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Dossier : Hommages à Michael Stolleis et Paolo Grossi
II. Traductions de textes de Paolo Grossi

Pluralité des sources et actuation de la Constitution

Paolo Grossi
Traduction de Luisa Brunori

Résumés

Dans ce texte – version écrite d’une leçon tenue en 2019 à l’École Nationale de Magistrature italienne – Paolo Grossi s’interroge d’abord sur la « juridicité » de la Constitution ainsi que sur les rapports entre République et État, soulignant l’âme multi-ordonnant de la Constitution italienne. Paolo Grossi invite à prendre conscience que vivre, aujourd’hui, la dimension constitutionnelle de la République signifie respecter le pluralisme juridique qui lui est propre. C’est pour cela que Paolo Grossi prône le passage « de la loi à l’interprétation », possible aussi grâce au secours épistémologique de celle que l’auteur appelle la « révolution herméneutique ». Il s’interroge enfin sur deux questions fondamentales dans cette perspective : quoi faire de la « soumission du juge à la loi » ? Et de la prétendue séparation des pouvoirs ?

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Notes de la rédaction

Traduction de l’article de Paolo Grossi, « Pluralità delle fonti del diritto e attuazione della Costituzione », Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2019, Vol. 73, pp. 763-777. Publiée avec l’accord de la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.

Texte intégral

I. Présentation par Luisa Brunori

1L’article ici traduit est le texte d’une leçon donnée par Paolo Grossi à l’École Supérieure de la Magistrature en avril 2019, un an après la fin de son mandat de juge constitutionnel (2009-2018, dont 2016-2018 en tant que Président). Il s’agit donc d’un texte adressé particulièrement aux magistrats, présents et futurs, et il n’est pas surprenant qu’il soit publié dans une importante revue de droit positif, la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Le point de vue adopté par Paolo Grossi dans cet article est celui d’un ancien juge constitutionnel qui, fort d’une longue fréquentation des normes constitutionnelles, s’interroge sur la relation entre la Constitution, la loi (en particulier le droit civil) et l’interprétation que les magistrats sont appelés à donner des deux.

2Les thèmes abordés dans ce texte sont récurrents dans la pensée de Paolo Grossi, ayant été déjà traités en profondeur tout au long de sa longue carrière académique ; cependant, l’originalité de cet article réside dans le fait que la critique du légalisme, du monisme juridique bourgeois, de l’« absolutisme juridique » et de la passivité dans l’interprétation du droit, est éclairée ici par ses neuf années de travail en tant que juge constitutionnel. À la lumière de cette expérience, Paolo Grossi s’adresse à ceux qui appliquent quotidiennement le droit au sein d’un ordonnancement juridique caractérisé par un pluralisme juridique qui, selon l’auteur, peine encore à émerger.

3La première question posée est donc celle de la « juridicité » de la Constitution italienne. La réponse donnée par Paolo Grossi est le point de départ d’une réflexion approfondie sur le pluralisme juridique : les principes reconnus par la charte constitutionnelle sont juridiques dès l’origine, intrinsèquement juridiques, au point de représenter en eux-mêmes le niveau le plus profond de la juridicité de la République. Mais ce sont ces mêmes principes, selon Paolo Grossi, qui constituent le socle solide pour une pluralité d’ordonnancements juridiques que la République nourrit en son sein, tout en reconnaissant la primauté de l’État.

4Le thème du pluralisme juridique, cher à Paolo Grossi, est réaffirmé avec force, d’abord par un hommage appuyé à Santi Romano, ensuite par une exhortation convaincue aux magistrats à ne pas être de simples porte-voix de la loi, mais à jouer un véritable rôle créatif et inventif. Le passage « de la loi à l’interprétation », pour Paolo Grossi, n’est en aucun cas une trahison du rôle ordonnateur de la loi, mais une compréhension et un respect de la complexité multiniveau de la réalité que le juge, dans sa position de dialogue direct avec la société, peut et doit atteindre. Dans ce cadre Paolo Grossi estime que la « révolution herméneutique », exprimée magistralement par la plume de Hans Georg Gadamer – qui invite à une médiation entre le texte, immuable dans son passé proche ou lointain, et l’actualité de l’interprète – est d’une grande aide dans cette tâche de compréhension et de respect.

5De ce point de vue, il est clair que le système des sources et sa hiérarchie doivent être revus et réinterprétés : Paolo Grossi insiste sur l’événement « Constitution républicaine » comme « révolution culturelle » pour le droit, avec le passage d’une vision moniste à une vision nettement pluraliste. Pour l’auteur le pluralisme juridique n’a qu’un sens : pluralité des sources, implication plurielle dans la production du droit qui se forme dans le substrat de valeurs de la communauté, où législateurs, juges, savants, notaires, voire hommes d’affaires, sont appelés à l’identifier et à le déchiffrer. Ainsi Paolo Grossi prône « un déplacement durable de l’axe porteur de l’ordre juridique de la loi, du commandement, vers les interprètes ».

II. Pluralité des sources et actuation de le Constitution (traduction de Luisa Brunori)

1. Sur la relation difficile entre les juristes italiens et la Constitution républicaine

  • 1 Les présentes pages constituent le texte d’une leçon tenue le 2 avril 2019 dans l’Aula Magna de l’u (...)

6Après neuf années d’une intense (et pour moi très fructueuse) familiarité avec les fonctions du juge constitutionnel, je dois commencer cette leçon introductive1 par une assertion liminaire, que je ne fais pas volontiers, mais qui est – malheureusement – largement véridique : encore aujourd’hui, en 2019, alors que notre Constitution existe depuis soixante-et-onze années, circule parmi de nombreux juristes un sentiment certain de respect, mais aussi une réelle « inattention ».

