ou personnelle, bien que celles-ci soient proches du cercle des iura in re aliena.

  • 37 Ce nœud de problèmes sera affronté et développé dans à volume, qui sortira bientôt chez l’éditeur G (...)

113Le contenu minimal pour qu’il y ait un dominium est l’existence d’un pouvoir, peu importe qu’il soit petit ou grand, pourvu qu’il soit autonome et immédiat sur la res corporalis. Le dominium doit en fait impliquer et investir le sujet et un fragment du cosmos, parce que c’est le seul moyen pour mettre en œuvre un authentique mécanisme d’appropriation : on s’approprie la chose seulement par une approche frontale. Dans une telle civilisation de situations juridiques incarnées, la propriété est seulement le dialogue sans intermédiaires entre les deux univers suprêmes, sujet et objet, individualisés dans leur corporéité qui en permet l’ancrage à leur nature primordiale ; l’emphytéose, la superficie, le livello, la précaire, la location à long terme sont des dominia parce que ce sont des situations qui engagent la res. Des dominia relatifs à l’utilitas rei, des dominia utilia mais des dominia. Il en va diversement pour tous les types de servitude, qui n’impliquent pas la res dans son essence constitutive, qui se projettent de l’extérieur sur la chose en les qualifiant seulement comme ius in re aliena étranger à l’idée d’appartenance du bien. L’usufruitier et le titulaire d’une servitude prédiale sont des domini mais seulement de leur propre ius, en ne réussissant pas à affecter l’écorce dure et résistante de la chose; pour eux c’est un dominium rei incorporalis, une situation qui peut être qualifiée de dominium seulement de manière générique et impropre, parce qu’elle se dérobe au secret essentiel de toute propriété authentique, ce que nous avons appelé exactement ci-dessus, avec une connotation certes plus sociologique que juridique, l’approche frontale du sujet avec la réalité cosmique, ce secret qui permet à un opérateur sans qualification de se grandir dans certaines circonstances, jusqu’à la proportion d’un dominus ; dominus utilis, peut-être, mais toujours de quelque manière dominus rei, rei corporalis37.

114Au-delà de cette conscience anthropologique et sociologique, les juristes tissent leurs ourdissages techniques et construisent également la propriété sur un mode technique sans démentir la situation de celui qui l’utilise. Il aura les attributs qui seront reconnus au dominus par une tradition antique et auguste ; une rei vindicatio comme instrument de protection processuelle (à la différence de l’usufruitier pourvu seulement d’une actio confessoria), la propriété de l’invention du trésor, l’acquisition des fruits par leur séparation, la possibilité de constituer des servitudes et tous les droits réels sur la chose ainsi de suite. En parlant de lui on fera toujours référence au principe, romain et romanisant, inventé pour la propriété : ‘duorum vel plurium in solidum dominium esse non potest’, témoignant de la conviction de se mouvoir à l’intérieur de la dimension propriétariste. Ce n’est donc pas une paillette pour la boutonnière de son bon vêtement, mais un cumul de pouvoirs authentiquement propriétaristes.

115Une utile remarque est nécessaire avant de conclure : qui connaît à fond les œuvres des grands docteurs et praticiens du Moyen Âge tardif pourrait insinuer, pour démentir la fermeté des lignes précédentes, que les témoignages savants sur le domaine utile sont nombreux, variés et même contradictoires. Pour les interprètes le domaine utile est un dominium et s’y reconnectent les conséquences typiques et naturelles du dominium ; dans le même temps s’expriment aussi des perplexités et l’on arrive alors à dénier à un certain domaine utile (pas celui qui, comme l’on disait alors « contrariatur directo », mais celui qui « subordinatur directo ») le caractère de verum dominium. Dans un kaléidoscope aussi varié chacun peut tirer à lui un bon nombre de sources doctrinales, mais une chose s’impose pour l’historiographie : laisser les choix singuliers ou l’opinion singulière pour faire ce que tout historien du droit devrait faire, c’est-à-dire insérer ces choix et ces opinions dans l’architecture systématique plus ample que le chœur doctrinal (le droit commun est une réalité chorale) entend édifier, saisir le sens de l’architecture, se rendre compte du projet juridique dont cette interpretatio est porteuse. Soit l’on fait ainsi, soit toute enquête reste viciée d’un point de vue historiographique pour manque de diagnostic juridique.

116La réflexion sur le domaine utile est en effet, nécessairement, à l’enseigne de la contradiction parce que le domaine utile est lui-même signe de contradiction, une de celles si nombreuses que ces sapientes, pourtant sensibles à l’effectivité des instances de leur temps, reconnaissaient dans les constructions du droit romain comme moment propre de validité. Crucifié entre la lettre rigide du texte et la nouveauté violente des faits un interprète singulier peut devenir la proie facile des doutes et des revirements. L’important est la tension chorale dominée par l’exigence de faits nouveaux, déterminée à sacrifier les liens formels de validité au nom de l’effectivité. Dans la ligne d’un tel programme tacite, une officine européenne de juristes, travaillant de manière ininterrompue du xiie au xve siècle, invente et systématise une idée et une institution, la propriété divisée, qui représente la réalisation d’une double cohérence : par rapport au patrimoine que ces créateurs raffinés portent avec eux dans leur propre subconscience comme héritage des humbles forgerons du Haut Moyen Âge ; par rapport au patrimoine idéal qui circule dans l’air, elle s’inscrit dans la coutume et se trouve réclamée par les structures.

  • 38 P. Rescigno, Introduzione a Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della proprietà, op. cit., (...)

117Pour l’historien l’élément fondamental à retenir est que le domaine utile n’est pas un divertissement des juristes, produit d’un laboratoire capable seulement d’analyses scolastiques ; mais qu’il est plutôt la pointe affleurante d’un grand projet scientifique qui prétend concevoir des figures juridiques en parfaite cohérence avec la mentalité ambiante. Si le domaine utile n’avait pas été constitué de cette manière, il serait mort le lendemain de sa fabrication, comme naissent et meurent tant de créations de l’alchimie juridique. Il a, au contraire, survécu et bien au-delà du terme de l’expérience médiévale en devenant un hôte incommode de textes législatifs, doctrinaux et judiciaires pour une bonne part du premier âge moderne, presque jusqu’à hier ; hier à peine, dans la très récente rencontre dédiée aux problèmes aujourd’hui les plus épineux de l’appartenance, un civiliste d’une sensibilité extraordinaire comme Pietro Rescigno a pu insister sur la pertinence de la notion de domaine divisé38.

118Comme schéma anthropologique, il a du mal à mourir et, au-delà de la persistance et du changement des régimes positifs, il peut changer seulement quand les certitudes anthropologiques qui l’ont provoqué et soutenu sont en train de changer. Mais l’historien – et particulièrement l’historien du droit – sait bien que de telles certitudes, enracinées dans les os, nichées dans les recoins les plus ancrés de la conscience sociale, ont une imperméabilité et une résistance qui l’emporte sur les mutations sociales et politiques même violentes, sur les soulèvements de la réalité économique, sur les crises idéologiques.

12. L’inauguration d’une propriété ‘moderne’

119Si le domaine utile est la pointe affleurante d’un projet juridique, si ce projet jouit de solidité et de clairvoyance parce qu’il s’enracine dans la mentalité la plus sédimentaire et par conséquent la plus profonde d’une communauté historique, une page vraiment nouvelle de l’histoire de la propriété s’ouvrira seulement quand une nouvelle mentalité juridique se sera consolidée. Une telle page se tourne dans un moment mais elle est l’acte ultime d’un long et lent processus d’érosion, tantôt patent tantôt occulte, parce que le temps de la mentalité est la longue durée, une dimension temporelle où les jours, les mois et les années ne sont pas des unités pertinentes et où ne sont même pas pertinents les couronnements et les dépositions, les déclarations de guerre et les traités de paix, les batailles gagnées ou perdues ; où le moment est davantage rythmé par la viscosité et la résistance que par la vitesse précipitée. La nouvelle anthropologie se substitue avec effort à la précédente désormais profondément inhérente à la conscience sociale et descendue de celle-ci dans les consciences individuelles, devenue culture, attitude de pensée, sentiment collectif : autant de matériaux difficiles à ébranler.

