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Dossier : Hommages à Michael Stolleis et Paolo Grossi
II. Traductions de textes de Paolo Grossi

Un droit sans État

La notion d’autonomie au fondement de la constitution juridique médiévale
Paolo Grossi
Traduction de Guillaume Calafat

Résumés

Ce texte de Paolo Grossi invite les spécialistes d’histoire du droit du Moyen Âge à se débarrasser de deux notions qu’il considère comme « encombrantes » et profondément étrangères à l’expérience juridique médiévale, à savoir les notions de « souveraineté » et d’« État ». Pour cela, Grossi oppose un modèle unitaire moderne, où l’État souverain est la seule instance légitime à légiférer et à façonner le juridique, à un modèle pluraliste médiéval caractérisé par une grande variété de sources, d’instances et de communautés autorisées à produire du droit. Grossi met en avant l’intérêt analytique de la notion d’« autonomie » pour comprendre la pluralité des ordres juridiques du Moyen Âge ; il en ressort l’idée d’un « droit sans État », fondamentalement arrimé au monde social et qui l’exprime dans toutes ses dimensions. L’article propose ainsi une relecture radicale de la pensée politique et juridique médiévale.

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Notes de la rédaction

Traduction de l’article de Paolo Grossi, « Un diritto senza Stato (La nozione di autonomia come fondamento della costituzione giuridica medievale) », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 25, 1996, p. 267-284.

Texte intégral

I. Présentation par Guillaume Calafat

1Cet article sur le « droit sans État » paraît en 1996 dans les Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, revue annuelle fondée vingt-cinq ans plus tôt par Paolo Grossi pour promouvoir le dialogue entre juristes et historiens du droit. Ce texte reprend en substance la thèse de l’un de ses ouvrages les plus fameux et polémiques, L’ordine giuridico medievale (Bari, Laterza, 1995), dans lequel Grossi invite à une révision radicale et décapante des fondements de l’expérience juridique médiévale. Il y défend l’idée (antipositiviste) que le droit médiéval était tout à fait indépendant du pouvoir politique. Aussi, pour comprendre les sociétés du Moyen Âge et interpréter les sources juridiques qu’elles ont produites, faut-il s’affranchir de l’idée (« moderne ») d’un État souverain et d’une vision légicentrique du droit. Pour Grossi, depuis la chute de l’Empire romain jusqu’à l’apparition des premiers États à l’orée de l’époque moderne, le droit médiéval aurait pris en considération, avec leurs historicités et leurs coutumes propres, l’ensemble des composantes du monde social, individus, nature et communautés.

  • 1 La première note de bas de page de L’ordine giuridico medievale rappelle d’ailleurs le programme de (...)
  • 2 Paolo Grossi (dir.), Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d’indagine e ipotesi di lavor (...)

2On retrouve dans cet article un aspect essentiel de l’approche de Grossi, à savoir un effort de dépaysement (de « purification intérieure » écrit-il) nécessaire pour penser, dans ses propres termes et coordonnées, le droit du Moyen Âge. En refusant de considérer le passé comme une simple matrice processuelle menant aux temps présents, Grossi met en évidence l’existence d’une « mentalité » juridique médiévale profondément éloignée des conceptions modernes du droit, enjoignant les juristes à prendre au sérieux les travaux d’anthropologie juridique impulsés notamment par les Annales1. On retrouve ici des idées exposées par d’autres historiens du droit proches de Grossi, tel Bartolomé Clavero ou António Manuel Hespanha, pour qui l’Ancien Régime est un univers étranger, dont il s’agit de reconstruire la composition et l’altérité anthropologiques. Grossi s’est toujours montré très attentif, en effet, à entretenir un dialogue, certes parfois difficile, entre spécialistes d’histoire sociale et juristes historiens du droit, convaincu que le droit est tout à la fois l’expression la plus saillante des sociétés et des communautés du passé, mais aussi leur substrat ; d’où l’accent placé sur la longue durée du droit et des mentalités juridiques2.

  • 3 Paolo Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milan, Giuffrè, 1998.

3L’article « Un droit sans État » est republié deux ans plus tard dans un recueil de textes de Grossi portant sur ce qu’il avait proposé d’appeler dès 1988, à l’orée du bicentenaire de la Révolution française, « l’absolutisme juridique » pour qualifier le mouvement de codification amorcé aux xviiie et xixe siècles et le monopole de l’État « pan-législateur » sur le droit3. Le présent article se plaint ouvertement de « l’étatisme obstiné » des juristes contemporains, de ces œillères qui ne leur permettent pas de penser le pluralisme juridique inhérent au ius commune – y compris chez de grands spécialistes de la période comme Francesco Calasso. La critique vise aussi à préserver l’autonomie du juridique vis-à-vis du politique, et à éviter une conjonction trop étroite entre droit et État, dont le régime fasciste a montré les conséquences funestes. Le but explicite de Grossi est de redonner aux juristes un pouvoir d’interprète du droit détaché des contingences politiques de l’État et de retrouver, partant, un lien organique entre droit et société.

  • 4 Voir, entre autres : Mario Ascheri, « Un ordine giuridico medievale per la realtà odierna », Rivist (...)
  • 5 Sur le rapport de Grossi au « moderne », voir la belle lecture, dans un volume d’hommage, proposée (...)

4Évidemment, la démarche volontairement provocante de Grossi, peu encline aux compromis, a fait l’objet de critiques lui reprochant de ne pas tenir compte des discontinuités et des contradictions des documentations, et, plus largement, d’épouser une vision irénique (voire nostalgique) et immobile du Moyen Âge, en partie héritée de l’historiographie allemande du xixe siècle4. Quant aux spécialistes de l’Ancien Régime, ils trouveront sans doute schématique sa définition du monisme « moderne » et de l’État-Léviathan5. Le ton batailleur et le style imagé de Grossi (parfois difficilement traduisible, précisons-le) n’ont pas toujours facilité les échanges intellectuels avec ses collègues juristes. Il n’en demeure pas moins que, pour les historiens et juristes francophones en particulier, formés à une pensée « stato-centrée » du droit, le texte de Grossi constitue une proposition stimulante et heuristique, qui invite à réfléchir à d’autres moyens de penser le droit, la souveraineté et l’État moderne.

II. Un droit sans État. La notion d’autonomie au fondement de la constitution juridique médiévale (traduction de Guillaume Calafat)

A. La constitution juridique médiévale et les « lunettes » de l’historien du droit d’aujourd’hui

5L’historien du droit qui souhaite jouer pleinement son rôle, et partant ne pas s’en tenir à une simple énumération des données héritées du passé, doit s’efforcer de comprendre au mieux leur constitution. Cela nécessite la combinaison harmonieuse de deux attitudes, qui peuvent sembler – de prime abord seulement – contradictoires : le respect du message spécifique que ces textes cherchent à véhiculer, mais aussi leurs appropriations pour les transformer en patrimoine du temps présent.

  • 6 La conférence d’Emilio Betti est à cet égard exemplaire et magistrale. Voir sa célèbre leçon inaugu (...)

6Il est sans doute inutile de rappeler cette vérité méthodologique élémentaire : les historiens d’aujourd’hui lisent le passé en chaussant des lunettes adaptées à leur vue. Au-delà de la métaphore, ils sont habitués à utiliser des méthodes et des protocoles qui, par l’interprétation, la conceptualisation, la systématisation, leur permettent – et leur permettent à cette aune seulement – de mesurer les spécificités du message historique. En effet, soustrait aux misères et aux contingences des faits particuliers, ce message peut être traduit dans une langue familière et être saisi de façon limpide6.

