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Le fonctionnement ambivalent de la propriété intellectuelle dans « l’économie créative »

Vincent Bullich

Résumés

Les hérauts des « industries créatives » ont très tôt souligné l’impératif d’un cadre légal fondé sur une propriété intellectuelle forte pour assurer la croissance de celles-ci. Après avoir succinctement décrit le contexte d’émergence de la notion d’« industries créatives » ainsi que certaines des caractéristiques propres à leurs produits dans une première partie, l’auteur avance une proposition sur la contribution des droits de propriété intellectuelle au processus de singularisation qui caractérise, de façon croissante, l’économie des biens et services « créatifs », puis, dans une troisième partie, il évalue la portée de ce processus quant aux modes de valorisation de ces produits.

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Texte intégral

  • 1 Selon la Creative Industries Task Force, le champ des « industries créatives » est ainsi constitué (...)
  • 2 « la monnaie de la nouvelle économie » (traduction de l’auteur).
  • 3 « une forte composante de compétences créatives et [qui] produisent des revenus sous forme d’échang (...)

1Initialement mobilisée dans des discours anglophones, issus des mondes politique, économique ainsi qu’universitaire, la notion d’« industries créatives » est censée désigner un ensemble d’activités ainsi regroupées au regard d’un critère de catégorisation premier : la place centrale de la « créativité » — présentée comme la capacité à avoir des « idées originales » — dans leurs procès de production et de valorisation (Howkins, 2001). Plus précisément, la créativité y apparaît comme une capacité d’action sur les plans spécifiquement symboliques et sensibles. Cette définition a minima à l’aspect tautologique — puisque sont « créatives » les industries dont les membres du personnel font montre de « créativité » — a souvent été complétée par l’ajout d’un second critère d’identification lié, celui-ci, plus particulièrement aux modalités de valorisation de leur production. Ainsi, dès 1998, la Creative Industries Task Force du Department for Culture Media and Sport du Royaume-Uni définit-elle les « industries créatives » en soulignant à la fois la dimension « créative » des activités qu’elles recouvrent, mais également au regard des spécificités de leur développement économique fondé sur la « création et l’exploitation de droits de propriété intellectuelle1 ». John Howkins, l’inventeur de la notion d’« économie créative », considère quant à lui que les droits de propriété intellectuelle sont « Intellectual property is the currency in the new economy2 » (2005 : 5). Dans la même veine, un rapport de la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement désigne les « industries créatives » comme des activités ayant « All these activities are intensive in creative skills and can generate income through trade and intellectual property right3 » (2008 : IV). 

  • 4 Dans leur étude sur Les industries créatives et l’économie créative dans les rapports officiels eur (...)
  • 5 Selon l’approche systémique, une « boîte noire » désigne un dispositif produisant des sorties (outp (...)

2Il ne s’agit pas ici de multiplier les exemples4, mais seulement d’indiquer qu’un enjeu est clairement identifié et manifesté au travers de ces discours : le développement d’un ensemble croissant d’activités économiques menées par des acteurs regroupés sous l’appellation « industries créatives » apparaît comme foncièrement tributaire de ces droits. Au-delà de la production d’idées, « l’économie créative » aurait donc impérieusement besoin d’un cadre légal spécifique afin que les « idées » se convertissent en « monnaie » (pour paraphraser Howkins, 2001) ou en outputs (pour paraphraser Bilton, 2007). Ce processus constitue néanmoins une « boîte noire5 » dans les discours exposés ci-dessus et les droits de propriété intellectuelle y apparaissent comme une sorte de pierre philosophale moderne capable de changer des idées en or. C’est par conséquent cette modalité de valorisation que nous allons interroger dans les pages suivantes. Pour ce faire, nous avancerons la proposition suivante : les droits de propriété intellectuelle ont pour fonction essentielle d’inclure et de maintenir les biens et services « créatifs » dans une « économie des singularités » (Karpik, 2007) ; c’est par leur truchement que la plupart des « industries créatives » sont à même de produire des richesses dans un contexte de forte concurrence internationale.

3Nous aurons donc recours à la théorie des « singularités » de Lucien Karpik (ibid.) afin de spécifier un mode d’existence propre à certains biens et services qui s’abstraient du régime commun de fonctionnement des marchés. Or, ce mode d’existence n’est pas nécessairement lié aux propriétés « naturelles » des biens et services considérés, c’est-à-dire des caractéristiques propres à certains objets ou à certaines activités, mais peut résulter d’un « travail de qualification » les faisant passer d’un état de « marchandises homogènes » à celui de « marchandises singulières » (ibid.). Cela explique l’accent mis ici sur la fonction d’identification (au sens de conférer une identité) des produits à laquelle contribuent les droits de propriété intellectuelle. Le regard se focalisera ainsi sur le droit de la propriété artistique, le droit des marques et le droit des dessins et modèles et se détournera du droit des brevets (voir infra). Nous emploierons néanmoins, par commodité de langage, le syntagme de « droits de propriété intellectuelle », bien que tout un pan en soit ici laissé de côté.

  • 6 Cette caractérisation des droits de propriété intellectuelle comme instrument de développement écon (...)

4En raison de leur importance stratégique décisive, ces droits font l’objet depuis quelques années d’un renforcement continu, confinant à l’hypertrophie et susceptible de menacer le développement d’une « économie créative » dans son ensemble. En effet, et telle est l’hypothèse qui guidera notre réflexion, ces droits présentés comme un outil de développement économique censé stimuler la « création6 » sont à même de devenir un obstacle à celle-ci. Comme nous l’expliciterons, cette ambivalence, au cœur de notre interrogation sur les conditions de possibilité d’une « économie de la création » (Mœglin, 2015), est fondamentalement liée à une contradiction originelle, constitutive, des droits de propriété intellectuelle qui doivent nécessairement définir un équilibre entre incitation à la production et usage social de celle-ci, entre financement de la création et diffusion des expressions (Landes et Posner, 2003). Toutefois, cette tension — irréductible — s’est fortement accentuée en raison d’une pression continue de la part, notamment, des principaux titulaires de portefeuilles de droits à l’échelle mondiale. Dès lors, l’outil de « développement » s’est mué en entrave pour nombre d’activités, professionnelles ou non, ce qui a provoqué une crise de légitimité inédite pour certains de ces droits.

5L’analyse se construira suivant quatre étapes. Après avoir succinctement décrit le contexte d’émergence de la notion d’« industries créatives » ainsi que certaines des caractéristiques attribuées à leurs produits dans une première partie, nous avancerons une proposition sur la contribution des droits de propriété intellectuelle au processus de singularisation qui caractérise, de façon croissante, l’économie des biens et services « créatifs ». Dans une troisième partie, nous évaluerons la portée de ce processus quant aux modes de valorisation de ces produits. Nous terminerons l’article par la mise en évidence du caractère ambivalent du fonctionnement de ces droits ainsi que par l’exposition des principaux arguments des tenants de solutions alternatives, censées conjuguer plus harmonieusement « créativité », objectifs économiques et bien-être social.

Industries, biens et services « créatifs »

Contextes d’émergence des notions

6La notion d’« industries créatives » apparaît au Royaume-Uni à la fin des années 1990 sous la plume d’idéologues du Parti travailliste. Comme l’indique Gaëtan Tremblay, « elle qualifie une volonté de repositionnement économique du Royaume-Uni dans un monde de plus en plus globalisé, une tentative pour déterminer les secteurs sur lesquels fonder la nouvelle compétitivité de l’économie britannique face à ses concurrents internationaux » (2008 : 66). L’origine et la finalité du syntagme sont donc éminemment politiques puisqu’il s’agit de doter le Royaume-Uni d’un « slogan » (Garnham, 2005) à même de justifier les réorganisations industrielles en vue d’une compétition économique qui s’intensifie à l’échelle internationale (Schlesinger, 2007). Il s’agit également de préparer les arbitrages à venir dans le cadre des politiques en direction, d’une part, des médias (et notamment des médias publics) et, d’autre part, des arts et de la culture (Garnham, op. cit.). Il s’agit enfin de justifier ainsi les dépenses publiques en matière de politique culturelle : loin d’être des dépenses irrécupérables, celles-ci sont dès lors décrites par les travaillistes comme des investissements ayant pour objectif explicite « de fournir des viviers pour l’économie créative » (Bouquillion et Le Corf, op. cit. : 5), le gouvernement de Tony Blair poursuivant en cela une démarche lancée près de deux décennies auparavant par le gouvernement Thatcher (Garnham, dans ibid.).