120C’est un processus de rénovation qui imprègne cinq siècles du quatorzième au dix-neuvième, et qui aboutit seulement à la fin à l’inversion du sens, au renversement de la mentalité ; seulement au milieu du dix-neuvième le fruit, désormais mûr, se détache de la branche, mais la maturation progressive a connu une durée pluriséculaire.

121Ce n’est pas notre affaire de retracer ici l’histoire de la propriété moderne ; après avoir tenté de capter le secret de l’appartenance médiévale, nous serons alors récompensés en tentant de répondre à une question que nous nous sommes posés plus haut : où réside ce qu’il y a de ‘moderne’ dans la propriété ? Et quand pouvons-nous saisir l’inauguration d’une propriété ‘moderne’ ?

122L’opération ‘propriété moderne’, qui s’est conclue à peine dans notre dos (même si tout de suite après nous avons commencé à la rediscuter de pied en cap), a une synchronie naturelle avec la plus ample rénovation anthropologique qui a donné vie à la civilisation ‘moderne’ : une synchronie évidente après les prémisses sur lesquelles nous avons insisté de manière répétée. Et elle prend son envol dans ce siècle si rempli d’anticipations qu’est, pour l’historien et le juriste, le quatorzième.

123En son sein les crises des structures et le renouveau anthropologique apparaissent dans une mystérieuse syntonie et se marient mutuellement dans une singulière plénitude du temps historique. Dans la déception qui s’insinue désormais à l’égard des choses – ces choses qui ont trahi l’homme en ne lui garantissant plus la survie (et là c’est l’histoire agraire – et nous devons le reconnaître – qui offre des données lumineuses) – se fissure la stabilité d’un ordre qui avait fondé son propre édifice sur les choses. Le sujet, fortifié dans ses capacités internes issues de siècles d’un très grand essor savant, est doublement sollicité par une double intensité, venue de l’intérieur et de l’extérieur, de chercher des fondations nouvelles et surtout de les chercher en lui-même, en comptant exclusivement sur lui.

124Le secret nouveau est tout entier ici. Autant l’ordonnancement médiéval – de manière unitaire, dans le premier et le second Moyen Âge, dans l’officine des empiristes, qui n’avait pas été démentie mais avait été corroborée par la réflexion des docteurs – avait tenté de construire un système objectif de propriété, en le construisant à partir des choses et sur les choses, en reproduisant fidèlement la trame complexe des choses, autant l’ordonnancement naissant de l’ère nouvelle s’oriente dans une direction opposée, toute encline à défaire les figures juridiques du réel dans une recherche désespérée d’autonomie. Les vieilles propriétés étaient dans le réel, écrites en lui, lues en lui et transcrites avec humilité ; la nouveauté trouvera dans le réel seulement une manifestation externe, un champ d’action efficace pour ce qui existe déjà potentiellement à l’intérieur du sujet et qui demande seulement à s’exprimer et à se concrétiser. La propriété devient un chapitre de l’histoire du bouleversement général de l’humanité, certainement pas le dernier, mais un des plus pertinents, un des points d’impact de la nouvelle spéculation. Et sans surprise, tandis que la mentalité juridique continue à concevoir et à appliquer les figures traditionnelles du vieil ordonnancement qui persiste et qui persistera encore pendant longtemps, les premières intuitions de la nouveauté ne sont pas lisibles dans les pages misonéistes des jurisconsultes, mais le sont dans les pages préfigurant l’ordonnancement nouveau dont sont remplies les réflexions des théologiens et des philosophes. C’est à eux qu’est confiée l’érosion des vieilles certitudes anthropologiques et la création de nouvelles, et ce sont eux qui esquisseront cette anthropologie renouvelée de l’appartenance qui servira de fondement indispensable pour la future mentalité juridique.

  • 39 Selon le titre, heureux et aussi réussi, d’un travail de C. B. Marcpherson, The Political Theory of (...)

125L’histoire de la propriété juridique moderne connaît son courant souterrain à côté de celui manifeste ou, si vous voulez, une préhistoire et une protohistoire : la première consiste dans une analyse ramifiée de non-juristes tout enclins à définir un modèle anthropologique et politologique renouvelé, celui qu’on a l’habitude d’appeler aujourd’hui de manière non incorrecte, avec une expression heureuse et convenue, de l’individualisme possessif39, sur laquelle s’acharnent des théologiens très impliqués à des époques variables dans les courants néotériques, pneumatiques et humanistes, des philosophes et politologues du libéralisme classique ; la seconde, si elle présente quelques anticipations (comme nous le verrons dans un moment) dans certaines propositions théoriques exprimées déjà au xvie siècle, commencera à circuler d’un mouvement continu nettement plus tardivement avec la grande réflexion pandectiste du dix-neuvième, quand sur le moule du modèle anthropologique désormais établi depuis longtemps se dessinera un modèle juridique complet et rigoureux, et quand la nouvelle propriété dont le précieux dessin a été consignée dans l’album des juristes assumera aussi la substance d’une configuration organisatrice de la vie quotidienne.

13. Pour une définition du ‘moderne’ dans la propriété : simplicité et abstraction

  • 40 Ainsi Cesare Salvi dans son beau volume sur Le immissioni industriali (1979) et de Oberdan Tommaso (...)

126Récemment, et même très récemment, à l’initiative de quelques jeunes civilistes italiens on s’est interrogé sur la différence essentielle entre appartenance médiévale et appartenance moderne, en focalisant l’attention sur l’exclusivité, sur l’essence de ce qu’est fondamentalement un droit exclusif, ius ceteros excludendi40. Plus anciennement et traditionnellement, c’était sur l’absolutisme, c’est-à-dire sur la variété et l’intensité des pouvoirs conférés au propriétaire, que portait le regard.

127À notre avis, nous sommes, dans l’une et l’autre hypothèse, face à deux sentiers instables d’enquête : la propriété moderne ne peut consister dans une essence la plus absolue ou la plus exclusive. Nous serions en fait encore sur un terrain purement quantitatif, du moment que la propriété veut toujours dire et dans tous les contextes un minimum d’absolutisme et d’exclusivité, sous peine de ne pas être une propriété. Le domaine utile de l’officine médiévale consiste lui aussi dans une certaine gamme de pouvoirs et dans une certaine dose d’exclusivité ; on ne pourra pas trouver sur ce terrain le trait de séparation entre le titulaire du domaine utile et le propriétaire moderne, différent de manière incroyable, différent qualitativement. Ce trait – s’il existe – ne peut se rapporter qu’à sa nature, concerner sa constitution intrinsèque. Et c’est en effet l’ourdissage constitutif du droit que signale l’implantation dans deux univers culturels différents.

128La propriété médiévale est une entité complexe et composite à un tel point qu’apparaît même injustifié l’usage de ce singulier : tant de pouvoirs autonomes et immédiats sur la chose, divers par leur qualité selon les dimensions de la chose qui les a provoqués et légitimés ; chacun de ces pouvoirs incarne un contenu propriétariste, un domaine (l’utile et le direct), et dont le faisceau complexe réuni par aventure en un seul sujet peut faire de lui le titulaire de la propriété sur la chose. Qu’il soit bien clair que cette propriété n’est pourtant pas une réalité monolithique, son unité est occasionnelle et précaire, et chaque fraction porte en elle la tension à s’autonomiser et la force de réaliser le démembrement ; ce ne sont pas seulement des actes de disposition qui peuvent provoquer ce démembrement, mais souvent de simples actes d’administration du propriétaire (par exemple, à certaines conditions, même pour un contrat agraire) peuvent conduire à la division en autant de fractions de l’unité composite. Cette subjectivité relative, cette unité tellement fragile, ont des motivations précises et nous les connaissons : elles s’établissent dans la volonté de l’ordonnancement de construire l’appartenance en partant de la chose et de la conditionner aux exigences de celle-ci.

