Navigation – Plan du site
L’hétéronomie à la française

Exprimer, provoquer ou exhorter

L’affaire Golgotha picnic à la lumière de la mutation du délit de provocation à la haine
Arnaud Latil

Texte intégral

  • 1 Voir notamment « La Jurisprudence », in Archives De Philosophie Du Droit, T. 30, 1985.

1Dans la Glorification de la loi, peinture réalisée par Paul Baudry en 1881 qui orne le plafond de la première chambre civile de la Cour de cassation française, on peut voir une femme, représentant la Loi, en commander une autre, représentant la Jurisprudence, d’une main ferme et déterminée. Mais ce « legs graphique » (pour reprendre un thème cher à Rodrigo García) du xixe siècle a fait long feu. Il est largement acquis que la jurisprudence, loin d’être totalement soumise à la Loi, s’est en partie émancipée de sa tutelle, faisant varier les significations des textes au gré des besoins sociaux, plus ou moins impératifs1. Le thème est bien connu et l’interprétation jurisprudentielle du délit de provocation en offre une représentation éclatante.

  • 2 L’orthographe de la pièce est sujette à variation : la procédure judiciaire fait état de « Golgota (...)

2En effet, l’interprétation du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l’origine ou de l’appartenance ou de la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée par les juridictions françaises a fait l’objet d’un récent revirement de jurisprudence. D’une conception large, sanctionnant les messages véhiculant un sentiment d’hostilité ou de rejet à l’égard d’autrui, ce délit est aujourd’hui compris dans une acception plus restreinte, limitée aux messages d’exhortation, d’incitation à discriminer, à haïr ou à commettre des violences sur autrui ou sur un groupe de personnes. Généreuse envers la liberté d’expression, cette nouvelle approche pourrait avoir pour effet d’encourager les discours de haine. La présente étude a pour objet l’examen des conditions et des conséquences de ce changement d’interprétation, sinon de paradigme, permettant en cela d’éclairer la réception juridique de l’affaire Golgotha picnic2, dont l’épilogue judiciaire, marqué par l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 novembre 2017, s’inscrit dans ce nouveau courant interprétatif.

  • 3 Jean-Louis Schlegel, « Des catholiques pas très catholiques », dans Esprit, no 1, 2012, p. 11.
  • 4 CA Toulouse, 6e chambre, 14 juin 2013, no 12BX01022, inédit au recueil Lebon.
  • 5 Armelle Helliot, « Golgota picnic ne vaut pas un scandale », dans Le Figaro [en ligne], 2011, mis e (...)
  • 6 Une partie de ces personnes fut poursuivie et condamnée sur le terrain du délit d’entrave à la libe (...)

3La pièce du dramaturge argentin Rodrigo García, intitulée Golgotha picnic, éditée par Les Solitaires intempestifs, a fait l’objet de représentations au théâtre parisien du Rond-Point du 8 au 17 décembre 2011, suscitant des manifestations de militants catholiques3. Déjà, la représentation de cette pièce au théâtre Garonne de Toulouse, du 16 au 20 novembre 2011, avait donné lieu à des manifestations ainsi qu’à une première action judiciaire4. Avant même la représentation parisienne, deux « cambrioleurs militants5 » avaient même été arrêtés au Théâtre du Rond-Point. Quelques semaines plus tôt, une autre pièce, Sur le concept du visage du fils de Dieu, mise en scène par Romeo Castellucci à Paris, avait fait l’objet d’une interruption, en plein spectacle, par une trentaine de fidèles catholiques6. Une certaine « christianophobie » se serait donc emparée des planches parisiennes en cette fin d’année 2011.

  • 7 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, c. 4, art. 24, § 6.

4C’est dans ce contexte que l’association Alliance générale contre le racisme et pour le respect de l’identité française et chrétienne (AGRIF) a porté plainte et s’est constituée partie civile, sur le fondement de l’article 24, alinéa 6, de la loi du 29 juillet 1881, punissant d’un an d’emprisonnement et/ou de 45 000 euros d’amende, les personnes qui ont « provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée7 », à cause d’un présumé sentiment d’hostilité et de rejet envers les Chrétiens que ferait naître l’œuvre de Rodrigo García. En particulier, étaient visés par la plainte dix-huit passages du texte, que l’on peut présenter, sans les reproduire intégralement, en trois groupes distincts :

  • 8 Rodrigo García, Golgotha picnic, Besançon, Les Solitaires intempestifs, p. 17.
  • 9 Ibid., p. 18. Le thème de l’héritage culturel, et notamment graphique, du christianisme est très pr (...)

51) La plupart des passages incriminés portent sur la représentation graphique du christianisme, décrite par l’auteur comme véhiculant la terreur et la haine de soi et des autres (« une iconographie de la terreur qui part, ironiquement, du mot “amour”. Il a orchestré une parfaite iconographie de la terreur qui durant des siècles a produit des estampes diaboliques où il tient le haut de l’affiche8. » ; « En tant qu’héritiers d’un tel legs graphique, il ne faut pas s’étonner de voir des gens en pousser d’autres par la fenêtre ou des gens baiser des gosses ou des gens qui ne se contentent pas de flanquer cinquante coups de couteau dans un même corps ou des gens qui aiment tourner des snuffmovies9. »).

  • 10 Ibid., p. 20.
  • 11 Ibid., p. 21.

62) D’autres passages litigieux traitent des traits de personnalité attribués à Jésus Christ. Le personnage y est décrit comme taciturne, asocial, jaloux, haineux voire démoniaque et maléfique (« Il disait qu’il était le fils de Dieu, ce qui le plaçait sur un autre plan, et il terminait ses nuits en maudissant le monde tout seul dans son coin, sans avoir caressé, sans avoir écouté, avec l’écho de ses propres mots adressés comme des sermons depuis tout là-haut10. » ; « rongé par la jalousie et par la haine, il tenta d’allumer des feux de-ci de-là11. »).

  • 12 Ibid., p. 71.

73) Enfin, les derniers passages incriminés portent sur la scène de crucifixion sur le Mont Golgotha, qui est décrite de manière grotesque et anachronique, et rapportent la parole du Christ lui-même (« Cloué sur la croix en haut de Golgotha, je suis à l’abri des tâches quotidiennes ; je n’ai pas à prendre le métro pour aller travailler12. »).

  • 13 CA Paris, pôle 2, ch. 7, 22 juin 2016, no 16/00342, p. 8. Nous soulignons.

8Le tribunal correctionnel de Paris, par jugement du 10 décembre 2015, confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 22 juin 2016, statuant en matière civile, a débouté l’AGRIF de ses demandes indemnitaires au motif que la sanction du délit de provocation à la discrimination, la haine ou la violence suppose « un acte positif d’incitation, ce qui implique que le propos suscite, à tout le moins, un sentiment d’hostilité et de rejet à l’égard de la communauté visée, soit en l’espèce la communauté des chrétiens13 ». La cour d’appel a ajouté « que les propos provocateurs de l’auteur, s’ils peuvent être ressentis comme choquants, ne se rapportent qu’à une image totalement inventée et désacralisée de Jésus Christ, auquel il est prêté, à travers une psychologie particulièrement perverse, un comportement destructeur et démoniaque mais ne vise nullement à représenter la communauté des chrétiens sous des traits susceptibles de provoquer à leur égard l’hostilité ou le rejet » et que « l’évocation de l’iconographie religieuse (...) ne peut être interprétée comme désignant, en tant qu’héritiers de ce legs graphique, les seuls chrétiens pour former une population particulièrement dangereuse (...) alors que les représentations dénoncées « sont présentés dans les plus importants musées, nationaux notamment » et « font partie de l’héritage culturel commun du monde occidental et non pas seulement celui des chrétiens ».

9Deux motifs ont ainsi emporté la conviction des juges du fond. D’abord, la cour d’appel retient que les propos n’étaient pas dirigés spécifiquement contre les chrétiens. C’est tout le monde occidental, en tout cas de tradition chrétienne, qui serait visé. Ensuite, les propos sont considérés comme relevant de la « fiction » : ils ne sauraient être pris au « pied de la lettre » du fait que « l’image de Jésus Christ est totalement inventée et désacralisée ». Il s’agit d’une œuvre de fiction, « à vocation artistique », ne prétendant à aucune vérité, mais seulement à l’expression d’opinions. L’AGRIF se pourvoit en cassation. Elle fait valoir que la description de l’iconographie chrétienne contribue à présenter les Chrétiens comme des personnes « malfaisantes et dangereuses pour la paix sociale » et est donc susceptible de susciter un sentiment de rejet et d’hostilité à leur égard. En outre, l’assimilation des croyants à leur Messie, tel que décrit dans l’ouvrage, produirait le même effet.