7Tous ces principes sont bien évidents, mais ils obéissent à une condition expresse : les historiens ne doivent pas projeter sans discernement leurs propres catégories sur le passé, au risque de l’altérer et de se méprendre. Il ne faut certes pas que les historiens renoncent à utiliser leurs propres catégories, mais ils doivent le faire en respectant le message et les intentions du matériau historique. En somme, il convient de vérifier toujours l’adéquation entre contenus historiques et schémas théoriques. Ce n’est qu’à cette condition que ces derniers peuvent véritablement contribuer à l’ordonnancement des premiers.

8Malheureusement, cela ne se passe pas toujours ainsi : en effet, de nombreuses tentatives de reconstruction du droit historique contiennent des déformations hasardeuses, parce que l’historien n’a pas procédé aux vérifications indispensables que nous venons d’évoquer et parce qu’il a prétendu projeter sur le passé – sans tamis ni précaution – les notions qui lui étaient les plus familières. Les conséquences les plus lourdes, les malentendus les plus grossiers, subsistent lorsque les historiens se penchent sur des expériences passées sans continuité avec le présent. C’est notamment le cas avec l’expérience juridique médiévale, un monde juridique dont les fondements originaux et particuliers ne se prêtent pas à des transpositions aisées.

  • 7 « Constitution »au sens de la Verfassung schmittienne et brunérienne, précision peut-être pléonasti (...)
  • 8 Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Bari, Laterza, 1995.

9Pour tâcher de comprendre la constitution juridique médiévale7, les historiens du droit doivent procéder– comme nous l’avons suggéré dans un ouvrage de synthèse8 – à une sorte de purification intérieure, sous peine de malentendus historiques et de résultats interprétatifs néfastes, néfastes parce qu’artificiels et déformants.

10Dans cet article, il s’agit précisément de répéter et, en même temps, d’analyser avec plus d’attention sur le plan théorique ce que j’ai pu soutenir ailleurs de manière diffuse, à savoir le recours inutile aux notions et aux schèmes ordonnateurs d’« État » et de « souveraineté » pour comprendre la constitution juridique médiévale. Par contraste, il me paraît essentiel et bien plus adéquat d’invoquer la notion d’« autonomie ». Si je me permets de le répéter dans ces pages, c’est uniquement en raison des emplois imprudents, fréquents et presque indiscutés des termes « État » et « souveraineté » dans l’historiographie du Moyen Âge.

  • 9 En allemand et dans une version bien plus réduite, cet essai sera également publié dans le Festschr (...)
  • 10 Maurice Hauriou, Die Theorie der Institution und zwei andere Aufsätze, mit einer Einleitung und Bib (...)
  • 11 Santi Romano, Die Rechtsordnung, mit einem Vorwort, biographischen und bibliographischen Notizen he (...)

11Je suis heureux de dédier cet essai à Roman Schnur9. Parmi les nombreux mérites de cet éminent historien et juriste publiciste de Tübingen, rappelons son rôle décisif dans la traduction en langue allemande, en 1965, d’une sélection de textes de Maurice Hauriou sur la théorie de l’institution10. En 1975, Schnur a également contribué à faire traduire L’ordinamento giuridico (L’ordre juridique) de Santi Romano11, l’un des « classiques » essentiels d’une doctrine juridique qui tend à distinguer logiquement et historiquement droit et État, autrement dit à soustraire le droit à l’étreinte étouffante de l’État.

B. L’intense historicité de l’« État » et de la « souveraineté », modèles d’ordonnancement de l’univers juridique moderne

  • 12 Gianfranco Miglio, « Genesi e trasformazioni del termine-concetto “Stato” (1981) », dans La regolar (...)

12Lorsque j’évoque le recours inutile à la notion d’État, je ne me réfère pas uniquement au mot, lequel – comme chacun sait – a eu une histoire sémantique compliquée et discontinue avant de revêtir la signification qu’on lui attribue communément aujourd’hui12.

  • 13 L’exemple à la fois le plus évident et le plus marqué par l’ignorance méthodologique est le livre d (...)

13J’utilise en revanche la notion pour désigner une présence juridico-politique et une entité politique spécifiques, à rebours des chercheurs qui utilisent le terme et le concept pour identifier toute entité exerçant une suprématie politique au sein d’une projection territoriale donnée, ce qui n’est pas sans nous plonger dans des abysses de malentendus et d’équivoques dont il est particulièrement difficile de s’extirper13.

14Le problème, en effet, réside dans le fait que le terme « État » a eu et a dans notre conscience une signification très précise. Il est progressivement devenu – tout au long de l’époque moderne et jusqu’à nos jours – le schème ordonnateur d’une réalité historico-politique bien identifiée, une catégorie historique dotée d’une forte valeur interprétative et chargée d’une historicité très intense ; une historicité fortement accentuée par cette même discontinuité terminologique alliée à une discontinuité de signification et de contenu.

15Lorsque je parle ici d’un recours inutile au terme/concept d’« État » pour penser le paysage politico-juridique complexe du Moyen Âge, je me réfère immédiatement et exclusivement – et il ne peut en être autrement – à la notion qui s’est peu à peu définie et sédimentée dans notre conscience actuelle, la seule à laquelle nous puissions recourir pour mesurer et comparer les réalités du passé. La comparaison devient ainsi tout à fait limpide. On évite de la sorte les propos brumeux et les malentendus liés à des termes génériques imprécis et dangereux. La dialectique passé-présent apparaît ici avec des contours très nets.

16L’État est par conséquent à mes yeux un schème ordonnateur spécifique et sans équivoque en ce qui concerne son contenu politico-juridique : il s’agit d’une réalité rigoureusement unitaire, où l’unité signifie, sur le plan matériel, l’effectivité du pouvoir sur un territoire garanti par un appareil centripète d’organisation et de contrainte, et, sur le plan psychologique, une volonté totalitaire qui tend à absorber et à faire siennes les manifestations (intersubjectives à tout le moins) réalisées sur ce territoire. Ce macrocosme unitaire tend à se présenter comme une structure dotée d’une visée englobante. Autrement dit, l’État est une entité politique forte et l’incarnation historique d’un pouvoir politique parfaitement accompli.

  • 14 Fort de l’acuité de son diagnostic politico-juridique « moderne », Jean Bodin, théoricien d’une nou (...)

17Si tel est le cas, l’État est une notion qui appartient à un moment historique précis. Tenter de l’en détacher est une opération risquée, voire désinvolte. Sans doute l’État est-il, en effet, l’expression la plus caractéristique du monde moderne. Il ne s’agit pas de répéter ici un lieu commun, mais bien de rappeler une vérité historique : on assiste avec la modernité à une prolifération toujours plus grande d’entités politiques qui se présentent – par l’effectivité du pouvoir mais, surtout, par la psychologie du pouvoir – comme d’authentiques États, des États qui ressemblent de plus en plus à des États jusqu’à la naissance, à la fin du xviiie siècle, de cette créature particulière qu’est, aux yeux du juriste, l’État créateur et producteur du juridique. En d’autres termes, un État qui s’intéresse précisément à toutes les manifestations du juridique, un État législateur qui, conscient de l’importance politique du juridique, fait tout pour le contrôler et se l’accaparer14.

  • 15 J. Bodin, Les six livres de la République, op. cit., p. 122.

