• 1 Convention portant statut international des réfugiés, Genève, 28 juillet 1951, Recueil des traités (...)

1Le droit contemporain de l’asile, fondé pour l’essentiel sur la Convention de Genève du 28 juillet 1951 (ci-après « Convention de Genève »)1, permet d’accorder une protection internationale à des individus persécutés dans leur pays d’origine. Les normes applicables, tant internationales qu’européennes, posent un certain nombre de conditions pour être éligible à cette protection. On y trouve des critères liés à l’absence de protection par l’État d’origine, aux causes de la persécution, etc. L’une de ces conditions nous retiendra tout particulièrement dans le cadre du présent article : celle de l’individualisation des craintes de persécution, critère largement modelé par la jurisprudence.

• 2 Voir C. Gousseff, Immigrés russes en France, 1900-1950. Contribution à l’histoire politique et soci (...)

3En raison de leur situation particulière, ces millions de réfugiés – dont environ 800 000 se trouvent en France au début des années 19302 – ne peuvent être assimilés aux étrangers qu’appréhende le droit commun. Fort de cette conviction, le gouvernement français participe activement à l’œuvre de Nansen, au début des années 1920.

• 3 Arrangement relatif à la délivrance de certificats d’identité aux réfugiés russes, Genève, 5 juille (...)
• 4 Arrangement relatif à la délivrance d’un certificat d’identité aux réfugiés arméniens, Genève, 31 m (...)

4Nansen part d’un constat simple : la difficulté majeure que rencontrent les réfugiés est le défaut de papiers d’identité. Les États d’accueil sont dans l’expectative s’agissant de leur état civil, et, partant, de leur statut personnel ou même des conditions de leur séjour sur le territoire national. Nommé le 24 juin 1921 par la Société des Nations comme Haut-Commissaire pour les réfugiés russes, Nansen va donner l’impulsion nécessaire à l’élaboration d’un certain nombre de textes destinés à doter les réfugiés d’un semblant de statut. Le « Passeport Nansen » est destiné à remplacer le passeport que devraient délivrer les autorités nationales de l’intéressé s’il n’y avait de désaveu de leur part à l’égard de leur propre ressortissant. Ce titre de voyage – qui cependant est plus limité dans ses effets qu’un passeport national, ne conférant notamment aucun droit à l’entrée dans un État, fut-il celui qui a délivré le titre – est créé par un arrangement de 19223. Plusieurs arrangements se succèdent vis-à-vis des Russes et des Arméniens4, mais ce mouvement international marque une approche parcellaire de la question. Car malgré l’accroissement manifeste des flux de réfugiés, malgré le fait qu’aux Russes et Arméniens se joignent dans les années suivantes des réfugiés venus d’autres contrées, la Société des Nations refuse d’adopter une approche globale. Le raisonnement se fait en termes d’État d’origine, privilégiant un traitement ponctuel largement lié au contexte international. Le droit issu de la Société des Nations fait ainsi preuve d’un regrettable pragmatisme, qui aboutit à ne raisonner que par catégories prédéterminées et exclusives, et dont le corollaire est une imprévision totale des difficultés qui peuvent surgir à l’avenir, et le refus de prendre en compte les cas particuliers.

• 5 Voir Assemblée générale des Nations unies, résolution 62 (I), Constitution de l’Organisation intern (...)

6Après la Seconde Guerre mondiale, en 1946, la Constitution de l’Organisation internationale pour les réfugiés (OIR) reprend ce raisonnement catégoriel. L’article 1.A, § 1, annexé à la Constitution de l’OIR5 précise en effet que l’intéressé doit être victime d’un régime nazi ou fasciste, ou d’un régime ayant collaboré avec de telles autorités, ou encore victime du régime franquiste espagnol. Le critère essentiel est donc, encore, l’auteur des persécutions, et non l’individualisation des persécutions. Chaque victime du régime nazi peut prétendre à la qualité internationale de réfugié, sans considération du fait qu’il ait été personnellement visé ou non.

• 6 La conférence des Bermudes (19-30 avril 1943) visait à décider du sort des réfugiés juifs d’Allemag (...)
• 7 L. Holborn, L’organisation internationale pour les réfugiés, agence spécialisée des Nations unies : (...)

