• 1 Voir, pour la France, l’article 120 de la Constitution de 1793 : « Il [le peuple français] donne as (...)
• 2 La conférence sur l’asile territorial, réunie en janvier 1977 à Genève sous l’égide des Nations uni (...)
• 3 Ainsi l’Assemblée générale des Nations unies n’est pas parvenue à imposer une convention universell (...)

1Depuis toujours, le droit d’asile a été considéré comme un droit régalien, une prérogative des États qui l’exercent en toute liberté, sans que les autres États – notamment les États d’origine des demandeurs de protection, ni les organismes internationaux – aient leur mot à dire dans le refus ou l’octroi de l’asile1, ce dernier ne devant pas être considéré comme un « acte inamical » vis-à-vis de l’État dont le ressortissant bénéficie de cette « faveur ». Aussi, toutes les tentatives de réglementer le droit d’asile en imposant aux États des règles, mêmes minimales, définissant les cas dans lesquels ils devraient accorder l’asile aux personnes exposées à des risques pour leur intégrité physique ou leur liberté dans leur pays d’origine, se sont-elles heurtées à la résistance des États et ont échoué2. Seules ont été adoptées des déclarations, sans force juridique obligatoire, qui se contentent de recommander aux États d’accorder l’asile dans telle ou telle situation3.

• 4 Le premier instrument juridique semble être le traité sur le droit pénal international, signé à Mon (...)

2Il n’y a guère que le sous-continent sud-américain qui, en raison de l’instabilité politique, de la fréquence des coups d’État militaires et de la dureté des dictatures, a élaboré, dès la fin du XIX^e siècle, un régime juridique encadrant, de façon plus ou moins lâche, le droit d’asile, tant diplomatique que territorial4. Mais, là encore, en l’absence de mécanisme de sanction, les États parties conservaient une grande liberté dans l’octroi ou le refus de l’asile, en fonction de la conjoncture politique, diplomatique ou économique.

• 7 Résolution sur une approche harmonisée des questions relatives aux pays tiers d’accueil et Conclusi (...)
• 8 JOCE, 1^er mai 1999.

5Ce furent, en premier lieu, les conclusions et résolutions sur l’asile, adoptées à Londres les 30 novembre et 1^er décembre 1992 par les ministres des États membres des Communautés européennes chargés de l’immigration et de l’asile – sur le fondement de l’article K.1 (1) du traité de Maastricht qui inscrit pour la première fois la politique de l’asile et de l’immigration parmi les « questions d’intérêt commun » dans le cadre du « troisième pilier » du traité –, relatives respectivement aux « demandes d’asile manifestement infondées », à une « approche harmonisée des questions relatives aux pays tiers d’accueil » et aux « pays où, en règle générale, il n’existe pas de risque sérieux de persécution »7. Suivront la résolution du Conseil du 20 juin 1995 sur les garanties minimales pour les procédures d’asile, la résolution du Conseil du 25 septembre 1995 sur le partage des charges en ce qui concerne l’accueil et le séjour, à titre temporaire, des personnes déplacées, puis la position commune du 4 mars 1996 sur l’application harmonisée de la définition du terme « réfugié » figurant à l’article 1 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés et, enfin, l’action commune 99/290/JAI établissant des projets et des mesures destinés à soutenir concrètement l’accueil et le rapatriement volontaire de réfugiés, de personnes déplacées et de demandeurs d’asile8.

• 9 Date d’entrée en vigueur du traité de Lisbonne.
• 10 Traité d’Amsterdam, art. K.7, § 5.
• 11 Traité sur l’Union européenne, version consolidée, art. 19.

7Un nouveau pas, décisif, est franchi par le traité d’Amsterdam, signé le 2 octobre 1997 et entré en vigueur le 1^er mai 1999, qui fait passer la politique d’asile, comme la politique d’immigration, de la coopération intergouvernementale, donc de la compétence souveraine des États membres, à la compétence communautaire. Cette « communautarisation » constitue une véritable « révolution », tant par le changement d’optique qu’elle implique de la part des États membres, qui acceptent ainsi une réduction de souveraineté dans un domaine extrêmement sensible, que par les conséquences concrètes qu’elle induit avec, entre autres, l’entrée en scène, en la matière, de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) – qui, le 1^er décembre 20099, prendra le nom de Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). La communautarisation n’est toutefois, dans un premier temps, que partielle. En effet, pendant une période transitoire de cinq ans, donc jusqu’au 1^er mai 2004, d’une part, les décisions continuent d’être adoptées à l’unanimité, le droit d’initiative de la Commission étant partagé avec les États membres et le Parlement européen n’étant que consulté ; d’autre part, la compétence de la Cour de Luxembourg est restreinte, puisque le renvoi préjudiciel en interprétation n’est ouvert qu’aux juridictions nationales suprêmes après épuisement des voies de recours internes et, surtout, est exclu si les mesures ou décisions en cause portent sur « le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure »10. Il faudra attendre l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1^er décembre 2009 pour que cette restriction soit levée11.

• 12 Voir les conclusions de la présidence du Conseil européen de Tampere, notamment la partie intitulée (...)

8Les grandes orientations de ce que doit être la politique d’asile, et le calendrier de leur mise en place, sont définis au sommet de Tampere, les 15 et 16 octobre 1999, qui invite les États membres à élaborer un « régime d’asile européen commun » et charge la Commission de préparer les textes correspondant : procédure d’asile commune, statut uniforme pour les personnes ayant obtenu l’asile, etc.12. Puis viennent les Conseils de Laeken (2001), de Séville (2002), de Stockholm (2009), etc., qui précisent ou modifient les programmes arrêtés aux conseils précédents.