18L’État est une entité politique encombrante, car c’est une sorte de marionnettiste qui veut seul actionner toutes les ficelles du monde social. Sa caractéristique particulière, la souveraineté, en tant que « puissance absôlüe et perpetuelle d’une République »15 en accentue la dimension solitaire. L’État est ainsi une sorte de monade qui trouve en elle-même les raisons de son existence, de son indépendance, de sa capacité et de sa légitimité à dominer la société opérant dans sa sphère territoriale.

19Considérer le monde « moderne » comme une communauté d’États et l’État comme le principal acteur historique du monde « moderne » porte à deux conséquences décisives, auxquelles je viens à peine de faire allusion, et que le juriste doit souligner.

  • 16 Bien entendu, dans le cas des organisations criminelles, il y a de surcroît la sanction de l’illicé (...)

20La première est que l’État crée le droit ou confère à d’autres entités la légitimité de le produire. En somme, l’État a le monopole du droit, ou du moins tend-il à l’avoir. Avant le droit, il y a l’État. Toute manifestation juridique implique – historiquement et logiquement – l’État, parce qu’il appartient à lui seul de qualifier une règle comme relevant du juridique. Le droit est un produit entièrement né des entrailles de l'État. Celui-ci ne tolère pas de coprésences dans la sphère territoriale où il exerce sa souveraineté. Pour le dire autrement, il s’enferme dans une sorte de cocon compact, inattaquable et indivisible. En dehors de ce cocon, à l’extérieur, il n’existe que des situations insignifiantes ou illicites. Les autres systèmes juridiques primaires ne sont pas tolérés : une société chevaleresque, une communauté sportive, une communauté religieuse, qui entendent produire du droit dans leur propre sphère et agir en fonction, peuvent – pour l’État – être placés sur le même plan qu’une organisation criminelle. Le résultat est identique et sans appel : l’insignifiance. Nous sommes ici dans le domaine du non-droit16.

  • 17 Je me réfère implicitement à un essai célèbre de théorie du droit de Widar Cesarini Sforza, Il diri (...)

21La seconde conséquence est le lien très fort, quasiment nécessaire, entre le droit et le pouvoir politique. Le droit, tout le droit, est bien l’expression et la voix du pouvoir. À cet égard, le droit porte profondément la marque des forces particulières au pouvoir. Le droit des Codes du xixe siècle peut être qualifié sans risque de droit « bourgeois ». Il n’est pas nécessaire d’être marxiste pour reconnaître que ce droit a été façonné par une classe parvenue au pouvoir – et donc par un État qui lui a servi de support politique. Ce droit est construit à son image, afin de protéger ses intérêts et contrôler la vie sociale et économique. En ce sens, le droit des codes modernes n’est pas un droit authentiquement privé, mais un droit public appelé à réglementer les relations entre personnes privées. Cette réalité est en somme bien différente du droit des particuliers17, où la société civile, spontanément, par le bas, à partir des plis mêmes de l’expérience quotidienne, identifie et détermine les rapports et les institutions juridiques, et où les particuliers eux-mêmes sont la source première de production du droit.

22En définitive, le droit est une projection de l’État, l’une de ses dimensions caractéristiques. Un acquis de la civilisation juridique est le principe strict de territorialité : un seul État pour un seul territoire et un seul droit pour ce territoire (sous réserve – évidemment des exceptions prévues par le droit international privé).

  • 18 À l’article 3, avec une expression générique qui permit des interprétations variées, voire d’intens (...)
  • 19 Ce point fut perçu par les juristes italiens réunis à Pise, en mai 1940, pour discuter de la propos (...)

23Quant à l’hypothèse des lacunes du droit positif, si certains codes du xixe siècle se réfèrent encore au droit naturel (à l’instar de l’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch autrichien de 1811, ambigu par bien des aspects) ou aux « principes généraux du droit » (comme dans le Code unitaire italien de 186518), l’actuel Code civil italien rappelle toutefois que même le cas extrême nécessite toujours de recourir aux « principes généraux de l’ordonnancement juridique de l’État » (art. 12 des « Dispositions sur la loi en général ») – un moyen assuré, en quelque sorte, de ne jamais s’éloigner du droit positif officiel19.

  • 20 Rappelons de façon significative la préoccupation exprimée, lors de la formation de l’article 12, p (...)
  • 21 En revanche, un malaise émerge chez les constitutionnalistes, qui s’intéressent évidemment aux nouv (...)
  • 22 Malgré la profusion de citations renvoyant aux travaux de Josef Esser, les civilistes italiens rest (...)
  • 23 Même chez des auteurs de très grande culture, un étatisme obstiné, enraciné dans la conscience et l (...)
  • 24 Un parallèle vient naturellement à l’esprit : les essais de Josef Esser sont souvent cités par les (...)

24On aurait tort de considérer cette norme comme un trait propre au régime autoritaire au pouvoir en Italie lors de la rédaction du Code. Cette norme est toujours là, intacte, plus de cinquante ans après la promulgation du Code, et après cinquante ans de démocratie parlementaire en Italie. J’ai envie d’ajouter qu’elle est même intacte et incontestée20, au moins au sein de la majorité silencieuse des juristes positivistes. En fait – et ceci est plus grave – cette norme ne dérange pas du tout la plupart des civilistes italiens, prompts d’ordinaire à dénoncer d’autres prescriptions à contenu « fasciste » qu’on trouve dans le Code, en notant leur discordance avec le système des valeurs constitutionnelles et en exigeant leur élimination ou leur modification21. Cette norme est en effet parfaitement compatible avec leur positivisme juridique buté, indifférent aux réflexions herméneutiques du second xxe siècle22. Elle est tout à fait compatible également avec leur étatisme de juristes chevillés au monde moderne23, qui nourrissent la conviction inattaquable que l’État et l’ordonnancement juridique ne peuvent que coïncider, que leur association est bénéfique et saine24.

C. Société, droit, pouvoir politique : spécificité de l’univers juridique médiéval

25L’expérience médiévale donne à voir un paysage juridique tout à fait différent – je dirais même tout à fait opposé.

  • 25 Pour davantage de développements et de références documentaires sur ce sujet, voir P. Grossi, L’ord (...)

26Le pouvoir politique y est marqué par une incomplétude intrinsèque. Tout au long du Moyen Âge, il est et il reste un pouvoir inachevé, au sens d’un pouvoir qui n’est ni totalisant ni englobant. Certes, il arrive que ce pouvoir parvienne à un haut degré d’efficacité et de coercition, à l’instar des tyrannies. Peu importe, cependant, car il lui manque un projet politique et un véritable programme de contrôle de l’ensemble du monde « social »25.

27En témoigne en particulier l’indifférence manifeste du pouvoir politique à l’égard du juridique. En effet, le prince du Moyen Âge s’intéresse aux domaines du droit directement liés à l’exercice du gouvernement, à ce que nous appellerions aujourd’hui le droit « constitutionnel », « administratif », voire le droit « pénal ». Il laisse principalement à d’autres forces la charge de produire des règles d’organisation de la vie quotidienne, qui se définissent et s’organisent autour d’une coopération complexe entre des faits coutumiers, l’interpretatio des doctores et des judices. À preuve, le prince du Moyen Âge associe davantage sa fonction de chef suprême au fait de rendre la justice plutôt qu’à celui de légiférer. Pour son peuple, le prince est bien plus un grand justicier qu’un grand législateur.

