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Traduction

La Common Law et La passe étroite du droit

Oliver Wendell Holmes et Françoise Michaut
Traduction de Françoise Michaut

Notes de l’auteur

Ce texte est une conférence prononcée par le Juge Holmes de la Cour Judiciaire Suprême du Massachusetts, lors de l’inauguration de nouveaux locaux à l’École de Droit de l’Université de Boston, le 8 janvier 1897. (Droits de reproduction, O.W. Holmes, 1897).

Texte intégral

1. Note introductive par Françoise Michaut

  • 1 Voir Fr. Michaut, La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle (...)

1Pour inaugurer cette rubrique sur l’histoire de la doctrine américaine, deux textes d’Oliver Wendell Holmes, Jr. se sont imposés parce qu’ils sont à l’origine de ce qui sera le réalisme juridique américain, qui lui-même est à la source de courants plus connus aujourd’hui : droit et société, droit et économie, critical legal studies et droit et littérature. Ils inaugurent, dans la doctrine américaine, l’apparition d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire, un paradigme qui insiste sur le rôle créateur du juge et sur l’importance des faits dans la production du droit1.

2Il a été dit que les admirateurs de l’ouvrage sur la common law dont le premier texte présenté ici est un extrait ne le sont pas toujours de l’article présenté ici en second texte. J’espère que la réciproque n’est pas vraie pour les enthousiastes du second. La mise en continuité des deux textes m’a paru indispensable car elle montre, même s’il y a rupture entre les deux, rupture de registre, comment le second s’enracine dans le premier. C’est parce que le droit évolue, parce qu’il est adaptation constante aux circonstances nouvelles qu’il est essentiel pour l’avocat de savoir prévoir ce que va décider le juge.

  • 2 Ibid., p. 61.

3Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935), l’auteur de ces deux textes, est un pur produit de la Nouvelle-Angleterre intellectuelle. Il croira en la science pour le meilleur – et pour le pire2.

  • 3 Voir ibid., p. 37-131.

4Holmes fréquente les pragmatistes William James et Charles S. Peirce mais il reste davantage attiré par la pensée utilitariste. Il est, comme on le découvrira à la lecture des deux textes, un évolutionniste fervent. Il est, avec Roscoe Pound, Louis D. Brandeis, Benjamin N. Cardozo et Felix Frankfurter, un représentant de la « sociological jurisprudence »3. Il enseigna à Harvard, avant de devenir juge à la Cour Suprême du Massachusetts (1882-1902), puis à la Cour Suprême des États-Unis (1902-1932). Il est reconnu comme une des grandes figures de cette institution. Il s’y fit remarquer en particulier par ses opinions dissidentes qui lui valurent l’étiquette de « grand dissident » (« great dissenter »). Le juge ne doit pas faire oublier le théoricien.

5Dans le premier chapitre de The Common Law, traduit ici en premier texte, O. W. Holmes, Jr. nous invite à visiter l’histoire du droit de la responsabilité et à découvrir en passant comment la règle se transforme dans son contenu et dans sa forme, combien la logique n’est pas le tout du droit.

6Dans le second texte, « The Path of the Law », dont j’ai traduit le titre par « la passe étroite du droit » en me référant à un passage du texte où l’auteur insiste sur le nécessaire passage entre deux écueils : la confusion du droit et de la morale et la croyance en un développement purement logique du droit, Holmes expose sa célèbre théorie de la prédiction, le droit comme toute science se doit d’avoir pour objet une prédiction, en l’occurrence celle de la décision du juge et il fait part de son rêve qu’un jour la science dictera le droit.

2. La Common Law

Traduction, par Françoise Michaut, du premier chapitre : « Conférence no 1 : Formes primitives de la responsabilité » de The Common Law d’O.W. Holmes, (original publication : Boston, Little, Brown, 1881, repr. New York, Dover Publications, Inc., 1991.)

7L’objet de cet ouvrage est de donner une vue d’ensemble de la common law. Pour l’atteindre, d’autres outils seront nécessaires à côté de la logique. C’est une chose de montrer que la cohérence d’un système exige un résultat particulier mais ce n’est pas tout. La vie du droit, ce n’est pas la logique mais l’expérience. Ce qui est ressenti comme nécessité d’une époque, les théories morales et politiques dominantes, les intuitions de politique publique, avouées ou inconscientes et même les préjugés que les juges partagent avec leurs concitoyens jouent un plus grand rôle que le syllogisme, dans la détermination des règles qui doivent servir au gouvernement des hommes. Le droit incorpore l’histoire du développement d’une nation à travers de nombreux siècles et il n’est pas possible de le traiter comme s’il ne contenait que les axiomes et les corollaires d’un livre de mathématiques. Pour connaître ce qu’est le droit, nous devons savoir ce qu’il a été et ce qu’il tend à devenir. Nous devons alternativement consulter l’histoire et les théories de la législation existantes. Mais la tâche le plus difficile sera de comprendre la combinaison des deux dans de nouveaux produits à chaque étape. Le fond du droit à un moment donné correspond presque parfaitement, quant à lui, avec ce qui est alors compris comme convenant ; mais sa forme et sa machinerie ainsi que le degré auquel il est capable de produire les résultats désirés, sont très tributaires du passé.

8Dans le Massachusetts aujourd’hui, alors que, d’un côté, il y a un grand nombre de règles qui se justifient très amplement par leur bon sens manifeste, d’un autre côté, il en est quelques-unes qui ne peuvent se comprendre que par référence à l’enfance de la procédure dans les tribus germaniques ou par la condition sociale à Rome sous les décemvirs.

9Je vais faire usage de l’histoire de notre droit dans la mesure où c’est obligé pour expliquer un concept ou interpréter une règle mais pas davantage. Ce faisant, il est deux erreurs qui doivent être également évitées, à la fois par l’auteur et par le lecteur. L’une est de supposer que parce qu’une idée nous apparaît familière et naturelle, il en a toujours été ainsi. Il est de nombreuses choses que nous prenons pour allant de soi qui ont exigé un laborieux combat ou un travail intellectuel intense par le passé. L’autre erreur consiste à demander au contraire trop à l’histoire. Nous partons de l’homme achevé. On peut imaginer que les plus anciens barbares, dont les pratiques doivent être étudiées, avaient une grande quantité de sentiments et de passions identiques aux nôtres.

10Le premier sujet qui doit être débattu est la théorie générale de la responsabilité civile et pénale. La common law a beaucoup changé depuis qu’ont débuté nos séries de recueils et la recherche d’une théorie dont on puisse dire qu’elle prévaut aujourd’hui consiste grandement en une comparaison entre des tendances. Je crois qu’il sera instructif de remonter aux formes primitives de la responsabilité et de partir d’elles.

  • 4 Par exemple, Ine, c. 74 ; Alfred, c. 42 ; Ethelred, IV, 4, § 1.
  • 5 Bracton, fol. 144, 145 ; Fleta, I. c. 40, 41. Co. Lit. 126 B ; Hawkins, P. C., Book 2, ch. 23, § 15

11On sait en général que ces formes primitives de la procédure juridique s’enracinaient dans la vengeance. De nombreux auteurs modernes ont pensé que le droit romain a commencé avec la vengeance privée et toutes les autorités s’accordent pour dire que le droit germanique est né ainsi. La vengeance privée a abouti à la composition, tout d’abord optionnelle, puis imposée, qui permettait de remplacer la vengeance du sang par le versement d’une compensation financière. L’empiètement graduel de la composition peut être retracé à travers les lois anglo-saxonnes4 et la vengeance par le sang avait été vaincue, même si elle n’avait pas complètement disparu à l’époque de Guillaume le Conquérant. Les assassinats et les maisons brûlées se transformèrent en recours pour mutilation et incendie volontaire. Les recours de pace et plagis et pour voies de fait devinrent ou plutôt étaient en substance l’action pour trouble de jouissance (« trespass »), encore familière à nos juristes5. Cependant, comme la compensation obtenue au moyen de ce recours était l’alternative à la vengeance, nous pourrions nous attendre à ce que sa portée ait été limitée à la portée de la vengeance. La vengeance comporte un sentiment de blâme et une opinion aussi faussée qu’elle puisse être par la passion qu’un mal a été fait. Elle peut difficilement aller beaucoup au-delà du cas d’un mal infligé intentionnellement ; même un chien sait faire la distinction entre le fait qu’on trébuche sur lui et le fait qu’on lui donne intentionnellement un coup de pied.

  • 6 Lib. I, c. 2, ad fin.
  • 7 Bracton, fol. 144 a, « assultu praemeditato ».
  • 8 Fol. 155 ; cf. 103 b
  • 9 Ibid., et 21 H. VII, 27, pl. 5.
  • 10 Y. B. 6 Ed. IV, 7, pl. 18.

12Pour cette raison ou pour une autre, les premières actions anglaises pour violence sur la personne semblent avoir été limitées aux préjudices intentionnels. Ganvill6 mentionne les bagarres, les coups et blessures – toujours des formes de violence intentionnelle. Dans une description de telles actions donnée par Bracton7, il devient absolument clair qu’elles sont fondées sur une attaque intentionnelle. L’action de pace et plagis mentionnait une attaque intentionnelle, décrivait la nature des armes utilisées et la largeur et la profondeur des blessures. Celui qui intentait l’action avait aussi à montrer qu’il avait immédiatement crié haro. Aussi quand Bracton parle d’atteintes moins importantes, qui n’entraient pas dans ce recours, il donne comme seul exemple les torts intentionnels, tels que les coups de poing, les coups de bâton, les blessures, les insultes, etc.8 La cause de l’action dans les cas de trouble de jouissance (« trepass ») rapportés dans les premiers recueils annuels et dans l’Abbrevatio Placitorum est toujours un mal intentionnel. Ce n’est qu’à une date plus tardive et après discussion que le trouble (« trespass ») a été étendu jusqu’à englober les dommages qui étaient prévisibles mais qui n’étaient pas la conséquence voulue de l’acte du défendeur9. À partir de là, elle s’étendait encore à des préjudices non prévus10.

  • 11 D. 47. 9. 9.

13On verra que cet ordre de développement n’est pas du tout cohérent avec une opinion qui a été soutenue et selon laquelle il était caractéristique du droit primitif qu’il n’allait pas au-delà des faits visibles externes, le damnum corpore corpori datum. La pensée était qu’une investigation dans la condition interne du défendeur, sa culpabilité – ou son innocence – impliquait un raffinement dans la conception juridique, étrangère tant à Rome avant la Loi Aquilia qu’en Angleterre quand le trouble de jouissance a pris forme. Je ne connais pas de preuve très satisfaisante qu’un homme ait été en général tenu pour responsable à Rome11 ou en Angleterre pour les conséquences accidentelles même de ses propres actes. Mais quel qu’ait pu être ce droit primitif, le compte rendu qui vient d’être donné montre le point de départ auquel nous sommes confrontés. Notre système de responsabilité privée pour les conséquences des propres actes d’un homme, c’est-à-dire pour ses violations des droits (« trespasses ») a commencé avec la notion de l’intention réelle et de la culpabilité personnelle, réelle.

14Les principes à l’origine de la responsabilité pour un tort (« harm ») infligé par une autre personne ou par une chose ont été moins soigneusement examinés jusqu’ici par rapport à ceux qui gouvernent le trouble de jouissance (« trespass ») et je vais, en conséquence, consacrer le reste de cette conférence à en discuter. Je vais essayer de montrer que cette responsabilité aussi trouve sa racine dans la passion de revanche et souligner les changements par lesquels elle est parvenue à sa forme actuelle. Je ne vais toutefois pas me limiter strictement à ce qui est parfaitement utile dans ce but parce que non seulement il est intéressant de retracer les transformations tout du long, mais, en outre, l’histoire offrira aussi un exemple instructif du mode selon lequel le droit s’est développé, sans rupture, de la barbarie à la civilisation. De plus, se trouveront pas mal éclairées au passage des doctrines importantes et particulières sur lesquelles nous n’aurons pas la possibilité de revenir plus tard.

15Un phénomène très courant, bien connu de celui qui étudie l’histoire est le suivant. Les coutumes, les croyances ou les besoins d’un temps primitif établissent une règle ou une formule. Au fil des siècles, la coutume, la croyance ou la nécessité disparaît mais la règle subsiste. La raison qui l’a fait naître, a été oubliée et des esprits ingénieux se mettent à rechercher comment il faut justifier son existence. Une politique est imaginée, qui semble l’expliquer et la concilier avec l’état de choses présent ; la règle s’adapte alors aux nouvelles raisons qui ont été trouvées pour la justifier et elle entame une nouvelle carrière. La forme ancienne a reçu un nouveau contenu et, avec le temps, la forme elle-même se modifie pour s’ajuster à la signification qui lui a été conférée. L’objet de notre étude illustre parfaitement ce cours des événements.

16Je vais commencer par prendre une variété d’exemples contenant autant de règles distinctes, avec chacune son fondement de politique plausible et apparemment suffisant pour l’expliquer.

17Un homme possède un animal dont les habitudes de férocité sont connues. Cet animal fugue et cause un dommage au voisin. Son propriétaire est en mesure de prouver que l’animal s’est enfui en l’absence de négligence de sa part, cependant il est tenu pour responsable. Pourquoi ? Le juriste analytique dit que c’est parce que, bien qu’il n’ait pas été négligent au moment où l’animal s’est échappé, il était coupable de légèreté, de négligence ou de faute du fait d’avoir une créature de ce type. Et celui par la faute de qui se produit un dommage, doit le réparer.

18L’employé d’un boulanger, alors qu’il conduit la carriole de son patron pour livrer les viennoiseries du matin renverse un autre homme. L’employeur doit payer l’indemnisation. Et quand il demande pourquoi il doit payer pour l’acte dommageable d’un être indépendant et responsable, la réponse, depuis Ulpien jusqu’à Austin, est qu’il était coupable d’avoir employé une personne incompétente. S’il répond qu’il a choisi avec le plus grand soin son voiturier, il se fait dire que ce n’est pas une excuse ; par la suite, une autre raison est susceptible d’être avancée et il se peut que soit invoqué le fait qu’il doit être possible d’obtenir réparation d’une personne qui peut payer les dommages et intérêts ou que de tels actes préjudiciables qui, selon les lois humaines ordinaires risquent de se produire dans le service, sont imputables au service.

19Autre exemple : prenez un cas où une limite a été posée à la responsabilité qui était auparavant illimitée. En 1851, le Congrès a voté une loi qui est encore en vigueur et aux termes de laquelle les propriétaires de navires, dans les cas de perte maritime les plus communs peuvent abandonner le vaisseau et sa cargaison en cours de transport aux perdants et il est stipulé qu’alors les poursuites envers les propriétaires doivent cesser. Les législateurs auxquels nous devons ce texte ont soutenu que si un marchand embarque une partie de ses biens dans une entreprise risquée, il est raisonnable qu’il n’engage que ce qu’il a risqué – un principe similaire à celui sur lequel les sociétés commerciales ont été si largement créées en Amérique au cours des cinquante dernières années.

20Ce fut la règle dans les procédures au pénal en Angleterre jusqu’au siècle présent qu’une mise en accusation pour homicide doit indiquer la valeur de l’instrument qui a causé la mort de façon à ce que le roi ou son représentant puisse réclamer la saisie du deodand, « comme chose accusée », dans le langage de Blackstone.

21Je pourrais multiplier les illustrations mais celles-ci suffisent à montrer l’éloignement des points à rapprocher. – Comme premier pas vers la généralisation, il va être nécessaire d’envisager ce qui se trouve dans des systèmes de droit anciens et indépendants.

22Il y a un passage bien connu dans l’Exode, dont nous aurons à nous souvenir plus tard :

  • 12 Exode : 21, 28 [N.D.T. : La traduction donnée ici est celle d’André Chouraqui].

Un taureau heurtant à mort, homme ou femme,
le taureau sera lapidé.
Sa chair ne sera pas mangée,
et le maître du taureau sera acquitté12.

  • 13 Plutarque, Solon.

23Quand on se tourne des Juifs vers les Grecs, on retrouve le principe du passage qui vient d’être cité, érigé en système. Plutarque, dans son Solon, nous dit qu’un chien qui a mordu un homme doit être livré, attaché à une poutre longue de quatre coudées. Platon a élaboré des dispositions dans ses Lois pour de nombreux cas de ce type. Si un esclave avait tué un homme, il devait être remis à la famille du défunt. S’il avait blessé un homme, il devait être abandonné à la victime pour qu’elle en use comme elle l’entendait. De même, s’il portait préjudice si ce dernier n’avait pas eu partie liée au dommage. Dans tous ces cas, si le maître de l’esclave ne livrait pas celui-ci, il avait l’obligation de compenser la perte. Si une bête tuait un homme, elle devait être mise à mort et évacuée hors des frontières. Si une chose inanimée était cause de mort, elle devait de même être rejetée hors des frontières et une expiation devait intervenir. Tout cela n’était pas une création idéale pour un droit simplement imaginé parce qu’il est dit dans un des discours d’Eschine que « nous bannissons hors de nos frontières bétail, pierres et acier, choses sans voix et sans esprit, s’il leur arrive de tuer un homme ; et si un homme se suicide, enterrez la main qui a porté le coup loin de son corps ». Ceci est mentionné absolument comme une question banale, de toute évidence sans penser qu’il s’agirait de quelque chose d’extraordinaire, juste pour souligner une antithèse aux honneurs dont était comblé Démosthène. Au second siècle après Jésus-Christ encore, Pausanias relevait avec surprise qu’ils continuaient à siéger au prytanée pour juger des choses inanimées. Plutarque attribue l’institution à Dracon13.

  • 14 « Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur actio ex lege duodecim tabularum descendit ; quae lex volu (...)
  • 15 Gaius, Institutes, IV, § 75, 76 ; D. 9. 4. 2, § 1. « Si servus furtum faxit noxiam ve noxit. » XII  (...)

24En droit romain, nous trouvons des principes similaires de noxae deditio qui conduisent graduellement à d’autres résultats. Les Douze Tables (451 après J.-C.) posaient que si un animal avait causé un dommage ou bien l’animal était livré ou bien une indemnisation était payée14. Nous apprenons de Gaïus que la même règle s’appliquait pour les préjudices commis par les enfants et par les esclaves15 et on en trouve quelques traces en ce qui concerne les objets inanimés.

  • 16 D. 39. 2. 7, § 1, 2 ; Gaius, Institutes, IV. § 75.

25Les juristes romains, enfermés dans leur système et leur époque, ont cherché des explications propres qui montreraient que le droit comme ils l’avaient trouvé, était raisonnable. Gaïus disait qu’il était injuste que la faute des enfants et celle des esclaves doivent être source de perte pour leurs parents ou leurs maîtres au-delà de leurs corps et Ulpien raisonnait qu’a fortiori cela est vrai des choses, dépourvues de vie et dès lors incapables de faute16.