7La notion se diffuse dans les années 2000 notamment par l’intermédiaire d’organismes supranationaux comme la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED), l’Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO) ou la Commission européenne. Elle est présentée dans de nombreux pays un « nouveau paradigme socio-économique » pour les politiques publiques, ainsi qu’en témoignent les très nombreux rapports institutionnels nationaux et internationaux dont elle fait l’objet dans la décennie 2000-2010 (Bouquillion et Le Corf, op. cit.). Comme le soulignent ces deux auteurs, les « industries créatives » sont alors généralement « présentées comme étant une solution à la crise » dans les pays où la main-d’œuvre est onéreuse, mais « performante » (ibid. : 5). Elles cristallisent en cela des questions économiques de première importance : il s’agit par le biais des politiques de soutien à ces industries de 

développer des activités alternatives, supposément non « délocalisables », dans les pays où le coût de la main-d’œuvre est élevé ; trouver des solutions économiques et urbanistiques pour les villes touchées par les reconversions industrielles […] ; favoriser une libéralisation des industries de la culture et de la communication ; aligner les dispositifs réglementaires de la culture et de la communication sur ceux qui sont en vigueur dans d’autres secteurs, notamment sur le plan de la propriété intellectuelle ; favoriser une libéralisation plus générale de l’économie ; produire une idéologie favorable à ces mouvements (ibid. : 8).

  • 7 Tremblay rejoint et approfondit cette analyse et affirme ainsi que les « industries créatives » peu (...)

8En outre, ainsi que l’indique Nicolas Garnham (op. cit.), l’affirmation de la notion d’« industries créatives » se comprend par une mise en perspective avec d’autres « paradigmes » ou « modèles » portés par les discours étatiques. Ceux-ci installent des représentations par lesquelles les sociétés contemporaines sont censées se penser elles-mêmes et qui sont à même d’inspirer et d’orienter l’action politique : le « post-industrialisme », le « post-fordisme », « l’économie de la connaissance » et, bien entendu, la « société de l’information7 » sont ainsi autant de « paradigmes » légitimant des décisions politiques et économiques répondant à des enjeux sociétaux majeurs.

9L’émergence puis la diffusion de la notion d’« industries créatives » s’inscrivent donc dans un contexte idéologique et économique marqué par la mondialisation des échanges commerciaux et de la production, l’interconnexion des marchés et les mouvements de dérégulation (fin des monopoles publics et des restrictions commerciales), le développement des technologies de l’information et de la communication comme projet sociétal et moteur de croissance espéré. L’accentuation significative de la compétition internationale fondée sur les coûts de production (et singulièrement sur celui du travail) pousse les pays de la Triade (Amérique du Nord, Europe occidentale, zone Asie-Pacifique) à chercher des avantages comparatifs fondés à la fois sur la recherche et le développement d’innovations (techniques, organisationnelles, financières et communicationnelles) et la technicisation croissante de la production. L’objectif principal est l’amélioration de la compétitivité hors prix des entreprises de ces pays. C’est dans cette perspective que la notion de « créativité » est promue pour, d’une part, favoriser la formation, « le pouvoir d’initiative » et « l’esprit d’entreprise » de travailleurs qualifiés, souples et adaptables, comme le soulignent Bouquillion et Le Corf (op. cit.), et, d’autre part — et surtout —, développer « une stratégie [industrielle et commerciale] de distinction » fondée sur des spécificités culturelles, comme l’indique Tremblay (op. cit.). Il s’agit par conséquent d’identifier (c’est-à-dire conférer une identité à) une partie de la production de puissances industrielles menacées par l’émergence et l’affirmation fulgurante de nouveaux acteurs dans le système économique mondial, en consacrant certaines des caractéristiques des produits qu’elles promeuvent comme des attributs non substituables et au fondement de leur valeur.

Des activités et marchandises aux propriétés spécifiques

  • 8 C’est par exemple sur cette dimension « sensible » (c’est-à-dire foncièrement liée à la perception (...)
  • 9 À ce sujet, voir notamment O’Connor (2007).
  • 10 Dans son étude sur les méthodologies conduisant à la circonscription d’un secteur des « industries (...)
  • 11 Indiquons de surcroît que de nombreux auteurs insistent sur le fait que les biens des « industries (...)

10Ce qui différencie fondamentalement les entreprises « créatives » (industrielles ou non d’ailleurs) de celles rattachées à d’autres secteurs ou branches d’activité est leur aptitude à intégrer à leurs productions, dans des proportions toutefois très variables, des composantes symboliques, c’est-à-dire des significations, des éléments d’ordre expressif, esthétique ou sensible8. En effet, malgré une circonscription très fluctuante, la dimension sémiotique ou symbolique est généralement mise en avant dans les discours institutionnels et universitaires9 pour construire cette catégorie très hétérogène « d’industries créatives » ; dans cette perspective, la créativité s’apprécie donc, d’abord, par la capacité à produire des signifiants nouveaux, originaux, intégrés aux différents produits et contribuant de façon décisive à leur valorisation10 : cette dimension symbolique ou sensible des biens et services proposés est au moins aussi importante aux yeux du consommateur que leurs dimensions strictement « fonctionnelles11 ». La qualité de ceux-ci ne peut, par conséquent, se réduire à des critères techniques ou économiques « objectivables » favorisant, ou non, la décision d’achat ; elle est, au contraire, en grande partie liée à des motivations et critères d’appréciation subjectifs, c’est-à-dire fondés exclusivement sur le rapport de chaque individu à ces éléments symboliques/sensibles.

  • 12 Cette caractéristique a très tôt été identifiée pour les biens des industries culturelles. Dès 1978 (...)
  • 13 Plus particulièrement les marques, le design et la propriété littéraire et artistique. Voir infra.

11L’enjeu pour les politiques industrielles et pour les tenants de « l’économie créative » est donc de produire des composantes symboliques suffisamment attrayantes pour échapper à une concurrence par les prix ou par les propriétés matérielles des produits et ainsi affaiblir les possibilités de substitution de leurs productions12. C’est précisément sur cette composante que repose toute la stratégie de « distinction » et c’est précisément à cet endroit que les droits de propriété intellectuelle13 sont cruciaux : il s’agit, par leur truchement, d’abstraire une part croissante de la production du régime commun de concurrence des biens et services par les prix pour les replacer dans une « économie des singularités » (Karpik, op. cit.), c’est-à-dire dans des modes de valorisation déconnectant prix-qualité-coûts de production et fondés sur une concurrence par la qualité hors de toute axiologie. En effet, contrairement aux théories de la différenciation des biens (Chamberlin, 1933 ; Lancaster, 1966) qui envisagent la pluralité des qualités des biens, mais postulent leur comparabilité en fonction d’une échelle de valeur commune (une utilité « objectivable »), Karpik propose une théorie où les biens sont désignés comme singuliers en vertu de trois critères interdépendants : (1) leur « multidimensionnalité » (chaque bien agrège un ensemble « indivisible » de caractéristiques), (2) leur « incommensurabilité » (impossibilité de comparaison qui implique pour le consommateur le passage de la « décision économique » — computation — au « jugement ») et (3) l’incertitude qui pèse sur leur valorisation et qui résulte des deux premières propriétés.