129Un tel édifice technique commencera à s’éroder quand commencera à lui manquer peu à peu la vision anthropologique qui lui servait auparavant de fondement et de légitimation, quand le sujet réclamera pour lui – et l’ordonnancement lui accordera – les instruments plus adaptés à une réalité juridique entièrement pensée et réglée par un observatoire qui ne lui est pas extérieur, mais intérieur. La propriété, qui renie les solutions médiévales de l’appartenance et que nous pouvons qualifier conventionnellement de moderne, est dessinée depuis l’observatoire privilégié d’un sujet arrogant et dominateur, elle est l’émanation de ses potentialités, elle est l’instrument de la souveraineté sur la création ; un sceau rigoureusement suggestif lui est apposé, et le monde des phénomènes, dans son objectivité, est seulement le terrain sur lequel la souveraineté s’exerce ; ce n’est pas une réalité conditionnante avec ses exigences structurelles mais une réalité passivement conditionnée.

130À celui qui demanderait son trait discriminant, nous n’invoquerons ni l’idée de potestas plena ni celle de ius excludendi ; nous proclamerons au contraire haut et fort que, autant le Moyen Âge de la propriété était constitué de la systématisation de sa complexité et de la confirmation de sa nature composite, autant la modernité de la propriété se trouve tout entière dans la découverte de sa simplicité. La route qui conduit à une propriété authentiquement moderne s’ouvre avec le soutien et l’orientation d’une conscience toujours plus vive que celle-ci est un corps simple, unilinéaire, la structure la plus simple possible, l’approche est celle d’une simplicité absolue.

  • 41 De Hubrecht van Giffen (1534-1604), der deutches Cujas’, on se reporte à In quatuor libros Institu (...)
  • 42 E. Böcking, Pandekten des römischen Privatrechts, II, Leipzig, 1855, p. 6.

131La simplicité n’est pas un fait extérieur, elle n’est pas une quantité mais une qualité essentielle. Quand, à la fin du xvie siècle, le juriste germano-batave Giphanius, dans un environnement dense d’influences humanistes, affirme que le dominium – redécouvert dans son unité – est simplex41 ; quand, en plein dix-neuvième, le pandectiste Böcking se complaît à identifier l’Eigenthum comme « das einfachste unmittelbarste Verhältnis der wollenden Person »42, ils affirment d’une telle manière manifeste leur appartenance à un même hémisphère historique et une même ligne réflexive ininterrompue. Une ligne réflexive qui se noue de manière unitaire du seizième au dix-neuvième, mais qui consacre sa rupture avec les sources juridiques médiévales.

132L’idée soulignée de la simplicité n’est en fait pas innocente mais elle a un relief théorique suprême, elle sépare l’appartenance du conditionnement de la complexité des choses, elle fait de celle-ci le miroir non pas de la réalité phénoménologique compliquée mais de l’unité du sujet, elle la libère de sa projection objective pour la lier indissolublement au sujet. La simplicité atteste le choix de couper le dominium des variations de la contingence pour l’absolutiser dans le cadre du sujet, en l’insérant le plus possible à l’intérieur de celui-ci.

133Vient à l’esprit le chapitre immanquable des vieux traités scolastiques de théologie dogmatique qui appuyaient leur analyse de la Divinité sur la mise au point ‘de simplicitate Dei’, où l’on arrivait grâce à la qualité signifiante de la simplicitas à faire de Dieu une pure essence séparée par un abysse des complications de l’existence. C’est un processus semblable d’absolutisation auquel a été soumise la propriété, et Böcking a raison de centrer le discours sur le sujet, et non sur un sujet sans qualificatif, mais sur un sujet psychologiquement caractérisé par la volonté, wollende Person.

  • 43 B. W. Leist, Ueber die Natur des Eigenthums, Jena, 1859 (Civilistische Studien auf dem Gebiete dogm (...)

134Quel sens cette référence à la psyché de l’agent, cette incursion impudique du juriste à l’esprit du propriétaire a-t-elle ? Celle de nous informer de manière franche que nous sommes dans un hémisphère opposé à celui qui a produit le domaine utile et que ses solutions ne peuvent être qu’antithétiques à celles incarnées dans le domaine utile : la propriété, d’une dimension des choses, est devenue dimension de l’agent ; au lieu de s’identifier grossièrement dans le bien-objet elle cherche son identification première à l’intérieur du sujet ; pour ce dernier elles est devenue « der materiell-befugte Wille des subjektiven Individuums in betreff des Sachindividuums »43.

135Ce n’est pas le lieu de retracer à travers quelles étapes – de la théologie volontariste du Moyen Âge tardif d’abord, puis de la philosophie politique jusnaturaliste ensuite – a été obtenu ce résultat considérable. Il est certain que l’intuition la plus profonde de l’ère nouvelle consiste dans l’intériorisation du dominium, et la notion la plus révolutionnaire consiste dans l’idée ancienne mais rénovée et devenue prépondérante du dominium sui. Ce principe, qui semble apparemment le bredouillement d’une vieille formule scolastique, devient du fait de la charge exagérée dont on la remplit et de la centralité qu’on lui confère la pierre angulaire de la culture phisolophico-politico-juridique de l’ère moderne, un topos qui se diffuse de manière intacte, malgré les multiples incidents de parcours, des théologiens franciscains à Locke et Mercier de la Rivière. Son sens est précis : un individu qui se découvre essentiellement propriétaire, qui découvre sa vocation propriétariste au fond de ses mécanismes les plus authentiquement naturels, qui interprète comme scansions propriétaristes de lui-même des gestes et des comportements instinctifs de nature primordiale.

136Le dominium sui comme règle de l’univers interne du microcosme signifie qu’il est dominus par appel de Dieu et de la nature, que le dominium n’a pas besoin des entités externes sinon pour se manifester aux sens mais qu’il est déjà in interiore homine une réalité ontologique complète, que toute manifestation ne pourra être qu’en cohérence avec cette première propriété très naturelle et très convenable que chacun porte en son sein. Le dominium devient indestructible et fait du sujet un personnage muni de l’intérieur d’une charge agressive qui le projette en dominateur sur le monde. Le dominium, tout dominium, même le dominium rerum, proprement du fait de sa naissance dans les profondeurs de l’âme, de son identification avec le moi le plus caché, se légitime et se colore d’absoluité.

137Dans la confusion inévitable – mais lucidement consciente, délibérée, voire délibérément accentuée – entre le ‘mien’ et le ‘moi’, la propriété tend à sauter d’étage : avec la dimension du sujet elle ne pouvait pas s’abstenir d’être connotée d’éthicité et elle acquérait l’absoluité par les notions éthiques. Au moment même où s’accomplissait ce processus d’apothéose, le détachement de tous les autres droits réels arrivait à maturation : des configurations d’organisation par la réalité économique et bondées de contenus économiques d’un côté ; la dimension et la quasi-vertu du sujet, et donc non susceptible d’être polluée par des contenus économiques d’un autre côté. Deux rayonnements dans des mondes fondamentalement différenciés : deux institutions avec des fonctions diamétralement divergentes ; le temps est devenu toujours plus éloigné dans lequel dominium et ius in re étaient unis sous l’étendard de la même qualité, et leur rapport se résout dans la distinction de la fraction et de la somme.