26Cette approche de la question semble traiter le droit de remettre comme s’il s’agissait d’une limite à la responsabilité encourue par les parents ou les maîtres qui serait naturellement et en premier lieu illimitée. Cependant si c’est ce qu’on voulait dire, la charrue est mise avant les bœufs. Le droit d’abandonner n’a pas été introduit comme une limitation de la responsabilité mais, à Rome comme en Grèce, le paiement a été introduit comme une alternative au défaut de dessaisissement.

  • 17 « Noxa caput sequitur. » D. 9. 1. 1., § 12 ; Inst. 4, 8, § 5.
  • 18 « Quia desinit dominus esse ubi fera evasit. » D. 9. 1. 1., § 10 Inst. 4. 9., pr. Comparez avec May (...)
  • 19 D. 19. 5. 14, § 3 ; Plin. Nat. Hist., XVIII. 3.
  • 20 « In lege antiqua si servus sciente domino furtum fecit, vel aliam noxiam commisit, servi nomine ac (...)

27L’action ne se fondait pas sur la faute du parent ou du maître. S’il en avait été ainsi, elle aurait toujours été soulevée contre la personne qui avait le contrôle sur l’esclave ou l’animal au moment où il avait causé un dommage et qui, s’il y avait éventuellement quelqu’un dans ce cas, était coupable de ne pas avoir prévenu la survenue du dommage. Loin qu’il en soit ainsi, la personne à poursuivre était le propriétaire à l’époque de l’action en justice. L’action poursuivait la chose coupable dans les mains où elle était tombée17. Et dans un contraste curieux avec le principe tel qu’inversé pour répondre aux points de vue plus modernes de politique publique, si un animal était de nature sauvage, c’est-à-dire dans le cas même des animaux les plus féroces, le propriétaire cessait d’être responsable au moment où il s’échappait, parce qu’à ce moment, il cessait d’être le propriétaire18. Il semble qu’il n’y ait pas eu d’autre responsabilité ou de responsabilité plus étendue dans l’ancien droit, même quand l’esclave était coupable alors que son maître était au courant, sauf, peut-être, s’il avait été un simple outil dans les mains de son maître19. Gaïus et Ulpien ont fait preuve d’une tendance à réduire le noxae deditio à un privilège du propriétaire dans les cas où les méfaits ont été commis sans qu’il ait été au courant ; mais Ulpien est obligé d’admettre que, d’après le droit ancien, selon Celsius, l’action était noxale quand un esclave était coupable même avec la complicité de son maître20.

  • 21 Gaius, Inst. IV. § 77 dit qu’une action noxale peut se transformer en action directe et, à l’invers (...)

28Tout cela montre très clairement que la responsabilité du maître était simplement le moyen d’atteindre l’esclave ou l’animal qui était la cause immédiate du délit. En d’autres termes, la vengeance exercée sur l’auteur immédiat de la blessure était l’objet de la procédure grecque et romaine primitive et non l’indemnisation par le maître ou le propriétaire. La responsabilité du propriétaire était seulement la responsabilité de la chose qui avait causé la blessure. Dans les coutumes primitives de la Grèce, l’application se faisait au travers d’un processus judiciaire expressément dirigé contre l’objet, qu’il soit doué de vie ou non. Les Douze Tables romaines faisaient du propriétaire, au lieu de la chose elle-même, le défendeur mais elles ne changeaient en rien le fondement de la responsabilité, ni n’affectaient sa limite. Le changement était simplement un mécanisme pour permettre au propriétaire de protéger ses intérêts21.

  • 22 LL. Alfred, c. 3 ; Tylor, Primitive Cultures, Vol. 1, Am. ed., p. 285 et suiv. ; Bain, Mental and M (...)

29Cependant on peut se demander comment des objets inanimés en sont venus à être poursuivis, si l’objet de la procédure était de satisfaire à la passion de vengeance. Des hommes d’érudition se sont montrés prêts à trouver une raison dans la personnification de la nature inanimée, partagée par les sauvages et les enfants et leur point de vue se trouve abondamment corroboré. Sans une telle personnification, la colère dirigée contre les choses sans vie aurait été passagère au plus. Il est remarquable que l’exemple le plus courant dans la plupart des coutumes et des lois primitives est celui d’un arbre qui tombe sur un homme ou d’où tombe un homme et il est tué. On peut concevoir relativement aisément qu’un arbre aurait été mis sur le même pied que les animaux. Il était certainement soumis au même traitement qu’eux et remis à la famille ou débité menu pour la satisfaction d’une passion réelle ou feinte22.

  • 23 Florus, Epitome, II. 18. Voir Tite-Live, IX. 1, 8, VIII. 39 ; Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, Vol. 4 (...)

30Dans la procédure athénienne, il y a aussi, sans aucun doute, une pensée différente à retrouver. L’expiation est une des formes sur laquelle insiste le plus Platon et elle apparaît avoir été le but de la procédure mentionnée par Eschine. Certains passages chez les historiens romains qui seront à nouveau cités semblent aller dans la même direction23.

  • 24 Gaius, Inst. IV. § 81. Je donne la lecture de Huschke : « Licere enim etiam, si fato is fuerit mort (...)
  • 25 « Bello contra foedus suscepto. »
  • 26 Tite-Live, VIII. 39 : « Vir… haud dubie proximarum induciarum ruptor. De eo coacti referre praetore (...)

31Une autre particularité à noter est que la responsabilité semble avoir été considérée comme liée au corps qui inflige le dommage dans un sens presque physique. Une intelligence non entraînée effectue avec imperfection uniquement l’analyse par laquelle les juristes reportent la responsabilité au début de la chaîne causale. La haine pour tout ce qui nous inflige une souffrance qui se décharge sur la cause manifeste et qui conduit même l’homme civilisé à mettre un coup de pied à une porte quand elle lui pince le doigt, s’incarne dans la noxae deditio et des doctrines analogues du droit romain primitif. Il y a, chez Gaïus, un passage défectif qui semble dire qu’il est parfois possible d’échapper à la responsabilité en abandonnant le corps même mort de l’auteur du dommage24. Ainsi Tite-Live relate que Brutulus Papius ayant provoqué une rupture de la trêve avec les Romains, les Samnites décidèrent de le livrer et qu’à la suite de son suicide pour échapper à la disgrâce et au châtiment, ils envoyèrent son corps sans vie. Il est remarquable que la remise de la personne semble être considérée comme l’expiation naturelle pour la rupture d’un traité25 et qu’il est également estimé comme allant de soi d’envoyer le corps quand l’auteur du dommage a péri26.

  • 27 Tite-Live, IX. 5, 8, 9, 10. « Nam quod deditione nostra nagant exsolvi religione populum, id istos (...)
  • 28 De Orator. I. 40 et ailleurs. Il est à noter que Florus dit dans son exposé deditione Mancini expia (...)

32Les exemples les plus curieux de ce type se trouvent dans le domaine que nous devrions appeler aujourd’hui le droit des contrats. Tite-Live, lui encore, fournit un exemple, si le précédent ne suffit pas. Le consul romain Postumius conclut la paix déshonorante des Fourches Caudines (per sponsionem, comme le dit Tite-Live, contrairement à l’histoire couramment admise que c’était per foedus) et il fut envoyé à Rome pour subir la sanction du peuple. Arrivé là cependant, il proposa que les personnes qui avaient établi le contrat, lui-même y compris, soient livrées. En effet, il disait que le peuple romain n’ayant pas ratifié l’accord, qui est assez ignorant du jus fetialium pour ne pas savoir qu’ils sont déliés de l’obligation en nous livrant ? La formule de la remise semble placer le cas dans le cadre de la noxae deditio27. Cicéron raconte une semblable livraison de Mancinus par le paterpatratus aux Numantins qui, cependant, comme les Samnites dans le cas précédent, refusèrent de la recevoir28.

  • 29 D. 9. 4. 2.
  • 30 Tissot, Droit pénal, Vol. 2, p. 615 ; Ihering, Geist d. Röm. R., Vol. 1, § 14 ; ibid., Vol. 4, § 63
  • 31 Aul. Gell. Noctes Attici, 20. 1 ; Quintil. Inst. Orat. 3. 6. 84 ; Tertull. Apol., c. 4.

33Il est possible de se demander quelle analogie aurait bien pu être aperçue entre la rupture d’un contrat et les dommages qui suscitent le désir de vengeance. Cependant il faut se souvenir que la distinction entre responsabilité délictuelle et rupture de contrat et en particulier entre les recours dans les deux cas ne se présente pas toute faite. Il est concevable qu’une procédure adaptée pour corriger la violence ait été étendue à d’autres cas quand ils se sont présentés. Les esclaves étaient remis en cas de vol aussi bien que pour agression29 ; et il est dit qu’un débiteur qui ne payait pas ses dettes ou un vendeur qui ne parvenait pas à livrer un article qui lui avait été payé, était traité sur le même pied qu’un voleur30. Cette ligne de pensée, associée à la conception quasi-matérielle des obligations juridiques comme liant le corps fautif, qu’on a notée, expliquerait peut-être les dispositions bien connues des Douze Tables concernant les débiteurs insolvables. D’après elles, si un homme avait des dettes envers plusieurs créanciers et était insolvable, après l’observation de certaines formalités, ils pouvaient découper son corps et le diviser entre eux. S’il y avait un seul créancier, il pouvait mettre à mort son débiteur ou le vendre comme esclave31.

  • 32 Cf. Varron, De Lingua Latina, VI. : « Liber, qui suas operas in servitute pro pecunia, quam debeat, (...)

34Si aucun autre droit n’avait été donné mais celui de réduire le débiteur en esclavage, les dispositions juridiques auraient pu être prises comme recherchant seulement la compensation et considérées comme modelées sur le fonctionnement naturel de se faire justice soi-même32. Le principe de notre propre droit que se saisir du corps d’un homme en exécution d’une dette satisfait l’obligation, bien que l’homme soit détenu moins d’une heure semble s’expliquer de cette manière. Le droit de mettre à mort, par contre, à l’allure d’une vengeance et la division du corps montre que la dette était conçue très littéralement comme inhérente au corps du débiteur et liant celui-ci par un vinculum juris.

  • 33 D. 9. 1. 1. § 9. Mais cf. Hale, Vol. 1, P. C. 420.

35Quelle que puisse être l’explication véritable de la livraison concernant des contrats, dans le but présent, nous n’avons pas besoin d’aller aussi loin que le cas courant de noxae deditio pour les torts. L’adhérence apparente de la responsabilité au corps même qui a causé le dommage n’est pas non plus d’une importance primordiale. Le droit romain traitait principalement de créatures vivantes – des animaux et des esclaves. Si un homme était renversé, le droit romain ne remettait pas le chariot qui l’avait écrasé mais le bœuf qui tirait le chariot33. À ce stade, la notion était simple à comprendre. Le désir de vengeance peut être ressenti aussi fortement contre un esclave que contre un homme libre et il n’est pas sans exemple aujourd’hui qu’une passion semblable puisse être ressentie à l’égard d’un animal. La livraison de l’esclave ou de la bête donnait à la partie lésée le pouvoir d’en faire ce qu’il voulait. Un paiement par le propriétaire n’était qu’un privilège au cas où il désirait racheter la vengeance.

  • 34 D. 9. 4. 2, § 1.
  • 35 D. 9. 1. 1, § 4, 5.

36On imaginera facilement qu’un système tel que celui qui vient d’être décrit ne pouvait pas perdurer lorsqu’un certain degré de civilisation avait été atteint. Ce qui avait été le privilège du rachat de la vengeance par accord sur une compensation financière du dommage remplaçant la livraison du corps de l’auteur du préjudice devint sans aucun doute une coutume générale. La Loi Aquilia adoptée environ deux siècles après les Douze Tables élargissait la sphère de l’indemnisation pour les blessures physiques. L’interprétation a étendu la Loi Aquilia. Les maîtres sont devenus personnellement responsables pour certains dommages commis par leurs esclaves alors qu’ils étaient au courant tandis que précédemment leur obligation se limitait à la remise de l’esclave34. Si un mulet de bas balançait son fardeau sur un passant parce qu’il avait été trop chargé ou si un chien qui aurait pu être retenu, échappait au contrôle de son maître et mordait quelqu’un, l’ancienne action noxale, comme elle était appelée, laissait place, sous la nouvelle loi, à une action en responsabilité personnelle, générale35.

  • 36 D. 4. 9. 1, § 1 ; ibid., 7 § 4.
  • 37 Gaius in D. 44. 7. 5, § 6 ; Just. Inst. 4. 5, § 3.

37Plus tard encore, les propriétaires de navires et les aubergistes furent rendus responsables, comme s’ils étaient les auteurs du dommage, pour les préjudices causés par ceux qu’ils employaient à bord de leur navire ou dans leur taverne, alors même qu’ils avaient été commis sans qu’ils soient au courant. La véritable raison pour cette responsabilité exceptionnelle était la confiance elle aussi exceptionnelle qui était nécessairement faite aux transports et aux aubergistes36. Cependant certains juristes qui considéraient la livraison des enfants et des esclaves comme un privilège conçu pour limiter la responsabilité expliquaient cette nouvelle responsabilité sur le fondement d’un certain degré de négligence de la part de l’aubergiste ou du propriétaire du navire qui n’aurait pas embauché les hommes qu’il fallait37. C’était le premier exemple d’un maître rendu inconditionnellement responsable pour les fautes de son serviteur. La raison invoquée était d’applicabilité générale et le principe s’est développé jusqu’à recouvrir cette raison dans ses limites.

  • 38 D. 4. 9. 7, pr.
  • 39 Voir Austin, Jurisprudence, 3d ed., p. 513 ; Doctor and Servant, Dialogue 2, ch. 42.

38Le droit concernant les propriétaires de navire et les aubergistes introduisait une autre innovation plus surprenante. Elle les rendait responsables aussi bien lorsque ceux qu’ils employaient étaient libres que lorsqu’ils étaient esclaves38. Pour la première fois, un homme avait à répondre des fautes d’un autre qui avait lui-même à en répondre et était reconnu par le droit. C’était un grand changement par rapport à la pure permission accordée de payer une rançon pour avoir le privilège de garder son esclave. Mais nous avons ici l’histoire de toute la doctrine moderne du maître et de son serviteur, du principal et de son agent. Tous les serviteurs sont maintenant aussi libres et aussi susceptibles de poursuite que leurs maîtres. Cependant, le principe introduit sur des fondements particuliers, dans un cas spécial, quand les serviteurs étaient des esclaves, est maintenant la loi générale dans ce pays et en Angleterre et en vertu de ce principe, des hommes sont maintenant condamnés à payer des sommes importantes pour les actes d’autres personnes dans lesquels ils n’ont eu aucune part et pour lesquels ils ne sont en rien à blâmer. Et, à ce jour, la raison offerte par les juristes romains pour une règle d’exception sert à justifier cette responsabilité universelle, illimitée39.

  • 40 Cf. L. Burgund. XVIII. ; L. Rip. XLVI. (al. 48).
  • 41 Voir le mot Lege, Merkel, Lex Salica, p. 103. Cf. Wilda, Strafrecht der Germanen, p. 660, n. 1. Voi (...)
  • 42 Wilda, Strafrecht, p. 590.
  • 43 Cf. Wilda, Strafrecht, p. 660, n. 1 ; Merkel, Lex Salica, Gloss. Lege, p. 103. Lex Saxon. XI. § 3 : (...)
  • 44 L. Saxon.
  • 45 Lex Angl. et Wer. XVI. : « Omne damnum quod servus fecerit dominus emendet. »

39Voilà pour l’un des parents de notre common law. Tournons-nous à présent pour un moment vers le côté teutonique. La loi salique incorpore des usages qui, de toute probabilité, sont trop anciens pour avoir été influencés soit par le droit romain, soit par l’Ancien Testament. Le trente-sixième chapitre du texte ancien stipule que si un homme est tué par un animal domestique, le propriétaire de cet animal doit payer la moitié de la composition (qu’il aurait eu à payer pour racheter le sang versé, s’il avait tué l’homme lui-même) et pour l’autre moitié, il donne la bête au plaignant40. Aussi, d’après le chapitre trente-cinq, si un esclave tuait un homme libre, il devait être livré pour la moitié de la composition à la famille de l’homme tué et le maître devait payer l’autre moitié. Cependant, selon la glose, si l’esclave ou son maître avait été maltraité par la victime ou sa famille, il suffisait que le maître livre l’esclave41. Il est intéressant de noter que les sources nordiques que Wilda considère comme représentative du droit germanique à un état primitif limitent la responsabilité pour les animaux à leur seule livraison42. Il y aussi trace que le maître avait été capable de se libérer dans certains cas à une date plus tardive en montrant que l’esclave n’était plus en sa possession43. Des dispositions ultérieures rendent le maître responsable pour les dommages causés par son esclave obéissant à ses ordres44. Dans l’adaptation de sources plus anciennes par les lois des Thuringiens, il est dit que le maître doit payer pour tout dommage causé par ses esclaves45.

40En bref, aussi loin qu’on puisse retracer l’ordre de développement dans les coutumes des tribus germaniques, il semble qu’il ait été tout à fait similaire à celui que nous avons déjà suivi dans la croissance du droit romain. La responsabilité la plus ancienne pour les esclaves et les animaux se limitait principalement à la livraison, la plus tardive devenait personnelle, comme à Rome.

41Le lecteur doit commencer à attendre la preuve que tout ceci concerne notre droit d’après. Pour ce qui est de l’influence du droit romain sur le nôtre, en particulier le droit romain du maître et du serviteur, la preuve s’en trouve dans tous les livres qui ont été écrits depuis cinq cents ans. On a déjà mentionné que nous répétons encore le raisonnement des juristes romains, aussi vide soit-il, jusqu’à ce jour. On va voir directement si on peut aussi retrouver l’empreinte des traditions (« folk-laws ») germaniques en Angleterre.

  • 46 C. 3 ; Thorpe, Ancient Laws, Vol. 1, p. 27, 29.
  • 47 C. 74 ; Thorpe, Vol. 1, p. 149 ; cf. p. 118, n. a. See LL. Hen. I., LXX. § 5.
  • 48 C. 24 ; Thorpe, Vol. 1, p. 79. Cf. Ine, c. 42 ; Thorpe, Vol. 1, p. 129.
  • 49 C. 13 ; Thorpe, Vol. 1, p. 71.