  • 14 On entend par cette expression le fait qu’une décision de justice possède une valeur qui dépasse le (...)
  • 15 Par « inédit », on entend « qui n’est pas publié au Bulletin des arrêts des chambres de la Cour de (...)
  • 16 Un « chapeau » ou un « attendu de principe » est une partie d’un arrêt par lequel la Cour de cassat (...)
  • 17 Sauf erreur, aucun commentaire de cette décision n’a été publié dans les principales revues juridiq (...)
  • 18 Cass. crim., 14 novembre 2017, no 16-84.945, p. 8. Nous soulignons.
  • 19 On relèvera que, curieusement, la Cour de cassation indique que la cour d’appel a jugé « à bon dr (...)

10Par un arrêt rendu le 14 novembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’AGRIF. À première vue, cet arrêt semble dénué de toute portée jurisprudentielle14 : il est inédit15, ne comporte aucun chapeau, ni attendu de principe16, et n’a pas non plus retenu l’attention de la doctrine française17. Néanmoins, l’arrêt Golgotha picnic présente un intérêt juridique certain. En effet, la Cour de cassation, tout en rejetant le pourvoi, a retenu une approche différente de celle mise en œuvre par les juges du fond, en imposant une conception stricte du délit de provocation : elle rejette le pourvoi aux motifs que « les propos litigieux ne tendent pas à exhorter autrui à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’un groupe déterminé́ de personnes en raison de leur appartenance religieuse18 ». Bien que la Cour de cassation ait approuvé la décision des juges d’appel, la définition qu’elle retient du délit de provocation est clairement différente19. La Cour de cassation a donc substitué à une conception large du délit fondée sur le « sentiment de rejet », une définition restreinte basée sur « l’exhortation ».

11Cet arrêt s’inscrit dans un contexte plus général de mutation de l’interprétation retenue par la Cour de cassation du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence. En effet, la jurisprudence exige non plus seulement que les propos litigieux suscitent un « sentiment de rejet d’autrui », mais qu’ils constituent une « exhortation » à la discrimination, à la haine ou à la violence. Cette seconde conception de la provocation, que l’on peut qualifier de « stricte », ou de « conséquentialiste » (au sens où les propos doivent inciter autrui à discriminer, haïr, ou commettre des actes de violence, c’est-à-dire à « passer à l’action » et non plus seulement susciter un sentiment de rejet) offre évidemment une plus grande liberté d’expression à l’auteur de propos litigieux.

  • 20 Cass. crim., 17 mars 2015, n°13-87.922.
  • 21 Bernard Beignier, Bertrand de Lamy et Emmanuel Dreyer, Traité de droit de la presse et des médias, (...)
  • 22 Cass. Crim., 7 juin 2017, n° 16-80.322 (nous soulignons).
  • 23 Cass. crim., 9 janvier 2018, (2 arrêts), no 16-87.540 (Madame Christine Boutin avait qualifié l’hom (...)
  • 24 Cass. crim., 28 mars 2018, no 15-80.875, 2 arrêts relatifs à des propos tenus par des fonctionnaire (...)
  • 25 Cass. crim., 23 mai 2018, no 17-82.896, inédit (affaire « Boycott Israël »).

12Le passage de la conception large à la conception stricte de la provocation semble aujourd’hui consommé. Ainsi, par un arrêt en date du 17 mars 2015, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait retenu que des propos tenus sur un mur Facebook par un représentant du Front National, consistant à imputer aux élus d’autres partis politiques d’avoir transformé la ville de Nîmes en ville « musulmane », et assimilant les musulmans à des délinquants ou à des criminels, sont de nature à susciter un sentiment de rejet ou d’hostilité20. Rappelant que la provocation à la haine peut être directe ou indirecte, elle ajoutait que ce message « sans appeler clairement à la réalisation d’un acte déterminé […] crée un contexte idéologique, entretient une tension constituant un terrain favorable au passage à l’acte21 ». Mais cette définition est aujourd’hui remise en cause par la Cour de cassation. Par un arrêt du 7 juin 2017, la chambre criminelle de la Cour de cassation a retenu, dans une affaire où étaient encore en cause des thèses d’extrême-droite relatives au « grand remplacement », que la couverture de l’hebdomadaire français Valeurs actuelles en date du 26 septembre 2013, qui représentait une Marianne voilée en noir, avec pour titre « Naturalisés : l’invasion qu’on cache / Immigration : comment la gauche veut changer le peuple », que « même si leur formulation peut légitimement heurter les personnes de confession musulmane, ils ne contiennent néanmoins pas d’appel ou d’exhortation à la discrimination, à la haine ou à la violence à leur égard22 ». Dans le même sens, des arrêts de la Cour de cassation rendus les 9 janvier 201823, 28 mars 201824 et 23 mai 201825 ont retenu une définition stricte de la provocation.

  • 26 Sur l’absence d’incrimination du blasphème en droit français : Camille Viennot, « Les croyances, sy (...)

13Une telle mutation jurisprudentielle est cardinale lorsque l’on sait que le délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence constitue l’une des pierres angulaires de la lutte contre les discours haineux en droit français, dont ceux ciblant les sentiments religieux26. Plus encore, le délit de provocation pallie aussi l’absence de sanction des opinions racistes en tant que telles : cette absence de sanction des opinions racistes explique en particulier pourquoi la jurisprudence française retenait une conception large de ce délit, permettant d’englober les opinions provocantes, mais non exhortatoires.

  • 27 Gwénaëlle Calvès, « Les discours de haine et les normes internationales », dans Esprit, no 10, 2015 (...)
  • 28 Le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966, c. 4, art. 20 § 2.
  • 29 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, (...)

14La nouvelle conception française du délit de provocation risque de placer la France dans une situation délicate au regard de ses engagements internationaux27. En effet, plusieurs dispositions internationales imposent la sanction des opinions racistes. Ainsi, le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966 prévoit que « tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence est interdit par la loi28 ». La Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, dite « Convention de New York », impose quant à elle aux États de « déclarer délits punissables par la loi toute diffusion d’idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, toute incitation à la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence, ou provocation à de tels actes, dirigés contre toute race ou tout groupe de personnes d’une autre couleur ou d’une autre origine ethnique29 ».

  • 30 Équilibre toutefois assez confus selon un commentateur averti (Bernard Beignier, Bertrand de Lamy e (...)

15L’arrêt Golgotha Picnic se trouve ainsi au cœur d’une mutation interprétative de grande importance, susceptible de bouleverser les équilibres du droit français30. Cette nouvelle conception de la provocation produit en particulier des conséquences majeures en matière d’expression artistique. Dans quelles mesures un discours artistique peut-il exhorter autrui à commettre une action ? L’exhortation n’est-elle pas l’apanage des discours politiques ? Tout en constituant un nouvel espace pour la liberté de création, cette jurisprudence fait naître des craintes quant au risque de banalisation des discours de haine. Est-elle, alors, une aubaine pour la liberté d’expression ou une banalisation des discours de haine ? Exposer cet arrêt impose dès lors de retracer l’évolution de la jurisprudence française afin d’en déterminer les causes et d’en déduire les conséquences quant au traitement judiciaire des expressions artistiques. L’étude des motifs de la mutation (I) précédera donc celle de ses conséquences (II).

Les motifs de la nouvelle interprétation

  • 31 Sur la recherche des motifs « politiques » des arrêts de la Cour de cassation : Christophe Jamin, « (...)

16Le recentrage du délit de provocation autour de la dangerosité sociale des propos trouve d’abord son origine dans des motifs purement juridiques. Mais ceux-ci ne suffisent pas à expliquer cette mutation. La mise en œuvre d’une véritable politique juridique sous-tend en réalité ce mouvement31. Ainsi, après avoir exposé les arguments juridiques justifiant la nouvelle interprétation (A), les lignes directrices de la politique juridique à l’œuvre seront examinées (B).

A. Les arguments juridiques 

17Deux arguments juridiques justifient ce revirement de jurisprudence : en premier lieu, le principe de l’interprétation stricte des dispositions pénales (1) ; en second lieu, l’influence du droit européen (2).

1. Le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale

18Le premier argument juridique au soutien de la mutation de l’interprétation du délit de provocation est celui de l’interprétation stricte de la loi pénale. Prévu par l’article 111-4 du Code pénal français, et corolaire du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale impose au juge de ne retenir que les acceptions restrictives des infractions pénales.