12Ces critères ayant été définis dans des travaux antérieurs portant sur les industries culturelles (par exemple Huet et al., 1978 ; Mœglin, 2004), le recours à la « théorie des singularités » se justifie donc moins par le caractère inédit de ses propositions que par le fait qu’elle permet une application immédiate aux produits des domaines non considérés par les recherches sur les industries culturelles (puisque hors champ), mais inclus dans « l’économie créative » (comme la gastronomie ou l’industrie du luxe).

La production du « singulier » : qualification et « protection »

  • 14 Nous employons ici le terme d’institution en suivant la perspective de John Searle (1998/1995). Le (...)

13S’il existe des « singularités en soi » dans l’économie, par exemple un tableau de maître ainsi que nous l’indique Karpik (op. cit.), la plupart des « singularités » issues d’industries qualifiées de « créatives » le sont en vertu d’institutions14 les définissant et les « protégeant » comme telles, au premier rang desquelles on trouve les droits de propriété intellectuelle. Asseoir cette proposition suppose d’étudier deux aspects. Le premier concerne le rôle de l’institution légale dans la construction de cette « singularité ». Cette démarche implique d’envisager la « singularisation » plus que la « singularité », le processus plus que le donné et ainsi se garder d’une vision substantialiste qui poserait la « singularité » uniquement comme une propriété intrinsèque, « naturelle » de l’objet considéré. Le second concerne la préservation du caractère « singulier » de la production ainsi que les modalités de sa valorisation. Il s’agit alors de s’intéresser, d’une part, aux mécanismes garantissant l’unicité de l’objet et, d’autre part, à la transformation du « singulier » institutionnellement produit en monopole accordé aux exploitants, processus qui est l’un des objets mêmes des lois sur la propriété intellectuelle.

Production juridique du singulier

14L’un des grands apports de la sociologie constructiviste est d’avoir mis en évidence le fait que les institutions ont fondamentalement une activité de dénomination et de classification des individus comme des objets et qu’elles participent, en cela, à la définition du réel social. Depuis les travaux précurseurs de Peter et Thomas Luckmann (2003/1966), cette perspective a largement débordé du cadre sociologique et été reprise et validée par des auteurs d’horizons très différents comme John Searle (op. cit.), Mary Douglas (2004) ou Vincent Descombes (2005). Tous mettent en avant l’activité de « typification » des institutions et la performativité des discours qu’elles véhiculent comme facteur de production du monde social. Les institutions se manifestent ainsi comme des règles qui s’imposent, avec plus ou moins de force, aux acteurs sociaux, qui ajustent leurs conduites et configurent leurs schèmes cognitifs.

  • 15 Par définition, l’objet du droit de la propriété intellectuelle est un bien intangible. Le droit di (...)

15En tant qu’institution, les droits de propriété intellectuelle participent donc à la qualification conjointe d’un objet, dont la particularité est d’être immatériel15, et qui au terme d’une procédure d’éligibilité sera doté, ou non, d’une propriété le « singularisant » légalement, et d’un individu ou d’une personne morale qui au terme de cette procédure sera désigné, ou non, comme l’auteur ou le propriétaire de l’objet en question.

  • 16 « L’originalité » est une condition sine qua non à l’existence légale d’une « œuvre de l’esprit » d (...)

16Ces procédures d’éligibilité éprouvent principalement la nouveauté (ou « l’originalité16 ») de l’objet présenté et dans une moindre mesure sa portée (technique et industrielle, esthétique et symbolique) et lui assignent le cas échéant un statut particulier : celui-ci devient « l’auteur » (lato sensu), « l’inventeur », le « créateur » et est ainsi identifié aux yeux de la loi.

  • 17 Nous empruntons ce concept à Nathalie Heinich (1998) afin de caractériser l’affirmation de l’unicit (...)

17Le moment juridique de la « montée en singularité17 » des biens et services « créatifs » s’effectue donc idéalement suivant deux procédures simultanées de qualification : la première apprécie les qualités de l’objet et le constitue, le cas échéant, en propriété, et la seconde identifie le « propriétaire de l’objet (immatériel) ».

18Outre les aspects patrimoniaux qui lui sont liés (conséquences de l’autorisation temporaire d’un monopole, voir infra), cette désignation du propriétaire joue un rôle majeur dans la valorisation de la production des « industries créatives » en ce qu’elle constitue une information pour les consommateurs potentiels sur la qualité des biens et services proposés. Le nom d’un artiste, d’un concepteur, d’un produit ou d’une firme fonctionne ainsi à la fois comme des ressources cognitives favorisant l’échange et comme des moteurs du désir d’achat. Il est par conséquent de toute première importance pour les « industries créatives » que l’identité de leurs produits soit « protégée ».

« Protection » de l’identité

19Pour que cette « montée en singularité » juridique — comme reconnaissance de l’unicité de l’objet (la manifestation concrète de l’idée) et de son ou ses propriétaires — ait une portée économique, il faut qu’elle s’accompagne de mécanismes garantissant la non-substituabilité des produits qui lui sont liés. Le droit accorde pour ce faire un monopole d’exploitation. Cette nécessité d’une reconnaissance et d’une « protection » institutionnelle de l’identité des produits est d’autant plus grande que les objets en question — expressions, connaissances, informations, noms, etc. — sont immatériels et en cela aisément appropriables par d’autres (puisque « non rivaux » ainsi que le caractérisent les économistes). Par conséquent, après avoir contribué à la qualification de la « singularité » des produits des « industries créatives », les droits de propriété intellectuelle ont pour fonction de garantir leur unicité sur les différents marchés. Face à l’augmentation significative de la production et du commerce de contrefaçons (Fabre, 2009), cette « protection » a été renforcée au cours des trois dernières décennies, d’une part, par l’accroissement de « l’arsenal juridique » et, d’autre part, par la multiplication des acteurs veillant à son application.

  • 18 Accords rédigés et ratifiés en 1994 et entrés en vigueur l’année suivante.
  • 19 Organisation mondiale de la propriété intellectuelle qui administre 24 traités internationaux dont (...)
  • 20 Accord commercial anti-contrefaçon (ACAC) pour lequel des négociations multilatérales ont été entam (...)
  • 21 Par exemple, aux États-Unis en 2009, on compte pas moins de 52 amendements à la révision générale d (...)
  • 22 Une nouvelle fois, le cas des États-Unis, pays en pointe quant au renforcement des droits de propri (...)
  • 23 Le Conseil des ADPIC au sein de l’OMC, l’OMPI ainsi qu’une administration liée à l’ACAC, l’ACTA Com (...)
  • 24 Cette mission de surveillance a notamment été menée par des associations interprofessionnelles inte (...)
  • 25 On additionne par exemple des droits de propriété intellectuelle — propriété artistique et marque — (...)

20On constate ainsi un double mouvement d’intensification de la production et de superposition des textes législatifs, les échelles supranationale (accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce [ADPIC] de l’Organisation mondiale du commerce [OMC]18, traités de l’OMPI19 et traité ACAC20), régionale (par exemple directives européennes sur l’harmonisation des droits d’auteur et droits voisins) et nationale21 s’articulant pour favoriser une « défense » et une garantie optimales du « singulier » sur la plupart des marchés mondiaux. Ce double mouvement s’est réalisé sous l’impulsion d’acteurs à la fois étatiques et privés en provenance principalement des pays de la Triade (Sell, 2003 ; May et Sell, 2006), qui ont su imposer leur vision au sein des organismes supranationaux (OMC, OMPI et UNESCO). Il s’est accompagné d’une plus grande implication de la part de ces acteurs étatiques22 ainsi que de ces mêmes organismes responsables d’administrer23 ces lois et de veiller à leur application24 sur les principaux marchés mondiaux. Par conséquent, l’extension du « régime de singularité » sous l’effet du développement des « industries créatives » se réalise dans le cadre d’une géopolitique des droits de propriété intellectuelle incontestablement dominée par les intérêts des pays de la Triade. Ceux-ci disposent ainsi d’un outil à même de freiner les possibilités de substitution des produits et donc une concurrence internationale par les prix qui leur est intenable. À cette tendance s’ajoute celle, récente, des « empilements juridiques » — superposition de droits sur un même objet25 — qui est de plus en plus fréquente dans « l’économie créative » et qui ne manque pas d’aviver les tensions entre les droits de propriété intellectuelle et les autres formes de droit (droit à l’expression, droit à l’information, droit de la concurrence, etc. ; dans ce type de conflits juridiques, on observe généralement la prévalence des droits de propriété intellectuelle). En définitive, l’emploi du syntagme « droits de propriété intellectuelle » est généralement métonymique : il désigne un « dispositif » composé de textes de loi nationaux, d’accords internationaux bi- et multilatéraux, différentes clauses contractuelles, réglementaires et administratives, d’organisations matérielles et administratives ainsi que des représentations sociales qui orientent son évolution (Bullich, 2011). C’est précisément ce dispositif qui s’est renforcé de manière spectaculaire à l’échelle planétaire concomitamment à l’émergence et au développement d’un « secteur créatif ».