• 13 Règlement (CE) nº 2725/2000 du Conseil du 11 décembre 2000 concernant la création du système Euroda (...)
• 14 Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil de (...)
• 15 Règlement (CE) nº 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de (...)
• 16 Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux cond (...)
• 17 Directive 2005/85/CE du Conseil du 1^er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la (...)
• 18 Respectivement : règlement (UE) nº 603/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 rel (...)
• 19 Appelé aussi système européen d’asile commun (SEAC) ou système européen commun d’asile (SECA).

9Les premières mesures prises pour la mise en œuvre des orientations ainsi définies sont le règlement Eurodac13, la directive relative aux conditions d’accueil des demandeurs d’asile – directive dite « Accueil »14 –, le règlement relatif à la détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile – dit règlement Dublin II15 –, la directive relative aux conditions à remplir pour pouvoir être reconnu réfugié ou bénéficier de la protection subsidiaire – directive dite « Qualification »16 – et, enfin, la directive relative aux procédures d’asile – directive dite « Procédures »17. Au vu des résultats qu’ils ont produits et qui ont permis de déceler certains défauts, ces divers textes ont été révisés pour constituer le « second paquet » asile, entre 2011 et 201318. Les modifications de fond sont relativement peu importantes et il est frappant de constater que les grandes lignes de ce qui constitue aujourd’hui le « régime d’asile européen commun » (RAEC)19 étaient déjà contenues dans les résolutions et conclusions de Londres de 1992.

• 21 Directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l’octroi d’ (...)

15Le même article ajoute, dans les deux paragraphes suivants, que la directive ne s’applique ni « aux cas de demande d’asile diplomatique ou territorial », ni lorsque s’applique la directive dite « Protection temporaire »21.

• 23 CJUE, 4^e ch., 27 septembre 2012, Cimade & Gisti, aff. C-179/11, pt 37 : Lettre « Actualités Droits- (...)

18C’était là vouloir appliquer la directive « Procédures » à la directive « Accueil », ce qui ne relève pas d’une démarche juridique très rigoureuse, chaque texte ayant son autonomie par rapport à l’autre, dès lors que leur objet n’est pas le même. Telle a, d’ailleurs, été aussi l’opinion de la Cour de Luxembourg qui, dans son arrêt du 27 septembre 2012, a énoncé que « le champ d’application de la directive 2003/9 est défini à son article 3, selon lequel celle-ci s’applique à tous les ressortissants de pays tiers et apatrides qui déposent une demande d’asile à la frontière ou sur le territoire d’un État membre tant qu’ils sont autorisés à demeurer sur le territoire en qualité de demandeurs d’asile »23. Donc, puisque la directive définit elle-même à qui elle s’applique, il n’y a pas lieu d’aller chercher dans une autre directive des indications sur son champ d’application.

• 27 Ibid., pt 46.

202. Quant à « la seconde condition pour l’application de la directive », c’est « celle selon laquelle les demandeurs d’asile doivent être autorisés à demeurer sur le territoire de l’État membre concerné en qualité de demandeurs d’asile »27. Or, en France, les demandeurs d’asile placés en procédure Dublin ne sont pas admis au séjour. Le gouvernement soutenait donc qu’ils ne pouvaient, à ce titre, bénéficier des conditions d’accueil. Ce à quoi la Cour répond que

• 33 CJUE, 4^e ch., 27 février 2014, Federaal agentschap voor de opvang van asielzoekers c. Saciri, aff.  (...)

21Deux ans plus tard, dans l’arrêt Fedasil33, la CJUE appuie son raisonnement en se référant à

• 35 CJUE, 4^e ch., 27 septembre 2012, Cimade & Gisti, pt 39.

22Il résulte de l’ensemble de ces considérations que les conditions d’accueil prévues par la directive doivent être fournies à tous les étrangers ayant déposé une demande d’asile auprès d’un État membre et que ce droit « débute lorsque les demandeurs d’asile introduisent leur demande d’asile »35. Aussi, le bénéfice des conditions d’accueil s’impose

• 37 Directive 2003/9/CE, art. 5 à 15 ; directive 2013/33/UE, art. 5 à 19.
• 38 Directive 2003/9/CE, art. 13, § 5 ; directive 2013/33/UE, art. 17, § 5.
• 39 Directive 2003/9/CE, art. 13, § 2 ; directive 2013/33/UE, art. 17, § 2.

23Selon la directive 2003/9/CE – dont la version de 2013 ne diffère qu’assez peu sur ce point –, les « conditions d’accueil » comprennent, outre l’information des demandeurs d’asile sur leurs droits et devoirs et la délivrance de documents de séjour, l’accès des enfants mineurs au système éducatif, l’accès aux soins de santé et le logement, la nourriture et l’habillement37. Les « conditions matérielles d’accueil » peuvent consister en des prestations en nature, en des allocations financières ou en des bons38. Elles doivent, dans tous les cas, permettre aux demandeurs d’asile d’avoir « un niveau de vie adéquat pour la santé et d’assurer [leur] subsistance »39.

• 40 Le juge des référés du Conseil d’État a jugé que le seul versement de l’allocation temporaire d’att (...)
• 41 Le juge des référés du Conseil d’État, après avoir jugé que ne pouvait être considéré comme conform (...)

24Cette disposition – qui n’a pas manqué de poser des problèmes d’interprétation en France s’agissant du versement de l’allocation temporaire d’attente40 et des modalités d’hébergement des demandeurs d’asile41 –, a surtout fait l’objet d’interprétation par la Cour de Luxembourg en ce qui concerne l’hébergement.