28Au Moyen Âge, l’État se conjugue donc au futur, car aucun pouvoir politique ne peut véritablement revendiquer la qualité d’État : même dans le royaume de France, qui est sans doute le laboratoire politico-juridique séculier où prend progressivement forme une entité qui s’approche le plus de ce que l’on appelle « État », le processus demeure dans une phase embryonnaire au xiiie siècle. La monarchie continue de prêter une grande attention aux phénomènes coutumiers, et elle ne renforce ses prérogatives qu’à partir du xive siècle, soit une période de crise pour l’idéologie politique médiévale.

29Manque encore le grand marionnettiste, tandis que la dimension législative du droit reste insignifiante. Le pouvoir n’a pas la prétention de créer le droit, mais il laisse aux savants et aux praticiens (juges et notaires) la lourde tâche d’en extraire la substance, et de le définir à partir d’une profonde base coutumière.

30C’est là un aspect caractéristique du monde médiéval : le droit vient des profondeurs de la société. C’est une réalité enracinée, un ordre qui a sa propre vie, à un niveau bien différent de la surface, où s’agite confusément le monde social et politique. En raison de ses racines profondes, le droit ne se confond précisément pas avec les entités politiques qui passent et ne cessent de changer. Face à l’instabilité et à la variabilité du « politique », il représente la constance et la stabilité du « social ». L’idée est ainsi largement répandue que c’est dans le droit que se trouve le salut, l’ancre solide d’une société agitée et désordonnée en surface.

31Contrairement à ce que nous avons souligné à propos du monde moderne, les entités politiques impliquent au Moyen Âge – historiquement et logiquement – l’existence du droit. Avant, il y avait le droit : primauté ontologique et primauté historique. Grâce à cette antécédence, le droit médiéval naît (et se développe) avec une forte autonomie vis-à-vis du politique. Il demeure relativement protégé de l’étreinte étouffante du pouvoir. Évidemment, dans la mesure où le droit s’applique à des hommes de chair et de sang, il ne s’écrit pas dans les nuages, ni ne flotte au-dessus des contingences historiques. Le droit est toujours le produit d’une pluralité de forces – économiques, sociales, culturelles, spirituelles – qui contribuent à le promouvoir, le soutenir, l’étayer. Le droit médiéval est donc l’exact opposé du droit moderne : il n’est pas la voix du pouvoir, il ne s’y identifie pas, ni ne s’y restreint.

  • 26 Cette idée est fondée sur cette présomption apodictique d’identité entre loi et volonté générale, a (...)

32C’est pourquoi le droit médiéval est le produit d’une grande pluralité de sources, confirmant d’une certaine façon le lien organique entre droit et société. Le droit est l’expression de l’ensemble de la société qu’il est censé ordonner. Ces sources ne sont donc pas liées entre elles par un rapport hiérarchique : la loi, en tant que volonté du pouvoir, y joue un rôle absolument secondaire. L’idée d’une qualité supérieure de la loi qui lui confère une position régulatrice dominante est une invention toute moderne26.

D. L’autonomie, une notion adaptée pour comprendre l’ordre juridique médiéval

33Après ces considérations, on comprend mieux pourquoi il est particulièrement trompeur de chausser des lunettes « modernes » pour observer le droit médiéval.

34Si ce que nous avons dit est vrai, le droit médiéval n’émane pas de telle ou telle entité politique, mais il s’agit d’une réalité profonde et étroitement liée à la constitution même de la société qu’il contribue à ordonner de façon latente. C’est pourquoi continuer à appréhender la dimension juridique médiévale comme s’il s’agissait du monde moderne, c’est-à-dire en relation exclusive avec l’État et la souveraineté de l’État, revient en quelque sorte à vouloir mesurer des corps avec des unités inadaptées. L’opération est infondée et le résultat aberrant.

35L’habitude mentale du juriste moderne, programmé par presque deux siècles d’idéologie des Lumières, consiste à associer un seul droit à un seul État ; selon cette vision moniste, le fait qu’il n’y ait qu’un seul producteur de droit implique l’existence d’un seul ordre juridique. L’idée est parfaitement cohérente et conséquente, même si elle réduit considérablement la richesse de l’expérience juridique.

36Au contraire, en déliant le droit du pouvoir politique, en le rattachant à toute la complexité du « social », on met nettement en évidence le pluralisme juridique intrinsèque du Moyen Âge ; un pluralisme ample, qui nécessite de se départir de l’emploi de modèles et d’idées étatistes. L’historien du droit doit en effet apprendre à se défaire de cette habitude mentale du juriste moderne, en posant comme hypothèse fondamentale qu’il a affaire à une société qui peut exprimer, sur un même territoire soumis à une même entité politique, plusieurs systèmes juridiques.

  • 27 Nous ne donnons ici que quelques indications biographiques minimales à l’attention des lecteurs non (...)
  • 28 Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Florence, Sansoni, 19462.
  • 29 Francesco Calasso, Gli ordinamenti giuridici del Rinascimento medievale, Milan, Giuffrè, 1949.

37Je suis conscient de ne pas dire ici des choses nouvelles. Tout historien du droit sait que cette interprétation a déjà été énoncée, il y a bien longtemps, par Francesco Calasso27. Ce dernier n’avait d’ailleurs pas hésité à transplanter sur le terrain de l’expérience médiévale l’idée suggestive que le juriste publiciste italien Santi Romano avait exposée, dès 1918, d’une pluralité d’ordres juridiques28. Calasso titrait l’un de ses volumes les plus importants « Les ordres juridiques de la Renaissance médiévale », dans lequel il proposait précisément d’interpréter l’expérience juridique médiévale à la lumière de l’édifice intellectuel construit par Romano29.

38Cette idée témoignait d’une incontestable sensibilité culturelle et elle avait le mérite de renouveler les outils de l’analyse historico-juridique. L’expérience demeurait cependant imparfaite ; imparfaite parce que Calasso, bien que porteur d’une intuition des plus fertiles, n’était pas en mesure d’en tirer toutes les conséquences. Et quand je dis « n’était pas en mesure », je veux parler d’œillères inhérentes à sa mentalité de « moderne », dont il ne savait ni ne pouvait se libérer.

39Il s’est contenté d’un travail superficiel de purification intérieure, pour reprendre une expression ancienne. Par conséquent, il ne s’est pas libéré de cette attitude mentale, qui lui aurait permis de libérer à son tour le matériau historico-juridique médiéval de son carcan interprétatif moderne – c’est-à-dire de l’historiciser. En effet, Calasso continue de parler d’« État » et de « souveraineté » dans une analyse qui repose pourtant sur l’idée centrale d’une pluralité d’ordres juridiques. C’est là une contradiction manifeste.

40Calasso n’a pas compris qu’admettre une pluralité d’ordres juridiques revient à admettre nécessairement des réalités juridiques comprises – chacune – à l’intérieur d’un réseau complexe de relations ; un réseau qui conditionne et relativise aussi la position de chaque réalité ; parce qu’il s’agit – nécessairement – de réalités qui coexistent sur un seul et même territoire et qui, en coexistant, se limitent mutuellement, ou qui peuvent coexister harmonieusement puisque chacune appartient à une dimension particulière de la juridicité : la communauté internationale, la communauté religieuse, la communauté politique, la communauté professionnelle, et ainsi de suite.

41Sur le lit d’une société qui laisse se multiplier de nombreuses sociétés, le cadre d’ensemble de la réalité juridique médiévale est donc tissé d’interrelations et d’autolimitations. Si tel est le cas, une notion semble tout à fait inutilisable : celle de souveraineté. La raison en est très claire : la souveraineté est, comme nous l’avons déjà souligné, une notion totalitaire, absolutiste, isolante. La souveraineté est un absolu qui peut bien convenir à cet autre absolu qu’est l’État, mais qui n’admet certainement pas une efflorescence d’ordres juridiques. La souveraineté est une notion qui porte en elle un contenu « exclusif » déterminant, ce qui ne s’accorde pas à la mentalité juridique médiévale, substantiellement étrangère à tout raisonnement en termes d’exclusivité.