La construction de la valeur

  • 26 Perspective qui se définit par opposition ou en complément des théories de la « valeur-substance », (...)

21Afin de comprendre le fonctionnement des droits de propriété intellectuelle dans le processus de « construction sociale » de la valeur26 des biens et services des « industries créatives », il convient d’abord de distinguer méthodologiquement les « ressources aliénables » (cessibles) des « ressources attachées » (Moeran, 2010) dont disposent ces industries : les droits de propriété intellectuelle sont à la fois les objets de la transaction (« ressources aliénables ») et des équipements de marché qui « protègent » l’identité des producteurs et produits (« ressources attachées ») et participent ce faisant à la valorisation spécifique de ces derniers. Les « industries créatives » ont ainsi comme particularité de produire (quasi) systématiquement deux types de produits échangeables sur deux marchés distincts, mais interdépendants :

  • des biens et services présentant une forte composante « signifiante » ;

  • des droits sur les expressions ou concrétisations « d’idées ».

22Cette particularité implique que l’on s’intéresse à trois aspects constitutifs de cette construction de la valeur à laquelle contribuent les droits de propriété intellectuelle : (1) la valeur d’usage de ces droits, (2) leur valeur d’échange, (3) les valeurs marchandes des biens et services sur lesquels ils portent.

Valeur d’usage des droits de propriété intellectuelle

  • 27 L’idée de « faisceau de droits » est généralement associée à Elinor Ostrom (voir notamment 1992, 20 (...)
  • 28 L’exclusivisme étant un attribut fondateur du droit de propriété (Munzer, 2001).

23Fondamentalement, les droits de propriété intellectuelle constituent un « faisceau de droits27 » dont la valeur d’usage réside dans leur capacité à contrôler les actions des autres et à ainsi conférer une valeur d’échange aux expressions et manifestations d’idées. Ce faisant, l’institution organise un mode de valorisation fondé sur une logique de rareté artificielle. En effet, c’est foncièrement l’habilitation que confèrent ces droits à exclure28 autrui de l’utilisation d’un objet « protégé », à conditionner cette utilisation (contre une redevance) qui est à la source de leur valeur. Cette excluabilité est observable sur trois plans :

  • concurrence directe des concepteurs/producteurs ;

  • secteurs connexes (c’est-à-dire des secteurs dont les acteurs sont susceptibles d’utiliser les objets immatériels sur des marchés toutefois distincts de ceux de producteurs originaux, par exemple l’économie des produits dérivés du cinéma) ;

  • consommation (contrainte de certains usages dans le cadre de la propriété artistique notamment).

24Cet aspect a initialement été mis en évidence par Garnham (1986) dans le cadre de l’étude du fonctionnement économique des industries culturelles. Il s’applique toutefois pleinement aux « secteurs créatifs », la logique de la rareté artificielle étant consubstantielle de la singularisation de la production.

Construction des valeurs d’échange

25Les droits de propriété intellectuelle, par l’institution d’un mécanisme d’exclusion, ou plutôt de conditionnement de l’utilisation, transforment donc l’idée — exprimée ou concrétisée — en marchandise. Ainsi que l’explicitent deux éminents juristes français, « le droit au sens d’instance juridique n’intervient pas pour saisir une valeur préexistante, mais crée cette valeur en permettant de faire de l’objet immatériel un objet d’échange » (Vivant et Bruguière, 2009 : 6). Ces droits sont ainsi l’institution — ni unique ni nécessaire, mais sociohistoriquement située — par laquelle l’idée en tant que telle intègre le domaine de l’échange économique. Ce que nous entendons par là est que les droits de propriété intellectuelle configurent en profondeur les modes de productions et de consommation des biens et services culturels/créatifs ; on ne saurait pour autant avancer, comme le suggèrent certains auteurs, Howkins (2001) en tête, que « l’économie créative » a « besoin » de ces droits pour se développer : de nombreuses études montrent, en effet, que des activités industrielles « créatives » peuvent pleinement se développer sans ce cadre légal (voir par exemple l’étude de 1993 du secteur phonographique en Inde de Peter Manuel). Les droits de propriété intellectuelle constituent par conséquent une condition effective, plutôt que nécessaire, du procès de marchandisation des idées. En outre, ils sont eux-mêmes objets de transaction et présentent donc une valeur d’échange propre. Les marchés de ces différents droits — qui fonctionnent également suivant le régime de « singularité » — sont toutefois particulièrement difficiles à quantifier : si certaines transactions sont largement publicisées et commentées (par exemple le rachat en 2012 de Lucasfilm par Disney pour un montant record dépassant les quatre milliards de dollars, motivé principalement par l’obtention de la franchise Star Wars), la plupart des études et rapports internationaux insistent ainsi sur le fait que les évaluations du montant global de ces transactions restent hasardeuses (Netanel, 2009). Bien qu’il soit impossible d’avancer des chiffres précis, tous s’accordent néanmoins sur l’importance récemment acquise de ces marchés de droits (ibid.).

Ambivalence et contestations des droits de propriété intellectuelle

26Malgré le rôle central pour le développement d’une « économie créative » qu’attribuent nombre de discours aux droits de propriété intellectuelle et malgré l’indéniable prégnance qu’ils ont acquise au sein de l’économie mondiale, ces droits ont suscité de vives critiques, dont l’émergence et l’affirmation ont été parallèles à celles relatives à la notion d’« industries créatives ». Pour une part, ces critiques s’attachent à mettre en évidence le caractère inefficient de cet environnement légal pour le développement de « l’économie créative » dans son ensemble ; d’autres, sans doute plus subversives, rejettent en partie ou en totalité ces droits et proposent différentes solutions de substitution. Dans les deux cas, les arguments, strictement théoriques ou empiriquement étayés, mettent en avant les effets négatifs et socialement critiquables qu’ils induisent. Ils révèlent ainsi une profonde ambivalence quant à leur fonctionnement, ambivalence qui réside dans leur principe même et qui s’est amplifiée au fur et à mesure que se développait le dispositif dont ces lois sont à l’origine.

Une contradiction fondamentale

  • 29 La relation conceptuelle entre « industries créatives » et « industries culturelles » apparaît comm (...)
  • 30 Sur la critique de la « valeur-substance » en économie et son remplacement par une valeur qui trouv (...)

27Pour nombre d’industries du secteur « créatif », et à l’instar de ce que l’on observe au sein des industries culturelles29, certains droits de propriété intellectuelle sont porteurs d’une contradiction interne, entravant leur efficience en tant qu’instrument de création de richesse. En effet, comme nous l’avons vu ci-dessus, les droits de propriété concourent institutionnellement à la rareté des produits « singuliers » ou « singularisés ». De nature symbolique, les qualités de ces produits sont en grande partie liées à des motivations et critères d’appréciation subjectifs ou intersubjectifs et apparaissent en cela comme profondément inscrites — « encastrées » — dans leur contexte sociohistorique d’émergence. La valeur d’usage des produits du secteur « créatif » est ainsi une valeur qui se construit principalement par et dans l’interaction sociale qui contribue à la détermination du sens et, partant, de la qualité de la dimension signifiante/sensible des produits. Sans doute plus encore que pour les biens « fonctionnels », on ne peut apprécier la valeur des biens symboliques sous l’angle de la « valeur-substance », c’est-à-dire de la valeur qui reposerait sur le rapport simple du sujet à l’objet : la valeur attribuée aux produits symboliques est foncièrement tributaire du collectif30. Dans le cas de la propriété artistique notamment, on observe donc une tension fondamentale, inhérente au procès de marchandisation des « productions de l’esprit », entre, d’une part, une exigence de publicisation, qui est à la base de la constitution de la valeur d’usage des biens et services, et, d’autre part, une exigence de contrôle de cette publicisation (production artificielle de rareté), par lequel se crée la valeur d’échange à la fois des droits et des biens sur lesquels ils s’exercent.