  • 2 À la fin du xixe siècle, Vittorio Emanuele Orlando, le fondateur de la moderne science du droit pub (...)

7Le respect et l’inattention sont des situations psychologiques qui sont antinomiques lorsqu’elles cohabitent chez un même individu, mais qui trouvent leur justification dans la manière fallacieuse par laquelle on aborde encore notre « Charte ». Cette dernière est placée sur le même plan – et donc en parfaite continuité – avec les « déclarations des droits » de matrice jusnaturaliste dont, en Europe à la fin du xviiie siècle, la période révolutionnaire française a été prodigue. Ces déclarations, nobles en soi, identifiaient des situations subjectives du citoyen inviolables par les détenteurs du pouvoir, mais elles n’avaient pas l’intention de dépasser les désignations de nature philosophico-politique2, en s’en remettant à un législateur positif pour une protection juridique concrète.

  • 3 Je renvoie aux précisions que j’ai fournies il y a quelques années dans deux essais sur la qualific (...)
  • 4 J’ai récemment insisté sur cette distance insurmontable en P. Grossi, Costituzionalismi – Tra « mod (...)
  • 5 Bien entendu, cela présuppose la non-identification du « juridique » avec le « légal », comme l’ens (...)

8Si tel est le cas, on comprend le respect et, en même temps, l’inattention. En effet, les juristes ont d’autres préoccupations que ces « prologues célestes ». Cependant, tel n’est pas le cas, car notre Constitution est le produit de son époque, elle est l’expression d’une temporalité juridique post-moderne3 avec des caractéristiques et des spécificités qui la distinguent complètement du constitutionnalisme du xviiie siècle, tant nord-américain que français4. Les principes qu’elle reconnaît et conserve en son sein sont ab origine juridiques, intrinsèquement juridiques5, au point de représenter en elle-même le niveau le plus profond de la juridicité de la République.

  • 6 C. Castronovo, L’eclissi del diritto civile, Milan, Giuffré, 2015.
  • 7 Ibidem, p. 29.
  • 8 Ce sont à peu près les mêmes affirmations que j’ai faites il y a environ un an et demi : P. Grossi, (...)

9Or, il existe une attitude, qui me semble culturellement encore plus alarmante, et c’est celle du civiliste qui, dans la forte présence juridique de notre Constitution, voit sans équivoque l’éclipse du droit civil6, titre d’un ouvrage qui n’a pas été publié dans les années cinquante du siècle dernier, mais dans l’année de grâce 2015. L’argumentation est, pour moi du moins, déconcertante, mais très franche. Il se produirait en effet « une mutation génétique de la juridiction », consistant en sa relation directe avec la Constitution et non plus seulement avec la loi positive, se dénaturant totalement et dénaturant le système harmonieux, clair et certain, du légalisme étatique moderne7. Mutation génétique ! Il suffisait pourtant de jeter un simple coup d’œil au rôle que les juristes théoriciens et praticiens ont joué dans l’expérience juridique romaine, dans le ius commune médiéval et dans le common law de tous les temps pour parvenir à une conclusion exactement opposée, à savoir qu’ils ont simplement retrouvé et récupéré aujourd’hui leur fonction authentique d’interprètes et non de simples exégètes, lourdement altérée et dénaturée (cela oui) par les stratégies de la civilisation juridique bourgeoise définitivement consolidée grâce à la Révolution française8.

  • 9 Cf. ordonnances no 248 de 2013 et no 77 de 2014.

10Comme l’on vient de dire, il s’agit de principes, apparemment plus souples que les commandements, mais intrinsèquement et originairement juridiques et donc directement applicables par le juge. À cet égard, j’ai un vif souvenir de mon expérience à la Cour. Il s’agissait, en 2013/14, de questions concernant un dépôt de garantie confirmatoire tellement excessif qu’il semblait énormément inéquitable et donc préjudiciable au principe de solidarité prévu à l’article 2 de la Charte. Le rapporteur, le juge Mario Morelli, un magistrat très rigoureux provenant de la Cour de cassation, n’a pas hésité à proposer au Collège la « déclaration ex officio de nullité… pour violation du précepte de l’article 2 » et sur cette certitude technique, il a construit les deux ordonnances d’irrecevabilité de la question constitutionnelle. Je n’ai pas besoin d’ajouter que j’étais en plein accord au sein du Collège avec la proposition du rapporteur9.

2. République et État : une nervure multi-ordonnatrice de la Constitution

11Principes juridiques, donc, à commencer par le principe de solidarité qui irrigue l’ensemble de la République et pas seulement l’État.

12République-État. Voici une dialectique qui parcourt toute la Constitution et qui devrait susciter davantage l’attention des juristes : deux termes différents, indiquant des contenus profondément différents ; indiquant par conséquent un pluralisme juridique d’une grande importance. Je vais essayer de m’expliquer plus clairement.

13L’État, personne morale par excellence, est une organisation de pouvoirs qui, grâce à la force légitime qu’il détient, parvient à maintenir cette sécurité dont les citoyens ont besoin pour exercer leurs droits et mener leurs actions sur le plan personnel et social. C’est pourquoi on ne peut ne pas lui reconnaître une primauté au sein de la République ; car il est, sans aucun doute, l’ordonnancement nécessaire pour garantir une coexistence pacifique, et il est indubitablement prééminent, le plus massif, le plus visible avec ses innombrables manifestations.

14Mais il existe – pour ainsi dire au-dessus – une réalité authentiquement pluraliste, et c’est la République, dans sa dimension de projection socio-politico-juridique d’une communauté qui exprime en elle sa propre complexité sociale et, par conséquent, aussi sa propre complexité juridique. En effet, s’il y a un objectif qui fut particulièrement clair, surtout aux juristes de tradition chrétienne pendant les féconds travaux constituants, c’est précisément le projet d’éliminer le réductionnisme, auquel l’époque bourgeoise avait soumis – par une stratégie délibérée – tant la société que le droit, et de réaliser la récupération complète de la riche complexité propre à l’une et à l’autre. L’approche était principalement celle de l’institutionnalisme français et italien (Renard, Santi Romano) avec ses perspectives pluri-ordinatrices affranchissantes.