138Notion simple, par conséquent, qu’est la propriété, comme est simple une vertu, une volonté, une intention, un acte intérieur. Le processus libératoire mis en œuvre par la culture moderne la sépare des choses pour la fonder sur l’intrasubjectif ; c’est un second acquis, à côté de celui de la simplicité, qui l’accompagne et en est la conséquence. La simplicité veut dire aussi la purification extrême du rapport, elle veut dire qu’on a réussi à retirer le poids du fardeau de contenus les plus variés pour en faire ce qu’on pourrait définir, avec la terminologie des théologiens volontaristes, une potentia. La propriété est désormais, dans cette version aussi exagérément subjectiviste, une capacité, la capacité de piéger et de dominer tous les contenus, tout en refusant à tout contenu d’être une contribution à sa quiddité. Désormais le contenu est seulement un accident, qui n’est pas en mesure de se répercuter sur la substance du rapport. À côté de – et derrière – la simplicité, voici le second trait typique de la nouvelle propriété : l’abstraction.

139Un rapport pur, qui n’est pas entravé par des faits même s’il est normalement ouvert aux faits en vertu de la fonction d’extraversion qui lui est propre, intrinsèque, parfaitement appropriée à cet individu abstrait, sans chair et sans os, qui se définit, du même pas, comme ce moment déterminant de l’interprétation bourgeoise du monde social. Et l’idée suprême se dessine d’un dominium sine usu, dimension inversée du vieux domaine utile, dans laquelle un dominium perçu comme volonté, comme animus, peut tranquillement se séparer des faits de la vie quotidienne et en être immunisé.

140Le projet juridique révèle finalement son ourdissage savant et raffiné : sur le plan juridique était attribué au nouvel homo oeconomicus – personnage abstrait, répétons-le – un instrument agile et fongible, légitimé par des valeurs suprêmes et inattaquables de l’extérieur, idéologiquement inaccessible aux précédentes solutions médiévales parce qu’il était le fruit de ce complexe de forces synchroniques que constituaient la culture moderne et l’expérience juridique moderne.

141La propriété : une institution au centre même du projet, le cœur même et la substance du projet. De ce fait l’obsession médiévale et actuelle pour son contenu minimal n’a pas de sens ; c’est un problème qui se pose pour les droits réels limités dont chacun porte en soi son propre fardeau de terrestréité économique mais qui n’a pas de raison d’être pour une entité ainsi désincarnée. Même le postulat de la corporéité de l’objet, que les fondations romaines et la forte tradition romanistique semblaient durablement cimenter, même cette thèse, parmi les plus réticentes à mourir dans l’histoire juridique occidentale, ne pourra qu’être emportée par la nouvelle métaphysique de la propriété. Les raisons profondes – sur lesquelles nous avons discouru – d’un attelage nécessaire entre le sujet et le monde physique, qui avaient convaincu la jurisprudence médiévale de respecter formellement et substantiellement la règle antique, se dissipent à mesure que prend le dessus le topos du dominium sui, un mécanisme d’autocontrôle et de maîtrise générique reconduit dans le schéma rigoureusement juridique de la propriété et portant comme objet des réalités impalpables comme les vertus et les talents de la personne.

  • 44 De Mariano Socini le jeune (1482-1556), on voit dans ses Commentarii (Venetiis, 1575), l’interpreta (...)

142C’est un des grands thèmes du débat juridique du seizième siècle, au sein d’une doctrine qui sent la légèreté et les contrastes du carrefour dans lequel elle se trouve naturellement : il suffit de renvoyer l’auditeur au pesant commentaire de Mario Socini le Jeune sur la loi Naturaliter du titre ‘de acquirenda possessione’ du Digeste, un commentaire prolixe, tourmenté, plein d’incertitudes et encore de pressentiments44. Il en faudra encore beaucoup pour en libérer la mentalité du juriste (et une bonne partie des codifications ainsi que la masse des Pandectistes pour le démontrer), mais il est certain que du seizième au dix-neuvième siècle toute une série de fissures apparaissent : n’étant plus en harmonie avec les bases théoriques du système, dans la nouvelle propriété le principe de la corporéité de l’objet reste seulement comme l’hypothèque du pesant héritage romanistique.

14. À la recherche du ‘moderne’ de la propriété. Quelques considérations sur le carrefour du xvie siècle. Un aperçu nécessaire : Pothier dans le cocon d’un lieu commun

143Nous ne nourrissons pas de doutes que la simplicité et l’abstraction, dans leur indépendance et leur lien de conséquence, constituent le ‘secret’ d’une propriété bien insérée dans le ‘moderne’ et qui en est le miroir ; sa ‘modernité’, en entendant avec une telle expression son historicité prononcée dans un univers culturel défini et donc son caractère incomparable, tient surtout dans ces deux qualités. Il y en aura d’autres qui concourront à la formation du fruit mûr historiquement, mais tout le reste vient après : c’est après que viennent, à notre avis, l’extension des pouvoirs et la force exclusive. Qu’on ne dise pas que ponctuellement la simplicité et l’abstraction du droit en ont fourni des connotations juridiquement peu pertinentes. Au contraire, ce sont les seules qui sont inhérentes à la structure du droit et qui en fournissent une analyse interne. Nous ajoutons : une analyse qualitative. Et c’est, encore pour la configuration strictement technico-juridique, une étape en avant, que ce soit par rapport à une analyse interne purement quantitative (comme dans le cas de l’absoluité), ou par rapport à une analyse externe qui en mesure seulement l’efficacité (comme dans le cas de l’exclusivité).

144Il nous reste à tenter une réponse à l’ultime question qui nous semble surgir : quand, à partir de la crise et de la décadence de la mentalité médiévale, une telle figure juridique s’est-elle dessinée nettement à l’horizon historique ? Nous savons que ce fut un itinéraire long et fastidieux et que ce fut, d’abord, la conquête d’une anthropologie très sensible consignée dans les pages des théologiens et des philosophes. Quand, s’il en est ainsi, le droit a-t-il enregistré fidèlement des idéologies et des idéalités nouvelles et a-t-il forgé le nouvel outil fini en le vérifiant dans le creuset des mentalités pré-juridiques consolidées ?

145Nous croyons que l’anticipation hâtive dans une telle enquête est toujours la source de lieux communs et d’emphases anti-historiques ; toujours, comme dans cette enquête, l’historien du droit, conscient de sa très lourde charge d’âmes, a besoin d’une attention redoublée au pré-juridique, dans lequel les révolutions culturelles s’accomplissent et dans lesquelles la créature de la ‘propriété’ prend sa première forme, irréductible aux schémas uniquement techniques, et au juridique, c’est-à-dire aux architectures construites sur la base d’un statut scientifique précis, qui sont les seules à signaler sans équivoque le passage d’une mentalité générique à une mentalité spécifiquement juridique. Une attention redoublée qui se montre nécessaire justement pour ne pas continuer à s’exposer aux équivoques dont a été jusque-là remplie l’enquête historico-juridique sur le thème de la propriété, trop conditionnée par l’histoire constitutionnelle de l’institution et trop inattentive au profil de la connaissance technique.

  • 45 Nous avons eu l’occasion de le préciser dans notre récent essai. Cf. P. Grossi, « Un paradisio per (...)

146Nous avons parlé plus haut des pressentiments de la doctrine juridique du seizième siècle et de l’extrême complexité d’un vrai carrefour scientifique ; là où l’image du carrefour entend évoquer l’idée d’un tournant assez contrasté et encombré. Avant tout le fait marquant, qui est général mais trouve en France son terrain d’élection, qui est encore quantitatif mais qui sera lourd de conséquences du point de vue même de la mentalité ; c’est l’expropriation toujours plus marquée des pouvoirs du titulaire de la directe au profit du titulaire du domaine utile au point de faire de ce dernier le ‘propriétaire’ substantiel de la chose. Un tel procédé coutumier, qui est en œuvre depuis longtemps dans le territoire où le fief a été le plus profondément enraciné, apparaît achevé au seizième siècle et la science juridique même (Dumoulin en est un exemple éloquent) en prend acte ; sur le plan des faits et sur celui de la qualification c’est une étape qui n’est pas sans pertinence pour la reconquête (même si elle est seulement quantitative) de l’unité du dominium45.