Les dangers de l’hypertrophie

  • 31 Pour une brève synthèse, voir Bullich (2013).
  • 32 Par exemple, l’amendement de 1998 augmentant la durée du copyright aux États-Unis fut surnommé Mick (...)
  • 33 Parmi eux, on trouve les nobélisés K. Arrow, R. Coase et M. Friedman qui se joignent à leurs confrè (...)

28Une seconde manifestation de l’ambivalence des droits de propriété intellectuelle dans la construction de la valeur des biens et services « créatifs » est portée depuis peu par les thuriféraires mêmes de « l’économie créative ». En effet, ceux-ci — Howkins en tête (2006) — considèrent désormais que des droits de propriété intellectuelle trop forts (« strong IP ») sont à même de nuire au développement de l’ensemble des activités composant cette économie. Ce faisant, ils emboîtent le pas aux critiques qui se font entendre de plus en plus distinctement, dans les milieux universitaires notamment31, qui contestent l’efficience incitative de ces droits et voient en eux un outil servant un nombre restreint d’intérêts privés au détriment de l’intérêt général32. Les tenants des « industries créatives » mettent ainsi généralement l’accent sur deux aspects des lois actuelles qu’ils jugent particulièrement nocifs. Le premier concerne la durée de ces droits. Cette critique est initialement énoncée par 17 économistes de renom33 qui signent en leur qualité « d’amis de la cour » (amici curiae) un rapport déposé à la Cour suprême des États-Unis en 2002. Ce rapport dénonce notamment l’allongement du terme du copyright en ce que la mesure n’aura d’autre incidence qu’une accentuation des rentes de monopole, donc une hausse des prix des droits qui pèsera sur le consommateur et sur tout individu désireux de procéder à une réutilisation productive des œuvres. Cet allongement semble d’autant plus incongru que, hormis pour les quelques œuvres les plus plébiscitées, la durée de vie commerciale de la grande majorité des produits des industries culturelles/créatives est particulièrement courte (Akerlof et al., 2002). Ce constat d’une « utilisation sous-optimale » qui est fait de ces ressources dans le cadre d’une économie où les droits d’exclusivité sont trop importants fonde la seconde catégorie de critiques particulièrement visibles dans les discours encensant « l’économie créative ». Les droits de propriété intellectuelle tels qu’ils sont actuellement codifiés dans les pays ayant ratifié les principaux traités supranationaux (traités de l’OMPI et accords sur les ADPIC) apparaissent ainsi comme des barrières à l’entrée difficilement franchissables pour les acteurs les plus faibles financièrement. De manière générale, ces droits auraient tendance à favoriser une réduction de l’offre : (1) par la surexploitation des œuvres consacrées et le moindre investissement dans l’innovation, (2) par la non-réédition des œuvres aux perspectives commerciales réduites et — surtout — (3) par le fait qu’ils favorisent une hausse des coûts significative pour les adaptations et réutilisations productives (Gowers, 2006). En l’état, ces droits de propriété agiraient donc contre le développement d’un « écosystème » propice à « l’économie créative », raison pour laquelle de nombreuses voix prêchent désormais pour leur « assouplissement ». Ainsi, outre les universitaires qui considèrent les nouvelles politiques du droit de propriété intellectuelle comme « excessives » (Flew, op. cit.), les consultants et experts auprès des politiques présentent-ils depuis peu un discours rompant avec la doctrine dominante du renforcement des lois : nous avons cité Howkins précédemment, qui, depuis 2006 plaide pour des lois « adaptées » à la « nouvelle économie », nous pouvons également citer Andrew Gowers et Ian Hargreaves, tous deux commissionnés par le cabinet du premier ministre anglais pour produire des rapports sur la propriété intellectuelle (publiés respectivement en 2006 et 2011) et qui préconisent tous deux un assouplissement des lois pour les conformer aux mutations de l’environnement technique et économique ; on retrouve ce type de discours y compris au sein de l’OCDE (Peters, Marginson et Murphy, 2009 : 81 et sq.).

Une profonde crise de légitimité

29Malgré une tendance nette à l’hypertrophie, le dispositif construit autour des droits de propriété intellectuelle connaît donc actuellement une profonde crise de légitimité. La situation est donc hautement paradoxale : jamais, de leur histoire, ces droits n’ont été autant mobilisés, les textes juridiques qui les définissent aussi fournis, les organisations et administrations concourant à leur application aussi nombreuses et, jamais de leur histoire, ils n’ont été autant transgressés, incapables de réguler effectivement les pratiques et usages de certains acteurs. On aurait bien tort de réduire cette coïncidence à une unique relation de cause à effet — les deux mouvements de transgression et de renforcement s’étant développés de façon initialement indépendante —, mais il apparaît bel et bien que la conjugaison de pratiques installées (la copie privée, la contrefaçon industrielle, les réappropriations esthétiques et narratives, etc.) et d’innovations sociotechniques a nettement exacerbé au cours des deux dernières décennies la tension intrinsèque à ces droits entre nécessité de diffusion ou usage, d’un côté, et impératif de « protection » ou contrôle, de l’autre (Lévêque et Menière, 2004).

  • 34 Si la répartition des revenus est, notamment dans le cadre de la propriété artistique, un enjeu aya (...)
  • 35 A fortiori dans les systèmes juridiques ne reconnaissant que faiblement la composante morale des dr (...)

30À ces formes de contestation par les pratiques, fréquemment qualifiées de façon abusive de « piratage » (terme amalgamant différents types de contrefaçons, à la fois marchandes et non marchandes, et de parasitisme économique), s’adjoignent de multiples revendications en provenance du personnel travaillant à la conception des produits. Le fonctionnement des droits de propriété artistique, notamment, a ainsi été, depuis près de deux décennies, l’objet de critiques fortes de la part de nombre de « créateurs » (Vaidhyanathan, 2001). Outre le problème évoqué ci-dessus des limites que ces droits imposent aux réutilisations productives, les principaux griefs concernent le fait que le cadre légal favorise un déséquilibre croissant entre les droits des créateurs et les droits des éditeurs/producteurs, entre les droits des acteurs qui conçoivent les produits et les droits de ceux qui les financent ; ce déséquilibre, qui s’instaure par des contrats d’édition ou de travail34, se manifeste tant dans les modalités de répartition des sommes perçues lors des exploitations économiques que dans les capacités de contrôle des diffusions et des utilisations des « idées35 ». En effet, à l’instar de ce que l’on observe au sein des filières d’industries culturelles (Lacroix, 1991 ; Hesmondhalgh et Baker, 2013), une partie du personnel de conception au sein des « industries créatives » (principalement les « créateurs », les « concepteurs » ainsi que certains techniciens spécialisés) n’intègre pas le régime du salariat précisément parce que la rémunération par le droit d’auteur et des contrats spécifiques permet une gestion plus « souple » de ces intervenants : outre la « flexibilité » que procure à l’employeur un contrat se rapportant exclusivement à un objet ou à une mission, les modalités de rétribution stipulées dans les contrats que cadrent les droits de propriété artistique permettent d’atténuer le risque lié à l’incertitude de valorisation des produits du « secteur créatif ». Cela s’explique principalement par le fait que les rémunérations des « créateurs » sont généralement versées ex post et de façon proportionnelle aux ventes effectivement réalisées ; le montant des investissements initiaux s’en trouve abaissé puisque les éditeurs/producteurs n’ont pas à supporter l’intégralité des coûts de main-d’œuvre au démarrage de la production. Par ailleurs, ceux-ci n’ont eu de cesse de faire valoir leurs intérêts auprès du législateur afin de favoriser un déplacement progressif de la titularité des droits en leur direction et d’obtenir, en certaines occurrences, la qualité d’auteur (Edelman, 2001/1973 ; Lapousterle, 2009). Ce déséquilibre en faveur des éditeurs/producteurs a ainsi favorisé la précarisation des travailleurs « créatifs », tendance de plus en plus visible internationalement depuis une quinzaine d’années (Atladottir, Kretschmer et Towse, 2013 ; McRobbie, 2015). Celle-ci prend, par exemple, la forme d’une forfaitisation du « travail créatif » en France, notamment pour les industries visant d’emblée une production et une exploitation commerciale de grande ampleur et pour lesquelles une rémunération proportionnelle aux ventes serait éminemment plus coûteuse (DEPS, 2007). Aux États-Unis, on observe une généralisation des works made for hire (travaux liés à l’embauche), exception de la loi du copyright par laquelle le « concepteur » cède contractuellement l’intégralité de ses droits à son employeur temporaire (Fisk, 2003 ; May et Sell, op. cit.). Ces deux cas illustrent un autre aspect de l’ambivalence d’un droit de propriété intellectuelle : le « créateur », dont le nom ou les propriétés (formelles et signifiantes) qu’il confère au produit sont au fondement même de la singularisation de celui-ci n’est plus au centre du droit, voire est exclu de toute titularité au profit de son employeur. En outre, une telle évolution remet en cause de façon radicale le postulat du caractère incitatif de ces droits pour la création.