7Un premier élargissement entraînant la disparition du critère lié à la nationalité apparaît pourtant quelques années plus tôt, avec l’extension de la compétence du Comité intergouvernemental qui avait été créé à Évian, lors de la conférence internationale de juillet 1938. L’élargissement de compétence est décidé en 1943 lors de la conférence des Bermudes réunissant les États-Unis et la Grande-Bretagne, hors la présence de la France6. Limitée initialement aux réfugiés en provenance d’Allemagne, la compétence du Comité intergouvernemental est étendue à « toutes les personnes, où qu’elles se trouvent, qui, à la suite des événements d’Europe, ont dû quitter ou pourraient être obligées de quitter le pays de leur résidence »7. S’il n’est pas encore fait mention d’une personnalisation des craintes, on constate que celles-ci s’émancipent du carcan étroit des nationalités d’origine. C’est un premier pas intéressant, mais qui est suspendu par l’OIR en 1946.

• 8 Cette réunion fait suite à la résolution 248 (IX) (B) du Conseil économique et social des Nations u (...)
• 9 Nations unies, doc. E/1618.

9Au demeurant, l’abandon de tout critère relatif à la nationalité des réfugiés ne va pas sans rencontrer de sérieuses difficultés lors des débats préparatoires à la Convention de Genève. Lors de la première réunion du Comité spécial, en janvier 1950, réunion à laquelle participe activement la France par le biais de son représentant M. Rochefort8, l’édiction d’une définition catégorielle des réfugiés (comprendre, avec un ciblage des États de provenance) avait notamment été défendue par les États-Unis. Le résultat auquel aboutit le groupe de travail9 reprend dans une large mesure la conception française : une définition généreuse, incluant a priori toutes les nationalités, mais restreinte s’agissant des événements pouvant fonder la demande de statut, et surtout fondée sur une appréciation personnalisée. La mondialisation des phénomènes de migration forcée empêchant tout raisonnement catégoriel, la personnalisation devient un élément fondamental. Pour la première fois, le réfugié n’est pas seulement le membre d’un groupe indésirable aux yeux d’autorités nationales, mais bien un individu autonome, doté de caractéristiques propres, personnellement persécuté pour des motifs prédéterminés. Le réfugié est désormais, conformément à l’article 1.A.2 de la Convention de Genève,

• 10 Voir, pour la première de ces décisions : CRR, 16 octobre 1953, Rueda Navarro, nº 23.
• 11 CRR, 12 mars 1957, Baselga, nº 1474.
• 12 CE, Ass., 2 décembre 1994, M^me Agyepong, nº 112842, publié au recueil Lebon, p. 523 (avec les concl (...)

16Le texte, issu d’une proposition formulée par le Saint-Siège lors de la Conférence de Genève, est d’importance. Certes, l’objection est aisée, selon laquelle l’Acte final n’est pas la Convention, et dès lors est dépourvu de tout aspect normatif. Les premières décisions de la Commission française des recours des réfugiés (CRR), juridiction créée en même temps que l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et prédécesseur de l’actuelle Cour nationale du droit d’asile (CNDA), rappellent que l’Acte final (et notamment son paragraphe B sur l’unité de famille) ne constitue qu’une « simple recommandation qui ne saurait avoir par elle-même valeur impérative »10. Il n’en reste pas moins que le principe de l’unité de famille est dégagé progressivement dès la fin des années 1950. La Commission des recours affirme à raison que « la protection que la Convention de Genève […] a pour objet d’assurer au réfugié serait rendue vaine si elle ne s’étendait pas, non seulement aux enfants mineurs, mais au conjoint du réfugié »11. Les membres de la famille se voient ainsi reconnaître la qualité de réfugié du fait d’un lien de filiation ou d’un lien matrimonial. La solution, prétorienne, est consacrée comme principe général du droit des réfugiés par le Conseil d’État dans son arrêt d’Assemblée M^me Agyepong de décembre 199412, avec des conditions strictes précisées par ce même arrêt.

• 13 Voir, parmi d’autres : CNDA, 12 février 2009, M^lle D*, nº 634850.