42Dans les lois du Kent de Hlothaere et Eadric (680 après J.-C.), il est dit que : « Si l’esclave de quelqu’un tue un homme libre, qui que ce soit, que le propriétaire paie cent shillings et que l’on renonce au meurtrier, etc. »46 Il y a plusieurs autres dispositions de ce type. Dans les lois presque contemporaines de Ine, la livraison et le paiement sont de simples alternatives. « Si un esclave du Wessex tue un anglais, celui qui le possède le livre au lord et à sa famille ou donne soixante shillings pour sa vie. »47 Les lois d’Alfred (871-901 av. J.-C.) ont une disposition semblable en ce qui concerne le bétail : « Si un bœuf blesse un homme, qu’il soit livré ou que l’on compose. »48 Et Alfred, bien que deux cents années plus tard que les premiers législateurs anglais qui ont été cités, semble revenir à des notions plus primitives que nous trouvons avant son époque. En effet, le même principe est étendu au cas d’un arbre par lequel un homme est tué : « Si, alors qu’ils travaillent ensemble, un homme en tue un autre involontairement que l’arbre soit donné à sa famille et qu’elle puisse le déterrer dans un délai de trente nuits. Ou que celui qui possède le bois de l’arbre en prenne possession. »49

  • 50 Tylor, Primitive Culture, éd. américaine, p. 286.

43Il n’est pas hors de propos de comparer ce que M. Tylor a dit concernant les rudes Kukis de l’Asie du Sud. « Si un tigre tue un Kuki, sa famille est en disgrâce jusqu’à ce qu’elle ait exercé des représailles en tuant et en mangeant ce tigre ou un autre ; mais encore, si un homme se tue en tombant d’un arbre, sa famille se venge en coupant l’arbre et en en éparpillant les copeaux. »50

  • 51 Cf. Molloy, Book 2, ch. 3, § 16, 24 Ed. III : « Visum fuit curiae, quod unusquisque magister navis (...)

44Pour revenir au droit anglais, les lois plus tardives, aux environs d’un siècle après Alfred jusqu’à la compilation connue sous le nom de lois de Henry I, rassemblées après la Conquête, accroissent la responsabilité du lord sur sa maison et le rendent garant de la bonne conduite de ses hommes. S’ils encourent une amende vis-à-vis du roi et s’enfuient, le lord doit la payer à moins de pouvoir établir qu’il n’était pas complice. Cependant, je ne peux pas dire que je trouve avant une période plus tardive une responsabilité illimitée du maître pour son serviteur telle qu’elle a été développée sur le Continent à la fois par les tribus germaniques et à Rome. Que le principe une fois établi ait été un développement indigène ou que le dernier stade ait été franchi sous l’influence du droit romain dont Bracton a fait grand usage, je suis incapable d’en décider. Il suffit que le terrain ait été prêt et que cette étape soit intervenue tôt51. C’est tout ce qui a besoin d’être dit ici concernant la responsabilité d’un maître pour les méfaits de ses serviteurs.

45Il faut maintenant voir ce qu’est devenu le principe dans son application aux animaux. Aujourd’hui un homme est tenu à ses risques et périls d’empêcher son bétail de pénétrer chez autrui et il est responsable du dommage causé par son chien ou par n’importe quel animal sauvage, s’il a observé une tendance chez celui-ci à infliger le préjudice invoqué dans la plainte. La question est celle de la possibilité ou non d’établir un lien entre ces règles très intelligentes et intelligibles du droit moderne et la livraison ordonnée par le roi Alfred.

  • 52 Quon. Attach., c. 48, pl. 10 et suiv. Cf. The Forme and Maner of Baron Courts, c. 62 et suiv.

46Prenons un des livres anciens du droit écossais, où le principe apparaît avec ses raisons telles qu’elles étaient comprises alors52.

Si un cheval sauvage ou récalcitrant conduit un homme, contre sa volonté, contre la paroi d’une montagne ou contre un rocher ou à l’eau et que l’homme est noyé, le cheval reviendra au roi par confiscation.

Mais si c’est, au contraire, un cheval apprivoisé et dompté, si un homme le monte d’une manière insensée et le contraint à coups d’éperons à entrer dans l’eau et l’homme se noie, le cheval ne doit pas être confisqué parce que ce qui s’est passé est la faute ou la transgression de l’homme et non du cheval et l’homme a reçu sa punition dans la mesure où il a péri et est mort ; et le cheval qui n’a commis aucune faute, ne doit pas être confisqué.

  • 53 Forme and Maner of Baron Courts, c. 63.

La même raison vaut pour toutes les bêtes qui tuent un homme. [Dans une œuvre plus tardive, il est ajouté « de l’abattage rapide, ils sont coupables] parce que tous ces animaux devraient être confisqués53.

The Forme and Maner of Baron Courts poursuit ainsi :

  • 54 C. 64. Ceci est substantiellement conforme aux Quoniam Attachiaments, c. 48, pl. 13 mais un peu plu (...)

Il est à savoir que cette question est posée dans le droit, si le propriétaire d’un terrain a un moulin et un homme tombe dans le cours d’eau et est emporté jusqu’à ce qu’il arrive à la roue et là il est tué par la roue, le moulin doit-il être confisqué ou non ? Le droit dit jusqu’alors non et la raison en est que c’est une chose inanimée et une chose inanimée ne peut pas faire de mal, ni être reconnue coupable et dans le droit, il est légal pour le propriétaire du terrain d’avoir un moulin sur son eau là où il veut54.

47Le lecteur verra, dans ce passage, comme on l’a déjà remarqué s’agissant du droit romain, que la distinction est faite entre les choses qui peuvent être coupables et celles qui ne le sont pas – entre celles qui sont vivantes et celles qui sont inanimées mais il verra aussi qu’aucune difficulté n’était éprouvée à traiter les animaux comme coupables.

  • 55 Fitzh, Abr. Barre, pl. 290.
  • 56 Mitchil v. Alestree, 1 Vent. 295 ; s. c. 2 Lev. 172 ; s. c. 3 Keb. 650. Cf. May v. Burdett, 9 Q. B. (...)
  • 57 May v. Burdett, 9 Q. B. 101.
  • 58 Mason v. Keeling, 12 Mod. 332, 335 ; s. c. 1 Ld. Raym. 606, 608.
  • 59 Le juge Williams in Cox v. Burbidge, 13 C. B. N. s. 430, 438. Cf. Le juge Willes in Read v. Edwards (...)

48Soit, maintenant, un passage primitif du droit anglais et un compte rendu de ce qui a été posé par un des juges anglais. En 1333, il était affirmé comme droit que « si un chien tue votre mouton et que, sur le champ, je vous remets le chien, je ne peux pas être condamné à vous indemniser »55. Plus de trois siècles après, en 1676, le juge Twisden dit que « si quelqu’un a gardé un renard apprivoisé qui s’échappe et devient sauvage, celui qui l’a gardé précédemment n’aura pas à répondre pour les dommages que le renard fera après qu’il l’eut perdu et qu’il eut retrouvé sa nature sauvage »56. On peut pour le moins douter que cette phrase aurait jamais été écrite si ce n’est pour l’influence latente de la notion que le fondement de la responsabilité du propriétaire était sa propriété de la chose qui avait été cause du dommage et son défaut à livrer celle-ci. Quand le renard s’est échappé, selon un autre principe du droit, la propriété a pris fin. En fait, cette considération même a été fortement invoquée en Angleterre aussi tardivement qu’en 1846, à propos d’un singe qui s’était échappé et avait mordu le demandeur57. Il semble ainsi raisonnable de conjecturer que c’est cette manière de penser qui a conduit Lord Holt, aux environs du début du xixe siècle à avancer que le fondement sur lequel s’appuie l’obligation d’un homme à ses risques et périls d’empêcher son bétail de s’introduire chez autrui est qu’il possède une propriété de valeur avec ces animaux alors que ce n’est pas le cas avec les chiens pour lesquels sa responsabilité est moindre58. Jusqu’à ce jour, en fait les juges précautionneux affirment que le droit qui doit être relativement au bétail est que « si je suis le propriétaire d’un animal pour lequel en droit il peut exister un droit de propriété, j’ai l’obligation de veiller à ce qu’il n’aille pas errer sur le terrain de mon voisin »59.

  • 60 Mason v. Keeling, 1 Ld. Raym. 606, 608.
  • 61 Dans les lois d’Ine, c. 42 (Thorpe, Ancient Laws, Vol. 1, p. 129), la responsabilité personnelle se (...)

49Je ne prétends pas que notre droit moderne sur ce sujet n’est qu’une survivance et que le seul changement par rapport aux notions primitives réside dans la substitution du propriétaire pour l’animal qui a causé un dommage. Parce que, bien qu’il soit probable que le droit primitif était l’une des causes qui ont conduit à la doctrine moderne, il y eu trop de bon sens à chaque étape du développement de notre droit pour tirer des conséquences aussi considérables d’un supposé transfert global de responsabilité. Un propriétaire n’a pas l’obligation à ses risques et périls d’empêcher son bétail de blesser la personne de son voisin60. Et, dans certains des tout premiers cas de responsabilité personnelle, même en cas de pénétration sur les terres d’un voisin, le fondement semble avoir été la négligence du propriétaire61.

50Il est dans la nature de ces animaux que la common law reconnaît comme susceptibles de propriété de divaguer et quand ils le font, de causer des dommages en piétinant et en mangeant les récoltes. En même temps, il est courant et facile de les en empêcher. Au contraire, un chien, qui n’est pas susceptible de propriété, ne cause pas de préjudices en traversant simplement la terre d’autres propriétaires que celle de son maître. Ainsi, dans cette mesure, la loi nouvelle aurait pu suivre la loi ancienne. Le droit de propriété relatif à l’animal fautif qui était l’ancien fondement de la responsabilité aurait pu être adopté assez sûrement comme test pour une responsabilité basée sur la faute du propriétaire. Cependant la responsabilité pour les dommages d’un type inattendu de la part de ces animaux est déterminée sur des motifs de politique qui sont relativement peu touchés par la tradition. Le développement de la responsabilité personnelle pour les animaux sauvages, farouches à Rome a été expliqué. Notre droit semble avoir suivi le droit romain.

51Nous avons maintenant à nous intéresser à l’histoire de cette branche de pensée primitive qui était la moins susceptible de survivre – la responsabilité pour les choses inanimées.

  • 62 Fol. 128.

52On se souviendra que le roi Alfred ordonnait la livraison d’un arbre mais que le droit écossais plus tard l’a refusée parce qu’une chose morte ne pouvait pas être sujette à la culpabilité. On n’oubliera pas non plus que les animaux que le droit écossais confisquait, étaient dévolus au roi. Le même chose est restée vraie en Angleterre bien en ce siècle, y compris concernant les objets inanimés. Si l’on remonte à Bracton62, dans le cas où un homme avait été tué, la valeur de l’objet ayant causé la mort devait être établie et il devait être confisqué comme deodand « pro rege ». Il était donné à Dieu, c’est-à-dire à l’Église, pour le roi, pour qu’il serve au bien de son âme. La mort d’un homme avait cessé d’être l’affaire privée de ses amis, comme il en allait au temps des traditions des barbares. Le roi, qui fournissait le tribunal, poursuivait alors pour une sanction. Il supplantait la famille dans la revendication de la chose coupable et il était lui-même supplanté par l’Église.

  • 63 Cf. 1 Britton (Nich.), 6 a, b, 16 (pagination du haut 15, 39) ; Bracton, fol. 136 b ; LL Alfred, c. (...)
  • 64 Fleta, I. 26, § 10 ; Fitzh. Abr. Corone, pl. 416. Voir, de manière générale, Staunforde, P. C., I. (...)
  • 65 Doctor and Student, Dialogue 2, c. 51.
  • 66 Plowd. 260.
  • 67 Jacob, Law Dictionary, rubrique Deodand.

53À l’époque d’Edouard I, certains cas nous rappellent les lois des barbares à leur stade le plus rudimentaire. Si un homme tombait d’un arbre, l’arbre était deodand63. S’il se noyait dans un puits, le puits devait être comblé64. Peu importait que l’instrument confisqué ait appartenu à une personne qui était innocente. « Quand un homme en tue un autre avec l’épée de John à Stile, l’épée sera confisquée comme deodand sans que son propriétaire ait failli. »65 C’est tiré d’un livre écrit sous le règne d’Henri VIII, aux environs de 1530. Et il a été répété, depuis le temps de la reine Elisabeth66 jusqu’à il y a moins de cent ans67, que si un cheval heurte un homme et qu’ensuite je vends mon cheval et après l’homme décède, le cheval sera confisqué. C’est ainsi que dans toutes les mises en accusation pour homicide, jusque très tard, il a été nécessaire d’indiquer l’instrument qui a causé la mort et sa valeur, par exemple que le coup avait été porté par un certain canif d’une valeur de six pence de façon à assurer sa confiscation. Il est dit qu’une machine à vapeur a été confisquée de cette façon.

  • 68 Y. B. 30 & 31 Ed. 1., p. 524, 525 ; Bracton, fol. 136 b.
  • 69 Fitzh, Abr. Corone, pl. 403.

54Venons-en maintenant à ce que je considère comme la transformation la plus remarquable de ce principe et qui constitue un facteur capital dans notre droit tel qu’il est aujourd’hui. Je dois, pour le moment, abandonner la common law et me pencher sur les doctrines de l’Amirauté. Dans les premiers ouvrages auxquels on vient de faire référence et longtemps après, le fait du mouvement est présenté comme ayant beaucoup d’importance. Il est fait état d’une maxime d’Henry Spigurnel, juge au temps d’Edouard I, selon laquelle quand un homme est tué par une carriole ou par la chute d’une maison ou de toute autre façon similaire et que la chose en mouvement est la cause de la mort, elle sera deodand68. Ainsi on dit pendant le règne suivant qu’« omne illud quod movet cum eo quod occidit homines deodandum domino Regi erit, vel feodo clerici »69. Le lecteur voit comment le mouvement donne vie à l’objet confisqué.

  • 70 Bracton, 122 ; 1 Britton (Nich.), top p. 16 ; Fleta, I. c. 25, § 9, fol. 37.
  • 71 1 Hale, P. C. 423.
  • 72 1 Rot. Parl. 372 ; 2 Rot. Parl. 345, 372 a, b ; 3 Rot. Parl. 94 a, 120 a, 121 ; 4 Rot. Parl. 12 a, (...)
  • 73 Black Book of the Admiralty, Vol. 1, p. 242.

55L’exemple le plus frappant de ce type est celui du navire. Et donc les livres anciens disent que si un homme tombe d’un navire et se noie, le mouvement du navire doit être considéré comme la cause du décès et le navire est confisqué – si, toutefois, les faits se sont produits en eau douce70. Parce que si la mort a eu lieu en haute mer, cela échappe à la juridiction ordinaire. Cette stipulation a été considérée comme signifiant que les navires en mer n’étaient pas confisqués71 ; cependant il existe une longue série de requêtes auprès du roi en son Parlement pour que de telles confiscations puissent être abandonnées, ce qui raconte une histoire différente72. La vérité semble être que la confiscation avait lieu mais devant une juridiction différente. Un manuscrit datant du règne d’Henri VI, imprimé seulement depuis peu, révèle le fait que, si un homme était tué ou noyé en mer par le mouvement d’un navire, ce bateau était dévolu par confiscation à l’amiral au terme d’une procédure devant la cour de l’Amirauté et susceptible d’être restitué par la bonne grâce de l’amiral ou du roi73.

56Un navire est la plus vivante des choses inanimées. Les serviteurs disent quelquefois « elle » d’une horloge mais tout le monde attribue un genre aux bateaux. Et il n’y a pas lieu d’être surpris, dès lors, de trouver un mode de traitement qui a fait preuve d’une si extraordinaire vitalité en droit pénal appliqué avec une perfection encore plus frappante par l’Amirauté. C’est uniquement en supposant que le navire a été traité comme doué d’une personnalité que les particularités, arbitraires en apparence, du droit maritime peuvent être comprises et, alors, elles deviennent instantanément cohérentes et logiques.

  • 74 Cf. Ticonderoga, Swabey, 215, 217.

57Pour voir quelles sont les particularités, prenez d’abord le cas d’une collision en mer. Une collision intervient entre deux navires, le Ticonderoga et le Melampus par la faute du seul Ticonderoga. Ce bateau est sous bail à l’époque, le locataire a son propre commandant de service et le propriétaire du navire n’a aucun moyen de contrôle sur son bien. Le propriétaire, en conséquence, n’est pas blâmable et il ne peut même pas être accusé au motif que le dommage a été causé par ses employés. Sa responsabilité personnelle n’est en rien engagée aux termes de principes élémentaires. Cependant il est parfaitement établi qu’il y a un recours sur son navire pour le montant du dommage intervenu74 et cela signifie que le navire peut être saisi et vendu pour payer le préjudice devant tout tribunal de l’Amirauté dont la procédure l’atteindra. Si le gardien d’une étable loue un cheval et une charrette à un client et que celui-ci renverse un homme par imprudence, personne ne songerait à revendiquer le droit de saisir le cheval et la charrette. Il serait considéré que les seuls biens qui pourraient être vendus pour dédommager la victime, seraient les biens de l’auteur du dommage.

  • 75 China, 7 Wall. 53.

58Supposez encore que le navire, au lieu d’être sous bail, soit confié à un pilote auquel il est imposé de recourir par les lois du port dans lequel il vient d’entrer. La Cour Suprême des États-Unis considère le bateau responsable dans ce cas aussi75. Les cours d’Angleterre en décideraient probablement autrement et la question est réglée en Angleterre par la législation. Cependant, là-bas la Cour d’Appel, le Conseil Privé, a été largement composée de juristes de common law et a montré une tendance marquée à assimiler la doctrine de common law. Pour la common law, celui qui ne pourrait pas imputer de responsabilité personnelle au propriétaire serait incapable d’obtenir qu’un certain bien doive répondre du dommage dont il a été l’instrument. Mais notre Cour Suprême a longtemps reconnu qu’une personne pouvait engager un navire alors même qu’il ne pouvait pas faire porter la responsabilité sur les propriétaires personnellement parce qu’elle n’était pas leur agent.

  • 76 Doctor and Student, Dialogue 2, c. 51.
  • 77 1 Roll. Abr. 530 (C) 1.

59On peut admettre que, si cette doctrine n’était pas soutenue par une apparence de bon sens, elle n’aurait pas survécu. Le navire est la seule garantie disponible dans les relations avec les étrangers et plutôt que d’envoyer ses propres citoyens à la recherche d’un remède à l’étranger, devant des cours étranges, il est facile de saisir le navire et de satisfaire la revendication chez soi, en laissant les propriétaires étrangers obtenir leur indemnisation comme ils le peuvent. Je dois dire qu’un certain volume de pensée de ce type a contribué à la survie de la pratique mais je crois que son fondement historique véritable est ailleurs. Le navire sans aucun doute, tel une épée76, aurait été confisqué pour avoir causé la mort quel que soit celui aux mains duquel il aurait pu être. Ainsi, si le commandant et les marins d’un navire, munis de lettres de représailles, commettaient un acte de piraterie contre un ami du roi, le propriétaire perdait son navire, conformément au droit de l’Amirauté, et bien que le crime ait été commis sans qu’il en ait eu connaissance, ni qu’il y ait consenti77. Il semble tout à fait probable que le principe selon lequel le bateau était confisqué en faveur du roi, pour avoir été cause de mort ou pour piraterie, était le même que celui selon lequel il était engagé (« bound », obligé) vis-à-vis des victimes privées pour un autre préjudice quelles qu’aient été les mains dans lesquelles il pourrait avoir été quand il avait causé le dommage.