  • 32 Christophe Bigot, « La Cour de cassation revient à une définition étroite du délit de provocation à (...)

19D’une manière générale, le postulat d’une telle règle d’interprétation restrictive de la loi pénale réside dans l’idée que la liberté est le principe, et sa restriction, l’exception. La règle pénale étant toujours restrictive de liberté, il convient de privilégier la liberté en interprétant restrictivement ses exceptions. Ainsi, toutes autres méthodes d’interprétation aboutissant à accroître le domaine de l’interdiction, doivent s’effacer devant l’interprétation stricte. Appliquée au droit de la liberté d’expression, le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale impose d’apprécier restrictivement les délits de presse prévus par la loi du 29 juillet 1881. Des deux conceptions envisageables du délit de provocation à la discrimination, la conception conséquentialiste est évidemment la plus restrictive. Dès lors, la simple expression d’un sentiment de rejet d’autrui ne doit plus être considérée comme une provocation32.

  • 33 « Provoquer », Centre national de ressources textuelles et lexicales [en ligne], consulté le 6 sept (...)
  • 34 Georges Barbier, Code expliqué de la presse. Traité général de la police de la presse et des délits (...)

20Cette interprétation se trouve confirmée par la définition de la provocation. Le verbe « provoquer », du latin provocare (pro : en avant ; et vocare : appeler) possède deux sens distincts33. Le premier sens est celui de « provoquer quelqu’un », par des outrances de langage ou des défis, en vue de le faire réagir. C’est au moins une pique destinée à blesser son destinataire. La seconde acception porte sur l’idée de « provoquer quelqu’un à commettre une action ». Il s’agit alors d’inciter le destinataire du message à « passer à l’action », à poser des actes envers autrui. Plus qu’une différence de degré, il s’agit bien d’une différence de nature entre les deux sens du verbe « provoquer ». Le destinataire du message n’est pas le même dans l’un et l’autre cas : dans le premier, le destinataire est lui-même l’objet des propos blessants ; dans le second, le destinataire n’est pas l’objet du message. Le délit de provocation doit être compris dans ce dernier sens : le message est sanctionné non en ce qu’il est blessant pour les personnes visées, mais en ce qu’il incite son destinataire à agir à l’encontre de ces personnes. En retenant que le délit de provocation n’est constitué que lorsque le message constitue une « exhortation », la jurisprudence loge clairement l’infraction dans le second sens, là où l’ancienne interprétation lorgnait de l’autre côté. Comme le déclarait en 1887 Georges Barbier, l’un des premiers commentateurs de la loi du 29 juillet 1881, au sujet de l’article 24, « l’attaque la plus violente, tant qu’elle n’est pas accompagnée d’un appel à la force, tant qu’elle n’excite pas formellement à l’acte matériel constitutif du crime, ne revêt évidemment pas le caractère d’une provocation directe34 ». Cette appréciation, faite un siècle avant l’incrimination de la provocation raciste par la loi no 72-546 du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme, dit loi Pleven, reprend donc une certaine actualité.

  • 35 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, (...)

21L’argument de l’interprétation stricte, s’il conserve une indéniable légitimité, en raison particulièrement de la valeur constitutionnelle du principe de légalité des délits et des peines dont il est l’accessoire, possède toutefois ici une part d’opportunité. En effet, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale est un principe depuis longtemps consacré : il est prévu par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Or, la jurisprudence française a longtemps retenu une approche extensive de la provocation sans que le principe d’interprétation stricte ne semble s’y opposer. Ensuite, l’interprétation stricte devrait commander à l’interprète de rester fidèle à la ratio legis, à l’esprit de la loi. Mais force est de constater que le législateur n’a certainement pas entendu restreindre le champ du délit aux expressions « exhortant » autrui à la discrimination, à la haine ou à la violence. Introduit en droit français par la loi Pleven du 1er juillet 1972, l’article 24 al. 6 de la loi du 29 juillet 1881 trouve en réalité son origine dans la Convention internationale sur l’élimination de toute forme de discrimination raciale du 21 décembre 1965 et entrée en vigueur le 4 janvier 1969. Or, l’article 4 de ce texte retient une conception large des messages racistes : « Les États parties condamnent toute propagande et toutes organisations qui s’inspirent d’idées ou de théories fondées sur la supériorité d’une race ou d’un groupe de personnes d’une certaine couleur ou d’une certaine origine ethnique, ou qui prétendent justifier ou encourager toute forme de haine et de discrimination raciales35 ». Les « idées » et « théories » racistes sont visées en tant que telles, sans nécessairement qu’elles ne constituent une exhortation à agir contre autrui.

  • 36 Cass. crim., 14 novembre 2017, no 16-84.945, p. 8. Nous soulignons.

22Enfin, le principe d’interprétation stricte s’impose en matière pénale, mais pas en matière civile. Or, les délits de presse prévus par la loi du 29 juillet 1881 constituent en même temps des délits pénaux et civils. Dans l’affaire Golgotha Picnic, les directeurs du théâtre et de la publication étaient poursuivis sur le terrain civil. L’interprétation retenue par la Cour de cassation porte bien sûr la matière civile, et non pénale : elle indique clairement par son arrêt du 14 novembre 2017 que la « cour d’appel a jugé à bon droit qu’ils ne constituent pas une faute civile entrant dans les prévisions de l’article 24, alinéa 8, devenu alinéa 7, de la loi du 29 juillet 188136 ». Dès lors, en matière civile, l’interprétation stricte ne s’imposait pas. Relevons toutefois que la Cour de cassation impose une interprétation identique des délits d’expression en matière civile et pénale, ce qui est de nature à rendre difficilement imaginable d’interpréter distinctement la provocation « civile » et la provocation « pénale », et relativise donc ce dernier argument.

23Ainsi, le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale constitue, on le voit, un argument possédant une certaine part d’opportunité, tout comme au reste l’argument suivant fondé sur la primauté du droit international.

2. L’influence du droit international

  • 37 Constitution française du 4 octobre 1958, titre vi, art. 55.

24La seconde explication juridique de cette mutation résiderait dans l’influence du droit international sur le droit français. En effet, aux termes de l’article 55 de la Constitution française du 4 octobre 1958, « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie37 ». Le droit international, et notamment le droit européen, s’impose aux règles du droit français. Cette articulation des Conventions internationales et de la Loi, bien connue, conduit au cas présent à faire primer les conceptions internationales et européennes du délit de provocation, qui seraient en principe hostiles aux restrictions à la liberté d’expression.

25Aux termes des dispositions de l’article 10.2 de la Convention européenne des droits de l’homme, les restrictions à la liberté d’expression doivent être :

  • 38 Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, art. 10.2.

nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire38.

  • 39 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume Uni, req. no 5493/72, Série A, no 24.

26L’exigence de « nécessité » impose un standard élevé de protection de la liberté d’expression. En particulier, la Cour européenne des droits de l’homme a développé depuis l’arrêt Handyside39 une conception extensive de la liberté d’expression, qui a conduit le législateur français à supprimer de nombreuses limites apportées à la liberté d’expression. La Cour européenne des droits de l’homme retient constamment que la liberté d’expression

  • 40 CEDH, 16 juin 2015, req. no 64569/09, Delfi c. Estonie, § 131.

vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique »40.

27L’approche très favorable à la liberté d’expression de la Cour européenne des droits de l’homme imposerait alors de faire prévaloir une interprétation stricte des restrictions à la liberté d’expression.

  • 41 Le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966, c. 4, art. 20 § 2. Nous soulign (...)

28La conception stricte du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence trouve aussi une justification dans les dispositions de l’article 20.2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, entrées en vigueur le 23 mars 1976, qui prévoient que « tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence est interdit par la loi41 » La conception retenue ici est encore stricte : il s’agit de réprimer les expressions ayant pour objet « d’inciter » à la discrimination, et pas seulement les expressions d’opinions.

  • 42 Cass. crim., 20 juin 2006, pourvoi no 05-86.690.
  • 43 CEDH, 10 juillet 2008, req. no 15948/03, Soulas c. France. Sur ce point : Christophe Bigot, « La Co (...)
  • 44 Ibid., § 6.
  • 45 Ibid., § 43. Nous soulignons.
  • 46 Ibid., § 44.
  • 47 Ibid., § 15.