  • 36 Pour une présentation générale, voir notamment Bourcier et Dulong de Rosnay (2004).
  • 37 Lawrence Lessig est ainsi à l’origine des Creative Commons. Il sera rapidement soutenu dans son ent (...)

31Enfin, un troisième volet de critiques a eu un retentissement tout particulier dans l’espace public, car, au-delà de la simple contestation des droits de propriété intellectuelle relatifs aux industries culturelles et créatives, il a installé le sujet sur les scènes politiques nationales et supranationales. Composé d’un ensemble de propositions à la base de multiples actions d’ordre politique visant un changement effectif des lois concernées, ce volet apparaît donc comme prééminent quant à la crise de légitimité que connaissent actuellement ces droits. Ces propositions peuvent être distinguées en fonction du rapport qu’elles entretiennent avec les grands principes de la propriété intellectuelle comme définis dans la plupart des systèmes juridiques. Deux catégories sont ainsi définies : celles qui prolongent le principe de propriété privée, mais contestent les conditions et modalités hic et nunc d’exercice de cette propriété ; celles qui visent à abolir l’idée même de propriété intellectuelle ou à remplacer son caractère privé par un caractère « commun ». Dans les deux cas, il s’agit de remplacer un cadre juridique accusé de brider la production « créative » ou celle de connaissances par des coûts d’accès excessifs à la culture et au savoir ou des restrictions de diffusion indues (Dulong de Rosnay et Le Crosnier, op. cit.). Un premier sous-ensemble concerne ainsi des régulations alternatives qui s’inscrivent dans le cadre de la propriété privée afin de construire un droit consistant moins à exclure qu’à inclure : « […] il s’agit donc moins d’une subversion de la propriété que de la neutralisation des effets jugés politiquement et moralement délétères de l’exclusivisme », selon la formulation de Mikhaïl Xifaras (2010 : 63). Les premières de ces propositions, regroupées sous le label copyleft (comme inverse du copyright), émergent au milieu des années 1980 dans le secteur de l’informatique sous l’impulsion du free software foundation. Reprenant certaines idées-forces de la contre-culture du hacking (Himanen, 2001 ; Broca, 2013), le mouvement du « logiciel libre » pose ainsi l’obligation de ne restreindre ni l’accès ni l’utilisation des programmes produits sous « licence publique » (dont la plus célèbre est probablement la « licence publique générale GNU »). Par la suite, le copyleft va s’étoffer et présenter différentes variantes, par exemple l’Open Source puis les célèbres Creative Commons36. Aux licences exclusivement destinées aux productions informatiques s’adjoignent donc des licences de distribution et d’usages portant sur la totalité des objets admissibles à la propriété artistique, licences qui, par ailleurs, sont proposées ou soutenues par d’éminents universitaires en droit37. Si le copyleft constitue une critique forte de la propriété intellectuelle telle qu’elle s’applique à l’heure actuelle suivant les préconisations de l’OMPI, il n’en est pour autant pas un « dépassement », précisément parce qu’il « tire sa force normative » du droit de propriété privée (Xifaras, op. cit. : 58). D’autres mouvements, en revanche, prônent une remise en cause beaucoup plus radicale. Dès le début des années 1990, des collectifs d’artistes se forment afin de militer pour une dissolution pure et simple de la propriété intellectuelle (par exemple Negativland ou le fameux KLF, « Kopyright Liberation Front »). Cette contestation prend des formes multiples : rédaction d’ouvrages, de manifestes, distribution de tracts auprès des publics et des artistes, actions symboliques pour rallier des artistes « reconnus » à leur cause, lobbyisme auprès des législateurs, etc. La transgression est ouvertement prônée et justifiée par le refus de la contrainte artistique au nom de la propriété privée. Par la suite, leur cause suscite des émules dans les mondes de l’informatique. Au cours de la décennie 2000, plusieurs activistes liés à la défense d’un « Internet libre » vont ainsi publier articles et manifestes visant à fédérer autour de la cause de l’anti-copyright ou des creative anti-commons (par exemple Nimus, 2006 ou Kleiner, 2007). Ils rejoignent en cela certains économistes qui, à la suite du précurseur Arnold Plant (1934), rejettent le principe même d’un droit de propriété sur les idées en ce que, selon eux, une telle institution est foncièrement nuisible « au (libre) jeu » de l’économie (voir notamment Boldrin et Levine, 2008).

32Parallèlement à ces critiques radicales, d’autres voix en provenance initialement du monde universitaire puis de la société civile s’élèvent afin de proposer une alternative aux droits de propriété intellectuelle fondée sur une réhabilitation de la res communis, que le droit romain définit comme un bien appartenant à tous. Il s’agit, en l’occurrence, d’abolir non pas l’idée d’une « propriété des idées », mais celle de leur appropriation privée. Les travaux d’Ostrom ont évidemment été décisifs (voir notamment 2000, 2007) par rapport à cette perspective qui a depuis largement fait consensus au sein et au-delà des enceintes universitaires (Dardot et Laval, 2014 ; Coriat, 2015). L’objectif explicite des tenants de cette approche consiste en une réforme législative permettant la création d’un pool de ressources créatives/informationnelles produit à partir de « l’action collective » et à même de l’approvisionner en retour. Une telle réforme, qui serait accompagnée de l’institutionnalisation d’un mode de gouvernance idoine, ne serait aucunement une menace contre « l’économie créative », mais, bien au contraire, elle en serait un catalyseur, à même de stimuler l’engagement et la participation « créative » des individus en raison de son principe inclusif (par opposition à l’exclusivisme de la propriété privée).