  • 78 Black Book of Admiralty, Vol. 3, p. 103.

60Si l’on disait à un homme non instruit aujourd’hui : « Elle l’a fait et elle doit payer pour cela », on peut douter qu’il voie la faille ou qu’il soit prêt à expliquer que le bateau n’était qu’un bien et que l’expression « le navire doit payer pour cela »78 était simplement une façon théâtrale de signifier que la propriété de quelqu’un devait être vendue et le produit de la vente affecté au dédommagement pour un préjudice commis par quelqu’un d’autre.

61Il semblerait qu’une formulation similaire ait suffi à satisfaire l’esprit de grands juristes. Ce qui suit est un passage d’un jugement par le Président de la Cour Suprême Marshall, qui est cité avec approbation par le juge Story, en donnant l’opinion de la Cour Suprême des États-Unis :

Ce n’est pas une action contre le propriétaire ; c’est une action contre le navire pour un délit commis par le navire ; ce n’en est pas moins un délit et le navire est tout autant exposé à la confiscation, si le délit a été commis sans que l’autorité et la volonté du propriétaire du navire soient engagées. Il est vrai que la matière inanimée ne peut pas commettre de délit. Mais ce corps est animé et mis en mouvement par l’équipage sous les ordres du commandant. Le navire agit et parle par son commandant. Elle se déclare par lui. Il n’est pas, en conséquence, déraisonnable que le navire soit affecté par cette déclaration.

Et le juge Story encore cite un autre cas :

  • 79 Malek Adhel, 2 How. 210, 234.

La chose est ici principalement considérée comme l’auteur du délit ou plutôt le délit est principalement rattaché à la chose79.

En d’autres termes, ces grands juges, même s’ils étaient, bien sûr, conscients qu’un navire n’est pas plus vivant que la roue d’un moulin, pensaient non seulement que le droit le traitait en fait comme s’il avait été vivant mais qu’il était raisonnable que le droit procède ainsi. Le lecteur observera qu’ils ne disent pas simplement qu’il est raisonnable pour des motifs de politique de sacrifier la justice envers le propriétaire pour assurer une garantie à quelqu’un d’autre mais qu’il est raisonnable de traiter le navire comme une chose qui commet un délit. Quel que soit le fondement politique caché, leur pensée se déguise déjà en personnifiant le langage.

62Continuons à suivre les particularités du droit maritime dans d’autres directions. Les cas qui ont été exposés ne sont en effet que des fragments d’un ensemble plus large.

  • 80 Kent, Vol. 3, 218 ; Customs of the Sea, cap. 27, 111, 182, in Black Book of the Admiralty, Vol. 3, (...)

63Pour le droit maritime du Moyen Âge, le navire était non seulement la source, mais la limite, de la responsabilité80. La règle prévalait déjà, qui a été empruntée et adoptée par les lois anglaises et par notre propre loi de 1851, d’après laquelle le propriétaire est déchargé de responsabilité pour les torts du commandant désigné par lui en renonçant à ses intérêts sur le navire et sur la cargaison qu’il transportait. Aux termes des doctrines de l’agent, il serait personnellement responsable pour la totalité du dommage. Si l’origine du système de responsabilité limitée qui est considéré comme si essentiel au commerce moderne doit être attribuée à ces considérations de politique publique par lesquelles il serait aujourd’hui justifié, ce système n’a rien à voir avec le droit des collisions. Par contre, si la limite de la responsabilité repose ici sur le même fondement que la noxa deditio, cela confirme l’explication déjà donnée, d’une responsabilité du navire pour les dommages causés par lui, alors qu’il n’était pas aux mains de son propriétaire et, a contrario, l’existence de cette responsabilité confirme l’argument ici.

  • 81 Kent, Comm., Vol. 3, 188.
  • 82 Clay v. Snelgrave, 1 Ld. Raym. 576, 577 ; s. c. 1 Salk. 33. Cf. Molloy, p. 355, Book II. Ch. 3, § 8

64Prenons maintenant une autre règle pour laquelle, comme d’ordinaire, il existe une explication de politique plausible. La cargaison, dit-on, est la mère des salaires ; on nous dit, en effet que « si au cas où le bateau disparaît les marins devaient être payés, ils ne mettraient pas toute leur énergie, ni ne mettraient leur vie en péril pour la sécurité du navire »81. Le meilleur commentaire sur ce raisonnement est que ce droit a récemment fait l’objet d’un changement par voie législative. Cependant, même sous l’ancien droit, il existait une exception incohérente avec le motif supposé. En cas de naufrage, qui était la cause habituelle de défaut de cargaison, aussi longtemps qu’une partie du navire avait été sauvée, le privilège des marins demeurait. Je suppose qu’on aurait dit que c’était une bonne politique pour les encourager à sauver tout ce qu’ils pouvaient. Si nous envisageons que les marins étaient considérés comme employés du navire, nous comprenons immédiatement à la fois la règle et l’exception. « Le navire est le débiteur », comme il avait été dit dans l’argumentation d’un cas jugé à l’époque de Guillaume III82. Si le débiteur périssait, c’était la fin de l’histoire. Si une partie en revenait au port, il était possible d’entreprendre une action contre elle.

  • 83 « Ans perdront lurs loers quant la nef est perdue. » Black Book, Vol. 2, 213. C’est tiré des Jugeme (...)
  • 84 Black Book, Vol. 3, p. lix, lxxiv.
  • 85 Ibid., p. 263. On doit ajouter cependant qu’il a été écrit dans le même livre que si le navire est (...)

65Même la règle dans sa forme moderne, selon laquelle la cargaison est la mère des salaires, est présentée par l’explication communément admise comme faisant référence à la question du navire perdu ou arrivé à bon port. Dans la source la plus ancienne du droit maritime existant aujourd’hui, qui a quelque chose à voir avec le sujet, autant que j’ai pu découvrir, l’affirmation est que les marins perdront leur salaire si le navire est perdu83. De même, dans ce qui est présenté par son éditeur anglais, Sir Travers Twiss, comme la partie la plus ancienne du Consulate of the Sea84, nous lisons que : « Quel que soit l’affréteur, qui peut disparaître ou mourir, le navire est tenu de payer les marins. »85 Je pense que nous pouvons supposer que le bateau est lié par le contrat avec les marins, à peu près comme il l’était par les dommages dont il devait répondre, tout comme le corps du débiteur devait répondre de ses dettes, comme de ses crimes, dans l’ancien droit de Rome.

  • 86 Lipson v. Harrison, Weekly Rep., Vol. 2, p. 10. Cf. Louisa Jane, Lowell, Vol. 2, p. 295.
  • 87 Kent’s Comm., Vol. 3 (12e ed.), 218, ib. 138, n. 1.
  • 88 Kent, Vol. 3, p. 213.
  • 89 Justin v. Ballam, 1 Salk. 34 ; s. c. 2 Ld. Raym. 805.
  • 90 D. 20, 4, 5 & 6 ; cf. Tite-Live, XXX, 38.
  • 91 Pardessus, Droit. Comm., n. 961.
  • 92 Keb., Vol. 3, 112, 114, citant 1 Roll. Abr. 530.

66La même chose est vraie des autres rapports maritimes avec le navire qu’ils soient contractuels ou autres. Si un service de secours est rendu à un navire, la Cour de l’Amirauté retiendra le navire bien qu’on ait pu douter qu’une action invoquant un contrat serait recevable si les propriétaires étaient poursuivis devant la justice86. Ainsi le navire est engagé par le contrat du commandant de transporter des marchandises, tout comme en cas de collision, bien qu’il ait été sous bail à l’époque. Dans de tels cas, aussi, d’après notre Cour Suprême, le commandant peut engager le navire, alors qu’il ne peut pas engager les propriétaires généraux87. « Par coutume, le navire est lié par la marchandise et la marchandise par le navire. »88 « Pour le droit maritime, tout contrat du commandant implique une hypothèque. »89 On pourrait faire valoir, sans aucun doute, avec force, que, dans la mesure où il s’agit des contrats maritimes habituels, l’accord doit porter sur la garantie du navire ou de la marchandise dans de nombreux cas et qu’ainsi la politique est de donner des garanties dans tous les cas ; que le risque auquel les propriétaires de bateau sont soumis sont calculables et qu’ils doivent le prendre en compte quand ils louent leurs navires. Encore, dans de nombreux cas, quand une partie affirme un lien maritime du fait d’un contrat, elle a amélioré la condition de la chose contre laquelle le lien est invoqué et cela a été reconnu comme un fondement pour une telle obligation dans certains systèmes90. Cependant ceci n’est reconnu ni universellement, ni dans les cas les plus importants. On doit laisser le lecteur juger si un fondement a été donné pour croire que la même confusion métaphysique, qui s’est imposée naturellement en ce qui concerne les préjudices portés par les navires, a affecté la manière de concevoir leurs contrats. Il est évident que la façon générale de traiter la question des navires a prévalu dans les cas tout d’abord mentionnés. Pardessus, une haute autorité, a dit que l’obligation sur la cargaison prévaut même contre le propriétaire de marchandises volées, « comme le commandant traite moins avec la personne qu’avec la chose »91. Ainsi on a dit dans l’argumentation d’un cas anglais célèbre, que « le navire se substitue à son propriétaire et, dès lors, il doit répondre »92. Dans de nombreux cas de contrat, comme de responsabilité délictuelle, le navire n’est pas seulement la garantie pour la dette mais la limite de la responsabilité de son propriétaire.

  • 93 Godbolt, 260.

67Les principes de l’Amirauté sont illustrés par la forme de sa procédure. Une poursuite peut être introduite contre un navire en en donnant le nom, toute personne intéressée étant libre d’intervenir en défense mais si la plainte aboutit, l’affaire pourra se terminer par la vente du navire et le paiement au demandeur de ce qui lui et dû sur le produit de cette vente. Déjà à l’époque de Jacques I, il était dit que « la plainte doit être libellée contre le navire et la marchandise et non contre la partie »93. Et l’autorité pour cette affirmation était censée remonter au règne d’Henry VI, le règne même où, comme on l’a vu, l’Amiral réclamait la confiscation des navires ayant causé la mort. Je dois préciser cependant que je n’ai pas pu trouver une telle autorité à cette date.

68Nous avons maintenant terminé l’exploration du développement des formes principales de responsabilité en droit moderne pour quoi que ce soit d’autre que les conséquences immédiates et manifestes des propres actes de la personne. On a suivi le cours parallèle des événements dans les deux branches parentes – le droit romain et les coutumes germaniques, et chez leur progéniture sur le sol anglais en ce qui concerne les employés, les animaux et les choses inanimées. Nous avons vu un germe unique se multiplier et se diviser en produits aussi différents les uns des autres que l’est la fleur de sa racine.

  • 94 Colquhoun, Roman Civil Law, § 2196.
  • 95 Lex Salica (Merkel), LXXVII ; Ed. Hilperich, § 5.

69Il reste guère à se demander quel était ce germe. Nous avons vu qu’il s’agissait du désir de représailles contre la chose, cause du dommage elle-même. Sans aucun doute, on pourrait prétendre que de nombreuses règles exposées étaient tirées d’une saisie de la chose cause du préjudice comme garantie de la réparation, au départ, peut-être en dehors du droit94. Cette explication, comme celle offerte ici, montrerait que les points de vue modernes sur la responsabilité n’avaient pas encore été atteints, puisque le propriétaire de la chose pouvait très bien ne pas avoir été la personne en faute. Cependant, telle n’a pas été l’opinion des personnes les plus compétentes pour juger. Un examen des cas les plus anciens montrera, comme on peut s’y attendre, que la vengeance et non la compensation et la vengeance sur la chose qui avait causé le dommage, était l’objet premier. Le taureau de l’Exode devait être lapidé. La hache en droit athénien devait être bannie. L’arbre, dans l’exemple de M. Tylor, devait être réduit en copeaux. L’esclave, dans tous les systèmes, devait être livré à la famille de l’homme tué pour qu’elle en dispose comme elle le voulait95. Le deodand était une chose maudite. La limitation originelle de la responsabilité à la livraison quand le propriétaire était poursuivi, ne pouvait pas s’expliquer si c’était sa responsabilité et non celle de sa propriété qui était en question. Même quand, comme c’était parfois le cas, l’expiation plutôt que la vengeance semble avoir été recherchée, l’objet demeurait également éloigné d’une détresse extrajudiciaire.

70L’histoire qui précède, outre le but dans lequel elle a été racontée, illustre bien le paradoxe de la forme et du fond dans le développement du droit. Quant à la forme, la croissance [du droit] est logique. La théorie officielle veut que chaque décision nouvelle se déduise syllogistiquement des précédents existants. Mais, comme la clavicule, chez le chat, ne fait que rappeler l’existence d’une créature antérieure à laquelle un tel os était utile, les précédents survivent dans le droit longtemps après que l’usage auquel ils ont servi, a disparu et que la raison de leur existence a été oubliée. Les suivre ne peut souvent aboutir qu’à l’échec et à la confusion du point de vue strictement logique.

71D’un autre côté, quant au fond, la croissance du droit est législative. Et cela, pas seulement au sens où ce que les cours déclarent avoir toujours été le droit, est en fait nouveau. Elle est législative dans ses fondements mêmes. Les considérations que les juges précisément mentionnent le plus rarement et toujours en s’excusant, sont les racines secrètes desquelles le droit tire toute la substance de la vie. Je désigne ainsi, bien sûr, les considérations de ce qui convient pour la communauté considérée. Tout principe important développé au cours des procès est en fait et à la base le résultat de conceptions de politique publique plus ou moins définitivement comprises ; plus généralement, c’est certain, dans le cadre de notre pratique et de nos traditions, le résultat inconscient de préférences instinctives et de convictions non formulées, mais qui peuvent cependant être reliées à des points de vue de politique publique en dernière analyse. Et si le droit est appliqué par des hommes capables et expérimentés, qui en savent trop pour sacrifier le bon sens à un syllogisme, on découvrira que lorsque les règles anciennes se maintiennent de la façon qu’on a commencé à montrer et qu’on va continuer à montrer dans ce livre, de nouveaux motifs, mieux adaptés à l’époque ont été trouvés pour elles et qu’elles ont reçu progressivement un nouveau contenu et finalement revêtu une forme nouvelle du sol dans lequel elles ont été transplantées.

  • 96 Voir Conférence III, ad. fin.

72Mais, jusqu’à maintenant ce processus a été largement inconscient. Il est important, de ce point de vue, de faire connaître ce qu’a été le cours réel des événements. Ne serait-ce qu’en insistant sur une prise de conscience plus grande de la fonction législative des cours, telle qu’on l’a expliquée, l’entreprise aurait son utilité, comme nous le verrons plus clairement par le suite96.

73Ce que j’ai dit, expliquera le défaut de toutes les théories qui considèrent le droit seulement du point de vue formel, qu’elles tentent de le déduire du corpus de postulats a priori ou qu’elle tombe dans l’erreur plus humble de supposer que la science du droit réside dans l’elegentia juris ou la cohérence logique des parties du droit entre elles. La vérité est que le droit s’approche constamment de la cohérence mais qu’il ne l’atteint jamais. Il adopte continuellement de nouveaux principes de la vie d’un côté et il en retient toujours d’anciens, hérités de l’histoire de l’autre, qui n’ont pas encore été absorbés ou qui ne se sont pas encore détachés. Il ne deviendra cohérent que lorsqu’il aura cessé de croître.

74L’étude dans laquelle nous nous sommes engagés est nécessaire, à la fois pour la connaissance et pour la révision du droit.

75Nous aurons beau codifier le droit en une série de propositions apparemment autosuffisantes, ces propositions ne représenteront qu’un stade dans une croissance continue. Pour comprendre vraiment leur portée, pour savoir comment elles seront utilisées par des juges formés dans le passé que le droit incarne, nous devons nous-mêmes savoir quelque chose de ce passé. L’histoire de ce que le droit a été, est nécessaire à la connaissance de ce qu’est le droit.

76Encore, le processus qui a été décrit, a impliqué un effort pour suivre les précédents aussi bien qu’un effort pour les investir d’un bon motif. Quand nous découvrons que, dans des parties étendues et importantes de notre droit, les différents fondements par lesquels les règles dans leur variété ont été justifiées, sont des inventions ultérieures pour rendre compte en fait de survivances de temps plus primitifs, nous sommes en droit de réexaminer les motifs couramment donnés et d’adopter un point de vue plus large sur le champ pour réapprécier si ces motifs sont satisfaisants. Ils peuvent l’être quelle que soit la manière dont ils sont apparus. Si la vérité n’était pas souvent suggérée par l’erreur, si les réalisations anciennes ne pouvaient pas être adaptées à de nouveaux usages, le progrès humain serait lent. Mais l’examen et la révision du droit sont justifiés.

77Cependant aucune des considérations précédentes, pas plus que le but de montrer les matériaux pour l’anthropologie contenus dans l’histoire du droit, ne sont l’objet immédiat ici. J’ai voulu montrer que les différentes formes de responsabilité connues du droit moderne trouvent leur source sur le terrain commun de la vengeance. Dans le domaine du contrat, le phénomène se matérialisera difficilement en dehors des cas qui ont été présentés dans cette conférence. Mais, en droit pénal et en droit de la responsabilité délictuelle, il est d’importance primordiale. Il montre qu’ils sont partis d’un fondement moral, de la pensée qu’il doit y avoir un coupable.

  • 97 [N.D.T.] Les citations et les références en grec, qui présentaient une difficulté de reproduction, (...)

78Il reste à prouver qu’alors que la terminologie de la morale demeure encore et que le droit mesure encore et toujours, dans un certain sens, la responsabilité juridique avec des standards moraux, il transmute néanmoins continuellement, en raison même de sa nature, les standards moraux en standards externes et objectifs, d’où la culpabilité réelle de la partie concernée, est totalement éliminée97.

3. La passe étroite du droit

79Quand nous étudions le droit, nous ne nous penchons pas sur un mystère mais sur une profession bien connue. Nous nous mettons en quête des connaissances dont nous aurons besoin pour aller voir le juge ou pour conseiller des personnes afin de leur éviter de se trouver dans une telle situation. La raison pour laquelle c’est une profession, pour laquelle des gens vont payer des avocats pour plaider pour eux ou pour les consulter, est que, dans les sociétés telles que la nôtre, l’ordre d’user de la force publique est confié aux juges dans certains cas et toute la puissance de l’État sera, si nécessaire, mise au service de l’exécution de leurs jugements et ordonnances. Les gens veulent savoir dans quelles circonstances et jusqu’à quel point ils courent le risque de se trouver confrontés à ce qui est tellement plus fort qu’eux et c’est ainsi que la découverte des situations dans lesquelles le danger est à craindre, est devenu un métier. Notre objet de recherche est donc la prédiction, la prédiction de l’intervention de la force publique enclenchée par les cours.