29Mais cet argument fondé sur la primauté du droit international comporte aussi des faiblesses, faisant douter de sa véritable portée. D’abord, la Cour de cassation française avait retenu, par un arrêt du 20 juin 2006, que le délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, alors sous l’empire de l’interprétation large, était compatible avec les exigences de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme42. Ensuite, il faut se rappeler que la Cour européenne des droits de l’homme a elle-même validé l’approche extensive française du délit de provocation par un arrêt Soulas c. France du 10 juillet 200843. Un directeur de publication et un auteur avaient été poursuivis et condamnés sur le fondement du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence en raison de la publication d’un ouvrage faisant notamment valoir « l’incompatibilité de la civilisation européenne avec la civilisation islamique dans une aire géographique donnée44 ». Les juridictions françaises avaient alors retenu, selon l’ancienne conception de la provocation, que « les propos tenus dans le livre avaient pour objet de provoquer chez le lecteur un sentiment de rejet et d’antagonisme, accru par l’emprunt au langage militaire, à l’égard des communautés visées, désignées comme l’ennemi principal, et de l’amener à partager la solution préconisée par l’auteur, celle d’une guerre de reconquête ethnique45 ». La Cour européenne des droits de l’homme avait considéré que « les motifs de la cour d’appel sont suffisants et pertinents46 ». Or, le motif principal retenu par les juridictions françaises porte sur le « sentiment de rejet et d’antagonisme » (définition large), auquel s’ajoute un motif secondaire constitué par le fait que les propos amènent « à partager la solution préconisée par l’auteur, celle d’une guerre de reconquête ethnique47 ». Mais soulever une armée était-il véritablement l’effet probable du message ? On peut en douter.

  • 48 Ibid., § 38.

30Au demeurant, la Cour européenne des droits de l’homme a retenu, dans cette affaire Soulas, que la France n’avait pas excédé sa marge d’appréciation. Reflétant le degré de liberté laissé aux États membres afin d’apprécier l’étendue d’une ingérence dans l’exercice d’une liberté, et corrélativement l’ampleur du contrôle réalisé par la Cour européenne des droits de l’homme, la marge nationale d’appréciation est un critère essentiel pour comprendre la portée d’un arrêt de la juridiction strasbourgeoise. En matière de liberté d’expression, la marge est en principe restreinte lorsque sont en cause des questions d’intérêt général. En revanche, la marge est plus large lorsque sont en cause d’autres sujets ou que les propos portent sur des questions ne faisant pas l’objet d’un consensus européen. Dans le cas de l’arrêt Soulas, la Cour laisse une marge d’appréciation importante à la France en matière de propos portant sur la politique migratoire, au motif que les juridictions françaises ont une « connaissance approfondie des réalités du pays48 ». Difficile donc de tirer argument de la validation du bout des lèvres par la Cour européenne des droits de l’homme de l’ancienne position française.

  • 49 Gwénaëlle Calvès, « Les discours de haine et les normes internationales », art. cit., p. 62.
  • 50 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, (...)
  • 51 Recommandation générale xv (42) du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Document (...)
  • 52 Recommandation no R(97)20 du Comité des ministres aux États membres sur le « Discours de haine », a (...)

31En outre, d’autres dispositions internationales semblent parfaitement admettre l’interdiction des messages haineux non provocants49. Ainsi, la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965 interdit toute diffusion d’idées racistes en ce qu’elles sont « scientifiquement fausses, moralement condamnables et socialement injustes et dangereuses50 ». Une conception essentialiste, et non conséquentialiste, est donc ici retenue. De même, la Recommandation générale no 15-42 du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale retient que « l’interdiction de la diffusion de toute idée fondée sur la supériorité ou la haine raciale est compatible avec le droit à la liberté d’opinion et d’expression51 ». Dans le même sens, la Recommandation 20 (1997) du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe prévoit que « le terme “discours de haine” doit être compris comme couvrant toutes formes d’expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine raciale, la xénophobie, l’antisémitisme ou d’autres formes de haine fondées sur l’intolérance52». La seule justification qu’une opinion est haineuse, sans nécessairement qu’elle soit incitative, suffit donc à l’interdire.

32Ainsi, l’influence du droit international et le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale constituent bien des causes déterminantes du changement d’approche du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence. Mais elles n’expliquent pas tout. En réalité, les motifs de cette évolution sont aussi à rechercher du côté de la mise en œuvre d’une certaine politique juridique.

B. Les arguments de politique juridique 

33La multiplication des canaux d’expression, notamment à travers les réseaux sociaux, a conduit à une explosion de la visibilité des idées et opinions haineuses. Les expressions haineuses s’affichent plus ouvertement sur Internet. Dans ce contexte, l’approche plus stricte du délit de provocation s’inscrit dans une tendance à ne sanctionner que les propos les plus graves, en particulier les discours de haine (1), et corrélativement, à tolérer les opinions considérées comme inoffensives (2).

1. Concentrer la répression sur les discours de haine

  • 53 Supreme Court, march 3rd 1919, Schenk v. United States, 249 U.S. 47.

34La nouvelle approche française s’inscrit dans un courant favorable à la liberté d’expression, fondé sur une approche conséquentialiste. Au soutien de cette approche, on cite souvent la fameuse opinion du juge américain Holmes dans l’affaire Schenk : « The most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theater and causing a panic53 ». L’effet nocif d’un propos résulte des conséquences concrètes qu’il inspire. En l’occurrence, causer un mouvement de foule risque de provoquer des dommages corporels aux spectateurs, outre le préjudice moral qui en découlerait. Au contraire, tant que l’expression litigieuse ne produit aucun effet tangible sur la sécurité des personnes, elle devrait demeurer libre. L’approche restrictive de la provocation s’inscrit dans ce courant libéral consistant à ne sanctionner que les propos risquant de troubler matériellement, et non plus seulement intellectuellement, l’ordre public.

  • 54 Christophe Bigot, « La Cour de cassation revient à une définition étroite du délit de provocation à (...)
  • 55 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, art. 10. Nous soulignons.
  • 56 Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, art. 19. Nous soulignons.
  • 57 Gwénaëlle Calvès, « Les discours de haine et les normes internationales », art. cit., p. 56.

35La liberté d’opinion peut aussi justifier une telle approche conséquentialiste54. En effet, la liberté d’opinion est une liberté distincte de la liberté d’expression. L’article 10 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 dispose ainsi que « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi55 ». On trouve dans ce texte l’idée que les opinions sont libres à condition « de ne pas troubler d’ordre public », c’est-à-dire lorsqu’elles demeurent confidentielles ou sans effet. Une telle distinction entre « expression » et « opinion » résulte aussi de la lettre de l’article 19 de la Déclaration Universelle des droits de l’homme du 16 décembre 1948 : « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit56 ». L’opinion est clairement distinguée de la diffusion des messages litigieux57. En resserrant la définition du délit de provocation, la Cour de cassation inscrit sa jurisprudence dans une tendance libérale consistant à ne sanctionner que les abus les plus graves de la liberté d’expression, en particulier en matière de discours de haine.

2. Tolérer les opinions inoffensives

  • 58 Voir par exemple au sujet de tweets : TGI Paris, 17e ch., 13 octobre 2017, LICRA, SOS Racisme contr (...)
  • 59 Iginio Galiardone, Danit Gal, Thiago Alves et Gabriela Martinez, Combattre les discours de haine su (...)
  • 60 Cité dans Code expliqué de la presse. Traité général de la police de la presse et des délits de pub (...)

36En corrélation avec la sanction des opinions dangereuses, il s’agirait de tolérer les opinions inoffensives. Comme on l’a dit, face à la multiplication des canaux de communication, la parole raciste et haineuse semble s’être libérée. S’il est difficile de baser cette observation sur des chiffres tangibles, force est de constater que de nombreux commentaires, tweets ou posts sont ouvertement haineux. Ces messages postés sur les plateformes et réseaux sociaux sont bien entendu sanctionnés par les tribunaux58. Toutefois, leur répression judiciaire peut paraître difficile en raison de la massification des messages. Dès lors, en l’absence de responsabilité des plateformes pour les contenus qu’elles diffusent, l’idée de « distinguer les messages qui n’ont aucun écho de ceux se propageant comme un virus59 » est avancée. En effet, l’audience des messages est un paramètre important. La nouvelle interprétation traduirait alors une forme de capitulation judiciaire en réaction à la banalisation des messages haineux, mais confidentiels. Lors des débats relatifs à l’adoption de la loi du 29 juillet 1881, le rapport du sénateur Pelletan indiquait qu’il n’y a pas de préjudice lorsque la provocation n’a été « qu’une voix dans le désert60 ». Cette observation demeure éclairante.