15C’est une pluralité d’ordonnancements que la République nourrit en son sein malgré la primauté de l’État. Un indice en est clairement fourni, d’autre part, par la Constitution elle-même, lorsque, à l’article 7, elle reconnaît que « l’État et l’Église catholique sont, chacun dans son ordre, indépendants et souverains ». Mais on assiste également à des émergences significatives en ce temps de redécouvertes pluralistes. J’en signale une ici qui me semble exemplaire : la loi no 168 du 20 novembre 2017, concernant une question marginale de l’ordonnancement juridique, les structures foncières collectives, des communautés propriétaires de vastes parcelles de terre, principalement boisées et pastorales, datant de périodes prémodernes et marquées par des coutumes sociales, économiques et juridiques absolument particulières et ancrées dans un passé ab immemorabili. Pendant la modernité, ces structures foncières – se trouvant en contradiction avec le modèle moniste de la propriété privée/individuelle, pivot fondateur d’une civilisation bourgeoise – ont été totalement incomprises, ce qui a entraîné des persécutions odieuses et même une volonté politique visant à leur liquidation par des procédures iniques. La loi précitée témoigne d’une nouvelle vision du législateur italien et l’on pourrait dire qu’il s’agit d’une conversion vers un pluralisme voulu et réalisé comme une « mise en œuvre de la Constitution » (art. 1). Une admission significative, qui entraîne logiquement la reconnaissance de ces domaines collectifs comme un « ordre juridique primaire des communautés originelles ». La complexité du paysage juridique italien connaît, dans ce texte législatif très important, une reconnaissance substantielle.

16Nous tenons néanmoins à formuler une conclusion nette, afin d’éviter tout malentendu : le rôle de l’État en tant que principal producteur de droit demeure important, et le rôle de la loi est indiscutable dans les domaines de l’expérience étroitement liés à la sécurité de l’ensemble de la communauté (l’exemple principal étant celui du droit pénal, où seule la loi peut garantir une certitude particulièrement nécessaire ; cependant, il convient d’ajouter qu’aujourd’hui, cette prétendue « vérité » fait l’objet de discussions de la part d’une doctrine italienne attentive : Palazzo, Fiandaca, Donini). Par conséquent, le rôle de l’État est sans aucun doute un rôle important, mais tout autant, sans aucun doute, non exclusif. Avec la révolution culturelle réalisée pour l’univers juridique par la Constitution républicaine, il doit être clair que l’État n’occupe pas (ni ne peut occuper) tout l’espace de la juridicité. En fait, soutenir avec obstination, comme si l’on était encore deux cents ans en arrière, un légalisme étatique et donc un État détenteur du monopole de la production juridique, ne pourrait être qu’une violation manifeste du projet clairement défini par les Pères fondateurs déjà dans notre Constitution formelle.

3. L’« explicite » et l’« implicite » dans la dimension constitutionnelle

17Je voudrais continuer dans ma tentative de mise en question, qui me semble culturellement nécessaire, même si cela peut ébranler (mais c’est précisément le résultat à atteindre) des certitudes établies de manière trompeuse comme vérités (qui ne l’étaient pas, mais auxquelles beaucoup continuent de croire). Et je peux le faire aisément, aussi et surtout (comme je l’ai mentionné), grâce à mes neuf années d’expérience en tant que juge constitutionnel, qui ont renforcé une vieille conviction établie dès mon attention juvénile aux précieux travaux préparatoires de l’Assemblée constituante : la Constitution de 1948 ne forme pas à elle seule l’entière dimension constitutionnelle de la République. Une constatation qui peut sembler plus qu’évidente pour certains, mais sur laquelle il est important d’insister en raison du formalisme excessif qui pèse sur de nombreux constitutionnalistes.

  • 10 F. Modugno, « Il concetto di Costituzione », Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti (...)

18La Constitution exprime un système de principes (précisément : exprimés), que les Patres ont jugé urgent de fixer en cent trente-neuf articles, afin de donner à la nouvelle créature politico-juridique une base stable sur laquelle fonder le futur développement de la vie démocratique. Pour utiliser ici encore une image naturaliste que j’ai déjà plusieurs fois employée, les principes exprimés sont la partie - émergeant à la surface - d’un continent immergé, invisible car latent, mais présent et vital ; c’est l’espace secret des principes non-exprimés, formant un substrat de valeurs qui agit comme un ordo ordonnans caché, comme l’a depuis longtemps enseigné notre fin constitutionnaliste, Franco Modugno10, qui siège aujourd’hui au sein du collège des juges de la Cour constitutionnelle. Un substrat de valeurs qui, en tant qu’ensemble, n’est pas soumis aux fluctuations de l’éphémère, mais qui n’est indubitablement pas immobile ; il est et sera parcouru par le mouvement très lent qui est propre au monde des valeurs, mais il vit dans le temps en suivant la vie du peuple italien, en parfaite cohérence avec le flux continu de cette dernière.

  • 11 Voir, parmi d’autres écrits consacrés à ce thème : P. Grossi « L’invenzione dell’ordine costituzion (...)
  • 12 P. Grossi, « La Corte costituzionale. Una valvola respiratoria per l’ordinamento giuridico italiano (...)