• 43 Ibid., pt 45.

Et « permettre […] aux enfants mineurs des demandeurs d’asile d’être logés avec leurs parents, de sorte que l’unité familiale […] soit maintenue »43, dans l’intérêt supérieur de l’enfant. En revanche, précise la Cour,

• 45 Ibid., pt 44.

26De plus, si l’article 14, § 1 de la directive de 2003 – article 18, § 1 de la version 2013 – énumère les formes que peut revêtir la fourniture de logement en nature, cette disposition « concerne, en principe, les formules de logement que peuvent choisir les États membres », mais « limite la portée des obligations figurant audit article à l’hypothèse où les États membres ont choisi d’octroyer les conditions matérielles d’accueil en nature »45.

• 46 Directive 2003/9/CE, art. 14, § 1 ; directive 2013/33/UE, art. 18, § 1.

27En d’autres termes, la Cour impose aux États membres d’assurer aux demandeurs d’asile un logement digne, compatible avec le maintien de la vie familiale qui permette, au minimum, aux parents et à leurs enfants mineurs de vivre dans le même logement. Cette « obligation » peut être satisfaite, soit par la fourniture d’un logement « en nature » ou sous forme d’une allocation financière. Dans le premier cas, il doit s’agir de l’une des formes d’hébergement prévues par la directive – locaux situés à la frontière, centres d’hébergement, maisons, appartements, hôtels privés ou d’autres locaux adaptés46 –, tandis que si l’État membre opte pour une allocation financière, celle-ci doit être d’un montant suffisant pour que les intéressés aient réellement accès au marché privé de la location. En toute hypothèse, quelle que soit la modalité de la prise en charge du logement, celui-ci doit non seulement garantir le respect de la vie familiale, tant par sa taille que par sa configuration, mais l’État n’est pas obligé de respecter le choix fait par les demandeurs d’asile pour leur convenance personnelle, dès lors qu’il met à leur disposition une solution conforme aux exigences de la directive. La barre a été placée assez haut.

• 52 Ibid., § 263.

Et a qualifié de « traitement humiliant témoignant d’un manque de respect pour sa dignité » le fait de laisser un demandeur d’asile vivre « dans la rue, sans ressources, sans accès à des sanitaires, ne disposant d’aucun moyen de subvenir à ses besoins essentiels »52.

• 53 Une autre question relative à la procédure a été soumise à la CJUE, mais elle ne nous concerne pas (...)

32C’est de l’interprétation de la directive « Procédures », dans ses versions successives de 2005 et 2013, mais aussi du règlement Dublin (II puis III), qu’il s’agit ici53.

• 54 Cette disposition prévoit quinze hypothèses dans lesquelles la procédure accélérée peut être mise e (...)

33Pour l’application de la directive « Procédures », c’est le degré de garanties offertes par les procédures dites « accélérées » qui a été contesté devant la Cour de Luxembourg – ces procédures, auxquelles il peut être recouru dans les nombreux cas énumérés à l’article 23, § 4, de la directive54.

• 56 Le § 1 de cet article est rédigé comme suit : « Les États membres font en sorte que les demandeurs (...)

35Et le principe du « droit à un recours effectif » est réaffirmé à l’article 39 de la directive de 2005 et 48 de celle de 201356.

• 58 Ibid., pt 43.

De sorte que « les décisions préparatoires à la décision au fond ou les décisions d’organisation de la procédure ne sont pas visées par cette disposition »58. Il en résulte que

• 60 Ibid., pt 70.
• 61 Sur la notion d’« opération complexe », voir, par exemple : CE, sect., 23 décembre 1988, Associatio (...)

À condition, bien sûr, que les raisons pour lesquelles il a été décidé de mettre en œuvre la procédure accélérée « peuvent être effectivement soumis[es] à un contrôle juridictionnel dans le cadre du recours dont la décision finale de rejet est susceptible de faire l’objet »60. On a en quelque sorte ici l’application de la notion, familière au juge administratif français d’« opération complexe »61.

• 62 CJUE, 2^e ch., 28 juillet 2011, Brahim Samba Diouf c. ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Immig (...)

372. Quant à la compatibilité du droit au recours effectif avec la procédure accélérée, son principe est implicitement admis par l’arrêt Samba Diouf qui affirme, d’une part, ainsi qu’on vient de le voir, que ce droit n’impose pas l’existence d’un recours contre la décision d’examiner une demande d’asile selon la procédure accélérée et, d’autre part, que « l’article 39, paragraphe 1, de la directive […] ne s’oppose pas, en principe, à une réglementation nationale telle que celle énoncée à l’article 20, paragraphe 5, de la loi [luxembourgeoise] du 5 mai 2006 »62, lequel exclut toute voie de recours contre la décision du ministre de statuer sur le bien-fondé d’une demande d’asile selon la procédure accélérée.

• 63 Ibid., pt 69.
• 64 Ibid., pt 65.

38De plus, énonce la Cour, « la directive 2005/85 n’impose pas l’existence d’un double degré de juridiction », mais seulement « l’existence d’un recours devant une instance juridictionnelle »63 contre les « décisions concernant une demande d’asile » telles que définies ci-dessus. La Cour observe, au demeurant, que le double degré de juridiction serait difficilement conciliable avec la raison d’être de la procédure accélérée qui est d’« assurer un traitement plus rapide des demandes d’asile infondées ou irrecevables, en vue de permettre un traitement plus efficace des demandes présentées par les personnes qui sont bien fondées à bénéficier du statut de réfugié »64.