80Les outils disponibles sont un corpus de recueils, de traités et de lois, dans ce pays et en Angleterre, sur six siècles et croissant maintenant de centaines de volumes chaque année. Sur ces feuillets sibyllins sont rassemblés, éparses, les prophéties du passé sur les cas dans lesquels la hache va tomber. Elles ont, à juste titre, été appelées les oracles de la loi. La signification la plus importante et quasi unique de tout nouvel effort en matière de pensée juridique est de rendre ces prophéties plus précises et de les généraliser en un système parfaitement clos. Le processus est un, de la présentation d’un cas par un avocat, qui a éliminé tous les éléments pittoresques dont l’histoire racontée par son client l’avait habillé et qui n’a retenu que les faits juridiquement pertinents, jusqu’aux analyses finales et aux universaux abstraits de la théorie du droit. La raison pour laquelle un avocat ne mentionne pas que son client portait un chapeau blanc quand il a conclu un contrat, alors que Mme Rapide ne manquerait pas de s’y attarder de même que sur le gobelet orné de dorures et le chauffage au charbon de terre, est qu’il prévoit que la force publique interviendra de la même manière quel qu’ait été le couvre-chef de son client. C’est pour rendre les prédictions (ou prophéties, « prophecies ») plus faciles à mémoriser et à comprendre que les enseignements des décisions du passé sont mises sous forme de propositions générales et rassemblées dans des manuels ou que les lois sont passées sous forme générale. Les droits et les devoirs primordiaux auxquels la doctrine s’intéresse ne sont encore que des prévisions. L’un des nombreux effets malencontreux de la confusion entre idées de droit et idées de morale sur laquelle je reviendrai dans un instant, est que la théorie peut mettre la charrue devant les bœufs et considérer qu’un droit (« right ») ou un devoir est quelque chose qui existe en soi, indépendamment des conséquences de sa violation et auquel certaines sanctions ont été ajoutées. Cependant, comme je vais essayer de le montrer, un devoir juridique en tant que tel n’est qu’une prédiction disant que si un homme fait ou omet de faire certaines choses, il aura à souffrir de telle manière ou de telle autre en vertu d’un jugement de la cour – et il en va de même pour un droit juridique.

81Le nombre de nos prédictions, lorsqu’elles sont généralisées et regroupées en un système n’est pas ingérable. Elles se présentent comme un corps fini de dogmes qui peut être maîtrisé en un temps raisonnable. C’est une grave erreur de s’effrayer du nombre toujours croissant des recueils. Les recueils d’une juridiction donnée sur une génération reprennent à peu près tout le corps du droit en l’actualisant. Nous pourrions reconstituer tout le corpus à partir d’eux si tout ce qui est antérieur brûlait. L’utilisation des recueils plus anciens est principalement à des fins historiques. J’aurai quelque chose à dire sur ce point tout à l’heure.

82Si c’est possible, je voudrais poser les premiers principes pour l’étude de ce corps de doctrines ou prévision systématisée que nous appelons le droit, à l’intention de ceux qui veulent l’utiliser comme un instrument dans leur métier, qui leur permettra de prévoir, à leur tour, et, comme relatif à cette étude, je souhaite souligner un idéal que notre droit n’a pas encore atteint.

83La première chose pour une approche pratique (« business-like understanding ») du sujet est de comprendre ses limites et c’est pourquoi il me paraît souhaitable de l’identifier et de rejeter d’entrée de jeu une confusion qui est faite entre la morale et le droit, laquelle se hausse parfois au niveau d’une théorie consciente mais la plupart du temps et, à vrai dire, constamment introduit localement du désordre dans la pensée sans parvenir à être perçue. Il est facile de se rendre compte qu’un homme méchant a autant de raisons qu’un homme bon de souhaiter éviter l’affrontement avec la force publique et, par conséquent, de voir l’importance, dans les faits, de la distinction entre morale et droit. Un homme qui n’a rien à faire de la règle morale à laquelle croient et se soumettent ses voisins est susceptible d’être très intéressé, par contre, à éviter une condamnation à payer et voudra, s’il le peut, ne pas se retrouver en prison.

84Je compte sur tous mes auditeurs pour ne pas se tromper d’interprétation et considérer ce que j’ai à dire comme le langage du cynisme. Le droit est le témoin et le réceptacle externe de notre vie morale. Son histoire est l’histoire du développement moral de la race humaine. Sa mise en pratique, en dépit des railleries dont il fait communément l’objet, tend à produire de bons citoyens et des hommes bons. Quand j’insiste sur la différence entre le droit et la morale, je poursuis une fin unique, celle d’enseigner et de comprendre le droit. Pour cela, il est impératif de maîtriser ses traits spécifiques et c’est pourquoi je vous demande pour l’instant d’imaginer que vous êtes indifférents à d’autres choses plus élevées.

85Je ne nie pas l’existence d’une perspective plus large dans laquelle la distinction entre le droit et la morale n’a plus qu’une importance secondaire ou n’a aucune importance, comme toutes les distinctions mathématiques s’évanouissent en présence de l’infini. Ce que je dis, c’est que la distinction est d’une importance primordiale pour l’objet qui nous préoccupe ici, à savoir une étude correcte et une maîtrise du droit comme métier avec ses limites bien définies, un corps de doctrine fermement circonscrit. Je viens de montrer la raison pratique pour laquelle il faut parler ainsi. Si vous souhaitez connaître le droit et lui seul, vous devez vous mettre à la place du méchant qui a pour seul souci les conséquences matérielles qu’une telle connaissance lui permet de prédire, non pas à celle de l’homme bon qui trouve ses raisons d’agir, que ce soit par rapport au droit ou en dehors de lui, dans les sanctions moins précises que lui inflige sa conscience.

86L’importance théorique de la distinction n’est pas moindre, si vous voulez mener une réflexion adéquate sur votre sujet. Le droit est plein de phraséologie empruntée à la morale et du seul fait de la force du langage, nous sommes continuellement invités à passer d’un domaine à l’autre sans nous en apercevoir et nous sommes sûrs de le faire si nous ne gardons pas constamment présente à l’esprit la frontière entre eux. Le droit parle des droits et des devoirs, de la malveillance, de l’intention, de la négligence, etc. et rien n’est plus facile ou, je dirais, plus commun dans le raisonnement juridique que de prendre ces mots dans leur sens moral, à une étape dans l’argumentation et ainsi de tomber dans l’erreur. Par exemple, quand nous parlons des droits de l’homme dans un sens moral (« rights of man »), nous entendons marquer les limites de l’interférence avec la liberté individuelle dont nous pensons qu’elles sont prescrites par la conscience ou par l’idéal que nous avons adopté, quelle que soit la manière dont nous y soyons parvenus. Cependant, il est certain que de nombreuses lois ont été appliquées par le passé et vraisemblablement certaines le sont aujourd’hui, qui reçoivent la condamnation de l’opinion la plus éclairée de leur temps et qui, en tout cas, excèdent la limite de l’interférence par rapport au lieu où la situeraient de nombreuses consciences.

87En conséquence, il est manifeste que rien d’autre que la confusion de pensée ne peut naître du présupposé que les droits de l’homme au sens moral sont également des droits au sens de la Constitution et du droit. Indubitablement des cas simples et extrêmes peuvent être excipés de lois imaginaires que le législateur ne se hasarderait pas à voter même en l’absence d’interdictions constitutionnelles écrites parce que la communauté entrerait en lutte et en rébellion et cela donne une certaine plausibilité à la proposition selon laquelle le droit, s’il ne fait pas partie de la morale, est limité par elle. Cependant cette limite de pouvoir ne recouvre aucun système de morale. En grande partie, elle se situe loin à l’intérieur des lignes de tout système de ce type et, dans certains cas, elle peut passer loin à l’extérieur d’elles pour des raisons tirées des habitudes d’un peuple donné à un moment donné. J’ai entendu un jour le Professeur Agassiz dire qu’une population germanique se soulèverait si vous augmentiez de deux cents le prix d’un verre de bière. Une loi, en pareil cas, ne serait que des mots vides, non pas parce qu’elle serait mauvaise mais parce qu’elle ne pourrait pas être appliquée. Personne ne niera que des lois mauvaises peuvent être appliquées et le sont et nous devrions ne pas tomber tous d’accord sur celles dont il s’agit quand nous parlions de lois mauvaises.

88La confusion qui me préoccupe, affecte des conceptions reconnues comme juridiques. Prenez la question fondamentale de ce qui constitue le droit. Vous trouverez quelques auteurs qui affirmeront que c’est différent de la jurisprudence des cours du Massachusetts ou d’Angleterre, qu’il s’agit d’un système de raison, qui repose sur une déduction à partir de principes d’éthique ou d’axiomes ou de je ne sais encore qui peut coïncider ou non avec les décisions. Par contre, si nous nous plaçons du point de vue de notre ami, le méchant, nous allons découvrir qu’il n’attache aucune importance aux axiomes ou aux déductions mais qu’il veut savoir ce qu’en fait, les cours du Massachusetts ou d’Angleterre feront vraisemblablement. Je partage amplement son opinion. La « prédiction » de ce que feront en fait les tribunaux, et rien de plus extraordinaire, voilà ce que j’appelle le droit.

89Prenez encore une notion qui populairement est considérée comme la conception la plus large de ce que contient le droit, la notion de devoir juridique à laquelle j’ai déjà fait référence. Nous remplissons ce mot de tout le contenu que nous tirons de la morale. Mais qu’est-ce qu’il signifie pour le méchant ? Principalement et en premier lieu, une prédiction que s’il fait certaines choses, il sera soumis à des conséquences désagréables sous la forme d’un emprisonnement ou d’une amende. Mais de son point de vue, quelle différence cela fait-il d’être condamné à une amende ou d’avoir à payer un impôt de la même somme pour faire une certaine chose ? Que son point de vue soit le test pour les principes du droit est démontré par les nombreuses discussions qui ont eu lieu devant les tribunaux à propos du caractère de sanction ou de taxe que revêt une responsabilité imposée par la loi. De la réponse à la question dépend la décision sur le caractère légal ou illégal d’une conduite et aussi sur la liberté ou l’obligation de l’acteur.

90Mis à part le droit pénal, quelle différence y a-t-il entre la responsabilité dans le cadre des lois sur les moulins autorisant une prise d’eau par le domaine éminent et la responsabilité pour ce qui est appelé une conversion fautive de propriété quand la remise en état est hors de question ? Dans les deux cas, la partie qui a pris la propriété d’un autre homme a à payer la juste valeur de celle-ci, établie par un jury et c’est tout. Quel sens y a-t-il à parler dans un cas d’une prise à raison et dans l’autre d’une prise à tort, du point de vue du droit ? Cela n’emporte aucune conséquence au niveau de l’obligation de payer que l’acte auquel elle est attachée soit décrit comme digne de louange ou de blâme ou que le droit entende l’interdire ou, au contraire, le permettre. Si cela compte encore en se plaçant du point de vue du méchant, ce doit être parce que, dans un cas et pas dans l’autre, un désagrément supplémentaire ou tout au moins des conséquences autres sont attachées, par le droit, à l’acte. Les seuls désagréments supplémentaires ainsi attachés, auxquels j’aie jamais pu penser, se trouvent dans deux doctrines juridiques assez insignifiantes qui pourraient être abolies toutes les deux sans grande difficulté. L’une est qu’un contrat pour la réalisation d’un acte interdit est illégal et l’autre est que si un seul des deux ou plusieurs auteurs d’une infraction en réunion doit payer l’ensemble des dommages-intérêts, il ne peut pas revendiquer une contribution de ceux qui lui étaient associés dans l’infraction. Et je crois que c’est tout. Vous voyez comment la délimitation floue de la notion de devoir se rétrécit en même temps qu’elle se précise lorsqu’on la trempe dans l’acide cynique et qu’on exclut tout ce qui ne fait pas l’objet de notre étude, celui-ci étant les opérations du droit.

  • 98 Roll. Rep., Vol. 1, 368.

91La confusion entre idées juridiques et morales est nulle part ailleurs plus manifeste que dans le droit des contrats. Ici encore, entre autres choses, les droits et les devoirs dits primordiaux sont investis d’une signification mystique, qui dépasse les facultés d’assignation et d’explication. Le devoir de respecter un contrat sous le régime de la common law signifie une prédiction que vous devez payer des dommages et intérêts si vous vous en dispensez – et rien de plus. Si vous commettez un dommage, vous êtes passibles d’une condamnation à payer une indemnité compensatoire. Si vous vous engagez dans un contrat, vous êtes passibles d’une condamnation à payer une somme compensatoire, sauf si l’événement promis se produit et c’est toute la différence. Cependant une telle façon de voir les choses pue aux narines de ceux qui jugent avantageux de faire entrer autant de morale qu’ils le peuvent dans le droit. Cela suffisait à Lord Coke néanmoins et ici, comme dans de nombreux autres cas, je peux le suivre. Dans Bromage v. Genning98, une interdiction de statuer était demandée devant le Banc du Roi à l’encontre d’une poursuite, aux confins du Pays de Galles, en exécution d’une promesse de location et Coke dit que celle-ci irait à l’encontre de l’intention du promettant qui souhaite être libre de choisir entre perdre les dommages et intérêts et signer le bail. Le sergent Harris pour le demandeur confessa qu’il avait agi en l’affaire contre sa conscience et une interdiction fut prononcée. Ceci va plus loin que nous devrions aller maintenant mais cela montre que ce que je me hasarde à dire a été le point de vue de la common law depuis le début, bien que M. Harriman, dans un très bon petit livre sur les contrats, se soit fourvoyé, à mon humble avis, dans une conclusion différente.

92Je n’ai parlé que de la common law parce que, dans certains cas, il peut être logiquement justifié de dire de façon intelligible que la responsabilité civile impose des devoirs. Ce sont les situations relativement peu nombreuses où une injonction sera accordée en équité et que le défendeur devra respecter sous peine de se retrouver en prison ou de subir quelqu’autre sanction. Cependant, il ne me paraît guère recommandable de fabriquer une théorie générale à partir d’une exception et je pense qu’il vaudrait mieux cesser de se préoccuper des droits primaires et de leur sanction plutôt que de décrire nos prédictions en matière de responsabilités habituellement imposées par le droit en ces termes inappropriés.

  • 99 Voir Hanson v. Globe Newspaper Co., in Massachusetts, Vol. 29, p. 293 et suiv., à p. 302.

93J’ai mentionné, comme autres exemples de l’utilisation par le droit de termes empruntés à la morale, la malveillance, l’intention et la négligence. Il suffit de prendre la malveillance telle qu’il en est fait usage dans le droit de la responsabilité civile pour injustice, ce que nous juristes appelons le droit du délit civil (« tort law »), pour montrer que les significations en droit et en morale ne sont pas les mêmes et aussi que la différence a été obscurcie en donnant le même nom à des principes qui ont peu ou rien à voir ensemble. Il y a trois siècles, un pasteur dans son sermon avait raconté une histoire tirée du Livre des Martyrs de Fox à propos d’un homme qui avait assisté à la torture d’un des saints et était mort après, victime d’un tourment intérieur, compensatoire. Il se trouva que Fox avait tort. L’homme était vivant et entendit le sermon. Il intenta un procès contre le pasteur. Le Président de la Cour instruisit le jury de la non-responsabilité du défendeur parce que l’histoire avait été rapportée sans intention malveillante. Il avait pris malveillance dans son sens moral, comme signifiant une intention de nuire. Mais, à notre époque, personne ne doute que quelqu’un soit responsable, même en l’absence de tout motif malveillant, pour des déclarations fausses visant manifestement à infliger un dommage temporel. En exposant le cas dans une plaidoirie, nous devrions encore qualifier la conduite du défendeur de malveillante ; cependant, à mon avis tout au moins, le mot n’a aucune implication quant aux motifs et même quant à l’attitude du défendeur face à l’avenir mais signifie seulement que sa conduite dans les circonstances connues tendait très clairement à causer un dommage temporel au demandeur99.

94En droit des contrats, le recours à la phraséologie morale a conduit à une égale confusion, comme je l’ai déjà montré en partie mais en partie seulement. La morale traite de l’état interne présent de l’esprit de l’individu, de ce qu’est son intention réelle. Depuis l’époque des romains jusqu’à aujourd’hui, cette manière de faire a déteint sur le langage du droit en matière de contrats et le langage utilisé a eu un effet sur la pensée. Nous parlons du contrat comme la rencontre des esprits des parties et ainsi il est inféré dans une variété de cas qu’il n’y a pas de contrat parce qu’il n’y a pas eu rencontre des esprits : c’est-à-dire parce que les parties ont eu des intentions qui portaient sur des choses différentes ou parce qu’une partie n’a pas eu connaissance de l’accord de l’autre. Néanmoins, rien n’est plus certain que le fait que les parties peuvent être obligées par un contrat à des choses qui n’étaient dans l’intention ni de l’une, ni de l’autre et alors que l’une n’était pas au courant de l’accord de l’autre.

95Supposez un contrat conclu en bonne et due forme et par écrit pour une conférence sans précision de temps. L’une des parties croit que la promesse sera interprétée comme signifiant dès maintenant, d’ici une semaine. L’autre pense que la signification est quand elle sera prête. La cour dit que le sens est dans une limite de temps raisonnable. Les parties sont liées par le contrat tel qu’interprété par la cour, bien que ni l’une, ni l’autre n’ait entendu dire ce que la cour déclare qu’elles ont dit. Selon moi, il est impossible de comprendre la véritable théorie du contrat ou même de discuter intelligemment certaines questions fondamentales aussi longtemps qu’on n’a pas saisi que tous les contrats sont formels, que la conclusion d’un contrat ne dépend pas de l’accord des esprits sur l’intention mais de l’accord entre deux ensembles de signes extérieurs – non pas que les deux parties aient eu l’intention de dire la même chose mais qu’elles aient dit la même chose. De plus, comme les signes peuvent s’adresser à un appareil sensoriel ou à un autre – la vue ou l’audition – le moment de la conclusion du contrat dépendra de la nature du signe. Le signe est tangible, une lettre par exemple, le contrat est formé quand la lettre d’acceptation est remise. S’il est nécessaire que les esprits des parties se rencontrent, il n’y aura pas contrat avant que l’acceptation puisse être lue – il n’y aura pas de contrat, par exemple, si l’acceptation est arrachée des mains de l’auteur de l’offre par un tiers.