19La tâche d’enregistrer ce mouvement/mutation singulier appartient typiquement à la Cour constitutionnelle, qui l’a toujours accomplie conjointement avec le rôle primaire que lui assigne la Constitution d’exclure de l’ordonnancement positif les lois nationales et régionales jugées inconstitutionnelles. Lorsque, en 2016, nous avons célébré les soixante premières années de fonctionnement de la Cour, et que le Collège des juges a accepté ma proposition d’organiser un colloque scientifique pour évaluer ce qu’elle avait fait, ou pas fait, ou mal fait au cours de cette période étendue, les éminents spécialistes, experts dans les matières juridiques les plus diverses, qui ont été invités comme intervenants, n’ont pu que mettre en évidence ce que je commençais déjà à qualifier de rôle inventif de la Cour elle-même : inventif, c’est-à-dire une recherche pour trouver (selon l’étymologie latine), une lecture continue dans le substrat de valeurs pour repérer et enregistrer des modifications, avec le résultat vraiment significatif d’une augmentation du nombre des droits fondamentaux du citoyen11. C’est alors que m’est venue à l’esprit l’image – que beaucoup ont considérée comme appropriée – d’une Cour en tant qu’« organe respiratoire de l’ordonnancement juridique de la République »12.

20Tout cela conduisait à une conclusion, qui prenait également la forme d’un véritable sauvetage pour le droit et les juristes en Italie : l’insistance de nombreux juristes, voire trop nombreux juristes, dans leur tentative de maintenir en vie l’État de droit du xixe siècle de marque libérale-bourgeoise, apparaissait comme absurde, voire irrémédiablement préjudiciable ; cette insistance se manifestait par l’inutile embaumement d’un cadavre.

  • 13 P. Borgna, M. Cassano, Il giudice e il principe. Magistratura e potere politico in Italia e in Euro (...)
  • 14 Voir le troisième chapitre de la première partie.

21Un souvenir clair vient appuyer ma démonstration ici, datant d’environ vingt ans, de ma lecture pleinement convaincue d’un livre écrit par deux magistrats de valeur, Paolo Borgna et Margherita Cassano (cette dernière, aujourd’hui, premier président de la Cour d’appel de Florence). Le livre avait un titre efficacement éloquent, Le juge et le prince13, et je l’ai immédiatement recensé dans les Quaderni fiorentini, que je dirigeais alors. Le chapitre central portait sur une question pressante : « Le juge est-il encore la bouche de la loi ? » ; oui, pressante car elle imposait de remettre en question une locution du xviiie siècle répétée passivement par tout juriste de la modernité bourgeoise, comme si c’était une vérité révélée. La réponse donnée alors par Borgna et Cassano, que je reprends volontiers cet après-midi d’avril 2019, se limitait à exprimer la conviction suivante, selon laquelle « la théorie des révolutionnaires français… est désormais totalement inadaptée pour fonder la légitimation de nos juges » en raison de « l’impossibilité de la norme écrite à faire face, à réguler et à résoudre tous les cas les plus disparates de la vie civile »14.

  • 15 Ce fut en 1988, à l’approche des grandes célébrations du bicentenaire du début révolutionnaire, que (...)

22C’était une conviction courageuse, portée il y a vingt ans, non pas par des universitaires rêveurs mais par deux magistrats. Cette même conviction est la mienne aujourd’hui, alors que j’observe la profonde crise en cours dans le système des sources encore bloqué dogmatiquement dans les conclusions absolutistes des Jacobins. Je pense n’avoir pas eu tort lorsque, il y a trente ans, j’ai forgé une formule élémentaire (et, justement parce qu’elle est élémentaire, également marquante) : « l’absolutisme juridique »15, pour décrire l’essence d’une civilisation – celle de la bourgeoisie née du ventre de la Révolution – qui promouvait un libéralisme économique effréné et, en même temps, une conception absolutiste du droit, confiée au monopole du pouvoir politique et donc marquée par un caractère autoritaire. Le droit – surtout le droit civil, qui traite de notions tout à fait constitutionnelles pour la bourgeoisie (comme la propriété privée, le contrat, les successions) – devait être strictement contrôlé par le haut. En outre, l’État de droit tant célébré se résolvait en un État qui – gracieusement – s’autolimitait et se manifestait donc par l’autoritarisme, certes modéré, mais toujours par l’autoritarisme.

4. Un avertissement : vivre consciemment, aujourd’hui, la dimension constitutionnelle de la République

23Voici l’avertissement qui, selon moi, doit découler de ces considérations : nous devons nous habituer à vivre dans la dimension constitutionnelle de la République conçue par la vision des Pères constituants il y a plus de soixante-dix ans, car cela fut la première expérience en Italie d’un organisme politique authentiquement démocratique, tenant compte non seulement du passé récent de la dictature fasciste, mais aussi d’un passé plus lointain de l’État bourgeois du xviiie siècle, abstraitement mais non concrètement démocratique. L’adjectif « démocratique », par lui-même ambigu et susceptible d’une utilisation multiforme, n’est pas ici une qualification vaine, car – enfin ! – une réalité se dessinait reflétant, sans réductionnisme artificiel, toute la complexité de l’organisation sociale, sans marginalisations ni exclusions.

24Si l’on adopte l’avertissement énoncé ci-dessus, les conséquences inéluctables sont doubles. Il est inadmissible d’établir une hiérarchie des sources du droit, du moins dans la rigidité avec laquelle nous avons cru devoir l’appliquer jusqu’à hier. Mais il est également inadmissible d’adopter une interprétation confinée et réduite dans l’étroit périmètre des « principes généraux de l’ordonnancement juridique de l’État », comme le prévoit l’article 12 des lois préliminaires, dernière relique fasciste subsistant dans le code de 1942. Nous avons substantiellement et valablement modifié ces lois préliminaires en ce qui concerne les principes régissant le droit international privé, mais aucun juriste ne s’est jamais senti mal à l’aise avec la formulation de cet article 12, qui pourtant le clouait dans un lit contraignant de Procuste. Hélas ! Le vêtement étroit de l’exégèse passive convenait à une conscience moins vigilante, car influencée par la subtile propagande (voire la mythologie ferme) martelée depuis l’époque des Lumières et ensuite du jacobinisme du xviiie siècle.