42Il n’y a qu’un pas à franchir, en l’occurrence se débarrasser de ces obstacles que sont l’État et la souveraineté, absolument incapables de donner forme à la réalité juridique médiévale. C’est ce pas que Calasso s’est précisément refusé à franchir, condamnant ainsi son approche intelligente et novatrice à l’écueil d’une contradiction fondamentale.

  • 30 Frammenti di un dizionario giuridico, Milan, Giuffrè, 1953, p. 14. Par contraste, l’entrée « Autono (...)

43Calasso aurait sans doute gagné à accorder une plus grande attention aux derniers écrits (dont il avait pourtant connaissance) de Romano, qui précisent et complètent les remarques synthétiques contenues dans les pages de L’ordinamento giuridico (L’ordre juridique). Je pense en particulier à ces « Frammenti di un dizionario giuridico » (« Fragments d’un dictionnaire juridique ») qui datent de 1946 et dans lesquels le grand juriste insiste tout particulièrement sur l’importance de la notion d’« autonomie », une notion éminemment polysémique mais qui, entendue au sens d’autonomie institutionnelle, apparaît, subjectivement, comme « la puissance de se donner un ordre juridique » et, objectivement, « comme le caractère propre d’un ordre juridique constitué par et pour des individus ou des entités particuliers »30.

  • 31 Massimo Severo Giannini, Autonomia (saggio sui concetti di autonomia), dans Studi di diritto costit (...)
  • 32 M. S. Giannini, « Autonomia b) », art. cit. surtout p. 208-209.

44L’analyse de Romano est précieuse parce qu’elle se place délibérément et librement sur le plan de la théorie générale sans la réduire au carcan habituel du juriste publiciste, qui évoque bien souvent l’autonomie, mais ne cesse de la réduire à la puissance totalisante de l’État. L’analyse de Romano n’est certes pas exempte de défauts et d’apories, car elle ne parvient pas tout à fait à éclairer les multiples significations de la notion d’autonomie, mais elle a le grand mérite d’y voir le mécanisme structurel et fonctionnel d’une pluralité d’ordres juridiques. Si l’on enrichit, voire si l’on corrige cette analyse avec les réflexions ultérieures menées, dans la doctrine italienne, par un publiciste aussi savant et avisé que Massimo Severo Giannini31, l’on dispose d’un outil théorique qui, entendu au sens d’autonomie institutionnelle32, est le plus apte à ordonner (et à permettre de mieux comprendre) la constitution juridique médiévale.

45Il en ressort une nette séparation, presque une opposition logique, entre l’autonomie et la souveraineté. La souveraineté isole le souverain – individu ou entité – dans sa solitude absolue ; c’est une position qui fait abstraction de tout ce qui vient de l’extérieur, intensifiant la séparation du sujet souverain de tout le reste ; la souveraineté – en tant que notion sous le signe de l’exclusivité – est un ciment qui enferme le sujet dans une coquille compacte et inattaquable, qui le constitue comme un univers en soi.

  • 33 Voir sur ce point les réflexions lucides et savantes d’Alberto Romano, à l’entrée « Autonomia nel d (...)

46L’autonomie, au contraire, est typiquement une position relationnelle33. S’il est suffisant de dire qu’un sujet est souverain, cela ne l’est pas de dire qu’il est autonome ; il faut en effet ajouter et préciser de qui et vis-à-vis de qui. L’autonomie signifie toujours une relation, une relation avec quelque chose ou quelqu’un : forme relative d’indépendance, elle ne peut que concerner un sujet en relation étroite avec d’autres sujets, un sujet qui, à travers cette relation, limite la sphère indépendante des autres ou est limité par eux. La relativité et l’élasticité sont la marque essentielle de l’autonomie, tout comme l’absoluité et l’exclusivité sont celle de la souveraineté.

47Il s’agit là d’une clé de lecture juridique de la constitution médiévale, qui l’éclaire d’emblée et qui permet, en outre, de composer harmonieusement un nœud de relations qui, observé avec des lunettes inadaptées, a tous les airs d’un nœud gordien. La constitution médiévale n’est pas articulée en un archipel de souverainetés, mais en un maillage fin d’autonomies. Il n’y a qu’une seule souveraineté, formidable d’absoluité, qui plane sur ce monde, et c’est celle de Dieu. Ici-bas, le monde juridique médiéval est et demeure un monde de pouvoirs autonomes.

48C’est ici la seule façon d’ordonner des situations complexes presque indéchiffrables, à savoir la coexistence – au sein d’un même territoire – du droit commun et des droits particuliers, l’entrelacs continu du droit impérial, canonique, statutaire, féodal et marchand. Seules la relativité et l’élasticité de la notion d’autonomie permettent de comprendre la coexistence de plusieurs ordres en vigueur, de plusieurs autonomies qui s’agencent dans une dialectique constante entre universel et particulier, général et spécial – une dialectique qui ne donne jamais lieu à des ruptures et à des fractionnements. Ce tissu sociojuridique médiéval qui a toutes les apparences d’un écheveau inextricable, peut être efficacement lu et compris à la lumière d’une pluralité d’ordres, d’une interaction de sujets autonomes non souverains.

  • 34 L’expression apparaît également dans le titre d’un livre de Laurent Cohen-Tanugi, qui a eu une cert (...)

49Ainsi affleure cette conclusion énoncée dès le titre de cet essai : nous avons affaire à un droit sans État34, c’est-à-dire un droit fondamentalement lié au monde social et qui l’exprime dans toutes ses dimensions. Peut-être assiste-t-on au Moyen Âge, comme jamais auparavant, à une profonde interpénétration du juridique et du social. Le droit est l’armature latente de la société, sa base, son assise. Répétons-le : son salut.

  • 35 Ce que ne dément pas – voire ce que corrobore – la conception strictement individualiste qui, dans (...)
  • 36 Pour une interprétation de la définition bartoliste du dominium, voir Paolo Grossi, Le situazioni r (...)

50Qu’on me permette de conclure ces réflexions en signalant au lecteur un parallèle tout à la fois éclairant et cohérent entre ce qui advient sur un territoire et ce qui advient pour un patrimoine. Le monde moderne a des solutions absolutistes et exclusives : un seul État et un seul ordre juridique pour un seul territoire ; un seul propriétaire et une seule propriété homogène pour un seul patrimoine35. Le monde médiéval, même au niveau patrimonial, fait des choix en tout point opposés : à l’instar du droit qui, au sein d’un même territoire, est pensé comme une pluralité d’ordres qui coexistent, plusieurs propriétés peuvent être associées à un même bien. Aucune de ces propriétés n’a certes les caractéristiques absolutistes de la future propriété bourgeoise, mais bien les traits spécifiques – et propres à la notion d’autonomie – de pouvoirs relatifs sur les choses. Lorsque Bartole identifie dans le perfecte disponere la substance de toute propriété, il se réfère de toute évidence à une série de pouvoirs autonomes et de propriétés multiples opérant de façon harmonieuse sur le même bien36. Le perfecte disponere de Bartole évoque immédiatement le dense entrelacs médiéval des societates iuridice perfectae. On retrouve encore une fois ici la même notion – à savoir la notion d’autonomie, ou la perfectio – qui sous-tend toute la vie et la construction du monde social et juridique.