• 65 CJUE, 1^re ch., 22 novembre 2012, M. M., aff. C-277/11 : Lettre « Actualités Droits-Libertés » de La (...)
• 66 Directive 2004/83/CE, art. 4, § 1 : « Les États membres peuvent considérer qu’il appartient au dema (...)
• 67 Directive 2005/85/CE, art. 12, § 1 : « Avant que l’autorité responsable de la détermination ne se p (...)
• 68 CJUE, 1^re ch., 22 novembre 2012, M. M., pts 3 et 4 ; Charte des droits fondamentaux de l’Union, art (...)

401. Dans son arrêt M. M. du 22 novembre 201265, la Cour affirme l’existence de ce droit en ne le fondant ni sur l’article 4 de la directive « Qualification » de 200466, ni sur l’article 12 de la directive « Procédures » de 200567, mais sur les articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union68. Pourtant, si l’article 41 de la Charte, relatif au « droit à une bonne administration », est facilement applicable à la procédure d’asile dans la mesure où il concerne les relations entre administrés et administration, en revanche, on voit mal comment l’article 47, intitulé « droit à un recours effectif et à un tribunal impartial » pourrait fonder le droit d’être entendu dans le cours d’une procédure administrative non contentieuse.

• 69 CJUE, 1^re ch., 22 novembre 2012, M. M., pt 85.
• 70 Ibid., pt 86.

41Si ce droit, présenté comme l’une des composantes des droits de la défense, est un « droit fondamental », il n’en a pas moins une portée limitée. Certes, la Cour affirme que le droit d’être entendu a une « portée très large dans l’ordre juridique de l’Union » et « doit s’appliquer à toute procédure susceptible d’aboutir à un acte faisant grief »69, « même lorsque la réglementation applicable ne prévoit pas expressément une telle formalité »70. Toutefois, ce droit ne peut aller jusqu’à obliger

• 73 Ibid., pt 64.
• 74 Ibid., pt 69.

442. Pour la Cour, enfin, le droit d’être entendu s’applique à « l’établissement des circonstances factuelles susceptibles de constituer les éléments de preuve au soutien de la demande »73, mais non à « l’appréciation juridique des faits et des circonstances afin de décider si les conditions de fond en vue de l’octroi de la protection internationale sont satisfaites »74. Le demandeur d’asile doit donc être entendu pour expliquer quels sont les faits qui l’ont conduit à présenter sa demande – c’est l’objet de l’entretien prévu par la directive « Procédures » ; en revanche, l’autorité compétente n’est pas tenue de recueillir ses observations sur les conséquences juridiques à tirer des faits invoqués et établis : protection internationale ou non et, si oui, statut de réfugié ou protection subsidiaire.

• 75 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)
• 76 Ibid., pt 59.

45Deux ans plus tard, dans son arrêt Mukarubega du 5 novembre 201475, la CJUE réduit encore la portée du droit d’être entendu en appliquant la théorie des opérations complexes à la procédure d’éloignement d’une étrangère dont la demande d’asile a été rejetée successivement par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et par la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) et qui est demeurée irrégulièrement sur le territoire français après que le séjour lui a été refusé en conséquence de ce rejet. La Cour énonce, en premier lieu, que « l’adoption d’une décision de retour découle nécessairement de celle constatant le caractère irrégulier du séjour de l’intéressé »76, si bien que, « la décision de retour [étant] étroitement liée […] à la constatation du caractère irrégulier du séjour », le droit d’être entendu n’implique pas que,

• 79 Ibid., pt 69.

47Et elle affirme ensuite que la requérante, ayant été entendue par la CNDA « six semaines avant la décision de cette dernière de lui refuser l’asile et un peu plus de trois mois avant la première décision de retour »79, a ainsi « pu présenter, de manière utile et effective, ses observations au sujet de l’irrégularité de son séjour », de sorte que

• 81 Ibid., pt 68.
• 82 Voir également sur ce point les critiques de M.-L. Basilien-Gainche et T. Racho, Lettre « Actualité (...)

48Cette solution est contestable. En effet, d’abord, l’intéressée invoquait le fait qu’elle n’avait pas été « entendue sur l’évolution de sa situation personnelle entre la date de sa demande d’asile et la date de l’adoption de la première décision de retour, soit pendant une période de 33 mois »81. Si le délai ainsi mentionné par la requérante était supérieur à la réalité, il n’en demeure pas moins que, comme le souligne la Cour, six semaines s’étaient écoulées entre l’audition par la CNDA et la mesure d’éloignement. Il incombait, semble-t-il, au préfet de vérifier si, comme elle l’invoquait, la situation de l’intéressée avait effectivement évolué, ce qui devait conduire à l’entendre. Mais, surtout, les observations présentées par l’intéressée à l’appui de sa demande d’asile et celles qu’elle était susceptible de faire valoir pour obtenir le droit au séjour en France et, partant, ne pas faire l’objet d’une mesure d’éloignement, n’étaient pas forcément les mêmes. Ainsi, pouvait-elle justifier d’un droit au séjour à un autre titre que l’asile (vie privée ou familiale, raison de santé, etc.) ? En estimant que le droit d’être entendu a été respecté parce qu’il a été exercé dans le cadre de la procédure d’asile et, dès lors, n’a pas à l’être dans le cadre de la procédure d’éloignement, la CJUE paraît avoir méconnu l’autonomie de ces deux procédures l’une par rapport à l’autre. C’est fâcheux et cela peut être préjudiciable aux droits des intéressés82.

• 83 Convention relative à la détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile prés (...)
• 84 Précités, notes 15 et 18 (nº 343/2003 et nº 604/2013).
• 85 Art. 3, § 1, du règlement dans ses deux versions successives.