  • 46 Sur ce problème complexe nous ne pouvons que renvoyer le lecteur au volume en préparation auquel no (...)

147Parallèlement, les humanistes tirent au clair et insèrent dans nos archétypes classiques l’idée que la jurisprudence médiévale avait enfouie et déformée sous le pilon de son interprétation évolutive. C’est une dimension lucide, c’est-à-dire de haute volée intellectuelle, qui trouve sa place pour la première fois dans l’œuvre des juristes, une dimension complètement extérieure au traditionnel droit commun selon lequel le droit est vu comme la vie d’un peuple et la science n’est pas pensable sinon comme contribution opérative à la vie (et une contemplation toujours lucide). Pour la première fois la science juridique a un cursus fondamentalement et substantiellement exégétique : à la différence des glossateurs et des commentateurs qui dissimulaient leur visage dans les schémas exégétiques pour être libres afin de construire l’ordonnancement abstraction faite des textes interprétés et en harmonie avec la vitalité des faits circonstanciels et en commettant ainsi la plus grande des trahisons romanistiques, l’interpretatio des humanistes, historicisante et par conséquent rigoureusement romanisante, se résout dans l’exégèse. Le modèle élaboré dans ce scriptorium du seizième siècle érudit et raffiné est quelque chose de plus que la remise à neuf d’un vieil outil, il est plein de consonances singulières et rempli de préfigurations futures, mais il s’agit plus d’un modèle culturel qu’opératoire, et il doit être placé dans cette dimension réductrice46.

  • 47 P. Grossi, « Gradus in dominio – Zasius e le teorica del dominio divisio », Quaderni fiorentini per (...)

148Parallèlement – et de manière plus significative de notre point de vue historico-juridique – on entrevoit un malaise qui s’insinue dans le milieu de ces juristes opératoires, du moins chez les plus sensibles, ou chez ceux vivant dans des terrains de frontière où le fondement de la tradition est usé par une expérience pratique et cognitive en rénovation : le cas de Zasius, sur lequel nous avons cru devoir rappeler récemment l’attention des savants47, est extrêmement instructif, et exemplaire de la lutte entre l’ancien et le nouveau, de la recherche de nouvelles configurations culturelles et socio-économiques, des contradictions qui remplissent le seizième siècle. Au-delà de la cette constatation de la complexité d’un tournant historique il ne nous semble pas qu’on puise progresser d’un point de vue historiographique : le modèle technico-juridique opératoire de propriété est à peine effleuré.

  • 48 Grossi, « Un paradisio per Pothier », op. cit., passim.

149Une vieille ritournelle, récemment reprise avec vivacité, a voulu identifier en Pothier l’homo novus, le premier homme d’un nouveau rivage. Un lieu commun à proscrire issu de répétitions inconscientes d’assertions précédentes et surtout causé par une lecture hâtive et distraite (quand elle n’est pas tendancieuse) de l’importante œuvre du jurisconsulte orléanais sur le ‘domaine de propriété’ : à notre avis, il eut l’unique mérite, qui n’est pas petit, de systématiser avec lucidité ce complexe de conquêtes, d’intuitions, de certitudes accumulées au cours de l’histoire juridique française mais qui étaient déjà présentes – et pas seulement de manière embryonnaire – dans le droit coutumier du seizième siècle. Il était antihistorique de déformer en prophète prévoyant celui qui fut et peut-être voulut être seulement le dernier juriste de l’ancien régime et le rédacteur fidèle de son testament juridique48.

15. À la recherche du ‘moderne’ dans la propriété. Le ‘Code Napoléon’, un palimpseste juridique

150Beaucoup diront que cette recherche effrénée du ‘moderne’ dans l’histoire de la construction juridique de la propriété, ponctuée, du quatorzième au dix-huit siècle, d’intuitions et de présages mais sans le complément d’un nouveau modèle technique, ne peut pas ne pas s’arrêter avec le Code civil napoléonien et compenser des désillusions et des insatisfactions dont l’historien du droit – qui regarde avec ses yeux de spécialiste l’itinéraire qui précède et qui vous regarde sans s’étendre sur des sonorités faciles et superficielles – a fait l’expérience objective.

151Encore une fois au risque que notre attitude semble à certains volontairement excentrique et encline à l’originalité, nous voudrions inviter à une analyse du Code civil qui ne fasse pas preuve pour un seul instant ni d’une orientation de prudence critique (la conscience de se trouver en face d’un nœud, d’un problème, plutôt que face à un ensemble de données déjà entièrement séparées et réglées), ni d’une observation purement juridique (c’est-à-dire capable d’individualiser les mécanismes de construction mis en œuvre par la connaissance juridique avec ses instruments scientifiques propres). Nous sommes en effet convaincus qu’avec une telle analyse le Code, comme s’il était un palimpseste antique, peut révéler une structure double et nous offrir un témoignage historiquement intéressant, plutôt que d’une conquête définitive, d’un contraste persistant de mentalité et de la résistance d’une mentalité assez datée.

152Notre crainte est que le juriste reste ébloui par ce maudit article 544 qui, avec son triomphalisme, a tellement exaucé la rhétorique bourgeoise du dix-neuvième siècle qu’il a permis aux futurs juristes d’identifier en lui le visage de la nouvelle propriété juridique. Nous voudrions, en procédant sereinement et sans préjugé, que l’on regarde un peu plus à fond la systématique du Code pour ce qui concerne les droits réels et la structure même de l’article 544. Le palimpseste émergera avec suffisamment de netteté.

153Commençons par le second point. Nous avons imputé à une lecture acritique de l’article la valeur d’un cocon rhétorique dans lequel le problème historico-juridique de la propriété a été déposé, mais c’est une affirmation injuste : plutôt que de l’ensemble de l’article, on s’est rempli les oreilles des hyperboles stridentes qui revêtaient « de la manière la plus absolue » les contenus des pouvoirs propriétaristes, et l’on n’a rien entendu d’autre. Il n’y a toutefois pas de doute que le même article comporte manifestement une double structure ; d’un côté l’éventail des pouvoirs s’élargit à l’infini, de l’autre est esquissé et nuancé un choix de pouvoirs déterminés : ceux de jouir et de disposer.

154Deux esprits, deux mentalités, deux écritures : il n’y a pas de doute que les compilateurs du Code et le texte de l’article sont enivrés de la rhétorique des années 1790 sur la nouvelle propriété libérée et il n’y pas de doute que les fouilles de la philosophie lockienne et physiocrate ont un débouché dans le Code. Le problème est pourtant autre pour l’historien du droit : à quel point l’adhésion au modèle philosophico-politique rénové a-t-il réussi à exorciser et à cacher la vieille mentalité juridique ? Ne s’est-il pas créé une juxtaposition, ce que nous avons appelé de manière imagée le palimpseste ? Windscheid, quelques décennies plus tard, aurait été d’accord sur la quantité et l’intensité impensables des pouvoirs propriétaristes sur le bien, mais il se serait bien gardé de tenter de les individualiser ; cela lui serait apparu incohérent, inutile et ridicule.

  • 49 Ou, comme on le sait, avec le décret du 15 mars 1790 sur l’abolition du régime seigneurial.