96Le moment n’est pas venu de construire une théorie dans le détail, ni de répondre aux questions et doutes en nombre que ne peuvent manquer de susciter ces considérations générales. À ma connaissance, nul n’échappe à une réponse facile cependant, pour l’instant, je voudrais me contenter d’éclairer un peu, par une série de remarques rapides, la passe étroite entre deux écueils que doit emprunter la doctrine juridique, à ce qu’il me paraît. J’ai assez signalé le premier maintenant. J’espère que mes illustrations ont démontré le danger que fait courir, à la théorie et à la pratique, la confusion entre la morale et le droit et le piège que le langage juridique tend de ce côté-là. Pour ma part, je doute souvent que nous n’aurions pas à bannir purement et simplement du droit tout terme à signification morale et à adopter d’autres mots pour exprimer des idées juridiques pures de toute coloration autre que juridique. Nous devrions renoncer aux recueils fossiles d’une bonne part d’histoire et à la majesté conférée par les associations avec la morale mais, en nous débarrassant d’une confusion non nécessaire, nous devrions gagner beaucoup en clarté de pensée.

97Passons des limites du droit à l’autre écueil dont je veux parler : les forces qui déterminent son contenu et sa croissance. Vous pouvez supposer à la suite de Hobbes, de Bentham et d’Austin que tout le droit émane d’un souverain, même quand les premiers êtres humains à l’énoncer sont les juges, ou bien vous pouvez penser que le droit est la voix de l’esprit du temps (« Zeitgeist »), ou bien vous pouvez imaginer autre chose encore. Cela ne change rien par rapport à ce que j’ai à dire maintenant. Même si toute décision exigeait l’approbation d’un empereur au pouvoir despotique et à l’humeur fantasque, nous serions intéressés néanmoins, toujours en vue d’une prédiction, à découvrir une espèce d’ordre, une explication rationnelle et un principe de croissance pour les règles qu’il établirait. Dans tout système, il est possible de trouver de telles explications et de tels principes. C’est à leur propos qu’une seconde erreur intervient qu’il nous semble important d’exposer.

98L’erreur à laquelle je fais référence est la notion que la seule force qui préside au développement du droit est la logique. Au sens le plus large, il est certain que cette notion serait vraie. Le postulat sous lequel nous envisageons l’univers est qu’il existe des relations quantitatives fixes entre tout phénomène, ses antécédents et ses conséquents. S’il existe une chose telle qu’un phénomène sans relations quantitatives fixes, c’est un miracle. Il échappe à la loi de la cause et de l’effet et en tant que tel transcende la capacité de notre pensée ou tout au moins c’est quelque chose vers quoi ou à partir de quoi il nous est impossible de raisonner. Nous ne pouvons penser l’univers qu’à la condition qu’il soit rationnellement saisissable ou, en d’autres termes, que chacun de ses éléments soit effet et cause dans le même sens que ceux avec lesquels nous sommes les plus familiers. Aussi, au sens le plus large, il est vrai que le droit connaît un développement logique comme tout le reste. Le danger dont je traite n’est pas l’admission que les principes gouvernant les autres phénomènes concernent aussi le droit mais la notion qu’un système donné, le nôtre, par exemple, puisse se dérouler, comme en mathématiques, à partir de quelques axiomes généraux de conduite. C’est l’erreur naturelle des écoles mais ce n’est pas limité à elles. J’ai entendu, un jour, un juge éminent dire qu’il n’avait jamais pris une décision avant d’être absolument sûr qu’elle était bonne. C’est ainsi que l’opinion judiciaire dissidente est souvent critiquée comme si elle signifiait qu’un côté ou l’autre n’avait pas bien fait son calcul et qu’en réfléchissant davantage un accord serait inévitablement intervenu.

99Cette manière de penser est tout à fait naturelle. La formation des juristes est une formation à la logique. Les procédés de l’analogie, de la distinction et de la déduction sont ceux avec lesquels ils sont les plus familiers. Même le langage de la décision judiciaire est celui de la logique. De plus, la méthode et la forme logiques flattent le désir de certitude et de repos qui hante l’esprit humain. Néanmoins, la certitude est une illusion et le repos n’est pas la destinée de l’homme. Derrière la forme logique se trouve un jugement sur la valeur et l’importance relative de fondements législatifs concurrents, un jugement souvent inarticulé et inconscient il est vrai mais qui est néanmoins à la racine de tout le processus et en constitue le véritable nerf. Vous pouvez faire apparaître n’importe quelle conclusion sous forme logique. Vous pouvez toujours impliquer une condition dans un contrat. Mais pourquoi le faites-vous ? Vous le faites en raison d’une certaine croyance relative aux pratiques de la communauté ou d’une classe ou en raison de quelqu’opinion en ce qui concerne la politique ou, en bref, en raison d’une attitude qui vous est propre sur une question qui ne peut pas faire l’objet d’une mesure quantitative exacte et, en conséquence, est insusceptible de trouver des solutions logiques, exactes. De telles questions sont vraiment des champs de bataille où les moyens n’existent pas pour des déterminations qui seront bonnes pour toujours et où la décision ne peut rien faire d’autre qu’incarner la préférence d’un corps donné, à un moment donné, dans un lieu donné. Nous ne réalisons pas l’ampleur de la part de notre droit qui est ouverte à la reconsidération sous l’effet d’un léger changement dans les habitudes de l’esprit public. Aucune proposition concrète n’est évidente en soi, quelle que soit notre propension à l’accepter. Pas même le M. Tout-Le-Monde d’Herbert Spencer n’a le droit de faire ce qu’il veut, pourvu qu’il n’interfère pas avec un droit identique de ses voisins.

100Pourquoi une affirmation fausse et injurieuse bénéficie-t-elle d’un privilège si elle est sincère, lors de renseignements donnés sur un serviteur ? C’est parce qu’une information donnée librement a été jugée plus importante que la protection d’un homme contre ce qui, en d’autres circonstances, serait un préjudice susceptible de poursuites. Pourquoi un homme est-il libre d’ouvrir un commerce dont il sait qu’il ruinera son voisin ? C’est parce que le bien commun est censé être mieux servi par la concurrence. Il est clair que de tels jugements sur l’importance relative peuvent varier en fonction des temps et des lieux. Pourquoi un juge instruit-il un jury de la non-responsabilité d’un employeur vis-à-vis d’un employé qui a été victime d’un accident au cours de son travail, sauf cas de négligence et pourquoi le jury juge-t-il en général en faveur du demandeur si le cas se fraie un passage jusqu’à lui ? C’est parce que traditionnellement la politique de notre droit a été de confiner la responsabilité aux cas où un homme prudent aurait été en mesure de prévoir le dommage ou tout au moins le danger, alors qu’une très large part de la communauté tend à exiger de certaines classes de personnes qu’elles assurent la sécurité de ceux avec qui elles traitent. Depuis que ces derniers mots ont été écrits, j’ai constaté la demande d’une telle assurance avancée dans le cadre du programme d’une des organisations de travailleurs les plus connues. Il existe un combat caché, à demi conscient, sur la question de la politique législative et si quelqu’un pense que cela peut se résoudre par la déduction et une fois pour toutes, je peux seulement dire que je pense qu’il a tort du point de vue théorique et que je suis certain que ses conclusions ne seront pas acceptées en pratique toujours, partout et par tous.

101En fait, je crois que même maintenant notre théorie en la matière est ouverte à réexamen, même si je ne suis pas prêt à dire comment je statuerais si un revirement était proposé. Notre droit de la responsabilité délictuelle date des temps anciens, de délits isolés, non généralisés, des voies de fait, des cas de diffamation et autres choses du même genre où la charge des dommages et intérêts peut être considérée comme supportée immédiatement là où le jugement l’a assignée. Cependant les dommages qui occupent les tribunaux aujourd’hui sont essentiellement les accidents dans le fonctionnement de certaines entreprises bien connues. Ce sont des blessures infligées à des personnes ou des atteintes à la propriété par les chemins de fer, les usines et d’autres activités semblables. La responsabilité pour celles-ci est estimée et tôt ou tard se retrouve dans le prix payé par le public. C’est lui qui paie en fait les dommages et intérêts et la question de la responsabilité, si on l’approfondit assez, porte en fait sur la mesure dans laquelle il est souhaitable que le public assure la sécurité de ceux dont il utilise le travail. On pourrait dire qu’en de tels cas la chance que le jury statue en faveur du défendeur est juste une chance : une fois de temps en temps, il interrompt le cours habituel d’indemnisation, le plus souvent dans une affaire où le demandeur est d’une conscience inhabituelle et qu’il est, dès lors, plus facile de s’en débarrasser. D’un autre côté, la valeur économique d’une vie même pour la communauté peut être estimée et aucune indemnisation, pourrait-on dire, ne devrait excéder celle-ci. Il est concevable qu’un jour, dans certains cas, nous nous retrouverons en train d’imiter, à un niveau plus élevé, les barèmes pour la vie ou pour un membre qu’on trouve dans les Leges Barbarorum.

102Je pense que les juges eux-mêmes n’ont pas convenablement pris conscience de leur devoir de peser les considérations d’intérêt social. Ce devoir est inévitable et le résultat de l’aversion souvent proclamée des juges à prendre en compte des considérations de ce type est simplement de laisser le fondement même des jugements non formulé et souvent inconscient comme je l’ai dit. Quand on a commencé à parler de socialisme, les classes aisées de la communauté se sont beaucoup effrayées. Je soupçonne que cette peur ait influencé l’activité judiciaire à la fois ici et en Angleterre. Cependant il est certain que ce n’est pas un facteur conscient dans les décisions auxquelles je me réfère. Je pense que quelque chose de similaire a conduit les gens qui n’espèrent plus contrôler les assemblées législatives à se tourner vers les cours comme interprètes des constitutions et que, dans certaines cours, de nouveaux principes ont été découverts en dehors du corps de ces instruments, qui puissent être généralisés pour aboutir à l’acceptation des doctrines économiques qui ont prévalu il y a cinquante ans et à une interdiction générale de ce qu’un tribunal de juristes ne pense pas être correct. Je ne peux m’empêcher de croire que si la formation des juristes les conduisait habituellement à envisager plus précisément et plus explicitement l’avantage social par rapport auquel la règle qu’ils établissent doit être justifiée, ils hésiteraient parfois là où ils sont si sûrs d’eux aujourd’hui et ils verraient qu’ils prennent en fait parti sur des questions controversées et brûlantes.

103Assez parlé de l’erreur de la forme logique. Tournons-nous à présent vers l’état actuel de notre droit comme sujet d’étude et intéressons-nous à l’idéal auquel il tend. Nous sommes encore loin du point de vue que je souhaite voir atteint. Personne n’y est parvenu, ni ne peut le faire maintenant. Nous en sommes seulement au début d’une réaction philosophique et d’un réexamen de la valeur des doctrines qui, pour l’essentiel, sont considérées comme allant de soi sans un examen délibéré, conscient et systématique de leurs fondements. Le développement de notre droit s’est fait sur près d’un millier d’années, comme celui d’une plante. Chaque génération franchissant le pas inévitable de l’étape suivante, esprit, comme matière, dans l’obéissance pure et simple à une loi de croissance spontanée. Il est parfaitement naturel et bon qu’il en ait été ainsi. L’imitation est une nécessité de la nature humaine, comme l’a superbement illustré un remarquable auteur français, M. Tarde, dans un livre admirable, Les lois de l’imitation. La plupart des choses que nous faisons, nous les faisons pour la seule raison que nos pères les ont faites ou que nos voisins les font et il en va de même, pour une part plus large que nous le supposons, de ce que nous pensons.

104La raison en est bonne parce que notre vie courte ne nous donne pas le temps pour une meilleure, mais ce n’est pas la meilleure. Il ne s’ensuit pas que, parce que nous sommes tous contraints à donner foi en seconde main à la plupart des règles sur lesquelles nous basons notre action et notre pensée, chacun de nous ne peut pas essayer de soumettre un coin de son monde à l’ordre de la raison ou que nous ne devrions pas tous collectivement aspirer à placer tout le domaine autant qu’il est possible sous l’empire de la raison. En ce qui concerne le droit, il est vrai, sans aucun doute, qu’un évolutionniste hésitera à affirmer la validité universelle de ses idéaux sociaux ou des principes dont il pense qu’ils devraient être incarnés par la législation. Il lui suffit de prouver qu’ils sont meilleurs pour ici et maintenant. Il peut être prêt à admettre qu’il ne sait rien d’un mieux absolu pour le cosmos et même qu’il ne sait à peu près rien de ce qui est le mieux permanent pour les hommes. Cependant il est vrai qu’un corps de droit est plus rationnel et plus civilisé quand chaque règle qu’il contient, renvoie explicitement et précisément à une fin qu’elle sert et quand les fondements pour désirer cette fin sont formulés ou ont déjà été formulés.

105Aujourd’hui, dans de nombreux cas, si nous voulons savoir pourquoi une règle de droit a pris sa forme particulière et si nous voulons savoir, plus ou moins, simplement pourquoi elle existe, nous interrogeons la tradition. Nous suivons sa trace dans les recueils annuels de jurisprudence et peut-être en deçà dans les coutumes saliques des Francs et quelque part dans le passé, dans les forêts germaniques, dans les besoins des rois normands, dans les présupposés d’une classe dominante, dans l’absence d’idées générales, nous découvrons le motif pratique pour ce qui, aujourd’hui, est le mieux justifié par le simple fait de son acceptation et de sa familiarité aux hommes de ce temps. L’étude rationnelle du droit est encore dans une large mesure celle de l’histoire. L’histoire doit faire partie de l’étude parce que, sans elle, nous ne pouvons pas savoir la portée des règles que c’est notre travail de connaître. Cela fait partie d’une étude rationnelle parce que c’est le premier pas vers un scepticisme éclairé, c’est-à-dire la reconsidération délibérée de la valeur de ces règles.

  • 100 Commonwealth v. Rubin, Massachusetts, Vol. 165, p. 453 et suiv.

106Une fois que vous avez sorti le dragon de sa grotte et l’avez amené dans la prairie et à la lumière du jour, vous pouvez compter ses crocs et ses griffes et mesurer sa force. Cependant le faire sortir n’est qu’une première étape. La suivante consistera soit à le tuer, soit à le dompter et en faire un animal utile. Dans l’étude rationnelle du droit, le spécialiste des textes peut être l’homme du présent mais l’homme du futur est le statisticien et le maître en économie. Il est révoltant de ne pas avoir de meilleure justification pour une règle de droit que le fait qu’elle a été posée à l’époque d’Henry IV. Ceci est d’autant plus révoltant si les fondements sur lesquels elle a été établie ont disparu depuis longtemps et que la règle ne subsiste que par imitation aveugle du passé. Je pense à la règle technique concernant un empiétement ab initio, comme on l’appelle, et que j’ai essayé d’expliquer dans une affaire récente du Massachusetts100.

107Une illustration devrait permettre en quelques mots de voir comment la finalité sociale à l’origine d’une règle de droit est obscurcie et atteinte seulement en partie du fait que la règle doit sa forme à un développement historique graduel, au lieu d’avoir été totalement refaçonnée par référence consciente, formulée, à la fin poursuivie. Nous pensons qu’il est désirable d’éviter qu’un homme soit dépouillé de sa propriété par un autre qui se l’approprie à tort et ainsi nous avons fait du vol un délit. Le mal est le même que l’homme qui s’approprie à tort le bien d’autrui le fasse alors que le propriétaire a remis le bien dans ses mains ou qu’il s’en empare lui-même injustement. Mais le droit primitif, dans sa faiblesse, n’allait pas beaucoup plus loin que s’efforcer d’empêcher la violence et faisait très naturellement du détournement injuste, une violation du droit de propriété, une part de sa définition de l’infraction. Avec les temps modernes, les juges ont un peu élargi la définition en considérant que, si le malfaiteur est entré en possession du bien par ruse ou artifice, l’infraction est constituée. C’était renoncer à l’exigence d’une violation et il aurait été plus logique et aussi plus vrai par rapport à l’objet de la loi, d’abandonner totalement l’exigence. Ceci, cependant, aurait paru trop audacieux et a été laissé à la loi. Des lois ont été adoptées qui faisaient du détournement un délit. Néanmoins la force de la tradition a fait que le délit de détournement soit considéré comme si différent du vol que, jusqu’à ce jour, dans certaines juridictions tout au moins, un espace est laissé aux voleurs pour prétendre, s’ils ont été accusés de vol, qu’ils auraient dû l’être de détournement et, s’ils ont été accusés de détournement, qu’ils auraient dû l’être de vol et d’échapper ainsi à la condamnation.

108Des questions plus fondamentales attendent encore une réponse plus appropriée que l’explication qui consiste à dire que nous faisons comme nos pères ont fait. Qu’avons-nous de mieux qu’une supposition aveugle pour montrer que le droit pénal, dans sa forme actuelle fait plus de bien que de mal ? Je ne m’arrête pas pour traiter de l’effet que cela a eu sur l’été moral des prisonniers et sur leur tendance à replonger dans les activités criminelles ou sur la question de savoir si l’amende ou l’emprisonnement ne frappe pas davantage la femme et les enfants du condamné que lui-même. J’ai en tête des questions plus larges. Est-ce que la sanction est dissuasive ? Notre manière de traiter les auteurs d’infraction est-elle fondée sur des principes adéquats ? Une école moderne de pénalistes européens se glorifient de la formule, avancée en premier par Gall et qui veut que nous devrions porter notre attention plutôt sur le délinquant que sur le délit. La formule ne nous conduit pas bien loin mais les études qui ont débuté recherchent une réponse à mes questions, fondée sur la science pour la première fois.

  • 101 Ellis (Havelock), The Criminal, p. 41, citant Garofalo. Voir aussi Ferri, Sociologie criminelle. Co (...)

109Si le criminel typique est un dégénéré, qui escroque ou tue par nécessité organique profondément ancrée, comparable à celle qui conduit le serpent à mordre, il est inutile de parler de dissuasion par la méthode classique de l’emprisonnement. Il faut se débarrasser de lui ; il est impossible de l’améliorer ou de l’effrayer d’une façon qui le détourne de sa réaction structurelle. Si, au contraire, le crime, comme la conduite humaine normale, est principalement une question d’imitation, on peut attendre, à juste titre, de la sanction qu’elle aide à faire passer de mode la conduite. L’étude des délinquants a été considérée par des hommes de science reconnus comme venant à l’appui de la première hypothèse. Les statistiques sur l’accroissement relatif des délits dans les lieux où il y a rassemblement de foules, tels que les grandes villes, où l’exemple a le plus de chances de fonctionner et dans les endroits moins peuplés où la contagion se développe plus lentement ont été employées à grand renfort en faveur de la seconde thèse. Cependant, la croyance que, peu importe comment, « ce n’est pas la nature du crime, mais la dangerosité du criminel [qui] constitue le seul critère juridique raisonnable, propre à guider la réaction sociale inévitable contre le criminel » est revêtue d’une autorité forte101.