  • 16 J’ai récemment analysé cette première phase de l’itinéraire romanien dans : P. Grossi, « Il giovane (...)

25Il est nécessaire de repenser dans le cadre constitutionnel le système des sources et de redonner à l’interprétation (doctrinale, notariale, contentieuse, mais surtout judiciaire) ce rôle inventif (nous savons dans quel sens) qui la place au cœur du développement de l’ordonnancement juridique. Peut-être avons-nous besoin que l’étude historique du droit, pour renforcer un réveil immédiat, donne un coup de main en proposant comme véritable modèle de renouveau culturel la personnalité d’un éminent juriste, Santi Romano. Une personnalité aux nombreux mérites, mais qui, dans son activité juvénile de chercheur et professeur de droit constitutionnel16, nous offre deux attitudes vraiment libératrices : insensible aux philosophies de marque jusnaturaliste, il analyse de manière critique les modernes « déclarations des droits », soulignant leur défaut commun, une abstraction qui les réduisait à – comme il les appelle – des « décalogues », des « catéchismes » ; intolérant à un regard limité aux confins de son propre cabinet d’étude et confiné à méditer seulement des pages de livres et de codes, il ouvre volontiers les fenêtres de sa chambre pour regarder dehors où vit (et devient, et se transforme) une réalité sociale complexe et où se forgent dans l’expérience quotidienne, dans une singulière conjonction, les pierres tombales d’un passé desséché et les premières pierres de l’édification du futur.

  • 17 Je me permets de renvoyer à : P. Grossi, « ‘Lo Stato moderno e la sua crisi’ (a cento anni dalla pr (...)

26C’est ce que fait Romano en 1909, lorsqu’il se voit confier la tâche honorable, en tant que constitutionnaliste à la Faculté de droit de Pise, de prononcer le discours d’ouverture de l’année universitaire. Et il le fait en choisissant un questionnement absolument inhabituel pour un juriste car il ne se situe pas dans le domaine de ses techniques ésotériques, mais au contraire est décidément a-technique et bouillonnant d’« infections » socio-politiques : « L’État moderne et sa crise »17. Ce qui nous intéresse le plus est l’horizon du professeur, principalement attiré par les graves bouleversements sociaux, par les coagulations dans lesquelles le magma social tendait alors à s’articuler et à s’organiser, et où – en se compliquant – la simplicité artificielle du paysage politique et juridique voulu par les philosophes des Lumières pour conjurer d’éventuelles révoltes du petit peuple, du quatrième état jusqu’alors silencieux et obéissant, s’atténuait.

  • 18 Déjà dans une leçon doctorale à Bologne en 2005, j’indiquais à l’attention des juristes italiens ce (...)

27Grâce à Santi Romano, observateur attentif des secousses dans la société, nous avons le premier diagnostic de la crise en cours qui affaiblit l’ancien État, ébranle ses fondations et le condamne à une fin lente. Le juriste, grâce à son attention portée à l’agitation dans les rues et sur les places, avait préparé les bases pour la rédaction de ce manifeste d’un droit désormais post-moderne, de plus en plus éloigné des mythologies du xviiie siècle, qui prendra la forme du court livret de 1918, L’ordinamento giuridico, réduit en quantité de pages mais formidable en réponse théorique, c’est-à-dire en théorie générale du droit, qui, recueillant les intuitions maturées depuis neuf ans, dessine de nouvelles catégories ordonnatrices de l’univers juridique. En cette année 1918, la dernière de la guerre mondiale immense et peut-être parmi les dernières d’une modernité juridique qui peine à s’imposer, émerge – dans l’organisation pluri ordonnatrice ? de Romano – un droit plus social, visant à exprimer dans son intégralité toute la complexité de l’univers social18.

  • 19 On fait référence à plusieurs événements d’une grande importance, également sur le plan scientifiqu (...)

28Du grand publiciste sicilien, nous devons reprendre et adopter son esprit d’observation, son ouverture des fenêtres du cabinet pour le libérer de l’odeur de renfermé et ne pas nous priver d’un horizon moins limité. Nous constaterons également, comme il le fit en 1909, le changement en cours dans la dynamique du droit, le déplacement de l’axe de l’ordre juridique général du législateur (presque compris comme Zeus sur l’Olympe) vers l’interprétation, surtout des juges car c’est précisément le juge qui est placé dans la tranchée de l’expérience devant les parties, qui exigent de lui justice. Avec un ajout, que je considère historiquement nécessaire : aujourd’hui, parmi les interprètes les plus directement impliqués, je ne me sentirais pas en mesure d’exclure le notaire. Aujourd’hui, en effet, l’étude notariale apparaît souvent comme un atelier laborieux, où un notaire inventeur fournit, avant le législateur et le théoricien, un premier projet d’institutions, inconnues des droits officiels, mais nécessaires aux besoins de la pratique économique actuelle. Il ne s’agit pas seulement du célèbre Trust, mais de plusieurs institutions dans le domaine du droit de la famille, des droits réels et des successions, où la pratique notariale a perçu le nouveau et a commencé à construire. Les colloques récemment organisés à Florence, à Bologne et à Rome par le président de la Fondation culturelle du notariat italien, Massimo Palazzo, l’ont efficacement démontré19.

5. De la loi à l’interprétation. Le secours épistémologique de la « révolution herméneutique »

  • 20 À lire, surtout, l’excellente traduction de Vattimo : H.-G. Gadamer, Verità e metodo, trad. G. Vatt (...)