37L’approche conséquentialiste du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence permet aussi d’opérer une distinction claire avec ses délits voisins que sont l’injure publique (article 33 de la loi du 29 juillet 1881) et la diffamation publique (article 32 de la loi du 29 juillet 1881) racistes ou sexistes. Dans ces cas, le propos est interdit car intrinsèquement haineux. La nouvelle interprétation de la provocation permet ainsi de faire le départ entre les approches essentialiste et conséquentialiste de la liberté d’expression. Cette distinction est clairement consacrée par la Cour de cassation qui, par l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 9 janvier 2018 dans l’affaire Taubira, a retenu :

  • 61 Cass. crim., 9 janvier 2018, pourvoi no 17-80.491, p. X.

que le dessin poursuivi [la caricature de Madame Taubira en singe], s’il était susceptible de caractériser une injure raciale, ne contenait, ni en lui-même ni analysé au regard des éléments extrinsèques relevés par les juges, d’appel ou d’exhortation, même sous une forme implicite, à la discrimination, la haine ou la violence61.

38Partant, l’arrêt Golgotha Picnic s’inscrit dans un courant jurisprudentiel qui est le résultat de plusieurs influences. Il convient à présent d’envisager les conséquences de cette nouvelle conception de la provocation.

Les conséquences de la nouvelle interprétation

39La mutation de l’interprétation du délit de provocation en droit français est susceptible de produire au moins deux conséquences importantes : d’un côté, un accroissement de la liberté de création artistique (A), mais aussi, de l’autre, une impunité des provocations déguisées (B).

A. Un accroissement de la liberté de création artistique

40L’accroissement de la liberté de création est la première des conséquences de la mutation de l’interprétation du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence. Cet accroissement s’inscrit d’abord dans un contexte général favorable à la liberté de création artistique (1), qu’il convient de rappeler. Ensuite, cet accroissement doit être mis en perspective avec le principal trait caractéristique de la liberté création artistique, à savoir celui de la distance fictionnelle (2).

1. La promotion de la liberté de création artistique

  • 62 Loi no 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimo (...)
  • 63 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, c. 1er, art. 1.
  • 64 http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl15-015.html. Nous soulignons.
  • 65 Loi no 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimo (...)
  • 66 Code pénal, c. 1er, art. 431-1, § 2. Nous soulignons.
  • 67 A. Latil, Création et droits fondamentaux, Préf. Y.Reinhard, LGDJ, 2014, n° 46 p. 27 et s. ; Paulin (...)
  • 68 Cass. 1re civ., 30 janvier 2007, n°04-15.543, « Les Misérables », Bull. Civ. I, n°47, p. 41, Recuei (...)
  • 69 Cass. 1re civ.,15 mai 2015, n°13-27.391, « Peter Klasen », bull. civ. I, n°116, Recueil Dalloz 2015 (...)
  • 70 Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n°15-28.467 et n°16-11.759, « Les dialogues des Carmélites », Légipre (...)

41L’interprétation restrictive du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence a pour conséquence d’accroître la liberté d’expression. L’accroissement de la liberté d’expression se manifeste tout particulièrement en matière de liberté de création artistique. En effet, la liberté de création artistique fait aujourd’hui l’objet d’une reconnaissance singulière en droit français. Pendant longtemps, elle a été conçue uniquement comme une composante de la liberté d’expression, au même titre que les autres formes de liberté d’expression, comme la liberté des journalistes ou la liberté d’expression politique. Désormais, la loi no 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine proclame par son article 1er que « la création artistique est libre62 ». La formule, symbolique et triomphante, rappelle évidemment celle de l’article 1er de la loi du 29 juillet 1881 déclarant que « l’imprimerie et la librairie sont libres63 ». S’agit-il toutefois d’une nouvelle liberté, indépendante de la liberté d’expression ? À première vue, non. En effet, la présentation du texte par le Sénat indique que l’objectif de cette disposition est de « consacrer dans la loi le principe de liberté de création artistique, qui tire sa force du principe constitutionnel de la liberté d’expression64 ». Néanmoins, certaines dispositions laissent penser que la liberté de création artistique posséderait pour caractéristique d’être duale : d’un côté, la liberté de création artistique ; de l’autre, la liberté de diffuser la création artistique. En effet, l’article 1er de la loi du 7 juillet 2016 indique que « la création artistique est libre » tandis que son article 2 retient que « la diffusion de la création artistique est libre65 ». Dans le même sens, l’article L431-1 alinéa 2 du Code pénal prévoit que « le fait d’entraver, d’une manière concertée et à l’aide de menaces, l’exercice de la liberté de création artistique ou de la liberté de la diffusion de la création artistique est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende66 ». Que penser de la distinction entre la liberté de la « création artistique » et la liberté de « la diffusion de la création artistique » ? La liberté de création semble devoir porter sur la mise en forme de la création et non son expression. C’est donc surtout sur le terrain du droit d’auteur que la liberté de création est susceptible de produire ses effets67. En ce sens, la jurisprudence française a commencé à confronter la liberté de création et les règles du droit d’auteur, en reconnaissant qu’elle était susceptible de justifier l’écriture de la suite d’un roman68, la reprise d’éléments protégés par le droit d’auteur à des fins artistiques69 ou encore justifier une mise en scène modifiant le sens d’une œuvre.70

  • 71 Cass. crim., 17 novembre 2017, pourvoi no 16-84.945, p. 7.
  • 72 Idem.

42Dans l’affaire Golgotha Picnic, les juges du fond ont considéré que la représentation théâtrale possédait une dimension artistique, en retenant que « les propos incriminés sont tirés d’une œuvre de fiction à vocation artistique71 ». Cette affirmation demeure toutefois une source d’interrogation abyssale : qu’est-ce qu’une œuvre d’art ? S’il n’est pas ici question de répondre à ce problème de philosophie et d’esthétique, relevons seulement qu’une telle qualification d’œuvre de fiction et / artistique nous semble relativement indifférente au cas présent : en effet, les juges du fond ont affirmé que ces propos tirés d’une œuvre d’art ne prétendent à « l’affirmation d’aucune vérité́ mais particip[e]nt de l’échange des idées et opinions indispensable à toute société démocratique72 ». Or, la référence à « l’échange d’idées et d’opinions indispensable à toute société démocratique » possède une signification bien précise. En effet, cette formule trouve son origine dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme :

  • 73 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume Uni, req. no 5493/72, Série A, no 24, § 49.

la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels [d’une société démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10 (art. 10-2), elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique »73.

  • 74 CEDH, 24 mai 1988, Müller contre Suisse, req. no 10737/84, § 33.

43La Cour européenne des droits de l’homme avait déjà retenu que les expressions artistiques jouissent d’une protection particulière en ce qu’elles sont le vecteur d’idées et d’opinions : « ceux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d’art contribuent à l’échange d’idées et d’opinions indispensable à une société démocratique74 ». A la lumière de cette jurisprudence, la nature des propos (artistiques ou fictionnels) semble indifférente dès lors qu’ils participent à l’échange d’idées et d’opinions.

44Cet objectif de garantie du bon fonctionnement des sociétés démocratiques n’est pas propre à la liberté de création artistique, mais bien commun à toutes les composantes de la liberté d’expression. Dès lors, la liberté de diffusion de la création artistique ne semble pas se distinguer véritablement de la liberté d’expression.

2. La distance fictionnelle

  • 75 Anna Arzoumanov, « Les catégories de l’identification et de la distanciation dans les procès de fic (...)
  • 76 CA Versailles, 18 février 2016, RG no 15/02687.

45L’accroissement de la liberté d’expression sous l’effet de la nouvelle interprétation du délit de provocation doit être mis en perspective avec la reconnaissance de la notion de distance fictionnelle, devenue ces dernières années le mantra de la liberté de création75. Citons par exemple l’affaire Orelsan, du nom de ce chanteur français poursuivi par des collectifs féministes pour injures publiques à raison du sexe et pour provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence en raison du sexe76. Afin de relaxer le chanteur, la cour d’appel de Versailles s’appuie en particulier sur l’argument de la distance fictionnelle en retenant que le chanteur « n’incarne pas » ses personnages.

  • 77 Cette citation et les suivantes sont extraites de Cass. crim., 17 novembre 2017, pourvoi no 16-84.9 (...)