17Confronté à l’individualisation des craintes de persécution, le principe de l’unité de famille n’est pas sans soulever quelques interrogations. Non qu’il s’agisse ici de remettre en cause un droit qui aurait dû, de notre avis, être inséré au sein même des dispositions de la Convention de Genève. Mais le constat est simple : les membres de la famille se voient reconnaître la protection internationale alors même qu’ils ne se prévalent d’aucune crainte personnelle de persécution, les faits qu’ils allèguent étant propres à leur parent, lui-même reconnu réfugié sur le fondement de motifs personnels – car, rappelons-le, le principe de l’unité de famille ne peut jouer en cascade13. En toute rigueur, le conjoint ou les enfants n’éprouvant pas de craintes personnelles, ils ne peuvent prétendre au statut de réfugié. Et pourtant, au nom de l’effet utile du statut international, les organes d’éligibilité décident donc d’interpréter la Convention à la lumière de son Acte final et de leur reconnaître le statut international, écartant ainsi le critère de l’individualisation.

• 14 CE, avis, 20 novembre 2013, Fall, nº 368676.
• 15 Loi 2015-925 du 29 juillet 2015 portant réforme de l’asile, JORF, nº 0174, 30 juillet 2015, p. 1297 (...)
• 16 Voir CE, Ass., 2 décembre 1994, M^me Agyepong, précité ; pour les personnes placées sous tutelle et (...)

19Reste la voie utilisée. Il ne s’agit pas ici de la critiquer, car nous la tenons pour fondamentale. Mais on ne peut que souligner l’extension considérable faite par les juges – en France comme ailleurs – des conditions conventionnelles posées au statut de réfugié. L’individualisation des craintes, qui était pourtant au cœur des discussions de 1951, est bel et bien écartée. D’autres voies auraient pu être creusées, pourtant, fondées non plus sur le droit des réfugiés, mais bien sur les droits de l’homme. Si l’on s’en réfère aux solutions adoptées récemment en France dans d’autres cadres, un tel mécanisme n’est pas dénué de fondement. Ainsi le Conseil d’État a-t-il suggéré la délivrance de plein droit d’un titre de séjour de droit commun, fondé sur les relations familiales entre un réfugié et des membres proches de sa famille. C’était tout le sens de l’avis Fall rendu le 20 novembre 201314, s’agissant du statut des parents de fillettes reconnues réfugiées sur le fondement de la Convention de Genève, du fait des risques d’excision de l’enfant. Dès lors que le titre de séjour est délivré de plein droit, il y a effectivement, pour le réfugié, la garantie de ce que sa vie familiale ne sera pas brisée. Cette solution, qui a été consacrée par la loi du 29 juillet 2015 portant réforme de l’asile (nouvel art. L. 752-1, al. 2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile – CESEDA)15, ne concerne pourtant que les ascendants : pour les conjoints et concubins sous certaines conditions, pour les enfants mineurs et les personnes placées sous la tutelle du réfugié16, c’est bien le statut de réfugié qui est reconnu, alors même que les conditions notamment de personnalisation de l’article 1.A.2 ne sont pas remplies. L’unité de la vie familiale vient ici primer sur la définition fondamentale du réfugié, ce qui va bien au-delà de la lettre de l’Acte final de 1951 : les États y appelaient à faire en sorte que la famille puisse rester unie, alors même que l’un de ses membres se voyait reconnaître la qualité de réfugié. Rien n’était précisé quant au statut administratif à leur reconnaître, et à aucun moment les États n’ont envisagé de conférer le statut de réfugié auxdits proches.

• 17 Preuve certes indispensable mais qui ne doit pas pour autant prendre un temps excessif sous peine d (...)