155C’est que le législateur napoléonien est encore un homme à la frontière, il a ses pieds dans la terre bien enracinée de l’ancien régime dans lequel il a été formé et éduqué, tandis que ses mains sont remplies de choses nouvelles. La redécouverte de l’unité de la propriété, d’abord philosophique et politique, ensuite juridique depuis 1790 et les années suivantes49, n’a pas complètement supprimé l’articulation traditionnelle du domaine entre un ius disponendi et un ius utendi, fruit d’une autre culture et d’une vision objective de l’appartenance qui, partant de présupposés antithétiques à ceux des juristes napoléoniens, avait hypostasié comme légitime la même division du domaine. Et il reste, au sein de l’article 544, l’idée discordante de la propriété comme somme de pouvoirs, comme résultat de l’addition de ceux de jouir et de disposer, qui auraient dû rendre acceptable le principe de la division de la propriété, désormais inacceptable et inaccepté.

156Si certains diraient que nous voulons pousser trop loin la lecture et que nous exagérons dans cette opération analytique, la configuration même de la systématique du Code vient à notre secours et il en découle plus d’une confirmation. Prenons l’intitulé entier du livre deux ‘des biens et des différentes modifications de la propriété’, où sont pris en considération le thème de la propriété et ceux de l’usufruit, de l’usage, des formes variées de servitudes prédiales. Émerge alors, au moins au niveau systématique, une notion de la servitude comme ‘modification de la propriété’ qui est datée. Il ne viendrait pas à l’esprit de Windscheid de penser à une modification de la propriété sous la forme d’un droit réel limité : le droit réel limité, en tant que droit réel, avec une typicité rigoureuse et un nombre très réduit de types, est imaginé et construit comme quelque chose d’extérieur à la propriété, qui de l’extérieur pourra en comprimer et en conditionner l’efficacité mais qui ne peut pas avoir d’incidence sur la structure, la modifier. L’idée de la modification, qui est structurale, évoque au contraire celle d’un droit réel qui se détache du tissu unitaire mais composite de la propriété, et qui grâce à cet écart modifie le tissu. Ici encore le palimpseste est manifeste.

157Que voulons-nous donc dire ? Que le Code est un produit de l’Ancien Régime ? Certainement pas. Nous voulons seulement constater qu’en dessous des nouveaux drapeaux qui flottent la vieille mentalité juridique incarnée dans une certaine construction des droits réels n’a pas été complètement supprimée et qu’elle coexiste de manière disharmonique avec la nouvelle idéologie des années 1790 dont le Code est manifestement porteur ; peut-être davantage à un niveau inconscient (qui est celui typique de la mentalité), du moins les vieux schémas interprétatifs et constructivistes, les vieux équipements techniques démontrent leur extraordinaire adhérence aux os et au cœur de ces homines novi, et le système du droit codifié révèle une vergeture significative, une certaine incohérence que l’on ne peut pas nier.

  • 50 Cf. « Tradizioni e modelli nella sistemazione post-unitaria della proprietà », Quaderni fiorentini (...)

158Que cette lecture à plusieurs niveaux du Code ne soit pas seulement le fruit d’un artifice ingénieux mais corresponde à la pluralité des dimensions de la science juridique française des premières années du dix-neuvième siècle, un regard même sommaire à cette foule nourrie de juristes qui vivent à l’ombre du Code et qui est représentative de la culture juridique qui l’a produite le confirme. L’école française de l’exégèse dans tout son déploiement de Delvincourt à Laurent continue à révéler la dualité des deux niveaux en conflit, celui des déclarations programmatiques et celui de l’ingénierie juridique. Comme nous l’avons signalé ailleurs50, l’idéologie ne réussit pas encore à imprégner complètement l’édifice juridique préexistant et à définir un modèle complet. Inconsciemment la vieille mentalité – qui est encore sédimentée, et ainsi compénétrée, par le droit commun – continue à faire émerger une notion composite de propriété, une indistinction qualitative entre propriété et droit réel, un acte constitutif d’un droit réel limité qualifié de démembrement et le droit réel conçu comme une fraction, une fraction séparée de ce faisceau complet qui est seulement dans sa somme la propriété.

16. À la recherche du ‘moderne’ dans la propriété. Le nouveau modèle technique des Pandectistes

159Là où se situe finalement la grande attente pour l’émission d’un moment technique cohérent avec le moment idéologique, c’est dans la Pandectistique allemande, et les anticipations du paragraphe précédant le travail doctrinal du prince des Pandectistes l’ont fait clairement entrevoir. Ici la propriété devient la créature inhérente à l’homo œconomicus d’une société capitaliste avancée : un instrument agile, dépouillé, très fonctionnel, caractérisé par sa simplicité et son abstraction. Simple comme le sujet, réalité unilinéaire sur lequel elle se modèle et dont elle est comme l’ombre au niveau des biens ; abstraite comme l’individu libéré de la culture nouvelle dont elle veut être une manifestation et le moyen le plus valide de défense et d’offensive. C’est dans cette modélisation sur le sujet qu’elle réclame son unité et son caractère insécable : une et insécable comme le sujet, parce qu’elle est comme lui une synthèse de vertus, de capacités et de pouvoirs. Une modélisation tellement adéquate qu’elle apparaît comme une identification : la propriété est seulement le sujet en action, le sujet à la conquête du monde. Idéellement, les barrières entre le moi et le mien tombent.

160Synthèse de pouvoir, la propriété n’a rien à partager avec les simples pouvoirs sur la chose : elle est le pouvoir suprême de qualité si différente qu’elle les résume et les dépasse tout en plaçant l’institution qui l’incarne au-dessus des forces économiques grossières ; elle acquiert de sa nature synthétique le caractère incomparable de la simplicité. Le droit réel limité est lui seulement un accident qui peut interférer sur sa vie, mais seulement de l’extérieur et toujours et seulement sur la projection de l’efficacité sans aucune possibilité de remettre en cause le monolithe propriétariste. La propriété et le ius in re aliena appartiennent à deux univers soutenus par des raisons diverses et opposées, ce sont sur le plan logique et historique deux données antithétiques.

161Comme synthèse de pouvoirs, la propriété n’a pas un contenu précis et toute définition de son contenu lui répugne. Son abstraction est totale : le sujet du titulaire est abstrait et son mur porteur est abstrait avec une capacité illimitée de supporter les contenus les plus variés ; ce qui rend ridicules ceux qui auraient commencé à sélectionner des pouvoirs.

162Le mérite de cette construction juridique sans ambiguïté, découlant de manière rationnelle et dans tous ses aspects des prémisses programmatiques de nature éthico-politique revient à la Pandectistique dans sa maturité ; un mérite objectif parce que finalement, avec cette grande opération doctrinale, la société bourgeoise peut proclamer d’avoir aussi sur le plan juridique une propriété authentiquement bourgeoise, d’avoir après trop de siècles renvoyé au grenier le modèle juridique médiéval et de l’avoir remplacé avec une nouvelle monnaie.

163Avec l’affirmation d’une liberté et d’une égalité formelles les instruments les plus capables de garantir à l’homo œconomicus l’inégalité de fait des fortunes avaient été établis, comme si cette propriété ‘spiritualisée’ s’était concrétisée, grâce à ses possibilités illimitées de transformation, dans la pierre philosophale de la civilisation capitaliste : la plus pauvre, la plus désincarnée des constructions juridiques se serait montrée le moyen le plus efficace pour tout changer en or, un instrument opportun pour tout type de marchandisation.

  • 51 F. Wieacker, « Pandettistica e rivoluzione industriale » (1968-69), désormais dans Diritto privato (...)
  • 52 La tradition romanistique pèse et conditionne surtout en ce qui concerne l’objet de la propriété. W (...)