  • 37 L’expression « tunique sans couture » – comme le savent bien les médiévistes – se trouve au cœur de (...)

51Et l’on retrouve également cette même incapacité, voire cette même répugnance à absolutiser. La tendance moderne consistant à isoler, individualiser, absolutiser – qu’il s’agisse de cette réalité qu’est l’État, rupture et division irréparable de la tunica inconsutilis37 universelle ; ou qu’il s’agisse de cette réalité qu’est l’individu a fait oublier une vision du monde authentiquement pluraliste, dans laquelle ce qui importe le plus semble être la relation, le lien qui unit et limite tout à la fois les différentes réalités.

52Si l’on poursuit le parallèle, c’est bien au monde moderne que puisent les positions isolantes et absolutistes de la souveraineté et des droits subjectifs, contrepoint parfait au sujet politique et au sujet privé, deux sujets désormais solitaires et libérés du tissu relationnel corsetant que la mentalité médiévale n’avait pas hésité à tisser autour d’eux.

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Notes

1 La première note de bas de page de L’ordine giuridico medievale rappelle d’ailleurs le programme des Annales de Lucien Febvre et Marc Bloch, sa mise à jour sous la forme de l’histoire des mentalités et le rôle pionnier joué par les Rois thaumaturges de Bloch dans ce domaine.

2 Paolo Grossi (dir.), Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d’indagine e ipotesi di lavoro. Atti d’incontro di studio. Firenze, 26-27 aprile 1985, Milan, Giuffrè, 1986.

3 Paolo Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milan, Giuffrè, 1998.

4 Voir, entre autres : Mario Ascheri, « Un ordine giuridico medievale per la realtà odierna », Rivista trimestriale di diritto e procedura civile, 50, 1996, p. 965-973 ; Ennio Cortese, « Nostalgie di romanità : leggi e legislatori nell’alto Medioevo barbarico », Ideologie e pratiche del reimpiego nell’alto Medioevo, Spolète, Centro italiano di studi sull’alto Medioevo, 1999, p. 485-510 ; Emanuele Conte, « Droit médiéval. Un débat historiographique italien », Annales. Histoire, Sciences Sociales, 57/6, 2002, p. 1593-1613.

5 Sur le rapport de Grossi au « moderne », voir la belle lecture, dans un volume d’hommage, proposée par Luca Mannori, « Regime del tempo e ruolo del moderno nel percorso di Paolo Grossi », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, « Il diritto come forma dell’esperienza », 52, tome II, 2023, p. 557-578.

6 La conférence d’Emilio Betti est à cet égard exemplaire et magistrale. Voir sa célèbre leçon inaugurale milanaise de 1927 : Emilio Betti, Diritto romano e dogmatica odierna (1928), reproduite désormais dans E. Betti, Diritto metodo ermeneutica, Milan, Giuffrè, 1991, p. 59 sq.

7 « Constitution »au sens de la Verfassung schmittienne et brunérienne, précision peut-être pléonastique, mais destinée à éviter tout malentendu.

8 Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Bari, Laterza, 1995.

9 En allemand et dans une version bien plus réduite, cet essai sera également publié dans le Festschrift für Roman Schnur à l’initiative de la Hochschule für Verwaltungswissenschaften de Speyer. Au moment où j’envoyais cette contribution à notre éditeur, j’ai eu la tristesse d’apprendre, par la voix des membres de sa famille, que Roman Schnur est décédé le 5 août de cette année 1996 des suites d’une longue maladie. Je souhaite rendre respectueusement hommage à sa mémoire.

10 Maurice Hauriou, Die Theorie der Institution und zwei andere Aufsätze, mit einer Einleitung und Bibliographie herausgegeben von Roman Schnur, Berlin, Duncker und Humblot, 1965. Voir également le recueil édité également par Roman Schnur (éd.), Institution und Recht, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968.

11 Santi Romano, Die Rechtsordnung, mit einem Vorwort, biographischen und bibliographischen Notizen herausgegeben von Roman Schnur, Berlin, Duncker und Humblot, 1975. Cette traduction provoqua en Allemagne une véritable floraison d’ouvrages inspirés par le pluralisme juridique. Intelligemment, Schnur avait émis le souhait de pouvoir traduire en allemand « ein anderes bedeutsames rechts- theoretisches Werk Santi Romanos, sein letztes Buch, nämlich Frammenti di un dizionario giuridico ». Schnur avait vu juste, comme le démontrent mes notes de bas de page. Cependant, je ne crois pas que ce souhait fût exaucé.

12 Gianfranco Miglio, « Genesi e trasformazioni del termine-concetto “Stato” (1981) », dans La regolarità della politica, Milan, Giuffrè, 1988, p. 802.

13 L’exemple à la fois le plus évident et le plus marqué par l’ignorance méthodologique est le livre de Heinrich Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters, Weimar, Böhlau, 1940 (avec plusieurs rééditions).

14 Fort de l’acuité de son diagnostic politico-juridique « moderne », Jean Bodin, théoricien d’une nouvelle République, en donne immédiatement une définition claire : « le poinct principal de la maiesté souveraine et puissance absolüe gist principalement à donner loy aux subiects en general sans leur consentement » (Jean Bodin, Les six livres de la République, Aalen, Scientia, 1977 (réimpression anast.), p. 142). Selon moi, la définition de Bodin est déjà pleinement « moderne », même si des traces d’attitudes médiévales persistent dans la France de la fin du xvie siècle. La complexité du message bodinien a déjà été soulignée, peut-être de façon excessive, dans quelques travaux majeurs réalisés par les juristes publicistes du xixe siècle, comme dans l’essai classique de Heller, paru en 1927. Voir Hermann Heller, « La sovranità - Contributo alla teoria del diritto dello Stato e del diritto internazionale », maintenant dans Idem, La sovranità ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato, éd. par P. Pasquino, Milan, Giuffrè, 1987, en particulier p. 70 sq.. Il est cependant frappant de constater que, dans l’une des premières tentatives de révision (et presque de rejet) du concept traditionnel d’État, à savoir l’essai de Kelsen de 1920 sur le problème de la souveraineté, Bodin est situé en lisière de la « modernité ». Après la publication de l’essai de Kelsen, on peut dire, comme l’a fait remarquer pertinemment Merkl, que l’histoire de l’idée de souveraineté, quoiqu’unifiée d’un point de vue terminologique, en vient à se diviser drastiquement d’un point de vue sémantique. Voir Hans Kelsen, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale - Contributo per una dottrina pura del diritto, édité par A. Carrino, Milan, Giuffrè, 1989, avec une introduction érudite et perspicace de Carrino, p. 6 sq. ; par le même Carrino, voir désormais L'ordine delle norme - Politica e diritto in Hans Kelsen, Naples, E.S.I., 19902, chapitre troisième, ainsi que l'introduction à Kelsen e il problema della sovranità, Naples, E.S.I., 1990.

15 J. Bodin, Les six livres de la République, op. cit., p. 122.

16 Bien entendu, dans le cas des organisations criminelles, il y a de surcroît la sanction de l’illicéité.

17 Je me réfère implicitement à un essai célèbre de théorie du droit de Widar Cesarini Sforza, Il diritto dei privati, Milan, Giuffè, 1973 (1929 pour la première édition).