20Néanmoins la solution n’est pas si artificielle : malgré tout, au prix il est vrai d’une certaine souplesse herméneutique, on peut se rattacher à une forme de personnalisation. Le statut international reconnu au conjoint et aux enfants mineurs, en dehors de craintes personnelles de persécutions, reste néanmoins caractérisé par un critère d’individualisation en ce qu’il faut prouver le lien familial entre le réfugié et son proche17, et que l’existence avérée de ce lien familial étroit induit, par une sorte de capillarité, une exposition particulière du membre de la famille. Ce ne sont pas tous les proches qui peuvent ainsi être aspirés par le statut conventionnel, mais ceux qui, bien que ne pouvant se prévaloir de craintes particulières au jour de la décision, pourraient néanmoins devenir des cibles privilégiées pour l’agent persécuteur. C’est ce raisonnement, il est vrai peu clair dans les décisions, qui permet malgré tout de fonder le statut au profit des membres de famille. Ainsi conçu, le statut reconnu du fait de l’unité de famille, bien qu’a priori délié du critère de l’individualisation des craintes de persécution, s’y fond pourtant.

• 20 Cour EDH, 11 janvier 2007, Salah Sheekh c. Pays-Bas, nº 1948/04.
• 21 Ibid., § 138-140.
• 22 Ibid., § 148.

26Il est intéressant de noter que cette notion de groupe minoritaire persécuté est également présente dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) relative à l’application par ricochet de l’article 3 de la Convention EDH, ce qui révèle sans doute un discret dialogue des juges entre la Cour européenne et la CNDA. La Cour de Strasbourg l’a utilisée dès 2007, dans une affaire Salah Sheekh c. Pays-Bas20. En l’espèce, le requérant était un ressortissant somalien de la tribu des Ashraf. La Cour retient que, dans le contexte de la Somalie, l’appartenance à telle ou telle communauté détermine le caractère sûr, ou non, de tel et tel lieu. Et de conclure que l’appartenance du requérant à la tribu ashraf, un groupe minoritaire, l’exposerait à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention européenne21. L’originalité de l’arrêt tient au fait que le requérant ne prétendait nullement se trouver dans une situation différente de celle des autres jeunes gens d’origine ashraf. Au contraire, il affirmait que tous les garçons du village subissaient les mêmes traitements. Dès lors, se posait nécessairement la question du critère d’individualisation des risques. La Cour européenne estime ici que l’appartenance du requérant à un groupe minoritaire particulièrement menacé lui ouvre la protection par ricochet de l’article 3, dans la mesure où lui et sa famille sont menacés en raison de leur appartenance à ladite minorité et sont, pour reprendre les termes de la Cour, « une proie facile, au même titre que les trois autres familles ashraf qui vivaient dans le même village »22. Elle estime qu’exiger une preuve de risques personnels aboutirait, en l’espèce, à rendre vaine la protection de la Convention :

• 24 Cour EDH, 10 octobre 1991, Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni, nº 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13 (...)
• 25 Ibid., § 104.
• 26 Ibid., § 111.

27Même si l’on est ici dans le champ de l’interdiction des mauvais traitements dans le pays de renvoi, et non dans le champ de la Convention de Genève, il est intéressant de relever cette mise à l’écart de l’individualisation des craintes. L’évolution est d’autant plus intéressante qu’elle vient remodeler la jurisprudence pourtant assise en la matière, issue de l’arrêt Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni de 199124 : à l’époque la Cour avait considéré que le seul fait d’être un jeune homme de l’ethnie tamoule ne permettait pas de conclure à un risque avéré de mauvais traitement, en dehors de tout élément lié à des craintes personnelles. C’était pourtant l’argument des requérants, qui estimaient que leur simple appartenance à la communauté tamoule et à la tranche d’âge des combattants des Tigres libérateurs de l’Eelam tamoul (LTTE) était suffisante pour constituer un risque de violation de l’article 325. La Cour, après avoir relevé que rien ne permet de considérer que « la situation personnelle des intéressés fût pire que celle de la généralité des membres de la communauté tamoule ou des autres jeunes Tamouls de sexe masculin qui regagnaient leur pays », estime qu’il n’y a pas de violation de Convention, faute d’individualisation des risques26. L’arrêt Salah Sheekh représente donc, en 2007, une évolution majeure.

• 27 Cour EDH, 15 janvier 2015, A. A. c. France, nº 18039/11 ; A. F. c. France, nº 80086/13.
• 28 Cour EDH, 15 janvier 2015, A. A. c. France, § 58 ; A. F. c. France, § 52.