49La procédure de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande d’asile, successivement réglementée par la convention de Dublin de 199083 et par les règlements Dublin II et Dublin III84. Le principe qui sous-tend ces textes est que toute demande d’asile présentée par un étranger aux frontières ou sur le territoire commun doit être examinée par un État membre et par un seul85, ce qui implique que soient définis des critères de détermination de l’État chargé d’examiner une demande et, partant, que soit également établie une procédure permettant cette détermination. À l’issue de cette procédure, et si l’État « responsable » n’est pas celui auprès duquel la demande d’asile a été présentée, ce dernier doit transférer l’intéressé vers l’État responsable.

• 86 CE, réf., 24 mars 2005, Hassan-Mohamed, nº 278805.
• 87 CE, réf., 20 mai 2010, Ministre de l’Immigration c. Othman, nº 339478.

501. La question s’est posée, toutefois, de l’attitude que devait adopter l’État saisi de la demande d’asile lorsque l’État normalement responsable n’offre pas toutes les garanties de respect des droits de la personne et, notamment, d’un traitement sérieux, équitable et impartial de la demande d’asile dont il aurait à connaître. Sur ce point, la CJUE a « dégagé en touche », niant la difficulté en affirmant que, par principe, dès lors que l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile « est un État partie à la Convention de Genève », la réadmission du demandeur d’asile dans cet État ne peut constituer « une atteinte grave au droit d’asile »86. Mais il a fini par admettre que, dans certaines circonstances, un État membre peut ne pas apporter « les garanties exigées par le respect du droit d’asile » et que, en pareil cas, la réadmission de l’intéressé vers un tel État membre « serait de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale que constitue le droit d’asile »87.

• 88 CJUE, GC, 21 décembre 2011, N. S. c. Secretary of State for the Home Department, aff. C-411/10, et (...)
• 89 Ibid., pt 78.
• 90 Ibid., pt 80.

51C’est à ce même problème qu’a été confrontée la Cour de Luxembourg dans les affaires N. S. c. Secretary of State for the Home Department et M. E. et autres c. Refugee Applications Commissioner et Minister for Justice, Equality and Law Reform88. Dans son arrêt – l’arrêt est unique, les affaires ayant été jointes –, la Cour rappelle que le système Dublin, comme l’ensemble du système européen commun d’asile, repose sur la « confiance mutuelle » et la présomption que les États participants « respectent les droits fondamentaux, en ce compris les droits trouvant leur fondement dans la Convention de Genève et le protocole de 1967, ainsi que dans la CEDH »89 et que « le traitement réservé aux demandeurs d’asile dans chaque État membre est conforme aux exigences de la charte, à la convention de Genève ainsi qu’à la CEDH »90. Mais, ajoute la Cour, il ne peut

• 92 Respectivement les directives « Accueil », « Qualification » et « Procédures ».
• 93 CJUE, GC, 21 décembre 2011, N. S. c. Secretary of State for the Home Department et M. E. et autres (...)

52Toutefois, « la moindre violation des directives 2003/9, 2004/83 ou 2005/8592 [ne saurait suffire] à empêcher tout transfert d’un demandeur d’asile vers l’État membre normalement compétent »93. Il faut, pour cela, qu’il y ait

• 94 Ibid., pt 86.

De sorte que « ce transfert serait incompatible avec ladite disposition »94.

• 95 Cour EDH, GC, 21 janvier 2011, M. S. S. c. Belgique et Grèce.

53Et, pour établir si de tels risques existent, la Cour de Luxembourg se réfère à l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme M. S. S. c. Belgique et Grèce, du 21 janvier 201195, qui s’est fondé, pour caractériser une violation de l’article 3 de la convention, sur

• 97 Ibid., pt 92.
• 98 Ibid., pt 91.

54La CJUE en déduit que ces sources, « dont l’État membre qui doit procéder au transfert ne peut ignorer l’existence »97, « sont de nature à permettre aux États membres d’apprécier le fonctionnement du système d’asile dans l’État membre responsable, qui rendra possible l’évaluation de tels risques »98. L’arrêt conclut, d’une part, que

• 101 Cet article stipule que, d’une part, si le Conseil constate « qu’il existe un risque clair de viola (...)

Alors même que ces État ne feraient pas l’objet des mesures-sanctions prévues à l’article 7 du traité sur l’Union européenne101.

• 102 CJUE, 4^e ch., 3 mai 2012, Migrationsverket c. Kastrati, aff. C-620/10 : Lettre « Actualités Droits- (...)

552. S’agissant toujours de l’application de la procédure Dublin, la Cour de Luxembourg a été appelée à se prononcer sur les conséquences à tirer du retrait, par un demandeur d’asile, de sa demande alors que la procédure de détermination de l’État responsable de l’examen de cette demande est toujours en cours102. L’intéressée avait présenté en Suède des demandes d’asile pour elle et ses enfants mineurs alors qu’elle était en possession de visas délivrés par la France. La Suède a donc demandé à la France de prendre en charge les intéressés mais la mère a retiré les demandes d’asile après avoir présenté des demandes de titres de séjour en qualité de membres de la famille (épouse et enfants) d’un ressortissant suédois. Ce qui n’a pas empêché les autorités suédoises de poursuivre la procédure Dublin et de décider de transférer les intéressés vers la France.

• 104 Ibid., pt 45. Le règlement ne prévoit que l’hypothèse dans laquelle le demandeur d’asile « a formul (...)
• 105 Ibid., pt 44.