164Franz Wieacker, l’enquêteur aiguisé de la pensée juridique du xixe siècle est peut-être le premier historien du droit qui ait mis en lumière ce lien entre Pandectistique et société économique de la révolution industrielle, et qui a été convaincu de l’incapacité d’une foule de ‘romanistes’ à « rendre compte de ce secret accord avec la société de son temps »51. Une conviction, si notre illustre et cher ami le consent, qui nous semble pléonastique ou, pire encore, inutile. La syntonie est sans aucun doute au niveau souterrain de la mentalité, dans ce fil conducteur qui court plus dans l’inconscient que dans le conscient. Il est certain qu’avec ce soutien – et aussi cette forme d’encombrement52 – offert à l’instrumentaire très fongible du droit romain, les Pandectistes atteignent dans sa plénitude le résultat pertinent d’une rupture avec le passé, mais en remplaçant la culture juridique ancienne. La frontière entre hier et aujourd’hui devient une démarcation très franche et le ‘moderne’ du droit acquiert une complétude spéculative.

165L’aventure de l’appartenance peut être arrivée à sa conclusion pour l’historien. La crise qui a touché l’abstrakte Eigentum des Pandectistes depuis la réflexion des civilistes de l’entre-deux-guerres et qui débute comme la réinsertion de la propriété au milieu des choses et la redécouverte des propriétés, est un itinéraire qui arrive jusqu’à nous sans interruption, que nous sommes encore en train de vivre et que nous sentons brûler sur notre peau.

166Pour l’historien il est temps de s’arrêter. Non parce qu’il n’aurait pas de paroles appropriées à dire : le visage antique de ce présent en formation et de ce futur qui se profile lui donnerait toute sa place dans ce chantier si fréquenté. C’est qu’il se sent inconfortable face à une évolution tronquée et incomplète, lui qui est habitué à la complétude d’une existence vue de l’extérieur ; et face à la lutte chaotique il répugne aux transports émotionnels qui atténuent la limpidité du regard, lui qui est habitué à lire sereinement dans les corps morts les principes pérennes de la vie. Il quittera son recoin ombragé quand la tempête se sera calmée et que le fond des choses sera de nouveau transparent.

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Notes

1 Une nouvelle édition du texte a paru en 2006, chez Editoriale Scientifica (Naples), dans la collection « Pensiero giuridico e politico. Magistralia, Collana diretta da Francesco M. De Sanctis. Nuova serie 1 ». Dans cette édition il y a une nouvelle préface de dix pages (intitulée « Venti anni dopo ») et quelques mises à jour dans les références bibliographiques en note. Nous avons fait le choix de conserver plutôt le texte original, auquel Paolo Grossi n’avait pas apporté de modifications, pour en souligner la portée en 1988.

2 Ce texte est la publication d’un rapport présenté à Sienne, à l’automne 1985, dans le cadre du Congrès national de la Società italiana di storia del diritto qui avait pour thème « La proprietà et le proprietà ». Le caractère introductif de ces pages impose le petit nombre de notes qui se réduisent à lever des ambiguïtés du texte (et des citations juste mentionnées) et à fournir les compléments minimaux essentiels. Le texte reflète avec fidélité le rapport tenu à l’ouverture du Congrès : seul le titre, qui se présentait dans le programme diffusé sous la forme générique de « considérations introductives » aux travaux de la section Moyen Âge et Temps modernes, a été substantiellement modifié

3 S. Pugliatti, « La proprietà et le proprietà (con riguardo particolare alla proprietà terriera) », Atti del terzo congresso di dritto agrario – Palermo, 19-23 ottobre 1952, Milan, 1954, également dans S. Pugliatti, La proprietà nel nuovo diritto, Milan, 1954, p. 145 et s.

4 Un moment d’épiphanie de particulière importance pour le renouvellement en actes de notre pensée civiliste consista dans le premier congrès national de droit agraire en 1935, dans le cadre duquel s’inscrivent les rapports de Enrico Finzi, Diritto di proprietà e disciplina della produzione et de Salvatore Pugliatti, Interesse pubblico e interesse privato nel diritto di proprietà. L’expression d’un même état d’esprit et des mêmes courants culturels se manifeste, dans le cadre du même congrès, en étroite connexion avec les rapports de Finzi et Pugliatti, dans celui de Tullio Asacarelli, L’importanza dei criteri tecnici nella sistemazione delle discipline giuridiche e il diritto agrario.

5 Un support philosophique à ce très sensible effort technico-juridique de nos civilistes devait être apporté, ex post, par Giuseppe Capogrossi avec un essai qui eut une très large résonance dans les années Cinquante, Agricoltura, diritto, proprietà (1952), où il est tenté d’opposer au subjectivisme exacerbé et dominant une vision plus complexe et harmonique d’un monde juridique dans lequel il n’est pas assigné aux choses le seul rôle d’objet passif d’une volonté souvent arbitraire et déraisonnable.

6 Nous faisons références aux études novatrices de Henry Sumner Maine, surtout Ancient Law (1861), Village Communities of East and West (1871), Lectures on the Early History of Institutions (1875), Dissertations on Early Law and Custom (1833) qui ont ouvert une fenêtre sur le monde entier pour la culture romanistique desséchée. D’Émile de Laveleye il faut rappeler, en dépit de tout son bagage de défauts qui en particularisent la signification, l’ouvre à la grande fortune De la propriété et de ses formes primitives.

7 Qu’il nous soit permis de renvoyer à ce que nous avons écrit dans Un altro modo di possedere – L’emersione di forme alternative di proprietà alla conscienza giuridica postunitaria, Milan, 1977, p. 191 et s. (et particulièrement p. 196-199).

8 L’essai de Gustavo Bonelli sur I concetti di comunione e di personalità nella teorica delle società commerciale (1903). Pour Salvatore Romano nous pensons à ses réflexions Sulla nozione di proprietà développées à la première assemblée de l’Istituto di diritto agrario internazionale e comparato di Firenze (1960).

9 Possessoire est pris de l’acception de cet adjectif et du terme possession par Enrico Finzi dans son traité classique sur Il possesso dei diritti (1915).

10 On pense à The Modern Corporation and Private Property (1932) de Berle et Means, le bréviaire nord-américain de ce type d’analyse.

11 G. Astuti, « La struttura della proprietà fondiaria – Aspetti e problemi storico-giuridici », Atti della prima assemblea dell’Istituto di diritto agrario internazionale e comparato di Firenze – Firenze 4-8 aprile 1960, Milan, 1962, vol. I, p. 37.

12 Studi sulla proprietà fondiaria nel medioevo (1903-07).

13 Pour ce qui concerne l’histoire de la propriété foncière nous pensons surtout à La société féodale (1939-40) et à Les caractères originaux de l’histoire rurale française (1931).

14 Il n’est pas facile de percevoir cette dimension dans la pratique du Haut Moyen Âge, du fait de ses carences culturelles portées à la fusion du fait et droit et d’un droit qui est davantage une mentalité qu’une construction formelle ; cela sera au contraire facile en envisageant des expériences qui, par leur force spéculative, confèrent une position dominante à la réflexion scientifique.

15 Wilhelm Abel, Agrarkrisen, und Agrarkonjunktur. Eine Geschichte der Land-und Ernährungswirtschaft Mitteleuropas seit dem hohen Mittelalter (1935).

16 F. Cazzola, La proprietà terriera nel Polesine di S. Giorgio di Ferrara nel secolo XVI, Milan, 1970, p. 6.

17 G. Porisini, La proprietà terriera nel Comune di Ravenna dalla metà del secolo xvi ai giorni nostri, Milan, 1963, p. 12, n.  12.

18 I. Imberciadori, « Il catasto senese del 1316 », Archivio Vittoria Scialoja’, 6, 1939, p. 154.

19 S. Anselmi, « Insediamenti, agricoltura, proprietà nel ducato roveresco : la catastazione del 1489-1490 », Quaderni storici, 28, 1975, p. 79, n. 133.