28Cette jurisprudence de la Cour européenne a récemment trouvé à s’appliquer dans deux affaires contre la France, avec les arrêts A. A. et A. F. du 15 janvier 201527. Les requérants étaient tous deux Soudanais, Birqid pour l’un (A. A.), Tunjur pour l’autre (A. F.) – deux ethnies non arabes du Darfour, relève la Cour européenne. Les circonstances ne sont pas exactement les mêmes, mais les deux arrêts se rejoignent en ce que dans les deux cas, la Cour considère clairement que l’appartenance du requérant à une minorité ethnique victime de persécutions « constitue un premier facteur de risque »28. Et pourtant, dans cette formulation se trouve, précisément, la nuance fondamentale eu égard à l’arrêt Salah Sheekh de 2007, et ce qui est, sans doute, un retour partiel vers la notion d’individualisation. Car dans les deux arrêts de 2015, la Cour retient également l’appartenance, réelle ou supposée, des requérants au mouvement indépendantiste pour la justice et l’égalité (JEM), ce qui induit une personnalisation des risques. Ainsi l’appartenance à une minorité ethnique persécutée est un élément premier, mais non plus unique, des risques encourus. La Cour de Strasbourg, sans revenir à sa jurisprudence primitive de 1991, porte néanmoins un coup d’arrêt majeur à la position adoptée précédemment : la simple appartenance à une minorité persécutée est un élément important, mais qui ne peut suffire per se pour admettre une protection contre l’éloignement.

• 30 Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux cond (...)
• 31 Cette prévalence de la protection internationale sur la protection européenne a été rappelée à de m (...)

32Si la protection première dont peut et doit bénéficier un étranger persécuté est internationale, fondée sur la Convention de Genève, l’Union européenne est, on le sait, venue suppléer certaines lacunes du texte de 1951, par la création d’une protection subsidiaire. Cette dernière se fonde sur la directive dite « Qualification » de 2004, refondue en 201130. Comme l’indique le nom même de cette protection, elle ne peut en aucun cas avoir le pas sur la protection internationale, qui doit primer lorsque l’étranger répond aux définitions tant de la Convention de Genève que de la directive de 200431.

• 32 Directives 2004/83/CE et 2011/95/UE, art. 15, § b, dit protection subsidiaire (b).
• 33 Ibid., art. 15, § c, dit protection subsidiaire (c).

33L’octroi de la protection subsidiaire connaît, comme pour le statut de réfugié, un critère d’individualisation des faits allégués. Pourtant, la jurisprudence européenne est, ici encore, venue étendre le champ d’application du mécanisme. La protection reconnue sur le fondement de risques de mauvais traitements que sont la torture et les traitements inhumains et dégradants32 reprend assez logiquement la jurisprudence de la Cour de Strasbourg relative à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce qui est cohérent compte tenu de la similarité rédactionnelle des deux textes. En revanche, et c’est ce qui nous retiendra ici, on constate une conception très large de la protection octroyée du fait d’une violence aveugle liée à une situation de conflit armé33. L’interprétation de la directive retenue par les juges européens aboutit en réalité à une reformulation du sens du texte (A). Compte tenu de l’absence de condamnation de cette jurisprudence lors de la refonte de la directive en 2011, il existe des doutes sérieux sur le sens de la volonté exacte des États membres de l’Union (B).

• 34 Voir notamment M. Combarnous, « Observations intempestives sur le droit d’asile en France », in Étu (...)
• 35 CNDA, SR, 27 juin 2008, B*, nº 581505.

34L’article 15, § c, inchangé depuis 2004, semble clair : la protection subsidiaire devra être reconnue lorsqu’existent « des menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une violence aveugle en cas de conflit armé interne ou international ». Certains auteurs se sont, très tôt, interrogés sur la résilience du critère de l’individualisation dans un tel contexte34. L’existence d’une violence généralisée et aveugle n’ôte en rien, semble-t-il, le critère de la personnalisation des menaces pesant sur le requérant, le texte évoquant explicitement des menaces graves et individuelles en raison d’une violence aveugle dans le cadre d’un conflit armé. La jurisprudence française allait au demeurant dans le sens d’une lecture littérale de la protection subsidiaire (c), puisque la CNDA, dans un arrêt des sections réunies de 200835, avait retenu certes l’existence d’une violence aveugle liée à un conflit armé, mais aussi le fait que le requérant, Tamoul du Sri Lanka, était personnellement menacé du fait qu’il avait été contraint d’apporter son soutien aux Tigres libérateurs de l’Eelam tamoul (LTTE). Dans cette acception, le contexte de violence aveugle ne remettait pas en cause l’exigence d’une personnalisation des menaces.