29Nous n’avons pas d’excuses pour éluder une tâche d’une telle importance. D’autant plus que nous disposons aujourd’hui d’une assistance méthodologique extrêmement raffinée. Je fais référence à cette innovation dans l’étude du phénomène interprétatif, que nous avons l’habitude d’appeler « révolution herméneutique ». Elle a des origines assez lointaines dans l’historicisme diltheyen, mais pour nous juristes, un jalon, à partir duquel il est possible de commencer à exercer une influence tangible sur notre réflexion épistémologique spécifique réside dans l’œuvre de Hans-Georg Gadamer, un philosophe qui a consacré beaucoup d’attention à l’univers juridique. Son ouvrage fondamental, Wahrheit und Methode, de 1960, traduit deux fois en italien20, fait partie des monuments du savoir philosophique, mais il conserve en son sein un chapitre central intitulé « Signification exemplaire de l’herméneutique juridique », identifiant ainsi dans notre expérience particulière de juristes une sorte de modèle exemplaire.

30C’est Gadamer qui opère un renversement novateur, dont je tiens à vous signaler quelques conclusions dignes de méditation : a) le texte n’est pas une réalité autosuffisante ; b) l’interprétation n’est pas un acte passif simplement cognitif, mais une compréhension et donc une médiation entre le texte, immuable dans son passé proche ou lointain, et l’actualité de l’interprète ; c) l’interprétation est une phase interne au processus de production du droit, qui le réalise et le conclut en le rendant vivant par l’immersion dans le concret de la vie quotidienne ; d) l’égotisme naturel de l’interprète.

  • 21 Un exemple parmi d’autres : « la loi ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la société ; (...)
  • 22 Dans son grand livre Des délits et des peines (1764), le quatrième chapitre est consacré à « l’Inte (...)

31Par rapport aux résultats exprimés de manière précise par cette nouvelle boussole fournie au juriste par le philosophe (qui ne méprise pas, mais étudie la jurisprudentia), apparaît clairement la nature purement idéologique de la réduction de l’interprète à un simple exégète passif effectuée par la fermeture doctrinale à la fin du xviiie siècle, avec le démenti complet des choix du droit romain ancien, du ius commune médiéval et du common law. Il s’agissait manifestement d’une stratégie de la modernité bourgeoise, quelque chose qui n’était pas déplaisant pour la grande majorité des juristes. Désormais, ils avaient été pénétrés profondément par la croyance des qualités thaumaturgiques de la loi, capable, comme le proclamaient les « déclarations des droits » de la Révolution française, de prescrire seulement ce qui est bon et d’interdire seulement ce qui est mal21, une pseudo-vérité contredite par de nombreuses lois iniques, à commencer par les lois honteuses et odieuses de 1938 sur les discriminations raciales. À côté de cette attitude, une autre se superposait dans la même direction d’une soumission docile : la proverbiale paresse culturelle du juriste, très satisfait de la soupe de lentilles que le légalisme consentait à lui accorder, c’est-à-dire de ce processus syllogistique – sur lequel Cesare Beccaria avait tant insisté au milieu du xviiie siècle22 – qui faisait de lui une sorte d’automate avec une volonté comprimée dans les trames d’une logique purement déductive.

32Dans cette « modernité » rigide, le juge devait se contenter d’adapter les faits à la norme. Aujourd’hui, avec une opération délicatement évaluative, il doit comprendre le cas à résoudre et adapter la norme aux faits de la vie en identifiant la discipline la plus appropriée. Aujourd’hui, sa recherche se concrétise en une invention, dans laquelle sa clarté déductive n’est pas en jeu, mais plutôt ses qualités d’intuition et de compréhension, toutes marquées sur le plan axiologique.

  • 23 J’évoque la question dans « L’invenzione del diritto : a proposito della funzione dei giudici », L’ (...)

33Cela exprime bien le rôle renouvelé de l’interprète dans le contexte actuel post-moderne, y compris ce canon interprétatif que nous appelons communément « interprétation conforme à la Constitution » et qui trouve son origine dans un arrêt de la Cour constitutionnelle de 1994, où un magistrat de grande envergure culturelle, Renato Granata, était le rapporteur et qui serait ensuite devenu un président mémorable. Le débat autour de ce canon est bien connu et parfois très animé, avec des partisans convaincus et des opposants tout aussi convaincus23. Je crois que cette ouverture doit être vue en parfaite cohérence avec les exigences actuelles d’une plus grande responsabilité de l’interprète et surtout du juge. Si tel est le cas, nous devons le saluer comme un pas en avant dans l’itinéraire du développement actuel du droit dans un pays (comme le nôtre) de civil law, un itinéraire marqué, comme mentionné précédemment, par un déplacement durable de l’axe porteur de l’ordre juridique de la loi, du commandement, vers les interprètes ; le cercle des acteurs du contrôle de constitutionnalité s’élargit avec une plus grande implication des juges ordinaires dans les rouages de la justice constitutionnelle. De surcroît une responsabilité plus lourde repose sur leurs épaules, conséquence de la confiance que la structure sociale place en eux.

34La conclusion à réaffirmer pour terminer est la suivante : il est clair que mettre en œuvre le pluralisme juridique signifie vivre la Constitution plus pleinement, tandis que, comme cela a été dit, on l’outrage dans son message durable si l’on persiste dans des positions de légalisme étatique rigide.

6. Sur deux questions troublantes : et la « soumission du juge à la loi » ? Et la prétendue séparation des pouvoirs ?

  • 24 L’invenzione del diritto, op. cit., p. 125.

35Dans le discours d’ouverture des cours de formation de l’École nationale de la magistrature, qui s’est tenu au siège de Scandicci le 7 avril 2017, j’ai posé quelques questions que je qualifiais de « troublantes »24. Je renouvelle ici deux d’entre elles, qu’il me semble nécessaire de clarifier complètement afin d’éviter toute confusion et perplexité.