46Dans l’affaire Golgotha picnic, la distance fictionnelle était au cœur du raisonnement mené par la cour d’appel : « les propos incriminés sont tirés d’une œuvre de fiction à vocation artistique ne prétendant, en tant que telle, à l’affirmation d’aucune vérité mais participant de l’échange des idées et opinions indispensable à toute société démocratique sous réserve des seules limites fixées par la loi77 ». Elle déduit du fait que les propos portaient sur une « image de Jésus-Christ totalement inventée et désacralisée » la conséquence qu’ils ne « pouvaient être pris au pied de la lettre », « ni induire un quelconque sentiment de rejet ».

  • 78 Cass. 1re civ., 7 juin 2017, pourvoi no 6-80.322 : « Deux français sur trois contre les naturalisat (...)
  • 79 Cass. crim., 28 mars 2017, pourvoi no 15-87.415 au sujet d’un texte placé sous le signe du « rêve » (...)

47Toutefois, nous l’avons dit, la Cour de cassation n’a pas repris l’argument de la distance fictionnelle. Pourquoi une telle occultation ? Pour y répondre, nous pouvons avancer l’idée que l’argument de la distance fictionnelle se trouve « absorbé » par la notion d’exhortation. En effet, il ne suffit pas, comme le font les juges de la cour d’appel, de constater que les propos portent sur une « image inventée et désacralisée » de Jésus-Christ pour en déduire qu’ils ne peuvent pas être pris « au pied de la lettre » et donc qu’ils perdraient de leur charge incitative. Bien des propos provocants résultent de faits « inventés », par exemple de faux sondages78, ou de prétendus « rêves79 ». Qu’un propos soit faux ou fictionnel n’empêche donc aucunement qu’il puisse susciter un sentiment de rejet d’autrui. Il s’agit au demeurant toujours d’une appréciation d’espèce : un propos fictionnel peut parfaitement exhorter autrui à adopter une conduite discriminatoire, haineuse ou violente. Au cas présent, la tonalité générale de l’ouvrage, son style, ses outrances, font naître une forme de second degré donnant peu de prise à l’exhortation.

48Il apparaît donc que la liberté d’expression, notamment artistique, se trouve renforcée par le courant jurisprudentiel dans lequel s’inscrit l’arrêt Golgotha picnic. Toutefois, la nouvelle approche risque de rendre licite un certain nombre de propos situés dans un angle mort de la liberté d’expression : les provocations déguisées.

B. Une impunité des provocations déguisées

  • 80 Emmanuel Dreyer, « Droit de la presse », dans Recueil Dalloz, 2018, p. 208.
  • 81 CA Paris, 11e ch., 17 juin 1974, D. 1975, jurispr., p. 468, note Jacques Foulon-Piganiol, cité dans (...)
  • 82 Cass. crim., 4 novembre 1997, pourvoi no 96-84338, Droit pénal, comm. 33, 1998, obs. Michel Véron.

49La réduction du champ de la provocation aux expressions exhortatoires risque de libéraliser les provocations déguisées80, où peuvent se nicher certaines expressions artistiques. En effet, le seuil de la faute étant surélevé, les messages simplement « provocateurs » envers une communauté échappent dorénavant à la censure. Sous l’empire de l’ancienne approche, un message artistique avait pu être condamné au motif « qu’il sème dans l’esprit des lecteurs des sentiments de crainte et de peur et provoque à la haine et à la violence à l’égard des travailleurs étrangers se trouvant en France81 ». De même, la Cour de cassation avait sanctionné un imitateur, qui, sous couvert d’humour, avait appelé à « casser du noir » et à « allumer les briquets, on va leur foutre le feu82 ». La nouvelle approche rendrait peut-être caducs de tels raisonnements. Il demeure toutefois un moyen de sanctionner les provocations déguisées : la technique de l’abus de droit.

50Les messages haineux trouvent en effet une limite absolue dans la figure de l’abus de droit. Une sorte de « vide-sanitaire » prive les auteurs de messages haineux de toute protection au titre de la liberté d’expression. Ainsi, aux termes de l’article 17 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,

  • 83 Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, art. 17.

aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention83.

  • 84 CEDH, 24 juin 2003, req. no 65831/01, Garaudy c. France (ouvrage négationniste) ; CEDH, 10 novembre (...)
  • 85 CEDH, communiqué de presse du Greffier de la cour, no 354, 10 novembre 2015.

51La conséquence de l’application de l’article 17 est radicale : le message en question ne bénéficiant pas de la protection de la liberté d’expression, il peut être interdit par un juge sans vérifier au préalable que la sanction constitue une atteinte nécessaire et proportionnée à la liberté d’expression84. L’abus de droit permet ainsi de sanctionner les provocations haineuses déguisées en privant leur auteur du bénéfice de la liberté d’expression. C’est sur ce fondement que la Cour européenne des droits de l’homme a déclaré irrecevable la requête formée par M. Dieudonné M’Bala M’Bala contre une décision de condamnation prononcée par les juridictions françaises sur le terrain de l’injure raciale, pour avoir invité lors d’une représentation M. Robert Faurisson en même temps qu’un comédien habillé en déporté juif. La Cour relève dans son communiqué de presse que la remise en cause de l’holocauste, « travestie sous l’apparence d’une production artistique […] est aussi dangereuse qu’une attaque frontale et abrupte85 ». En dépit du revirement de la jurisprudence française sur le terrain de la provocation, la haine maquillée en art demeure interdite.

52Relevons toutefois que la privation de la liberté d’expression reste une mesure exceptionnelle. En plaçant sur le terrain de l’abus de droit les propos autrefois sanctionnés grâce au délit de provocation, la jurisprudence proposerait un nouvel équilibre, plus radical, qui revient à priver de liberté les ennemis de la liberté.

Haut de page

Bibliographie

Arzoumanov (Anna) et Latil (Arnaud), « Juger la provocation onirique : éléments pour une interprétation des expressions polyphoniques », Juris Art, no 50, 2017, p. 39-44.

Arzoumanov (Anna), « Les catégories de l’identification et de la distanciation dans les procès de fiction », dans Arzoumanov (Anna), Latil (Arnaud) & Sarfati Lanter (Judith), Le Démon de la catégorie. Retour sur la qualification en droit et littérature, Paris, Éditions Mare et Martin, 2017, p. 197-210.

Barbier (Georges), Code expliqué de la presse. Traité général de la police de la presse et des délits de publication, Paris, Marchal et Billard, 1887.

Beignier (Bernard), Lamy (Bertrand de) et Dreyer (Emmanuel), Traité de droit de la presse et des médias, Paris, Litec, 2009.

Bigot (Christophe), « La Cour de cassation revient à une définition étroite du délit de provocation à la haine raciale », Recueil Dalloz, no 31, 2017, p. 1814-1818.

Calvès (Gwénaële), « Les discours de haine et les normes internationales », Esprit, no 10, 2015, p. 56-66.

Dreyer (Emmanuel), « Droit de la presse », Recueil Dalloz, 2018, p. 208-217.

Galiardone (Iginio), Gal (Danit), Alves (Thiago) et Martinez (Gabriela), Combattre les discours de haine sur Internet, Paris, UNESCO, 2015.

García (Rodrigo), Golgotha picnic, Besançon, Les Solitaires intempestifs, 2011.

Helliot (Armelle), « Golgota picnic ne vaut pas un scandale », Le Figaro [en ligne], 2011, mis en ligne le 8 décembre 2011, consulté le 3 juillet 2018. URL : http://www.lefigaro.fr/theatre/2011/12/07/03003-20111207ARTFIG00814-golgota-picnic-ne-vaut-pas-un-scandale.php.

Jamin (Christophe), « Le Grand Inquisiteur à la Cour de cassation », Actualité Juridique Droit Administratif, no 7, 2018, p. 393-398.

Latil (Arnaud), Création et droits fondamentaux, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence (LGDJ), 2014.

Sauteraud (Anne-Marie), « Bonne foi et littérature : les limites de la liberté de création », Legicom, no 50, 2013, p. 45-50.

Schlegel (Jean-Louis), « Des catholiques pas très catholiques », Esprit, no 1, 2012, p. 11-15.

Serfaty (Vidal), « La liberté de création dans le piège des fictions du réel », Légipresse, no 335, 2016, p. 93-98.

Supreme Court, march 3rd 1919, Schenk v. United States, 249 U.S. 47.

TGI Paris, 17e ch., 19 septembre 2014, Le Collectif Dom et autres contre J.-S. Vialatte.