33Enfin, il s’agit d’indiquer en conclusion de ce long développement sur la critique des droits de propriété intellectuelle que la crise de légitimité dont ils pâtissent depuis une quinzaine d’années a connu des prolongements proprement politiques. En effet, la contestation de ces droits tels qu’appliqués aux « industries créatives » s’est initialement manifestée dans l’espace public au travers, notamment, de revendications autour de pratiques qualifiées de « piratages » et portées par des ONG défendant un droit au libre « usage » des contenus numériques (Aigrain, 2005). Cependant, elle s’est très vite déplacée dans les arènes législatives et on a ainsi assisté à l’émergence, puis à l’élection sur le plan européen de membres d’un « parti pirate » dont le programme s’est principalement construit autour d’un refus des formes de régulation étatique à l’œuvre sur Internet et s’est copieusement nourri des réflexions et propositions citées ci-dessus (Burkart, 2014). Cette (re)politisation de questions apparaissant jusque-là comme le domaine exclusif de juristes spécialisés semble marquer l’acmé des tensions inhérentes aux droits de propriété intellectuelle et il s’agit, dans notre perspective, d’appréhender ce mouvement de contestation précisément comme un symptôme de l’ambivalence croissante de ces droits non pas uniquement dans le cadre du développement d’une « économie créative », mais dans celui, beaucoup plus large, du développement des dimensions créatives et communicationnelles des activités humaines.

Conclusion

34La proposition énoncée au début de cet article est que l’émergence des industries et de l’économie « créatives » est le fruit d’une volonté (industrielle et politique) de « singularisation » de la production qui se réalise par le truchement des droits de propriété intellectuelle. On ne saurait, tout d’abord, évidemment pas réduire le phénomène à cet aspect, d’autant plus que ces droits ne constituent qu’une des formes de « labellisation » ou de « qualification » identifiant les produits et favorisant leur non-substituabilité (à côté des labels territoriaux, des labels de qualité de production, par exemple l’agriculture biologique, etc.). Ils apparaissent néanmoins comme une forme de labellisation tout à fait particulière, puisque génératrice de revenus par elle-même (les redevances contre utilisation) et, de surcroît, cessible.

35Par cette étude, il s’agissait, ensuite, de s’intéresser aux dynamiques à l’oeuvre et ainsi de souligner le caractère artificiel d’une circonscription des « industries créatives » fondée sur la communauté de propriétés des biens produits (en l’occurrence en ce qui a trait aux modes de valorisation principalement) : derrière l’apparence d’une homogénéité « naturelle » que promeuvent certains discours de légitimation des droits de propriété intellectuelle se cache en fait un modèle de marché construit politiquement et qui cherche à s’intensifier juridiquement ainsi qu’à s’étendre spatialement et temporellement.

36Enfin, bien que l’on observe indéniablement l’adaptation d’un modèle organisationnel et économique déjà éprouvé dans le cadre des industries culturelles à un nombre croissant de secteurs, les effets de ce processus sur la construction de la valeur sont ambigus. Aussi la voie qu’ont empruntée la plupart des gouvernements des pays de l’OCDE au cours de la dernière décennie et qui fait des droits de propriété intellectuelle un outil économique censé favoriser un allègement de la pression concurrentielle internationale peut-elle également se transformer en « impasse » (selon l’expression de Michael Heller, 2008) à partir du moment où ces droits s’hypertrophient et où la logique de la rareté artificielle prend le pas sur toute autre considération. En cela, les droits de propriété intellectuelle présentent le même caractère ambivalent que celui que Platon conférait aux pharmaka, tout à la fois remèdes et poisons (Derrida, 1972). Le juste dosage apparaît donc comme une condition de viabilité de « l’économie créative », considérant que celle-ci dépend avant toute chose du « capital humain ».

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Notes

1 Selon la Creative Industries Task Force, le champ des « industries créatives » est ainsi constitué des « activités qui ont leur origine dans la créativité individuelle, la compétence et le talent et qui ont un potentiel de création de richesse et d’emploi en générant et en exploitant des droits de propriété intellectuelle » (notre traduction de « activities which have their origin in individual creativity, skill and talent and which have the potential for wealth and job creation through generation and exploitation of intellectual property » — CITF/DCMS, 1998 : 3).

2 « la monnaie de la nouvelle économie » (traduction de l’auteur).

3 « une forte composante de compétences créatives et [qui] produisent des revenus sous forme d’échanges commerciaux et de droits de propriété intellectuelle » (traduction de l’auteur).

4 Dans leur étude sur Les industries créatives et l’économie créative dans les rapports officiels européens, Pierre Bouquillion et Jean-Baptiste Le Corf (2010 : 33 et sq.) présentent de nombreux autres exemples de discours institutionnels qui dépeignent les droits de propriété intellectuels comme une condition sine qua non au développement des « industries créatives » et doivent constituer en cela une préoccupation de premier plan pour les politiques publiques.

5 Selon l’approche systémique, une « boîte noire » désigne un dispositif produisant des sorties (outputs) à partir d’entrées (inputs) sans que le fonctionnement de celui-ci soit appréhendé par l’analyse (à ce sujet, voir notamment Thom, 1974).

6 Cette caractérisation des droits de propriété intellectuelle comme instrument de développement économique est notamment au cœur des discours des institutions supranationales comme l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ou l’Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO).

7 Tremblay rejoint et approfondit cette analyse et affirme ainsi que les « industries créatives » peuvent se résumer à une « nouvelle version de l’idéologie de la société de l’information » (op. cit. : 67).

8 C’est par exemple sur cette dimension « sensible » (c’est-à-dire foncièrement liée à la perception sensorielle) que se construisent les marchés de la gastronomie.

9 À ce sujet, voir notamment O’Connor (2007).

10 Dans son étude sur les méthodologies conduisant à la circonscription d’un secteur des « industries créatives » dans différents rapports anglais, Justin O’Connor (op. cit.) montre cependant que ce critère de catégorisation tend à disparaître avec la substitution de la notion d’« économie créative » à celle d’« industries créatives ». Un rapport du National Endowment for Science, Technology and the Arts de 2006 a en effet procédé à une définition par filière pour caractériser les « creative businesses ». Si l’on adopte cette logique, certaines firmes (les imprimeries, les fabricants de supports numériques, etc.) concourant à « l’économie créative » ne répondent en rien aux caractéristiques présentées ci-dessus. Indiquons d’autre part que dans le cadre du passage des « industries créatives » à « l’économie créative », la créativité s’apprécie également dans les innovations liées à l’organisation de la production (Stoneman, 2010).

11 Indiquons de surcroît que de nombreux auteurs insistent sur le fait que les biens des « industries créatives » partagent une caractéristique de consommation commune : en effet, ils sont généralement des « biens d’expérience » (« experience goods » — Nelson, 1970). On trouve également l’idée que nous sommes en présence d’une « experience economy » (Hartley, 2013), c’est-à-dire que la valeur des biens proposés ne peut être appréciée par le consommateur qu’a posteriori, c’est-à-dire dans l’acte de consommation même ; or, cette caractéristique est foncièrement liée à leur dimension symbolique/sensible (Flew, 2012 ; Hartley, op. cit.).

12 Cette caractéristique a très tôt été identifiée pour les biens des industries culturelles. Dès 1978, René Péron affirme dans son étude de l’industrie phonographique : « […] l’important dans le processus de reproduction de masse des œuvres d’art, c’est de maintenir l’illusion d’unicité, de trouver des substituts à la perte d’unicité objective et matérielle » (1978 : 99). Il prolonge ce faisant la pensée de Walter Benjamin (2001) pour qui la distinction entre l’art traditionnel et les arts de masse se fonde sur la présence d’une « aura » pour l’œuvre unique qui disparaît dans le procès de reproduction mécanique (ou désormais numérique) et qui est remplacée par l’industrie — en l’occurrence cinématographique — par un ersatz fondé sur la personnalité des acteurs et permettant l’individualisation de l’œuvre (Benjamin, 2001 : 294 et sq.). Les deux auteurs suggèrent ainsi que les produits des industries culturelles ont besoin de préserver une « unicité » — factice —, ce qui les conduit à être difficilement remplaçables les uns par les autres.

13 Plus particulièrement les marques, le design et la propriété littéraire et artistique. Voir infra.

14 Nous employons ici le terme d’institution en suivant la perspective de John Searle (1998/1995). Le philosophe américain désigne ainsi un certain type de règle dont la particularité est de produire « un ordre nouveau de réalité sociale » en ce que c’est la règle qui crée la possibilité même de l’activité sociale que, précisément, elle régule, qu’elle « institue » donc par performativité (voir infra). Par exemple, on ne peut « se marier » qu’en vertu d’une règle particulière qui définit de façon propre à certaines sociétés l’union entre deux individus.