  • 25 Ibid.

36La première concerne l’article 101, paragraphe 2 de la Constitution, qui établit : « Les juges ne sont soumis qu’à la loi ». Je répéterais maintenant ce que j’ai dit (et ensuite écrit) à l’époque : « Je le lirais ainsi : la soumission du juge uniquement à la loi vise à sauvegarder son autonomie et son indépendance, sans exprimer une relation de type hiérarchique. Et je ferais une autre considération pour confirmer une telle lecture : si la formule était prise à la lettre, elle ne serait pas compatible avec le système de la justice constitutionnelle incidente »25.

37La deuxième concerne le principe de la prétendue séparation des pouvoirs, qui peut sembler défiguré par le rôle actif de l’interpretatio. Comme on le sait bien, ce principe trouve son accomplissement dans le climat culturel du milieu du xviiie siècle, lorsque le droit – en nette opposition au pluralisme postmédiéval encore mollement observé – en est venu à s’identifier à la loi, à l’ordre émanant du pouvoir politique suprême. Cette loi qui, caractérisée par son caractère général, son abstraction et sa rigidité, appartenait uniquement au détenteur de ce pouvoir suprême, le Prince, considéré comme le seul véritable souverain. Beaucoup d’eau a coulé sous les ponts pendant près de trois siècles, et la vision du droit, de son rôle dans la société et des relations entre les dimensions politique, sociale et juridique a surtout changé a fundamentis, même dans notre Italie, pays de civil law.

38Dans toutes les pages précédentes, l’accent a été mis sur l’événement de la « Constitution républicaine » et on n’a pas été hésité à le qualifier de « révolution culturelle » pour le droit, avec le passage – imposé par cet événement – d’une vision/réalisation moniste à une vision nettement pluraliste. Le pluralisme juridique a un seul sens : une pluralité de sources, une participation multiple à l’invention du droit, qui n’est plus confiné à la volonté du nomothète, mais inscrit dans le substrat de valeurs de la communauté, où législateurs, juges, universitaires, notaires, et même des hommes d’affaires immergés dans la pratique économique globale, sont appelés à le rechercher, l’interpréter et le consigner.

  • 26 À cet état d’esprit d’Orlando, on fait explicitement référence dans P. Grossi, « La Costituzione it (...)

39D’autre part, s’inscrit parfaitement dans cette nouvelle réalité constitutionnelle le projet d’un juge suprême, un organe de justice, la Cour constitutionnelle, chargée d’« annuler » les lois du Parlement jugées inconstitutionnelles et d’inventer du droit en lisant entre les principes même non exprimés de la dimension constitutionnelle. Une institution, la Consulta, qui, à juste titre, a semblé si nouvelle et déviante, voire subversive, aux juristes constituants encore munis des boussoles des Lumières ; et il est compréhensible qu’une personnalité à multiples talents mais aussi très âgée, Vittorio Emanuele Orlando, protagoniste du renouveau scientifique de la fin du xixe siècle en Italie, mais attaché au cadre dogmatique de l’État de droit, ait tout fait en Assemblée pour qu’il n’y ait pas dans l’ordonnancement de la République naissante un étrange sujet « hermaphrodite » niant le pilier essentiel d’une division rigide des pouvoirs26.

40Toutefois, malgré Orlando et tous les laudatores temporis acti, cette nouvelle réalité initiée en 1948, c’est celle à laquelle nous sommes confrontés et à laquelle nous devons répondre sans nous livrer à des momifications stériles d’un principe, érigé en dogme pendant la modernité dans le seul but de réserver au pouvoir politique le contrôle de la production juridique ; et c’est une réalité constitutionnellement cohérente car elle est expressive (et non violatrice) de la dimension constitutionnelle complexe que nous vivons.

41J’ajoute un vœu : que l’on ne parle plus, comme cela se fait souvent, de juges créant du droit, suscitant ainsi consternation et inquiétudes. Dans une vision plus consciente, à laquelle nous juristes de civil law sommes également attachés, aucun pouvoir, pas même le législateur, ne crée le droit.

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Notes

1 Les présentes pages constituent le texte d’une leçon tenue le 2 avril 2019 dans l’Aula Magna de l’université de Florence, dans le cadre du cours de formation intitulé « Le juge à la recherche de la norme », organisé par l’École Supérieure de la Magistrature de Scandicci.

2 À la fin du xixe siècle, Vittorio Emanuele Orlando, le fondateur de la moderne science du droit public en Italie, appelle ironiquement ces déclarations « nuages de transcendantales déclarations de droits » (P. Grossi, Scienza giuridica italiana - Un profilo storico 1860/1950, Milan, Giuffré, 2000, p. 35).

3 Je renvoie aux précisions que j’ai fournies il y a quelques années dans deux essais sur la qualification de notre époque juridique comme "post-moderne" (P. Grossi, « Novecento giuridico : un secolo pos-moderno Introduzione al Novecento giuridico, Rome / Bari, Laterza, 2012, p. 3-40) et sur la post-modernité de la Constitution de 1948 (« La Costituzione italiana quale espressione di un tempo giuridico pos-moderno (2013), maintenant en L’invenzione del diritto, Rome / Bari, Laterza, 2017, p. 39-59).

4 J’ai récemment insisté sur cette distance insurmontable en P. Grossi, Costituzionalismi – Tra « moderno » e « pos-moderno », Naples, Editoriale Scientifica, 2019.

5 Bien entendu, cela présuppose la non-identification du « juridique » avec le « légal », comme l’enseignent encore de nombreux partisans obstinés du légalisme étatique.