  • 102 Un exemple du refus, par le droit, de protéger le demandeur est lorsqu’il est interrompu par un étr (...)

110Les obstacles à la généralisation rationnelle que j’ai illustrés avec le droit en matière de vol, se retrouvent dans les autres branches du droit, comme ils sont présents en droit pénal. Prenez le droit de la responsabilité pénale ou de la responsabilité civile pour des dommages autres que contractuels. Y a-t-il une théorie générale pour cette responsabilité ou doit-on simplement énumérer les cas dans lesquels elle existe et expliquer chacun d’eux sur son fondement propre, comme on peut facilement le croire du fait que le droit d’agir pour certaines classes bien connues de préjudice, comme l’atteinte à la propriété ou la calomnie a une histoire particulière pour chaque classe ? Il me semble que le droit considère le fait pour une personne responsable d’infliger un dommage temporel susceptible de poursuites si, dans les conditions connues de lui, le danger de son acte était manifeste selon l’expérience commune, sauf dans les cas où, pour des raisons de politique spéciales, le droit refuse de protéger le demandeur et accorde un privilège au défendeur102. Je crois que, communément, la malveillance, l’intention et la négligence signifient que le danger était manifeste à un degré plus grand dans des conditions connues de l’auteur, bien que, dans certains cas de privilège, la malveillance puisse signifier un mobile réel de malveillance et qu’un tel mobile ôte la permission d’infliger un mal sciemment qui sinon serait accordée pour telle ou telle raison de bien public prédominante.

111Cependant, lorsque j’ai exposé mon point de vue à un juge anglais très éminent l’autre jour, il a dit : « Vous discutez de ce que le droit devrait être ; dans l’état actuel du droit, vous devez prouver que vous avez un droit. Un homme n’est pas coupable de négligence à moins qu’il n’existe un devoir qui s’impose à lui. » Si notre opposition ne portait pas seulement sur les mots ou sur la proportion entre les exceptions et la règle, selon lui, la responsabilité pour un acte ne peut pas être rattachée à la tendance manifeste de l’acte à causer un dommage temporel en général, comme explication suffisante mais se rapporte à la nature spéciale du dommage ou doit être dérivée de certaines circonstances particulières, autres que la tendance de l’acte pour lequel aucune explication généralisable n’existe. Je crois qu’une telle conception est fausse mais elle est courante et, il est vrai, généralement acceptée en Angleterre.

112Partout le principe s’appuie sur la tradition à un point tel que nous sommes même en danger d’accorder à l’histoire un rôle plus important qu’il ne l’est. Il y a peu, le Professeur Ames a écrit un article érudit pour montrer, entre autres choses, que la common law ne reconnaissait pas la défense de fraude en matière d’action portant sur un contrat formel sous seing privé et la morale pourrait sembler en être que le caractère personnel de ce motif de défense est dû à son origine dans l’équité. Néanmoins, si, comme je l’ai dit, tous les contrats sont formels, la différence n’est pas simplement historique mais théorique, entre le défaut de forme qui empêche un contrat d’être conclu et les motifs erronés qui manifestement ne pourraient pas être pris en considération dans tout système quel qu’il soit qui voudrait s’appeler rationnel, si ce n’est à l’encontre de quelqu’un qui aurait été complice de ces motifs. Ceci ne se limite pas aux contrats sous seing privé mais est d’ordre général. Je voudrais ajouter que je ne pense pas que M. Ames avait un désaccord sur ce point.

113Malgré tout, si nous envisageons le droit des contrats, nous y trouvons plein d’histoire. Les distinctions entre dette, convention et contrat (« assumpit ») sont uniquement d’ordre historique. La classification de certaines obligations de payer une somme d’argent, imposées par le droit indépendamment de tout accord de type quasi-contrat est strictement historique. La doctrine sur les contreparties est purement historique. L’effet donné à un sceau relève de l’explication historique. – La contrepartie n’est qu’une forme. Est-elle utile ? Si oui, pourquoi ne devrait-elle pas être exigée dans tous les contrats ? Un sceau n’est qu’une formalité et il se fond dans l’écrit et disparaît derrière l’affirmation qu’une contrepartie doit être fournie, sceau ou pas sceau. Pourquoi une distinction purement historique devrait-elle affecter les droits et les obligations des hommes d’affaires ?

114Depuis que j’ai rédigé ce discours, je suis tombé sur un très bon exemple de la façon dont la tradition non seulement l’emporte sur la politique rationnelle mais a même le dessus par rapport à elle, après avoir été mal comprise et s’être vu octroyé une portée nouvelle, plus large, qu’elle n’avait quand elle avait un sens. C’est le droit établi en Angleterre qu’une altération matérielle à un contrat écrit par l’une des parties le nullifie à son encontre. Cette doctrine est contraire à la tendance générale du droit. Nous ne disons pas à un jury que si un homme a menti un jour, sur un point particulier, il est supposé mentir sur tous. Même si un homme a essayé de tromper, cela ne paraît pas être une raison suffisante pour l’empêcher d’établir la vérité. Les objections de ce genre affectent le poids mais non l’admissibilité de la preuve. De plus, cette règle ne s’applique pas seulement à la fraude et ne se limite pas à la question de la preuve. Ce n’est pas seulement que vous ne pouvez pas utiliser l’écrit mais que le contrat est résolu.

115Qu’est-ce que cela signifie ? L’existence d’un contrat écrit dépend du fait que l’offreur et le destinataire de l’offre ont échangé leurs expressions par écrit et non de la continuité de ces expressions. Cependant, dans le cas d’un engagement contractuel de type « bond », la notion primitive était différente. Le contrat était inséparable du parchemin. Si un tiers le détruisait ou arrachait le sceau ou altérait le parchemin, le bénéficiaire de l’obligation était dans l’impossibilité de la faire exécuter, bien qu’il fût totalement innocent, parce que le contrat du défendeur, c’est-à-dire le contrat tangible, réel qu’il avait scellé ne pouvait pas être produit dans la forme dans laquelle il le liait. Il y a environ cent ans Lord Kenyon entreprit de mettre sa raison à contribution sur cette tradition, comme il le fit parfois au détriment du droit et, ne la comprenant pas, affirma qu’il ne voyait aucun motif pour lequel ce qui était vrai du contrat de type « bond » ne devrait pas l’être des autres contrats. Sa décision s’est trouvée juste comme il s’agissait d’une promesse où la common law considérait encore le contrat comme inséparable du papier sur lequel il était écrit mais le raisonnement était général et, peu de temps après, a été étendu aux autres contrats écrits et divers fondements absurdes et irréels de politique ont été inventés pour rendre compte de la règle élargie.

116Je suis sûr que personne ne confondra ma critique si libre avec un manque de respect pour le droit. Je vénère le droit et en particulier notre système juridique comme un des produits les plus ambitieux de l’esprit humain. Personne ne sait mieux que moi la quantité innombrable de grands esprits qui se sont épuisés à y apporter quelque complément ou amélioration, dont le plus grand n’est qu’un détail comparé au puissant ensemble. Il a le mérite ultime d’exister, ce n’est pas un rêve hégelien, il fait partie de la vie des hommes. Cependant on est en droit de critiquer même ce qu’on révère. Le droit est l’activité professionnelle à laquelle j’ai consacré ma vie et il me faudrait montrer moins que de la dévotion si je ne faisais pas ce qui en moi m’invite à l’améliorer quand je perçois ce qui me semble être son idéal pour l’avenir, si j’hésitais à le signaler et à avancer vers lui de tout mon cœur.

117Peut-être en ai-je assez dit pour mettre en évidence le rôle que l’étude de l’histoire joue nécessairement dans l’étude intelligente du droit tel qu’il est aujourd’hui. Dans l’enseignement de cette école comme à Cambridge, il n’y a aucun risque de sous-estimation. M. Bigelow ici, Messieurs Ames et Thayer là-bas ont produit d’importantes contributions qui ne seront pas oubliées et en Angleterre l’histoire récente du droit anglais ancien par Sir Frederick Pollock et M. Maitland a investi le sujet d’un charme quasi-trompeur. Il nous faut nous méfier du piège que nous tend l’amour des antiquités et nous souvenir que, pour le but que nous poursuivons notre intérêt pour le passé ne se justifie que par la lumière qu’il jette sur le présent. Je suis dans l’attente d’un temps où le rôle joué par l’histoire dans l’explication du dogme sera très limité et où nous dépenserons notre énergie non pas à mener une recherche ingénieuse mais à étudier les fins poursuivies et les raisons que nous avons de les désirer. Un pas vers cet idéal pourrait consister, me semble-t-il, pour tout juriste à tenter de comprendre l’économie. Le divorce actuel entre les écrits d’économie politique et de droit me semble être la preuve de l’étendue du progrès à réaliser dans l’étude de la philosophie. Dans l’état présent de l’économie politique, on tombe encore en réalité sur l’histoire à grande échelle mais là nous sommes appelés à considérer et à peser les fins de la législation, le moyen de les atteindre et le coût pour le faire. Nous apprenons que pour n’importe quoi nous devons abandonner quelque chose et à savoir ce que nous faisons quand nous choisissons.

118Il est une autre étude qui est quelquefois dévaluée par ceux qui ont l’esprit pratique, pour laquelle je veux dire un mot bon bien que je pense que pas mal de travail assez médiocre se présente sous ce nom. Je veux parler de l’étude de ce qui est appelé la théorie du droit (« jurisprudence »). La théorie du droit, à mes yeux, est simplement le droit dans sa part la plus générale. Toute tentative pour réduire un cas à une règle se place dans la théorie du droit, bien que le nom tel qu’il est utilisé en Angleterre, ne s’applique qu’aux règles les plus larges et aux théories les plus fondamentales. Un des signes auxquels on reconnaît un grand juriste est son aptitude à saisir la façon de s’appliquer de règles très générales. On raconte l’histoire d’un juge de paix du Vermont auquel avait été soumis le procès intenté par un fermier contre un autre à propos d’une baratte cassée. Le juge prit le temps de la réflexion, à la suite de quoi il dit qu’il avait cherché à travers toutes les lois et qu’il n’avait rien pu trouver concernant les barattes et il se prononça en faveur du défendeur.

119La manifestation du même état d’esprit se rencontre dans l’ordinaire de tous recueils et manuels. Les applications des règles rudimentaires du contrat ou de la responsabilité sont ratatinées sous l’intitulé des Chemins de fer ou du Télégraphe ou vont grossir les divisions historiques des traités telles que le droit maritime ou l’équité ou encore sont rassemblées sous un titre arbitraire qui est supposé séduire les esprits pratiques comme le droit commercial. Si vous voulez faire du droit, vous avez intérêt à y passer maître et cela signifie parvenir, au travers de l’ensemble des incidents du drame à discerner la base véritable pour la prédiction de la décision. En conséquence, il est bon d’avoir une notion exacte de ce que vous entendez par le droit, par un droit, par un devoir, par malveillance, par intention et par négligence, par propriété, par possession, etc. J’ai présents à l’esprit des cas dans lesquels les plus hautes juridictions me semblent avoir trébuché parce qu’elles n’avaient pas d’idées claires sur certaines de ces questions. J’en ai montré l’importance. Pour une illustration supplémentaire, on peut lire l’annexe au Droit pénal de Sir James Stephen au sujet de la possession et se tourner ensuite vers le brillant ouvrage de Pollock et Wright. Sir James Stephen n’est pas le seul auteur dont les tentatives d’analyse des idées juridiques sont tombées dans la confusion en recherchant une quintessence inutile de tous les systèmes au lieu de procéder à l’anatomie précise de l’un d’entre eux. L’ennui avec Austin est qu’il ne connaissait pas assez de droit anglais. Néanmoins c’est un avantage pratique de maîtriser Austin et ses prédécesseurs, Hobbes et Bentham, ainsi que ses successeurs, Holland et Pollock. Le récent petit livre de Sir Frederick Pollock est touché par la même grâce qui marque tous ses ouvrages et échappe à l’influence perverse des modèles romains.

120Le conseil de leurs aînés aux jeunes hommes peut très bien être aussi irréel qu’une liste des cent meilleurs livres. De mon temps tout au moins, j’ai reçu ma part de conseils de ce type et haut dans la liste de ces irréalités, je place la recommandation d’étudier le droit romain. Je suppose qu’un tel conseil signifie davantage que faire provision de quelques maximes en latin avec lesquelles orner son discours – le but pour lequel Coke recommandait Bracton. Mais si c’est tout ce qu’on veut, le titre « De Regulis Juris Antiqui » peut se lire en une heure. Je suppose que, s’il est bien d’étudier le droit romain, il est bien de l’étudier comme un système en fonctionnement. Ce qui signifie maîtriser un ensemble de techniques plus difficiles et moins comprises que les nôtres et étudier un autre cours d’histoire par lequel, encore plus que le nôtre, le droit romain doit être expliqué. Si quelqu’un a des doutes sur ce que je viens de dire, qu’il lise Der Römische Zivil Prozess und die Aktionen de Keller, un traité sur l’édit du préteur, la très intéressante Historical Introduction to the Private Law of Rome de Muirhead et, pour lui donner le maximum de chances, possible, les admirables Institutes de Sohm. Non. La façon d’acquérir une conception vaste de votre sujet ne consiste pas à lire autre chose mais à aller au fond du sujet lui-même. Pour le faire, il faut, en premier lieu, suivre le corps de doctrine existant dans ses généralisations les plus élevées avec l’aide de la théorie du droit (« jurisprudence », en anglais ») ; ensuite, il faut découvrir dans l’histoire comment il en est venu à être ce qu’il est ; et, finalement, dans la mesure où vous le pouvez, il faut examiner les fins que les différentes règles cherchent à atteindre, les raisons qui font que ces fins soient désirées, ce à quoi il est renoncé pour y parvenir et si elles en valent le prix.

121Nous n’avons pas assez de théorie dans le droit et non pas trop, en particulier dans ce dernier domaine d’étude. Quand j’ai parlé de l’histoire, j’ai évoqué le vol comme exemple pour montrer comment le droit souffrait de ne pas avoir pris la forme claire d’une règle qui accomplirait son but manifeste. Dans ce cas, le trouble provenait de la survivance de formes venues d’un temps où une finalité plus étroite était recherchée. Je vais maintenant donner un exemple pour montrer l’importance pratique, pour la résolution des cas actuels, de la compréhension des raisons du droit, à partir de règles qui, à ce que je sais, n’ont jamais été expliquées, ni n’ont été adéquatement théorisées. Je pense aux lois sur la prescription et au droit de la prescription. La finalité de ces règles est évidente mais qu’est-ce qui justifie qu’un homme soit privé de ses droits, le mal à l’état pur, du fait qu’un laps de temps se soit écoulé ? Quelquefois la disparition des preuves est évoquée mais c’est une question secondaire. D’autres fois, le fait que la paix soit désirable mais pourquoi l’est-elle plus après vingt ans qu’avant ? C’est de plus en plus probable de se produire sans l’aide de la législation. On dit également que si un homme néglige la défense de ses droits, il ne peut pas se plaindre si, au bout d’un temps le droit suit son exemple. Maintenant, si c’est tout ce qui peut être dit à ce propos, vous allez probablement prendre le parti du demandeur dans le cas que je me prépare à exposer ; si vous adoptez le point de vue que je suggère par contre, il est possible que vous le décidiez pour le défendeur.

122Un homme est poursuivi pour intrusion sur le domaine d’autrui et justifie son comportement par une servitude. Il prouve qu’il a utilisé le passage publiquement et de façon opposable pendant vingt ans mais il s’avère que le demandeur avait accordé une licence à une personne qu’il supposait raisonnablement être l’agent du défendeur, bien qu’il n’en aille pas ainsi, et avait en conséquence supposé que l’utilisation du passage était permise, auquel cas aucun droit n’aurait été acquis. Le défendeur a-t-il obtenu un droit ou non ? Si son acquisition dépend de la faute ou de la négligence du propriétaire au sens ordinaire, comme cela semble être supposé en général, il n’y a pas eu de négligence de ce type et le droit de passage n’a pas été acquis. Cependant, si j’étais l’avocat du défendeur, je devrais faire entendre que le fondement de l’acquisition de droits par prescription doit être recherché dans la position de la personne qui les acquiert et non dans celle de celui qui les perd. Sir Henry Maine a mis en vogue l’établissement d’un lien entre la notion archaïque de propriété et la prescription. Néanmoins, le lien est antérieur à la première histoire recueillie. Il est dans la nature de l’esprit humain. Une chose dont vous avez eu la jouissance et que vous avez utilisée comme vôtre pendant un certain temps, qu’il s’agisse d’une propriété ou d’un sentiment, s’enracine en vous et ne peut pas vous être arrachée sans que l’acte provoque en vous le ressentiment et que vous essayiez de vous défendre, quelle que soit la façon dont vous en êtes arrivé là. Le droit ne peut pas demander de meilleure justification que les instincts les plus profonds de l’homme. Ce n’est qu’en réponse à la suggestion que vous décevez le propriétaire précédent que vous évoquez sa négligence qui a permis une dissociation graduelle entre lui et ce qu’il réclame et l’association graduelle de ceci avec un autre. S’il sait qu’un autre pose des actes qui en eux-mêmes montrent qu’il est en voie d’établir une telle association, je prétendrais que, par justice envers cet autre, il avait à trouver à ses risques et périls si l’autre agissait avec sa permission pour voir à ce qu’il soit mis en garde et, au besoin, stoppé.

  • 103 Hegel, Principes de la philosophie du droit, § 190.