57S’il n’y a plus de demande d’asile, il n’y a évidemment plus lieu de rechercher qui sera responsable de son examen, alors même que le règlement Dublin II – et, après lui, Dublin III – « n’a pas réglé expressément les situations […] où des demandeurs d’asile ont retiré leurs demandes »104 ni, partant, déterminé qu’en ce cas « cessent les obligations pour l’État membre responsable »105. Aussi, puisque « le règlement nº 343/2003 n’a plus vocation à s’appliquer » alors,

• 107 Directive « Procédures », art. 19, § 1, de la version 2005 et art. 27, § 1, de la version 2013 : «  (...)

58La réponse paraît tellement évidente qu’on se demande pourquoi la question préjudicielle a été posée, d’autant que la directive « Procédures » parvient à la même solution107.

• 108 Aux termes de cette disposition, identique dans les deux versions de la directive, on entend par ré (...)

60La protection subsidiaire est censée permettre d’apporter une protection à des personnes qui, éprouvant des craintes en raison de « menaces grave », n’entrent pas dans le champ d’application de la Convention de Genève ou de sa transposition à l’article 2.c de la directive « Qualification »108. La protection subsidiaire est donc accordée à

• 110 Ibid., art. 15.

À savoir : a) « la peine de mort », b) « la torture ou des traitements ou sanctions inhumains ou dégradants », ou c) « des menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une violence aveugle ou en cas de conflit armé interne ou international »110.

• 111 CJCE, GC, 17 février 2009, Meki Elgafaji et Noor Elgafaji c. Staatssecretaris van Justitie, aff. C- (...)

621. La Cour a dû résoudre cette contradiction en répondant à la question posée par le Conseil d’État néerlandais par son arrêt Elgafaji du 17 février 2009111. Ce n’est pas sans certaines contorsions qu’elle y est parvenue et l’interprétation qu’elle a livrée, si elle clarifie le droit, laisse néanmoins quelque peu perplexe. En effet, elle a jugé que « le terme “individuelles” doit être compris comme couvrant des atteintes dirigées contre des civils sans considération de leur identité » dès lors que

• 114 Ibid., pt 38.

65En d’autres termes, il existe ce que l’on pourrait qualifier de relation inversement proportionnelle entre le degré de violence, d’une part, et l’individualisation de la menace, d’autre part. Et, dans cette optique, la Cour passe de la notion de « menace grave et individuelle » à celle de « cercle de victimes potentielles d’une violence aveugle en cas de conflit armé interne ou international »114. Elle glisse ainsi de l’individuel au collectif, sans atteindre le général, ce qui lui permet de « sauver » l’article 15.c, en le rendant effectivement applicable.

• 115 CJUE, 4^e ch., 30 janvier 2014, Diakité c. Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides, aff. C (...)
• 116 Ibid., pt 20.

662. Dans un arrêt ultérieur, du 30 janvier 2014115, la CJUE a précisé que la notion de « conflit armé », au sens de la directive « Qualification », « doit être interprétée de façon autonome par rapport à [celle qui figure à] l’article 3 commun aux quatre conventions de Genève » sur le droit humanitaire, notamment celle « relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre ». L’expression utilisée par la directive – « conflit armé interne ou international » – n’est pas la même que celles qu’emploient les conventions de Genève – « conflits armés internationaux » et « conflits armés ne présentant pas un caractère international »116. Et la Cour de constater

• 117 Ibid., pt 21.

Sans par ailleurs qu’il soit besoin « que soient présents tous les critères auxquels se réfèr[e] l’article 3 commun aux quatre conventions de Genève »117.

• 118 Ibid., pt 23.
• 119 Ibid., pt 24.
• 120 Ibid., pt 25.

67La Cour souligne également que, si « le droit international humanitaire régit la conduite des conflits armés internationaux et ne présentant pas un caractère international » et s’il « vise, notamment, à fournir, dans la zone de conflit, une protection aux populations civiles en limitant les effets de la guerre sur les personnes et les biens », en revanche la protection subsidiaire, elle, tend à « l’octroi d’une protection internationale à certains civils en dehors de la zone de conflit et du territoire des parties au conflit »118. Ainsi, « le droit international humanitaire et le régime de la protection subsidiaire prévu par la directive poursuivent des buts différents et instituent des mécanismes de protection clairement séparés »119. Enfin, la Cour distingue le droit humanitaire et le droit de la protection subsidiaire par leur nature même. En effet, « certaines violations du droit international humanitaire donnent lieu à une responsabilité pénale individuelle », si bien que « le droit international humanitaire entretient des relations très étroites avec le droit pénal international, alors qu’une telle relation est étrangère au mécanisme de la protection subsidiaire prévu par la directive »120. Ces précisions ne sont pas inutiles car elles permettent d’adopter une interprétation souple de la notion de « conflit armé », mieux adapté à l’objet de protection spécifique de la directive « Qualification ».

• 121 CE, 3 juillet 2009, OFPRA c. Baskarathas, nº 320295.
• 122 CE, 30 décembre 2009, OFPRA c. P., nº 322375. Sur ces divers arrêts du Conseil d’État, voir C. Teit (...)

69Précisons que le Conseil d’État français s’est aligné sur la jurisprudence Elgafaji et Diakité en jugeant, notamment, que la protection subsidiaire doit être accordée au demandeur qui invoque l’existence d’une menace grave et individuelle contre sa vie ou sa personne dès lors que le degré de violence est si élevé qu’il existe des motifs sérieux et avérés de penser qu’il courrait un risque réel pour sa vie ou sa liberté s’il était renvoyé dans son pays121, ou que le fait que l’intéressé soit exposé, en cas de retour dans son pays, à des menaces graves et individuelles provenant de bandes armées justifie que lui soit accordée la protection subsidiaire, sans qu’il soit besoin que ces menaces résultent d’une situation de conflit armé interne ou international122.