TGI Paris, 17e ch., 13 octobre 2017, LICRA, SOS Racisme contre M. X.

Tricoire Agnès, « Fiction et vie privée », Legicom, no 54, 2015, p. 125-135.

Varet (Vincent), « Balance des intérêts entre droits fondamentaux : fragment pour un discours de la méthode », Dalloz IP/IT, 2016, no 1, p. 42-45.

Viennot (Camille), « Les croyances, symboles et rites religieux en droit de la presse : réflexions autour de l’absence d’incrimination de blasphème en droit français », Archives de politique criminelle, no 36, 2014, p. 53-78.

Jurisprudences citées

CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume Uni, req. no 5493/72, Série A, no 24.

CEDH, 24 mai 1988, Müller contre Suisse, req. no 10737/84.

CEDH 25 nov. 1996, Wingrove c/ Royaume-Uni, req. no 17419/90

CEDH, 24 juin 2003, req. no 65831/01, Garaudy c. France (ouvrage négationniste).

CEDH, 10 juillet 2008, req. no 15948/03, Soulas c. France.

CEDH, 16 juin 2015, req. no 64569/09, Delfi c. Estonie.

CEDH, 10 novembre 2015, req. no 25239/13, Dieudonné M’Bala M’Bala c. France.

CEDH, communiqué de presse du Greffier de la cour, no 354, 10 novembre 2015.

Cass. crim., 4 novembre 1997, pourvoi no 96-84338.

Cass. crim., 20 juin 2006, pourvoi no 05-86.690.

Cass. 1re civ., 30 janvier 2007, n°04-15.543

Cass. crim., 17 mars 2015, no 13-87.922.

Cass. 1re civ.,15 mai 2015, n°13-27.391.

Cass. crim., 28 mars 2017, pourvoi no 15-87.415.

Cass. 1re civ., 7 juin 2017, pourvoi no 16-80.322.

Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n°15-28.467 et n°16-11.759.

Cass. crim., 28 juin 2017, pourvoi n° 16-83.680.

Cass. crim., 14 novembre 2017, no 16-84.945.

Cass. crim., 17 novembre 2017, pourvoi no 16-84.945.

Cass. crim., 9 janvier 2018, no 16-87.540.

Cass. crim., 9 janvier 2018, no 17-80.491.

Cass. crim., 28 mars 2018, no 15-80.875

CA Paris, 11e ch., 17 juin 1974, D. 1975, jurispr., p. 468, note Foulon-Piganiol (Jacques), cité dans « Provocation non publique à la discrimination, à la haine ou à la violence », fasc. 20, JurisClasseur Pénal Code, no 9, 2007, obs. Dreyer (Emmanuel).

CA Paris, pôle 2, ch. 7, 22 juin 2016, no 16/00342.

CA Versailles, 18 février 2016, RG no 15/02687.

CAA Toulouse, 6e chambre, 14 juin 2013, no 12BX01022, inédit au recueil Lebon.

Haut de page

Notes

1 Voir notamment « La Jurisprudence », in Archives De Philosophie Du Droit, T. 30, 1985.

2 L’orthographe de la pièce est sujette à variation : la procédure judiciaire fait état de « Golgota picnic » (sans « h »), reprenant l’orthographe espagnole et celle retenue pour les représentations, tandis que l’ouvrage publié aux Éditions Les Solitaires intempestifs (trad. Christilla Vasserot, en 2011) fait usage de l’orthographe française « Golgotha picnic » (avec un « h »). L’orthographe de l’éditeur sera utilisée ici.

3 Jean-Louis Schlegel, « Des catholiques pas très catholiques », dans Esprit, no 1, 2012, p. 11.

4 CA Toulouse, 6e chambre, 14 juin 2013, no 12BX01022, inédit au recueil Lebon.

5 Armelle Helliot, « Golgota picnic ne vaut pas un scandale », dans Le Figaro [en ligne], 2011, mis en ligne le 8 décembre 2011, consulté le 3 juillet 2018. URL : http://www.lefigaro.fr/theatre/2011/12/07/03003-20111207ARTFIG00814-golgota-picnic-ne-vaut-pas-un-scandale.php.

6 Une partie de ces personnes fut poursuivie et condamnée sur le terrain du délit d’entrave à la liberté d’expression (Cass. crim., 28 juin 2017, pourvoi n° 16-83.680, Communication commerce électronique, octobre 2017, comm. no 83, obs. Agathe Lepage).

7 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, c. 4, art. 24, § 6.

8 Rodrigo García, Golgotha picnic, Besançon, Les Solitaires intempestifs, p. 17.

9 Ibid., p. 18. Le thème de l’héritage culturel, et notamment graphique, du christianisme est très présent dans toute l’œuvre de Rodrigo García. Au-delà des passages poursuivis, l’ouvrage Golgotha picnic est tout entier placé sous le signe d’une critique des représentations graphiques chrétiennes. En voici les premiers mots, qui n’étaient pas pris dans les liens de la prévention : « Pour commencer, le Christ sur la croix prend bonne note de ce qu’il adviendra plus tard de son image : vu qu’il est Dieu, il a cette faculté, c’est dans ses cordes ».

10 Ibid., p. 20.

11 Ibid., p. 21.

12 Ibid., p. 71.

13 CA Paris, pôle 2, ch. 7, 22 juin 2016, no 16/00342, p. 8. Nous soulignons.

14 On entend par cette expression le fait qu’une décision de justice possède une valeur qui dépasse le cas d’espèce qui y est traité : qu’il s’agisse d’un revirement jurisprudentiel, d’une nouvelle interprétation d’un texte législatif ou réglementaire, ou encore que la décision porte sur un litige exceptionnel, du fait de sa nouveauté ou de sa typicité.

15 Par « inédit », on entend « qui n’est pas publié au Bulletin des arrêts des chambres de la Cour de cassation par le Service de documentation, des études et du rapport ».

16 Un « chapeau » ou un « attendu de principe » est une partie d’un arrêt par lequel la Cour de cassation expose de manière générale, au-delà du cas d’espèce, l’interprétation retenue d’une règle de droit.

17 Sauf erreur, aucun commentaire de cette décision n’a été publié dans les principales revues juridiques.

18 Cass. crim., 14 novembre 2017, no 16-84.945, p. 8. Nous soulignons.

19 On relèvera que, curieusement, la Cour de cassation indique que la cour d’appel a jugé « à bon droit » que les propos ne constituaient pas une faute. L’expression « à bon droit » manifeste traditionnellement un satisfecit accordé aux juges du fond.

20 Cass. crim., 17 mars 2015, n°13-87.922.

21 Bernard Beignier, Bertrand de Lamy et Emmanuel Dreyer, Traité de droit de la presse et des médias, Paris, Litec, 2009, p. 515.

22 Cass. Crim., 7 juin 2017, n° 16-80.322 (nous soulignons).

23 Cass. crim., 9 janvier 2018, (2 arrêts), no 16-87.540 (Madame Christine Boutin avait qualifié l’homosexualité « d’abomination ») et no 17-80.491 (illustration de Madame Christiane Taubira, alors Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, sous les traits d’un singe), Légipresse, no 358, 2018, p. 149, note Christophe Bigot, Gazette du Palais, no 18, 2018, p. 37.

24 Cass. crim., 28 mars 2018, no 15-80.875, 2 arrêts relatifs à des propos tenus par des fonctionnaires de police, hors service : « Heil Hitler !, Sieg Heil !, White power !, Mort aux juifs ! » : « les propos incriminés tendent à susciter un sentiment de rejet ou d’hostilité, de haine ou de violence envers un groupe de personnes déterminé ».

25 Cass. crim., 23 mai 2018, no 17-82.896, inédit (affaire « Boycott Israël »).

26 Sur l’absence d’incrimination du blasphème en droit français : Camille Viennot, « Les croyances, symboles et rites religieux en droit de la presse : réflexions autour de l’absence d’incrimination de blasphème en droit français », Archives de politique criminelle, no 36, 2014, p. 53. En revanche, la Cour européenne des droits de l’homme retient que le délit de blasphème n’est pas en lui-même contraire à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH 25 nov. 1996, Wingrove c/ Royaume-Uni, req. no 17419/90).

27 Gwénaëlle Calvès, « Les discours de haine et les normes internationales », dans Esprit, no 10, 2015, p. 56.

28 Le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966, c. 4, art. 20 § 2.

29 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, c. 4, art. 4 (a).

30 Équilibre toutefois assez confus selon un commentateur averti (Bernard Beignier, Bertrand de Lamy et Emmanuel Dreyer, Traité de droit de la presse et des médias, op. cit., p. 508).