123J’ai parlé de l’étude du droit et n’ai dit presque rien de ce dont on parle en général à ce sujet – les recueils de textes et les systèmes des cas et toute la machinerie qu’un étudiant rencontre le plus immédiatement. Je n’en dirai rien non plus. La théorie est mon sujet, pas la pratique, les détails pratiques. Les méthodes d’enseignement se sont améliorées depuis mon époque, sans aucun doute, mais le talent et le travail permettront de maîtriser le matériau brut de toute manière. La théorie est la part la plus importante des doctrines juridiques, comme l’architecte est l’homme le plus important dans la construction d’une maison. Les progrès les plus considérables des vingt-cinq dernières années sont intervenus au niveau de la théorie. Il n’y a pas de raison de craindre l’éloignement de la pratique parce que, pour celui qui est compétent, cela signifie simplement aller au fond du sujet. Pour l’incompétent, il est parfois vrai, comme il a été dit qu’un intérêt pour les idées générales signifie une absence de connaissance particulière. Je me souviens, à l’armée, avoir eu une jeune recrue qui, étant auditionnée pour le grade le plus bas et interrogé sur le mouvement d’un escadron, répondit qu’il n’avait jamais envisagé les évolutions de moins de dix mille hommes. Mais il faut laisser les faibles et les fous à leur folie. Le danger est que les esprits pratiques et talentueux considèrent avec indifférence ou méfiance les idées dont le lieu avec leur activité est éloigné. J’ai entendu, l’autre jour, l’histoire d’un homme qui avait un valet auquel il payait un salaire élevé, susceptible de déductions pour fautes. L’une de ces déductions était : « pour manque d’imagination, 5 dollars ». Ce manque n’est pas limité aux valets. L’objet de l’ambition, le pouvoir, prend en général aujourd’hui la forme de l’argent seul. L’argent est la forme la plus immédiate et fait à juste titre l’objet d’un désir. « La fortune », disait Rachel, « est la mesure de l’intelligence ». C’est un bon texte pour arracher les gens au paradis du fou. Mais, comme le dit Hegel, « [e]n définitive ce n’est pas l’appétit mais l’opinion qu’il faut satisfaire »103. Pour une imagination de quelque envergure, la forme ultime du pouvoir n’est pas l’argent, c’est le contrôle des idées. Si vous voulez des exemples, lisez History of English Thought in the Eighteenth Century de Leslie Stephen et voyez comment cent ans après sa mort les spéculations de Descartes étaient devenues une force pratique contrôlant la conduite des hommes. Lisez les ouvrages des grands juristes allemands et voyez combien Kant gouverne davantage le monde aujourd’hui que Bonaparte. Nous ne pouvons pas être tous des Descartes ou des Kant mais nous désirons tous le bonheur. Et le bonheur, j’en suis sûr d’avoir fréquenté beaucoup d’hommes qui avaient réussi, ne peut pas venir simplement d’être un conseil auprès de grandes entreprises ou d’avoir un revenu de cinquante mille dollars. Une intelligence assez grande pour être couronnée a besoin d’une autre nourriture que le succès. Les aspects les plus reculés et les plus généraux du droit sont ceux qui font son intérêt universel. C’est par eux que non seulement vous devenez un grand maître dans votre profession mais aussi que vous reliez votre sujet avec l’univers et percevez un écho de l’infini, un aperçu de son processus insondable, une intuition du droit universel.

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Notes

1 Voir Fr. Michaut, La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle de doctrine américaine, Paris, L’Harmattan, 2000.

2 Ibid., p. 61.

3 Voir ibid., p. 37-131.

4 Par exemple, Ine, c. 74 ; Alfred, c. 42 ; Ethelred, IV, 4, § 1.

5 Bracton, fol. 144, 145 ; Fleta, I. c. 40, 41. Co. Lit. 126 B ; Hawkins, P. C., Book 2, ch. 23, § 15.

6 Lib. I, c. 2, ad fin.

7 Bracton, fol. 144 a, « assultu praemeditato ».

8 Fol. 155 ; cf. 103 b

9 Ibid., et 21 H. VII, 27, pl. 5.

10 Y. B. 6 Ed. IV, 7, pl. 18.

11 D. 47. 9. 9.

12 Exode : 21, 28 [N.D.T. : La traduction donnée ici est celle d’André Chouraqui].

13 Plutarque, Solon.

14 « Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur actio ex lege duodecim tabularum descendit ; quae lex voluit, aut dari [id] quod nocuit, id est, id animal, quod noxiam commisit ; aut estimationem noxiae offerre. » D. 9, 1, 1, pr. ; Just. Inst. 4. 9 ; XII Tab., VIII. 6.

15 Gaius, Institutes, IV, § 75, 76 ; D. 9. 4. 2, § 1. « Si servus furtum faxit noxiam ve noxit. » XII Tables, XII, 2. Cf. Just. Inst. 4. 8, § 7.

16 D. 39. 2. 7, § 1, 2 ; Gaius, Institutes, IV. § 75.

17 « Noxa caput sequitur. » D. 9. 1. 1., § 12 ; Inst. 4, 8, § 5.

18 « Quia desinit dominus esse ubi fera evasit. » D. 9. 1. 1., § 10 Inst. 4. 9., pr. Comparez avec May v. Burdett, 9 Q. B. 101, 113.

19 D. 19. 5. 14, § 3 ; Plin. Nat. Hist., XVIII. 3.

20 « In lege antiqua si servus sciente domino furtum fecit, vel aliam noxiam commisit, servi nomine actio est noxalis, nec dominus suo nomine tenetur. » D. 9. 4. 2.

21 Gaius, Inst. IV. § 77 dit qu’une action noxale peut se transformer en action directe et, à l’inverse, une action directe en action noxale. Si un paterfamilias commet un délit et ensuite est adopté ou devient un esclave, une action noxale pèse dès lors contre son maître au lieu d’une action directe contre lui-même en tant qu’auteur du dommage. Just. Inst. 4, 8, § 5.

22 LL. Alfred, c. 3 ; Tylor, Primitive Cultures, Vol. 1, Am. ed., p. 285 et suiv. ; Bain, Mental and Moral Science, Livre III, ch. 8, p. 261.

23 Florus, Epitome, II. 18. Voir Tite-Live, IX. 1, 8, VIII. 39 ; Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, Vol. 43, p. 98, 99.

24 Gaius, Inst. IV. § 81. Je donne la lecture de Huschke : « Licere enim etiam, si fato is fuerit mortuus, motuum dare ; nam quamquam diximus, non etiam permissum reis esse, et mortuos homines dedere, tamen et si quis eum dederit, qui fato suo vita excesserit, aeque liberatur. » L’affirmation d’Ulpien, dans D. 9. 1. 1, § 13, que l’action est éteinte si l’animal meurt ante litem contestatam, concerne uniquement le fait que la responsabilité est fondée sur la possession de la chose.

25 « Bello contra foedus suscepto. »

26 Tite-Live, VIII. 39 : « Vir… haud dubie proximarum induciarum ruptor. De eo coacti referre praetores decretum fecerunt ’Ut Brutulus Papius Romanis dederetur.’… Fetiales Romam, ut censuerunt, missi, et corpus Brutuli exanime : ipse morte voluntaria ignominiae se ac supplicio subtraxit. Placuit cum corpore bona quoque ejus dedi. » Cf. Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, Vol. 43, p. 97. Voir encore Tite-Live, Vol. 36, « postulatumque ut pro jure gentium violato Fabii dederentur », et ibid., I. 32.

27 Tite-Live, IX. 5, 8, 9, 10. « Nam quod deditione nostra nagant exsolvi religione populum, id istos magis ne dedantur, quam quia ita se res habeat, dicere, quia adeo juris fetalium expers est, qui ignoret ? » La formule de livraison était la suivante : « Quandoque hisce homines injussu populi Romani Quiritium foedus ictum iri spoponderunt, atque ob eam rem noxam nocuerunt ; ob eam rem, quo populus Romanus scelere impio sit solutus, hosce homines vobis dedo. » Cf. Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, Vol. 43, p. 98, 99.

28 De Orator. I. 40 et ailleurs. Il est à noter que Florus dit dans son exposé deditione Mancini expiavit. Epitome, II. 18. On a déjà fait observer que les cas mentionnés par Tite-Live semblent suggérer que l’objet de la remise était l’expiation autant qu’ils suggèrent que c’était l’exécution d’un contrat. Zonaras (VII. 26, ed. Niebuhr, Vol. 43, p. 98, 99.) Cf. ibid., p. 97. Comparer Serv. ad Virg. Eclog. IV, 43 : « In legibus Numae cautum est, ut si quis imprudens occidisset hominem pro capite occisi et natis [agnatis ? Huschke] ejus in concione offerret arietem. » ibid., Geor. III, 387 et Festus, Subici, Subigere. Mais cf. Wordsworth, Fragments and Specimens of Early Latin, note aux Douze Tables, XII, 2, p. 538.

29 D. 9. 4. 2.

30 Tissot, Droit pénal, Vol. 2, p. 615 ; Ihering, Geist d. Röm. R., Vol. 1, § 14 ; ibid., Vol. 4, § 63.

31 Aul. Gell. Noctes Attici, 20. 1 ; Quintil. Inst. Orat. 3. 6. 84 ; Tertull. Apol., c. 4.

32 Cf. Varron, De Lingua Latina, VI. : « Liber, qui suas operas in servitute pro pecunia, quam debeat, dum solveret Nexus vocatur. »

33 D. 9. 1. 1. § 9. Mais cf. Hale, Vol. 1, P. C. 420.

34 D. 9. 4. 2, § 1.

35 D. 9. 1. 1, § 4, 5.

36 D. 4. 9. 1, § 1 ; ibid., 7 § 4.

37 Gaius in D. 44. 7. 5, § 6 ; Just. Inst. 4. 5, § 3.

38 D. 4. 9. 7, pr.

39 Voir Austin, Jurisprudence, 3d ed., p. 513 ; Doctor and Servant, Dialogue 2, ch. 42.

40 Cf. L. Burgund. XVIII. ; L. Rip. XLVI. (al. 48).

41 Voir le mot Lege, Merkel, Lex Salica, p. 103. Cf. Wilda, Strafrecht der Germanen, p. 660, n. 1. Voir, en outre, Lex Salica, XL. ; Pactus pro tenore pacis Child. et Chloth., c. 5 ; Decretio Chlorharii, C. 5 ; Edictus Hilperichi, cc. 5, 7 ; et les observations de Sohm dans son traité sur la Procédure de la loi salique, § 0, 22, 27, trad. fr. (Thevenin), p. 83 n., 93, 94, 101-03, 130.

42 Wilda, Strafrecht, p. 590.

43 Cf. Wilda, Strafrecht, p. 660, n. 1 ; Merkel, Lex Salica, Gloss. Lege, p. 103. Lex Saxon. XI. § 3 : « Si servus perpetrato facinore fugerit, ita ut a domina ulterius inveniri non posit, nihil solvat. » Cf. ibid. II. § 5. Capp. Rip. c. 5 : « Nemini liceat servum suum, propter damnum ab illo cuilibet inlatum, dimittere ; sed juxta qualitatem damni dominus pro illo respondeat vel eum in compositione aut ad poenam petitori offeret. Si autem servus perpetrato scelere fugerit, ita ut a domino paenitus inveniri non possit, sacramento se dominus ejus excusare studeat, quod nec suae voluntatis nec conscientia fuisset, quod servus ejus tale facinum commisit. »

44 L. Saxon.

45 Lex Angl. et Wer. XVI. : « Omne damnum quod servus fecerit dominus emendet. »

46 C. 3 ; Thorpe, Ancient Laws, Vol. 1, p. 27, 29.

47 C. 74 ; Thorpe, Vol. 1, p. 149 ; cf. p. 118, n. a. See LL. Hen. I., LXX. § 5.

48 C. 24 ; Thorpe, Vol. 1, p. 79. Cf. Ine, c. 42 ; Thorpe, Vol. 1, p. 129.

49 C. 13 ; Thorpe, Vol. 1, p. 71.

50 Tylor, Primitive Culture, éd. américaine, p. 286.

51 Cf. Molloy, Book 2, ch. 3, § 16, 24 Ed. III : « Visum fuit curiae, quod unusquisque magister navis tenetur respondere de quacunque transgressione per servientes suos in navi sua facta. » On s’appuyait sur les lois d’Oleron en ce cas. Cf. Stat. of the Staple, 27 Ed. III., Stat. 2, c. 19. Plus tard, l’influence du droit romain est claire.

52 Quon. Attach., c. 48, pl. 10 et suiv. Cf. The Forme and Maner of Baron Courts, c. 62 et suiv.

53 Forme and Maner of Baron Courts, c. 63.

54 C. 64. Ceci est substantiellement conforme aux Quoniam Attachiaments, c. 48, pl. 13 mais un peu plus clair. A contrario, Fitzh, Abr. Corone, pl. 389, 8 Ed. II.

55 Fitzh, Abr. Barre, pl. 290.

56 Mitchil v. Alestree, 1 Vent. 295 ; s. c. 2 Lev. 172 ; s. c. 3 Keb. 650. Cf. May v. Burdett, 9 Q. B. 101, 113.

57 May v. Burdett, 9 Q. B. 101.

58 Mason v. Keeling, 12 Mod. 332, 335 ; s. c. 1 Ld. Raym. 606, 608.

59 Le juge Williams in Cox v. Burbidge, 13 C. B. N. s. 430, 438. Cf. Le juge Willes in Read v. Edwards, 17 C. B. N. s. 245, 261.

60 Mason v. Keeling, 1 Ld. Raym. 606, 608.

61 Dans les lois d’Ine, c. 42 (Thorpe, Ancient Laws, Vol. 1, p. 129), la responsabilité personnelle semble être reconnue lorsqu’il y a eu absence de clôture. Mais, si un animal échappe à son enclos, le seul remède indiqué est de le tuer, le propriétaire récupérant la peau et la chair et le reste étant perdu. Le défendeur était tenu responsable « parce qu’il avait été prouvé que c’était en raison d’un défaut de garde… pour un défaut de bonne garde », in 27 Ass., pl. 56, fol. 141, 1353 ou 1354 après J.-C. Ce n’est que beaucoup plus tard que le motif est affirmé en forme absolue : « parce que j’ai l’obligation juridique (« I am bound by law ») de garder mes bêtes sans porter tort (« without doing wrong ») à quiconque. Mich. 12 Henry VII., Keilway, 3 b, pl. 7. Voir, en outre, les distinctions concernant un cheval qui tue un homme dans Regis Magistatem, IV c. 24.

62 Fol. 128.

63 Cf. 1 Britton (Nich.), 6 a, b, 16 (pagination du haut 15, 39) ; Bracton, fol. 136 b ; LL Alfred, c. 13 (Thorpe, Ancient Laws, Vol. 1, p. 71) ; Lex Saxon, Tit. XIII. ; Leg. Alamann., Tit. CIII. 24.

64 Fleta, I. 26, § 10 ; Fitzh. Abr. Corone, pl. 416. Voir, de manière générale, Staunforde, P. C., I. c. 2, fol. 20 et suiv. ; 1 Hale, P. C., 419 et suiv.

65 Doctor and Student, Dialogue 2, c. 51.

66 Plowd. 260.

67 Jacob, Law Dictionary, rubrique Deodand.

68 Y. B. 30 & 31 Ed. 1., p. 524, 525 ; Bracton, fol. 136 b.

69 Fitzh, Abr. Corone, pl. 403.

70 Bracton, 122 ; 1 Britton (Nich.), top p. 16 ; Fleta, I. c. 25, § 9, fol. 37.

71 1 Hale, P. C. 423.

72 1 Rot. Parl. 372 ; 2 Rot. Parl. 345, 372 a, b ; 3 Rot. Parl. 94 a, 120 a, 121 ; 4 Rot. Parl. 12 a, b, 492 b, 493. Cependant aussi 1 Hale, P. C. 423.

73 Black Book of the Admiralty, Vol. 1, p. 242.

74 Cf. Ticonderoga, Swabey, 215, 217.

75 China, 7 Wall. 53.

76 Doctor and Student, Dialogue 2, c. 51.

77 1 Roll. Abr. 530 (C) 1.

78 Black Book of Admiralty, Vol. 3, p. 103.

79 Malek Adhel, 2 How. 210, 234.

80 Kent, Vol. 3, 218 ; Customs of the Sea, cap. 27, 111, 182, in Black Book of the Admiralty, Vol. 3, 103, 243, 345.

81 Kent, Comm., Vol. 3, 188.

82 Clay v. Snelgrave, 1 Ld. Raym. 576, 577 ; s. c. 1 Salk. 33. Cf. Molloy, p. 355, Book II. Ch. 3, § 8.

83 « Ans perdront lurs loers quant la nef est perdue. » Black Book, Vol. 2, 213. C’est tiré des Jugements de la Mer qui, d’après l’éditeur (II., p. xliv., xlvii), est la source la plus ancienne existante de droit maritime modern à l’exception des décisions de Trani. Ainsi Molloy, Book II. ch. 3, § 7, p. 854 : « Si le navire disparaît en mer, ils perdent leurs salaires. » Ainsi Siderfin, 236, pl. 2.

84 Black Book, Vol. 3, p. lix, lxxiv.

85 Ibid., p. 263. On doit ajouter cependant qu’il a été écrit dans le même livre que si le navire est retenu dans un port par les autorités locales, le commandant n’est pas obligé de payer les salaires des marins, « parce qu’il n’a pas eu de cargaison. »

86 Lipson v. Harrison, Weekly Rep., Vol. 2, p. 10. Cf. Louisa Jane, Lowell, Vol. 2, p. 295.

87 Kent’s Comm., Vol. 3 (12e ed.), 218, ib. 138, n. 1.

88 Kent, Vol. 3, p. 213.

89 Justin v. Ballam, 1 Salk. 34 ; s. c. 2 Ld. Raym. 805.

90 D. 20, 4, 5 & 6 ; cf. Tite-Live, XXX, 38.

91 Pardessus, Droit. Comm., n. 961.

92 Keb., Vol. 3, 112, 114, citant 1 Roll. Abr. 530.

93 Godbolt, 260.

94 Colquhoun, Roman Civil Law, § 2196.

95 Lex Salica (Merkel), LXXVII ; Ed. Hilperich, § 5.

96 Voir Conférence III, ad. fin.

97 [N.D.T.] Les citations et les références en grec, qui présentaient une difficulté de reproduction, ont été omises dans cette traduction.

98 Roll. Rep., Vol. 1, 368.

99 Voir Hanson v. Globe Newspaper Co., in Massachusetts, Vol. 29, p. 293 et suiv., à p. 302.

100 Commonwealth v. Rubin, Massachusetts, Vol. 165, p. 453 et suiv.

101 Ellis (Havelock), The Criminal, p. 41, citant Garofalo. Voir aussi Ferri, Sociologie criminelle. Comparer avec Tarde, La philosophie pénale.

102 Un exemple du refus, par le droit, de protéger le demandeur est lorsqu’il est interrompu par un étranger dans l’utilisation d’un passage sur lequel il a circulé pendant une semaine de moins que la période de prescription. Une semaine plus tard, il aurait acquis un droit mais, pour l’instant, il n’est qu’un intrus. Pour ce qui est des exemples de privilèges, j’en ai déjà donnés. L’un des meilleurs est le droit de la concurrence en affaires.

103 Hegel, Principes de la philosophie du droit, § 190.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Oliver Wendell Holmes et Françoise Michaut, « La Common Law et La passe étroite du droit »Clio@Themis [En ligne], 2 | 2009, mis en ligne le 01 novembre 2009, consulté le 16 juillet 2024. URL : http://journals.openedition.org/cliothemis/942 ; DOI : https://doi.org/10.35562/cliothemis.942

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Traducteur

Françoise Michaut

CNRS (CTAD – UMR 7074)

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Droits d’auteur

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