• 123 CJUE, GC, 5 septembre 2012, Y. et Z., aff. C-71/11 et C-99/11 : Lettre « Actualités Droits-Libertés (...)

70Saisie de la question de savoir si « toute atteinte à la liberté de religion » constitue « nécessairement un acte de persécution » au sens de l’article 9, § 1.a, de la directive « Qualification » ou s’il n’y a, au contraire, une « atteinte grave à la liberté de religion » que si c’est « le noyau dur de cette liberté qui est affecté », la Cour a précisé dans quelle mesure la violation d’un droit peut constituer une persécution, particulièrement s’agissant de la liberté de religion123.

• 125 Art. 10, § 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 7 décembre 2000 : « Toute (...)
• 126 CJUE, GC, 5 septembre 2012, Y. et Z., pt 56.

72On peut s’étonner que la Cour vise l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui n’est pas un instrument de référence habituel pour elle, d’autant plus que la liberté religieuse est également proclamée et garantie par l’article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union125. La Cour rappelle ensuite que « le droit à la liberté de religion consacré à l’article 10, paragraphe 1, de la charte correspond au droit garanti à l’article 9 de la CEDH »126. On pourrait penser, en effet, que lorsqu’il s’agit d’appliquer le droit de l’Union – la directive « Qualification » –, il est plus logique de s’appuyer sur des textes de droit de l’Union que sur un instrument appartenant à un autre ordre juridique.

• 127 Ibid., pt 57.

73La Cour énonce ensuite que « la liberté de religion représente l’une des assises d’une société démocratique et elle constitue un droit fondamental de l’homme », de sorte qu’« une atteinte au droit à la liberté de religion peut être d’une gravité telle qu’elle peut être assimilée aux cas visés à l’article 15, paragraphe 2, de la CEDH, auxquels l’article 9, paragraphe 1, de la directive se réfère, à titre indicatif, pour déterminer quels actes doivent notamment être considérés comme une persécution »127. En d’autres termes, la violation de la liberté de religion peut constituer une persécution au sens de la directive et de la Convention de Genève de 1951.

• 128 Ibid., pt 58.
• 129 Ibid., pt 61.
• 130 Ibid., pts 62-63.

742. Pour la Cour, cependant, « toute atteinte au droit à la liberté de religion [ne] constitue [pas] un acte de persécution qui obligerait les autorités compétentes à octroyer le statut de réfugié »128 ; seule une violation de cette liberté dont la gravité serait équivalente « à celle de la violation des droits fondamentaux de l’homme auxquels aucune dérogation n’est possible en vertu de l’article 15, paragraphe 2, de la CEDH », pourrait être « considéré[e] comme une persécution au sens de l’article 9, paragraphe 1, de la directive et de l’article 1 A de la convention de Genève »129. Pour distinguer les actes de persécution des autres violations, la Cour rejette la notion de « noyau dur » de la liberté de religion, notion qui « n’est pas compatible avec la définition large de la notion de “religion” »130, qui englobe la liberté de changer de religion, la liberté de culte et de pratique des rites en public comme en privé, et la liberté d’enseigner sa religion. Et la Cour en déduit que

• 132 La Cour mentionne notamment les poursuites pénales et les traitements ou peines inhumains ou dégrad (...)
• 133 Ibid., pts 63 et 66.

75C’est donc la gravité des mesures et des sanctions prises ou susceptibles d’être prises à l’encontre de l’intéressé132 qui déterminera si une violation d’un droit garanti par l’article 10, § 1, de la charte constitue une persécution au sens de l’article 9, § 1, sous a, de la directive133.

• 134 Rappelons que cette disposition ne vise expressément que le droit à la vie (« sauf pour le cas de d (...)

76La réponse à la question posée est tout en nuance et rend difficile sa systématisation. Mais on peut retenir deux choses : d’une part, l’étroite liaison entre le droit de l’Union (Charte des droits fondamentaux) et le droit du Conseil de l’Europe (Convention EDH), la Cour passant allègrement de l’un à l’autre et se fondant sur l’un et l’autre pour motiver sa décision ; d’autre part, le refus de caractériser un « noyau dur » pour un droit « fondamental » que, de surcroît, elle assimile avec audace aux droits auxquels il ne peut être dérogé en vertu de l’article 15, § 2, de la Convention EDH134.

• 135 CJUE, GC, 5 septembre 2012, Y. et Z., pt 73.
• 136 Ibid., pts 78 et 80.

77Enfin, la Cour était interrogée sur le point de savoir si « la crainte du demandeur d’être persécuté est fondée lorsque celui-ci peut éviter de s’exposer à une persécution dans son pays d’origine en renonçant à y exercer certains actes religieux »135. Sur ce point, sa réponse est nette : rien ne permet de se demander si le demandeur d’asile aurait « la possibilité […] d’éviter un risque de persécution en renonçant à la pratique religieuse » car on ne peut « pas raisonnablement attendre [de quiconque] qu’il renonce à ces actes religieux »136.

• 137 Sur ce point, voir notamment nos développements dans : « Protection conventionnelle et protection s (...)
• 138 CE, 23 juin 1997, Ourbih, nº 171858, publié au recueil Lebon, p. 323, concl. J.-D. Combrexelle.