31 Sur la recherche des motifs « politiques » des arrêts de la Cour de cassation : Christophe Jamin, « Le Grand Inquisiteur à la Cour de cassation », dans Actualité Juridique Droit Administratif, no 7, 2018, p. 393.

32 Christophe Bigot, « La Cour de cassation revient à une définition étroite du délit de provocation à la haine raciale », Recueil Dalloz, no 31, 2017, p. 1814.

33 « Provoquer », Centre national de ressources textuelles et lexicales [en ligne], consulté le 6 septembre 2018, URL : www.cnrtl.fr/definition/provoquer.

34 Georges Barbier, Code expliqué de la presse. Traité général de la police de la presse et des délits de publication, Marchal et Billard, 1887, t. 1, p. 257. L’auteur souligne. La provocation raciste prévue par l’alinéa 6 ne précise pas que la provocation doive être directe, ce qui conduit à réprimer la provocation indirecte.

35 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, c. 4, art. 4. Nous soulignons.

36 Cass. crim., 14 novembre 2017, no 16-84.945, p. 8. Nous soulignons.

37 Constitution française du 4 octobre 1958, titre vi, art. 55.

38 Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, art. 10.2.

39 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume Uni, req. no 5493/72, Série A, no 24.

40 CEDH, 16 juin 2015, req. no 64569/09, Delfi c. Estonie, § 131.

41 Le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966, c. 4, art. 20 § 2. Nous soulignons.

42 Cass. crim., 20 juin 2006, pourvoi no 05-86.690.

43 CEDH, 10 juillet 2008, req. no 15948/03, Soulas c. France. Sur ce point : Christophe Bigot, « La Cour de cassation revient à une définition étroite du délit de provocation à la haine raciale », art. cit, p. 1814.

44 Ibid., § 6.

45 Ibid., § 43. Nous soulignons.

46 Ibid., § 44.

47 Ibid., § 15.

48 Ibid., § 38.

49 Gwénaëlle Calvès, « Les discours de haine et les normes internationales », art. cit., p. 62.

50 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, Recueil des Traités des Nations Unies, vol. 660, p. 215.

51 Recommandation générale xv (42) du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Document des Nations Unies A/48/18 du 17 mars 1993, p. 135.

52 Recommandation no R(97)20 du Comité des ministres aux États membres sur le « Discours de haine », adopté par le Comité des Ministres le 30 octobre 1997, lors de la 607e réunion des Délégués des Ministres. Nous soulignons.

53 Supreme Court, march 3rd 1919, Schenk v. United States, 249 U.S. 47.

54 Christophe Bigot, « La Cour de cassation revient à une définition étroite du délit de provocation à la haine raciale », art. cit., p. 1814.

55 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, art. 10. Nous soulignons.

56 Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, art. 19. Nous soulignons.

57 Gwénaëlle Calvès, « Les discours de haine et les normes internationales », art. cit., p. 56.

58 Voir par exemple au sujet de tweets : TGI Paris, 17e ch., 13 octobre 2017, LICRA, SOS Racisme contre M. X ; TGI Paris, 17e ch., 19 septembre 2014, Le Collectif Dom et autres contre J.-S. Vialatte.

59 Iginio Galiardone, Danit Gal, Thiago Alves et Gabriela Martinez, Combattre les discours de haine sur Internet, Paris, UNESCO, 2015, p. 14.

60 Cité dans Code expliqué de la presse. Traité général de la police de la presse et des délits de publication, Marchal et Billard, 1887, t. 1, obs. Barbier (Georges), p. 256.

61 Cass. crim., 9 janvier 2018, pourvoi no 17-80.491, p. X.

62 Loi no 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine, titre 1er, c. 1er, art. 1er.

63 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, c. 1er, art. 1.

64 http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl15-015.html. Nous soulignons.

65 Loi no 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine, titre 1er, c. 1er, art. 2.

66 Code pénal, c. 1er, art. 431-1, § 2. Nous soulignons.

67 A. Latil, Création et droits fondamentaux, Préf. Y.Reinhard, LGDJ, 2014, n° 46 p. 27 et s. ; Pauline Léger, La recherche d’un statut de l’œuvre transformatrice. Contribution à l’étude de l’œuvre composite en droit d’auteur, préf. P. Sirinelli, LGDJ, 2018, n°399, p. 287.

68 Cass. 1re civ., 30 janvier 2007, n°04-15.543, « Les Misérables », Bull. Civ. I, n°47, p. 41, Recueil Dalloz 2007, p. 920, note Stéphanie Choisy, La Semaine Juridique édition générale 2007, II, 10025, note Ch. Caron.

69 Cass. 1re civ.,15 mai 2015, n°13-27.391, « Peter Klasen », bull. civ. I, n°116, Recueil Dalloz 2015, p. 1672, note Alexandra Bensamoun et Pierre Sirinelli.

70 Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n°15-28.467 et n°16-11.759, « Les dialogues des Carmélites », Légipresse 2017, n° 352, p. 438-441, obs. Edouard Treppoz.

71 Cass. crim., 17 novembre 2017, pourvoi no 16-84.945, p. 7.

72 Idem.

73 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume Uni, req. no 5493/72, Série A, no 24, § 49.

74 CEDH, 24 mai 1988, Müller contre Suisse, req. no 10737/84, § 33.

75 Anna Arzoumanov, « Les catégories de l’identification et de la distanciation dans les procès de fiction », dans Anna Arzoumanov, Arnaud Latil et Judith Sarfati Lanter (dir.), Le Démon de la catégorie. Retour sur la qualification en droit et littérature, Paris, Éditions Mare et Martin, 2017, p. 197 ; Anna Arzoumanov et Arnaud Latil, « Juger la provocation onirique : éléments pour une interprétation des expressions polyphoniques », dans Juris Art, no 50, 2017 p. 39 ; Vidal Serfaty, « La liberté de création dans le piège des fictions du réel », dans Légipresse, no 335, 2016, p. 93 ; Vincent Varet, « Balance des intérêts entre droits fondamentaux : fragment pour un discours de la méthode », dans Dalloz IP/IT, no 1, 2016, p. 42 ; Agnès Tricoire, « Fiction et vie privée », dans Legicom, no 54, 2015, p. 125 ; Anne-Marie Sauteraud, « Bonne foi et littérature : les limites de la liberté de création », dans Legicom, no 50, 2013, p. 45.

76 CA Versailles, 18 février 2016, RG no 15/02687.

77 Cette citation et les suivantes sont extraites de Cass. crim., 17 novembre 2017, pourvoi no 16-84.945, p. 7.

78 Cass. 1re civ., 7 juin 2017, pourvoi no 6-80.322 : « Deux français sur trois contre les naturalisations massives » (cassation d’un arrêt condamnant les auteurs de ce propos).

79 Cass. crim., 28 mars 2017, pourvoi no 15-87.415 au sujet d’un texte placé sous le signe du « rêve » imaginaire (voir commentaire : Anna Arzoumanov et Arnaud Latil, « Juger la provocation onirique : éléments pour une interprétation des expressions polyphoniques », art. cit., no 50, p39).

80 Emmanuel Dreyer, « Droit de la presse », dans Recueil Dalloz, 2018, p. 208.

81 CA Paris, 11e ch., 17 juin 1974, D. 1975, jurispr., p. 468, note Jacques Foulon-Piganiol, cité dans « Provocation non publique à la discrimination, à la haine ou à la violence », fasc. 20, JurisClasseur Pénal Code, no 9, 2007, obs. Emmanuel Dreyer.

82 Cass. crim., 4 novembre 1997, pourvoi no 96-84338, Droit pénal, comm. 33, 1998, obs. Michel Véron.

83 Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, art. 17.

84 CEDH, 24 juin 2003, req. no 65831/01, Garaudy c. France (ouvrage négationniste) ; CEDH, 10 novembre 2015, req. no 25239/13, Dieudonné M’Bala M’Bala c. France.

85 CEDH, communiqué de presse du Greffier de la cour, no 354, 10 novembre 2015.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Arnaud Latil, « Exprimer, provoquer ou exhorter  », COnTEXTES [En ligne], 26 | 2020, mis en ligne le 15 janvier 2020, consulté le 05 avril 2020. URL : http://journals.openedition.org/contextes/8748 ; DOI : https://doi.org/10.4000/contextes.8748

Haut de page

Auteur

Arnaud Latil

Université Paris Sorbonne

Haut de page