6 C. Castronovo, L’eclissi del diritto civile, Milan, Giuffré, 2015.

7 Ibidem, p. 29.

8 Ce sont à peu près les mêmes affirmations que j’ai faites il y a environ un an et demi : P. Grossi, « Sull’esperienza giuridica pos-moderna (riflessioni sull’odierno ruolo del notaio) », Quaderni fiorentini, 47, 2018, p. 329-341.

9 Cf. ordonnances no 248 de 2013 et no 77 de 2014.

10 F. Modugno, « Il concetto di Costituzione », Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, I, Milan, Giuffré, 1977, p. 197-240

11 Voir, parmi d’autres écrits consacrés à ce thème : P. Grossi « L’invenzione dell’ordine costituzionale : a proposito del ruolo della Corte », L’invenzione del diritto, op. cit., p. 60-63.

12 P. Grossi, « La Corte costituzionale. Una valvola respiratoria per l’ordinamento giuridico italiano », (« Conferenza istituzionale » tenue à l’Accademia nazionale dei Lincei le 10 février 2017).

13 P. Borgna, M. Cassano, Il giudice e il principe. Magistratura e potere politico in Italia e in Europa, Rome, Donzelli, 1997.

14 Voir le troisième chapitre de la première partie.

15 Ce fut en 1988, à l’approche des grandes célébrations du bicentenaire du début révolutionnaire, que j’ai voulu faire entendre ma voix ; non pas par un acte d’ostentation, mais simplement parce que, parmi les applaudissements absolument unanimes, il devait y avoir également un signe de dissonance visant à souligner que, sur le plan du droit, il n’y avait pas eu que des redondances positives.

16 J’ai récemment analysé cette première phase de l’itinéraire romanien dans : P. Grossi, « Il giovane Santi Romano : un itinerario verso ‘L’ordinamento giuridico’ », Rivista internazionale di filosofia del diritto, 94/4, 2017, p. 501-512.

17 Je me permets de renvoyer à : P. Grossi, « ‘Lo Stato moderno e la sua crisi’ (a cento anni dalla prolusione pisana di Santi Romano) », (Leçon inaugurale aux cours de l’année universitaire 2010/11 à la Faculté de Droit de l’université de Pise tenue le 11 octobre 2010), Introduzione al Novecento giuridico, op. cit., p. 41-66.

18 Déjà dans une leçon doctorale à Bologne en 2005, j’indiquais à l’attention des juristes italiens ce message : P. Grossi, « Santi Romano : un messaggio da ripensare nella odierna crisi delle fonti », maintenant publié dans Nobiltà del diritto – Profili di giuristi, I, Milan, Giuffré, 2008, p. 669-689.

19 On fait référence à plusieurs événements d’une grande importance, également sur le plan scientifique : le colloque florentin du 8 mai 2015 sur Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali (actes publiés dans les Quaderni della Fondazione italiana del notariato, Milan, Il Sole 24 Ore, 2015) ; le colloque de Bologne sur les contrats de cohabitation du 26 novembre 2016, et celui de Rome sur les contrats de fiducie du 3 mars 2017, dont les actes sont maintenant consultables dans Quaderni della Fondazione italiana del notariato, Milan, Il Sole 24 Ore, 2017 ; le colloque romain du 9 novembre 2017 sur Crisi della legge e produzione privata del diritto, dont les actes sont publiés dans la Biblioteca della Fondazione italiana del notariato, dir. M. Palazzo, Milan, Giuffré Francis Lefèvre, 2018.

20 À lire, surtout, l’excellente traduction de Vattimo : H.-G. Gadamer, Verità e metodo, trad. G. Vattimo, Milan, Bompiani, 2000.

21 Un exemple parmi d’autres : « la loi ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la société ; elle ne peut défendre que ce qui est nuisible ». Ainsi s’exprime avec optimisme et indiscutable certitude l’Acte constitutionnel du 24 juin 1793, art. 4.

22 Dans son grand livre Des délits et des peines (1764), le quatrième chapitre est consacré à « l’Interprétation des lois », où apparaît clairement le projet béccarien sur les sources du droit et la réduction de l’œuvre du juge à un argumentaire rigoureusement déductif.

23 J’évoque la question dans « L’invenzione del diritto : a proposito della funzione dei giudici », L’invenzione del diritto, op. cit., p. 128-129. Voir aussi M. Luciani, « Interpretazione conforme a Costituzione », Enciclopedia del Diritto, IX, Milan, Giuffré, 2016, p. 391-476.

24 L’invenzione del diritto, op. cit., p. 125.

25 Ibid.

26 À cet état d’esprit d’Orlando, on fait explicitement référence dans P. Grossi, « La Costituzione italiana quale espressione di un tempo giuridico post-moderno », op. cit., p. 55, où il est également question des incompréhensions d’un autre jurisconsulte convaincu légaliste, Oreste Ranelletti.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Paolo Grossi, « Pluralité des sources et actuation de la Constitution »Clio@Themis [En ligne], 26 | 2024, mis en ligne le 01 juin 2024, consulté le 18 juillet 2024. URL : http://journals.openedition.org/cliothemis/5110 ; DOI : https://doi.org/10.4000/11sgr

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Auteur

Paolo Grossi

Professeur ordinaire d’histoire du droit médiéval et moderne à l’université de Florence. Il a été juge de la Corte Costituzionale de février 2009 à février 2018 (le mandant de juge constitutionnel durant 9 ans en Italie) ; de février 2016 à février 2018 il a été le président de cette même Cour. Au moment de la publication de cet article, en 2019, était donc président émérite de la Corte Costituzionale.

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Traducteur

Luisa Brunori

Directrice de Recherche au Cnrs, membre du Centre de Théorie et Analyse du Droit UMR 7074 (CNRS/ENS/Université Paris Nanterre).

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Droits d’auteur

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