18 À l’article 3, avec une expression générique qui permit des interprétations variées, voire d’intenses controverses. Comme on le sait, l’un des débats les plus vifs et de large portée fut lancé par le philosophe du droit italien Giorgio Del Vecchio, dans sa leçon inaugurale romaine de 1920, interprétant l’expression comme une référence aux principes de la « raison juridique naturelle » (Giorgio Del Vecchio, Sui principî generali del diritto [1921], désormais dans Studi sul diritto, vol. I, Milan, Giuffrè, 1958, en particulier p. 254 sq.). Le problème de l’identification des principes généraux du droit a également fait l’objet d’une attention particulière de la part des juristes, des théoriciens et des philosophes du droit, et a été, par exemple, le sujet de la XVe conférence nationale de la Società italiana di filosofia giuridica e politica de 1985. La dernière réflexion collective (aux résultats, il est vrai, décevants) fut celle promue par l’Accademia dei Lincei en 1991 et dont les « Actes » constituent le vol. 96 des « Atti dei Convegni Lincei », The General Principles of Law (Rome, 27-29 mai 1991), Rome, Accad. Naz. dei Lincei, 1992.

19 Ce point fut perçu par les juristes italiens réunis à Pise, en mai 1940, pour discuter de la proposition du garde des sceaux de l’époque, Dino Grandi, visant à soumettre à l’approbation du Grand Conseil les principes généraux de l’ordre juridique fasciste. À ce titre, l’art. 12 représente, par rapport à l’ancien art. 3 du Code de 1865, « un revirement » (comme l’explique un disciple de Giovanni Gentili tel que Giuseppe Maggiore, « Sui principî generali del diritto », dans Studi sui principî generali dell’ordinamento giuridico fascista, Pisa, Pacini-Mariotti, 1943, p. 83). Ce même article permet de dépasser et d’enterrer les différends survenus à peine vingt ans plus tôt à la suite de la leçon inaugurale de Del Vecchio (cf. Widar Cesarini Sforza, « Verso la carta del diritto », Ibid., p. 97 ; Costantino Mortati, « Osservazioni sulla natura e funzione di una codificazione dei principi generali di diritto », Ibid, p. 115 ; Vezio Crisafulli, « Per la determinazione del concetto dei principî generali del diritto », Ibid, p. 179 ; Giuseppe Grosso, « Principî generali dell’ordinamento giuridico o dichiarazione politica ? », Ibid., p. 347). Dépassement et enterrement constatés presque avec le soulagement du plus grand nombre, à l’exception de la position critique de Maggiore dans son rapport très exhaustif.

20 Rappelons de façon significative la préoccupation exprimée, lors de la formation de l’article 12, par ceux qui avaient défendu, dans le sillage du Code de 1865, une interprétation jusnaturaliste du contenu de l’article 3. C’est notamment le cas de Giorgio Del Vecchio, philosophe du droit mentionné à la note 13, qui, en 1936, prenant acte de la formulation étroite proposée dans le Projet définitif du nouveau Code civil, selon laquelle on ne parlait plus de « principes généraux du droit », mais de « principes généraux du droit en vigueur », rédigea une note critique et sévère publiée non pas dans une revue spécialisée, mais dans le quotidien romain le plus diffusé alors (Giorgio Del Vecchio, « Riforma del Codice civile e principî generali del diritto », La Tribuna, 3 et 8 décembre 1936, aujourd’hui dans Studi sul diritto, op. cit, p. 271).
En revanche, les écrits des juristes italiens publiés au cours des cinquante dernières années, s’en tiennent à des remarques évasives. Betti évoque, avec l’article 12, une « ...formulation malheureuse... qui accentue les défauts de la première, mais n’en diffère pas substantiellement » (Emilio Betti,
Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica) (1949), Milan, Giuffrè, 19712, p. 308). Gorla, dans son célèbre essai, partout cité (de façon injustifiée) sur les précédents historiques de l’art. 12, se contente de souligner que la nouvelle formulation a pour but d’« être plus claire » (Gino Gorla, « I precedenti storici dell'art. 12 du Code civil de 1942 (un problema di diritto costituzionale) », dans Studi in memoria di Carlo Esposito, Padoue, Cedam, 1973, p. 1897). Quadri, pour sa part, note en passant sa charge « idéologique », mais sans en tirer aucune conséquence (Rolando Quadri, « Dell’applicazione della legge in generale, art. 10-15 », dans Commentario del Codice civile, édité par A. Scialoja et G. Branca, Bologne, Zanichelli, 1974, p. &&) ; Tarello ne va pas au-delà de la remarque selon laquelle l’art. 12 contient « une importante modification lexicale » (Giovanni Tarello, L’interpretazione della legge, Milan, Giuffrè, 1980, p. 294). Quant à Giuliani – qui offre pourtant un tableau nuancé des différentes attitudes jurisprudentielles adoptées par rapport aux principes de la Constitution –, il s’arrête au constat que « le législateur du Code civil en vigueur a voulu en accentuer le caractère normatif » (Alessandro Giuliani, L’applicazione della legge, Rimini, Maggioli, 1983, p. 71). Il est également tout à fait symptomatique qu’à l’« entrée » sur les principes du droit rédigée en 1966 pour le Novissimo Digesto Italiano, Bobbio ne fasse guère mieux que relever avec désarroi « l’expression insolite et peu perspicace de l’article 12 », en citant d’ailleurs de façon tronquée et déformée un fragment du rapport de Guardasigilli au Roi. Voir désormais l’« entrée », republiée dans Norberto Bobbio, Contributi a un dizionario giuridico, Turin, Giappichelli, 1994, p. 257. Guastini, dans sa plus récente réflexion sur le même sujet dans le Digesto Quarto, note que « la formule de l’art. 12 (2o co. disp. prel. c.c.) se réfère aux principes du droit positif et à eux seuls », concluant tranquillement que « le juge... n’est pas autorisé à combler les lacunes en recourant... aux principes de justice du droit positif selon la législation en vigueur » (Riccardo Guastini, « Principi di diritto », dans Digesto IV, Torino, Utet, 1995, p. 347, qui répète des affirmations déjà faites dans : Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milan, Giuffrè, 1993, p. 458).

21 En revanche, un malaise émerge chez les constitutionnalistes, qui s’intéressent évidemment aux nouveautés de la charte constitutionnelle (pour un aperçu synthétique, voir Livio Paladin, « Costituzione, preleggi e Codice civile », dans Il Codice civile - Convegno del cinquantenario dedicato a Francesco Santoro Passarelli (Rome, 15-16 dicembre 1992), Rome, Accad. Naz. dei Lincei, 1994), et chez les comparatistes, culturellement beaucoup plus libres (voir Pier Giuseppe Montaneri, « Interpretare la legge [I problemi dei civilisti e le analisi del diritto comparato] », Rivista di dirritto civile, XXXII [1987], p. I ; et plus récemment, Elisabetta Grande, « Principio di legalità e diritto giurisprudenziale : un’antinomia ? », Politica del diritto, XXVII, n. 3, septembre 1996). Il faut toutefois mentionner quelques réflexions de civilistes, minoritaires, qui se distinguent par leur sensibilité au problème. Voir notamment Umberto Breccia, « Problema costituzionale e sistema privatistico », Rivista critica del diritto privato, II (1984) ; Pietro Perlingieri, « L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il broccardo in claris non fit interpretatio, il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi », Rassegna di diritto civile, VI (1985) ; Mario Barcellona, « L’interpretazione del diritto come autoriproduzione del sistema giuridico », Rivista critica del diritto privato, IX (1991) ; notons l’approche originale des cours de Lina Bigliazzi Geri, parus plus récemment, L’interpretazione – Appunti delle lezioni di teoria generale del diritto, Milan, Giuffrè, 1994 (passim, mais surtout la leçon X). Toutefois, malgré ces exceptions, le même point de vue demeure majoritaire chez les civilistes, comme en témoigne l’essai – pourtant très informé sur tout le débat herméneutique – de Francesco Denozza, « La struttura dell’interpretazione », Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, XLIX (1995).