20 R. Zangheri, Catasti e storia della proprietà terriera, Turin, 1980, p. VII.

21 M. Berengo, « A proposito di proprietà fondiaria », Rivista storica italiana, 82, 1970, p. 21 et s.

22 R. Zangheri, La proprietà terriera e le origini del Risorgimento nel Bolognese. I 1789-1804, Bologne, 1961, p. 80.

23 Nous nous référons au congrès sur ‘Storia sociale e dimensione giuridica’ tenu à Florence les 26 et 27 avril 1985, dans lequel échut à l’auteur la tâche de l’introduction générale des travaux et à Jacques Le Goff, Cinzio Violante et Mario Sbriccoli les exposés fondamentaux. Les Actes sont en cours de publication chez Giuffrè comme vingt-deuxième volume de la collection’Per la storia del pensiero giuridico moderno’.

24 Seulement pour l’éventuel lecteur non-juriste, nous précisions que nous faisons référence à Giuseppe Capograssi, un des protagonistes de la philosophie juridique italienne du xxe siècle, déjà mentionné à la note 3.

25 L’histoire immobile est le titre de la leçon inaugurale d’Emmanuel Le Roy Ladurie au Collège de France le 30 novembre 1973. Le Roy Ladurie relie l’expression à un contexte bien différent du nôtre, en saisissant d’autres immobilités. L’instance méthodique de révision des vieux lieux communs est toutefois consonante.

26 Voir Ennio Cortese, « Nel ricordo di Antonio Era. Una proposta per la datazione della ‘Carta de logu’ d’Arborea », Quaderni sardi di storia, 3, juillet 1981 – juin 1983, p. 25. Et du même auteur « Storia del diritto italiano », Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia, Milan, 1982, p. 821. Cf. aussi U. Niccolini, « Per una maggiore concretezza negli studi storico-giuridici », Studi in onore di Biondo Bioni, III, Milan, 1963, p. 22 et s.

27 M. Bloch, « Village et seigneurie : quelques observations de méthode à propos d’une étude sur la Bourgogne », Annales d’histoire économique et sociale, 9, 1937, p. 497.

28 La phrase est contenue dans une brève recension d’un volume d’histoire des institutions monastiques (cf. Annales d’histoire économique et sociale, 8, 1936, p. 501).

29 Nous avons tenté de délimiter cet ensemble de choix dans notre cours et nos leçons sur Le situazioni reali nell’esperienza medievale, Padoue, 1968. Nous y renvoyons le lecteur pour une documentation adéquate.

30 Ne nous méprenons pas sur ce terme : l’on parle ici d’une continuité à l’intérieur d’une même expérience juridique, à l’intérieur d’un même univers culturel, celui du Moyen Âge, qui a connu dans les deux moments temporellement successifs du Haut et du Bas Moyen Âge seulement deux ajustements d’un même univers historique. Il n’y a pour autant aucune contradiction avec le refus du canon risqué et pseudo-méthodique de la prétendue continuité entre les faits historiques, entre les expériences juridiques diverses.

31 A. G. J. Thibaut, « Uber dominium directum und utile », Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts, Aalen, 1970 (reproduction anastatique), P. II, p. 78.

32 Nous avons cherché à souligner la grande contribution de la spéculation franciscaine à une rénovation anthropologique de la propriété dans « Usus facti – La nozione di proprietà nell’inaugurazione dell’età nuova », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1, 1972.

33 Cf. J. Le Goff, « La mentalità : una storia ambigua », Fare storia, dir. J. Le Goff et P. Nora, Turin, 1974.

34 Ainsi dans les récentes recherches d’un jeune civiliste, O. T. Scozzafava, La soluzione proprietaria di Robert-Joseph Pothier (1980) ; Il problema della proprietà nell’opera di Jean Domat (1980) ; I beni e le forme giuridiche d’appartenenza (1982).

35 Nous nous référons à Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della proprietà – Atti del convegno Camerino 27-28 maggio 1982, Naples, 1983.

36 Ainsi dans l’essai d’Helmut Coing, « Zur Eingentumslehre des Bartolus », ZSS-RA, 70, 1953.

37 Ce nœud de problèmes sera affronté et développé dans à volume, qui sortira bientôt chez l’éditeur Giuffrè de Milan, avec le titre : Proprietà e diritti reali fra i segni dell’età nuova.

38 P. Rescigno, Introduzione a Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della proprietà, op. cit., p. XII-XIII.

39 Selon le titre, heureux et aussi réussi, d’un travail de C. B. Marcpherson, The Political Theory of Possessive Individualism – Hobbes to Locke (1962).

40 Ainsi Cesare Salvi dans son beau volume sur Le immissioni industriali (1979) et de Oberdan Tommaso Scozzafava dans I beni e le forme giuridche di appartenenza (1982).

41 De Hubrecht van Giffen (1534-1604), der deutches Cujas’, on se reporte à In quatuor libros Institutionum civilis Iustiniani principis commentarius…, Argentorati, 1629, in lib. II, I – de rerum divisione § Singulorum (Inst. 2, 1, 11). Un autre texte significatif est celui d’Everhard van Bronchorst, Centuriae duae miscellanerum iuris controversarium sive EnantioφanΩn et conciliationes eraundem, Hanoviae, assertio XXXVIII (p. 105) : « unum tantum et simplex est dominium ».

42 E. Böcking, Pandekten des römischen Privatrechts, II, Leipzig, 1855, p. 6.

43 B. W. Leist, Ueber die Natur des Eigenthums, Jena, 1859 (Civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse, H3), p. 56 et p. 59.

44 De Mariano Socini le jeune (1482-1556), on voit dans ses Commentarii (Venetiis, 1575), l’interpretatio in § Nihil commune, l. Naturaliter, ff. de acquirenda possessione (D. 41, 2, 12, 1).

45 Nous avons eu l’occasion de le préciser dans notre récent essai. Cf. P. Grossi, « Un paradisio per Robert-Joseph Pothier e la proprietà ‘moderna’ », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 14, 1985, p. 406 et s.

46 Sur ce problème complexe nous ne pouvons que renvoyer le lecteur au volume en préparation auquel nous faisons référence à la note 35.

47 P. Grossi, « Gradus in dominio – Zasius e le teorica del dominio divisio », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 14, 1985.

48 Grossi, « Un paradisio per Pothier », op. cit., passim.

49 Ou, comme on le sait, avec le décret du 15 mars 1790 sur l’abolition du régime seigneurial.

50 Cf. « Tradizioni e modelli nella sistemazione post-unitaria della proprietà », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 5/6, 1976-77, p. 216 et s. et p. 223 et s.

51 F. Wieacker, « Pandettistica e rivoluzione industriale » (1968-69), désormais dans Diritto privato e società industriale, Naples, 1983 (trad. it. par G. Liberati), p. 84.

52 La tradition romanistique pèse et conditionne surtout en ce qui concerne l’objet de la propriété. Windscheid se sent obligé d’enseigner sans perplexité : « Eigentum bezeichnet, dass jemandem ein (körperliche) Sache eigen ist » (Lehrbuch des Pandektentrechts, B. I, Francfort-sur-le-Main, 19069, § 167, p. 856).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Paolo Grossi, « La propriété et les propriétés dans l’officine de l’historien »Clio@Themis [En ligne], 26 | 2024, mis en ligne le 01 juin 2024, consulté le 18 juillet 2024. URL : http://journals.openedition.org/cliothemis/4835 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11sgm

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Auteur

Paolo Grossi

Professeur ordinaire d’histoire du droit médiéval et moderne à l’université de Florence
Directeur du Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno (rattachement institutionnel au moment de la publication)

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Traducteur

Jean-Louis Halpérin

Professeur à l’École normale supérieure – PSL
Membre du Centre de Théorie et Analyse du Droit UMR 7074 (Université Paris Nanterre / ENS / CNRS)

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Droits d’auteur

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