78L’un des motifs de persécutions prévus par la Convention de Genève de 1951 dont il est le plus difficile de cerner le sens et la portée est celui de l’appartenance à un certain groupe social, cette expression ne pouvant être définie avec évidence et les travaux préparatoires de la conférence des plénipotentiaires qui ont négocié la convention n’éclairent nullement à ce sujet137. Une première définition a été donnée, en France, par le Conseil d’État pour qui le groupe social est constitué par un ensemble de personnes qui, d’une part, partagent des caractéristiques communes, « inhérentes à la personne elle-même qui peuvent tenir au passé, au mode de vie ou au statut social » et qui peuvent en outre être soit objectives, c’est-à-dire indépendantes de la volonté des membres du groupe, soit subjectives et qui, d’autre part, sont exposées à des persécutions en raison de ces caractéristiques138.

• 139 Directive « Qualification », art. 10.d des deux versions de 2004 et 2011.

791. La directive « Qualification » a retenu une définition assez proche mais plus complète. Pour qu’un ensemble de personnes constituent un groupe social, il faut que « ses membres partagent une caractéristique innée ou une histoire commune qui ne peut être modifiée, ou encore une caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l’identité ou la conscience qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce » et que « ce groupe [ait] son identité propre dans le pays en question parce qu’il est perçu comme étant différent par la société environnante »139.

• 140 CE, 23 juin 1997, Ourbih.

80Dans la mise en œuvre de cette notion, une des questions les plus délicates qui s’est posée a consisté à savoir si les homosexuels ou transsexuels pouvaient constituer un groupe social du fait de leur orientation sexuelle. Le Conseil d’État a répondu positivement dès son arrêt Ourbih de 1997, à la condition qu’ils soient, pour cette raison, « exposés à des persécutions »140.

• 141 CJUE, 4^e ch., 7 novembre 2013, X., Y., & Z. c. Minister voor Immigratie en Asiel, aff. C-199/12, C- (...)
• 142 Ibid., pt 47.
• 143 Ibid., pts 55 et 56.
• 144 En ce sens : CE, 27 juillet 2012, M. Mbwene., nº 349824, pour la République démocratique du Congo.

81Ce n’est que seize ans plus tard que, par l’arrêt X., Y., & Z. c. Minister voor Immigratie en Asiel du 7 novembre 2013, la Cour de Luxembourg a admis que les homosexuels peuvent être regardés comme formant un groupe social au sens de l’article 10 de la directive « Qualification »141. Mais elle aussi a subordonné cette appartenance à une double condition. Il faut, en premier lieu, que les homosexuels soient « perçus par la société environnante comme étant différents »142, en second lieu, que les actes homosexuels soient sanctionnés par des peines suffisamment graves pour qu’elles puissent être regardées comme une persécution et, enfin, que ces peines soient « effectivement appliquées »143. Il convient de relever que l’absence de sanctions pénales ne met pourtant pas les homosexuels à l’abri de persécutions si, bien que non incriminée, l’orientation sexuelle expose à des actes homophobes qui peuvent aller jusqu’au lynchage. En ce cas, si les autorités publiques n’ont pas la volonté ou ne sont pas en mesure de s’opposer à de tels actes, la qualité de réfugié devrait pouvoir être reconnue144.

• 145 CJUE, GC, 2 décembre 2014, A., B. & C. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, aff. C-148/1 (...)

822. Une fois admis que l’orientation sexuelle peut justifier la reconnaissance de la qualité de réfugié, reste à savoir comment les autorités de détermination du statut peuvent et doivent accorder crédit aux déclarations du demandeur de protection. Car il serait trop facile de n’avoir qu’à se déclarer homosexuel ou transsexuel pour obtenir le statut de réfugié. La question de la crédibilité des déclarations ou des éléments d’information fournis par les intéressés se pose donc. Pour la CJUE145, les vérifications auxquelles les autorités nationales doivent procéder connaissent des limites destinées à éviter les dérives susceptibles de violer les droits fondamentaux des intéressés et de porter atteinte à leur dignité.

• 146 Ibid., pt 53.
• 147 Ibid., pt 62.
• 148 Ibid., pt 64.
• 149 On pense notamment aux « tests phallométriques » pratiqués par les autorités tchèques jusqu’en 2010 (...)
• 150 CJUE, GC, 2 décembre 2014, A., B. & C. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, pt 64.

83En effet, s’il « appartient au demandeur de présenter, aussi rapidement que possible, tous les éléments nécessaires pour étayer sa demande de protection internationale », il n’en demeure pas moins que, dans l’examen de cette demande, les autorités nationales doivent respecter les droits fondamentaux de la personne, notamment sa dignité et sa vie privée et familiale146. Ce qui exclut « l’évaluation des demandes d’octroi du statut de réfugié sur la seule base de notions stéréotypées associées aux homosexuels », car « elle ne permet pas auxdites autorités de tenir compte de la situation individuelle et personnelle du demandeur d’asile concerné »147, mais aussi « les interrogatoires concernant les détails des pratiques sexuelles [du] demandeur »148 et « la soumission à d’éventuels “tests” en vue d’établir [son] homosexualité149 ou encore la production par [ledit demandeur] de preuves telles que des enregistrements vidéo de [ses] actes intimes »150. La Cour ajoute que :

• 152 HCR, Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié au regard de (...)

84La Cour tient donc particulièrement compte des réticences qu’ont généralement les homosexuels – surtout ceux en provenance de certains pays africains ou asiatiques – à révéler leur orientation sexuelle et de la difficulté à l’établir. Mais cette difficulté est partagée par les autorités nationales, tant administratives que juridictionnelles car, eu égard aux moyens restreints dont elles disposeront pour se faire une conviction, le doute risque de persister fréquemment. Il leur reviendra alors d’appliquer la règle selon laquelle le doute doit bénéficier au demandeur152.