22 Malgré la profusion de citations renvoyant aux travaux de Josef Esser, les civilistes italiens restent tout à fait hermétiques aux résultats de l’analyse herméneutique (voir Giuseppe Zaccaria, Questioni di interpretazione, Padoue, Cedam, 1996, en particulier le ch IV de la deuxième partie : « La libertà dell’interprete : creazione e vincolo nella prassi giuridica ») ; une affirmation générale qui, heureusement, souffre quelques exceptions significatives (il suffit de mentionner le nom de Luigi Mengoni).

23 Même chez des auteurs de très grande culture, un étatisme obstiné, enraciné dans la conscience et le subconscient, peut faire perdre de vue toute vigilance critique. L’un des exemples les plus répugnants est celui offert par un grand homme, Francesco Ferrara, dans sa leçon inaugurale napolitaine retentissante, où, contemplant le devenir du droit au cours du siècle, il n’hésite pas à écrire : « cette évolution rend toujours plus étroite la coopération et l’interpénétration entre l’ordonnancement juridique et le pouvoir des gouvernants » ; et encore : « le droit est ainsi étroitement associé à la politique ; il est donc soumis aux objectifs et aux inclinations de l’État » (Francesco Ferrara, « Rinnovamento del diritto civile secondo i postulati fascisti » (1940), aujourd’hui dans Scritti giuridici, vol. I, Milan, Giuffrè, 1954, p. 124). Dans ces phrases, le fait le plus alarmant n’est pas tant la déférence servile du temps au régime en place, que la conjonction flagrante entre le totalitarisme fasciste et les convictions étatistes, conjonction qui ne permet pas au civiliste de percevoir la gravité des conséquences d’un mariage aussi étroit entre droit et État, et entre le droit et cet État en particulier. Ces positions étatistes partagées par les juristes italiens n’appartiennent pas qu’à l’époque lointaine de Ferrara. Elles expliquent plus largement les résistances et l’hostilité de la majorité d’entre eux à l’égard de la notion de « droit vivant », qui resurgit constamment dans la jurisprudence de notre Cour constitutionnelle avec le sens d’une opposition entre le droit comme produit de l’effectivité des rapports sociaux et le droit en vigueur. Pour mieux saisir les réactions de notre scientia iuris à l’égard de la notion de « droit vivant », on trouve des informations utiles dans Andrea Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e « diritto vivente » - Genesi, uso, implicazioni, Milan, Giuffrè, 1994, en particulier l’Introduction. Je me permets de recommander également aux lectrices et aux lecteurs cet essai de Luigi Mengoni, « Il « diritto vivente » come categoria ermeneutica », dans Ermeneutica e dogmatica giuridica – Saggi, Milan, Giuffrè, 1996.

24 Un parallèle vient naturellement à l’esprit : les essais de Josef Esser sont souvent cités par les spécialistes italiens du droit positif aux côtés de l’ouvrage de Santi Romano sur la pluralité des systèmes juridiques. Est-ce bon signe ? Cela le serait sans doute, si ces citations, presque toujours ornementales, ne se contentaient pas de ne brasser que du vent.

25 Pour davantage de développements et de références documentaires sur ce sujet, voir P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, op. cit.

26 Cette idée est fondée sur cette présomption apodictique d’identité entre loi et volonté générale, affirmée et déclarée avec force par la Révolution dès ses premiers textes (voir l’article 6 de la Déclaration de 1789).

27 Nous ne donnons ici que quelques indications biographiques minimales à l’attention des lecteurs non-italiens : Calasso est né à Lecce en 1904. Après avoir enseigné l’« Histoire du droit italien » à l’université de Florence puis de Rome, il disparaît prématurément en 1965. On lui doit un véritable renouvellement de la méthodologie et des programmes d’histoire du droit en Italie.

28 Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Florence, Sansoni, 19462.

29 Francesco Calasso, Gli ordinamenti giuridici del Rinascimento medievale, Milan, Giuffrè, 1949.

30 Frammenti di un dizionario giuridico, Milan, Giuffrè, 1953, p. 14. Par contraste, l’entrée « Autonomia a) Premessa storica » que Calasso rédige pour l’Enciclopedia del diritto, IV, Milan, Giuffrè, 1959, est très évasive.

31 Massimo Severo Giannini, Autonomia (saggio sui concetti di autonomia), dans Studi di diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi, Milan, Giuffrè, 1952. Du même auteur, voir aussi l’entrée « Autonomia b) Teoria generale e diritto pubblico », dans Enciclopedia del diritto, IV, Milan, Giuffrè, 1959. Le premier essai de Giannini est également pertinent car il offre une clarification définitive – à propos de la notion générale globale et complexe d’autonomie – qui permet de distinguer autonomie normative et autonomie institutionnelle.

32 M. S. Giannini, « Autonomia b) », art. cit. surtout p. 208-209.

33 Voir sur ce point les réflexions lucides et savantes d’Alberto Romano, à l’entrée « Autonomia nel diritto pubblico », dans Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche, Turin, Utet, 1987, vol. II ; une entrée de droit public pour l’essentiel, mais avec des notes très claires et avisées de théorie générale (notamment aux pages 32-33).

34 L’expression apparaît également dans le titre d’un livre de Laurent Cohen-Tanugi, qui a eu une certaine diffusion et qu’on trouve souvent cité : Laurent Cohen-Tanugi, Le droit sans l'État : sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, P.U.F., 1992 [1985]. Comme en témoigne le sous-titre, le thème de Cohen-Tanugi est une comparaison, toute tocquevillienne, entre deux systèmes politico-juridiques, français et états-unien. Ce thème n’a rien à voir avec le nôtre.

35 Ce que ne dément pas – voire ce que corrobore – la conception strictement individualiste qui, dans le sillage de la tradition romaniste, est faite de la copropriété dans la culture juridique moderne.

36 Pour une interprétation de la définition bartoliste du dominium, voir Paolo Grossi, Le situazioni reali nell’esperienza giuridica medievale, Padoue, Cedam, 1968.

37 L’expression « tunique sans couture » – comme le savent bien les médiévistes – se trouve au cœur de ce manifeste radical de la théocratie pontificale qu’est la bulle Unam sanctam, 1302, du pape Boniface VIII (incluse – et lisible – dans le Corpus iuris canonici, ed. Aem. Friedberg, anast. rest. Graz, Akad. Druck, 1959, pars secunda, Extravagantes communes, I, VIII, I). Elle dérive évidemment des Écritures.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Paolo Grossi, « Un droit sans État »Clio@Themis [En ligne], 26 | 2024, mis en ligne le 01 juin 2024, consulté le 18 juillet 2024. URL : http://journals.openedition.org/cliothemis/4957 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11sgo

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Auteur

Paolo Grossi

Professeur ordinaire d’histoire du droit médiéval et moderne à l’université de Florence. Il a été le fondateur et le principal animateur de la revue et de la collection Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, organe intellectuel essentiel d’un dialogue entre histoire et histoire du droit en Italie et en Europe plus largement.

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Traducteur

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Institut d’Histoire Moderne et Contemporaine (UMR 8066)
Membre Junior de l’Institut Universitaire de France

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