15 Par définition, l’objet du droit de la propriété intellectuelle est un bien intangible. Le droit distingue en effet systématiquement l’expression d’une idée, potentiellement objet de la propriété intellectuelle, du support qui la contient (par exemple un livre ou un disque) ou de sa concrétisation (par exemple l’objet produit à partir du brevet ou le vêtement produit à partir du modèle) et qui font l’objet d’autres droits de propriété. Précisons ici en outre que cet objet, pour devenir propriété, doit être constitué en forme concrète (plans, dessins, enregistrements sonores ou visuels, etc.). Ce sont ces expressions concrétisées qui sont l’objet de la propriété, et non les idées elles-mêmes (qui demeurent inappropriables légalement).

16 « L’originalité » est une condition sine qua non à l’existence légale d’une « œuvre de l’esprit » dans les lois de l’ensemble des pays membres de l’OMPI. Bien qu’il existe de nettes différences dans les systèmes juridiques et les doctrines de ces pays, l’originalité est généralement appréciée par un critère de « nouveauté », auquel on peut adjoindre un critère lié à la manifestation de « l’empreinte de l’auteur » ainsi qu’à la conscience de celui-ci de réaliser une œuvre d’art par son activité même (dans la tradition de l’Europe continentale), ou alors par la manifestation d’un « minimum de créativité » présent dans l’objet (dans la tradition du copyright et de la common law).

17 Nous empruntons ce concept à Nathalie Heinich (1998) afin de caractériser l’affirmation de l’unicité, du caractère non substituable des produits considérés.

18 Accords rédigés et ratifiés en 1994 et entrés en vigueur l’année suivante.

19 Organisation mondiale de la propriété intellectuelle qui administre 24 traités internationaux dont la plupart ont été ratifiés ou révisés au cours des trente dernières années.

20 Accord commercial anti-contrefaçon (ACAC) pour lequel des négociations multilatérales ont été entamées en 2007 et ratifié initialement par huit pays, dont les États-Unis et le Canada, rejoints ensuite par le Mexique ainsi que 22 pays de l’Union Européenne.

21 Par exemple, aux États-Unis en 2009, on compte pas moins de 52 amendements à la révision générale de la loi sur le copyright de 1976, alors que seulement 36 amendements ont été promulgués à la révision générale de la loi de 1909 (dont plus d’un tiers entre 1965 et 1974).

22 Une nouvelle fois, le cas des États-Unis, pays en pointe quant au renforcement des droits de propriété intellectuelle, est édifiant : après 2008 et la promulgation du Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act, pas moins de quatre départements ministériels sont impliqués, par l’intermédiaire de bureaux spécifiques, dans la politique de lutte contre les piratages audiovisuels. À ceux-ci s’ajoutent deux bureaux directement rattachés à la présidence, un bureau lié au commerce international (Office of the United States Trade Representatives, dont l’une des principales missions est de veiller au respect des droits de propriété intellectuelle américains sur les marchés extérieurs) et le bureau d’application du droit de la propriété intellectuelle (Office of the United States Intellectual Property Enforcement Representative, qui est responsable coordonner la lutte contre la contrefaçon sur le territoire national et de l’articuler avec des actions menées à l’international) (Bullich, 2011).

23 Le Conseil des ADPIC au sein de l’OMC, l’OMPI ainsi qu’une administration liée à l’ACAC, l’ACTA Committee.

24 Cette mission de surveillance a notamment été menée par des associations interprofessionnelles internationales (mais généralement conduites par les industriels américains) dont les plus actives dans le « secteur créatif » sont l’International Intellectual Property Alliance (IIPA), la Business Software Agency (BSA), la Motion Picture Association (MPA), l’International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) et le Business Action to Stop Counterfeiting and Piracy (BASCAP).

25 On additionne par exemple des droits de propriété intellectuelle — propriété artistique et marque — à des clauses contractuelles très contraignantes pour le consommateur.

26 Perspective qui se définit par opposition ou en complément des théories de la « valeur-substance », postulant une valeur qui résiderait uniquement dans les caractéristiques « immanentes » de l’objet (Orléan, 2011 ; voir infra).

27 L’idée de « faisceau de droits » est généralement associée à Elinor Ostrom (voir notamment 1992, 2000) qui a recours à cette notion pour distinguer des régimes de propriété et conceptualiser ainsi « les biens communs » (Orsi, 2013). Dans le domaine de la propriété artistique, cette idée est développée notamment par deux juristes américains. Voir Lessig (2001) et Fischer (2004).

28 L’exclusivisme étant un attribut fondateur du droit de propriété (Munzer, 2001).

29 La relation conceptuelle entre « industries créatives » et « industries culturelles » apparaît comme ambiguë. En effet, nombre d’auteurs anglo-saxons considèrent que les secondes s’inscrivent par subsomption au sein des premières dont elles constitueraient le cœur (voir par exemple O’Connor, op. cit. ; Flew, op. cit. ; Hartley, op. cit.). A contrario, des auteurs, principalement francophones, distinguent nettement les deux catégories en ce que les « industries créatives » ne présentent pas l’ensemble des caractéristiques distinctives des industries culturelles (à commencer par le caractère foncièrement communicationnel et a-fonctionnel de leurs productions) ; elles chercheraient néanmoins à imiter leur mode d’organisation et de valorisation sous l’impulsion de programmes gouvernementaux et supranationaux et dans un contexte de concurrence internationale exacerbée (Tremblay, op. cit. ; Bouquillion, Miège et Mœglin, 2013). Dans le cadre de cet article, nous posons la convergence des modes de production et de valorisation des deux types d’industries sans toutefois confondre les deux circonscriptions.

30 Sur la critique de la « valeur-substance » en économie et son remplacement par une valeur qui trouve ses fondements non dans l’objet ou le rapport de l’individu à l’objet, mais dans les relations sociales médiatisées par ce même objet, voir Orléan (op. cit.) ; sur la critique anthropologique du modèle économique dominant de la valeur, voir Hénaff (2002).

31 Pour une brève synthèse, voir Bullich (2013).

32 Par exemple, l’amendement de 1998 augmentant la durée du copyright aux États-Unis fut surnommé Mickey Mouse Protection Act, tant le lobbying du groupe Disney avait été manifeste.

33 Parmi eux, on trouve les nobélisés K. Arrow, R. Coase et M. Friedman qui se joignent à leurs confrères pour protester contre l’extension de la durée du copyright.

34 Si la répartition des revenus est, notamment dans le cadre de la propriété artistique, un enjeu ayant gouverné en partie l’évolution du droit depuis ses origines (Paris, 2002), les contrats d’édition présentent désormais un caractère foncièrement asymétrique, en raison de capacités de négociation des éditeurs/producteurs nettement supérieures à celle des « créateurs » (Dulong de Rosnay et Le Crosnier, 2013).

35 A fortiori dans les systèmes juridiques ne reconnaissant que faiblement la composante morale des droits de propriété artistique, par exemple le copyright américain.

36 Pour une présentation générale, voir notamment Bourcier et Dulong de Rosnay (2004).

37 Lawrence Lessig est ainsi à l’origine des Creative Commons. Il sera rapidement soutenu dans son entreprise par deux juristes de renom : James Boyle et Yochai Benkler.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Vincent Bullich, « Le fonctionnement ambivalent de la propriété intellectuelle dans « l’économie créative » », Communication [En ligne], vol. 35/2 | 2018, mis en ligne le 03 décembre 2018, consulté le 23 janvier 2019. URL : http://journals.openedition.org/communication/8194 ; DOI : 10.4000/communication.8194

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Auteur

Vincent Bullich

Vincent Bullich est maître de conférences et membre du Groupe de recherche sur les enjeux de la communication, Université Grenoble Alpes. Courriel : vincent.bullich@laposte.net

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