• 36 CJCE, 17 février 2009, Meki Elgafaji et Noor Elgafaji c. Staatssecretaris van Justitie, aff. C-465/ (...)
• 37 Ibid., pt 28.
• 38 Ibid., pt 33.
• 39 Cour EDH, 28 juin 2011, Sufi and Elmi vs. United Kingdom, nº 8319/07 et 11449/07, § 293 et § 310 (s (...)

35L’évolution, sinon le revirement, est venue ici de Luxembourg. La Cour de justice de l’Union européenne a statué sur l’affaire Elgafaji par un arrêt de février 200936, bouleversant par sa décision la conception qu’avait jusqu’alors la France de la protection subsidiaire (c). La Cour de justice avait été saisie d’une question préjudicielle par le Conseil d’État néerlandais, dans une affaire relative à un couple de ressortissants irakiens originaires de Mossoul. Les requérants invoquaient des circonstances personnelles, liées notamment au fait que l’époux avait travaillé pendant deux années à l’aéroport, pour une entreprise britannique de sécurité, et qu’à ce titre il avait dû combattre des miliciens. Le couple se disait personnellement menacé, du fait que M. Elgafaji était accusé de collaborer avec la Coalition internationale. Les autorités néerlandaises avaient néanmoins estimé que le récit manquait d’éléments suffisants pour permettre la reconnaissance de la qualité de réfugié ou celle de la protection subsidiaire fondée sur un risque particulier de mauvais traitements (protection subsidiaire (b)). Les juges ayant balancé sur l’applicabilité de la protection subsidiaire (c), en particulier sur le point de savoir si une application de celle-ci pouvait être conçue de façon indépendante de l’appréciation des risques sur le fondement de l’article 3 de la Convention EDH, le Conseil d’État s’était tourné vers la Cour de justice de l’Union. Celle-ci a d’abord rappelé que si l’appréciation des risques encourus au regard de l’article 3 de la Convention EDH est étroitement liée à la reconnaissance de la protection subsidiaire (b), en revanche « l’article 15, sous c), de la directive est une disposition dont le contenu est distinct de celui de l’article 3 de la CEDH et dont l’interprétation doit, dès lors, être effectuée de manière autonome »37. Elle poursuit son raisonnement en affirmant que si les deux autres chefs de reconnaissance de la protection subsidiaire, le (a) sur la peine de mort et le (b) sur les tortures, peines et traitements dégradants et inhumains, couvrent des situations dans lesquelles le demandeur de la protection subsidiaire est exposé personnellement, tel n’est pas le cas du troisième chef de protection subsidiaire, qui nous intéresse ici38. Cette première affirmation étonne, en ce que précisément, à la différence des deux autres chefs, la protection subsidiaire (c) prend soin d’évoquer « des menaces graves et individuelles » (nous soulignons). Considérer, comme le fait la Cour, qu’il s’agit en réalité d’un chef d’éligibilité couvrant des risques plus généraux est pour le moins curieux. Le raisonnement eut été plus solide s’il s’était appuyé sur la seule notion de « violence aveugle » mentionnée par le texte de la directive, et qui évoque le fait que cette violence peut concerner toute personne se trouvant dans la zone en cause, sans considération de la situation personnelle de chacun. C’est d’ailleurs la conception que retient, pour l’application par ricochet de l’article 3 de la Convention EDH, la Cour de Strasbourg, lorsqu’elle admet qu’une situation de violence généralisée peut induire que toute personne retournant dans la zone sera soumise à un risque important de mauvais traitement du seul fait de sa présence dans ladite zone. Elle l’a notamment retenu dans son arrêt Sufi and Elmi vs. United Kingdom, en juin 2011, s’agissant de Mogadiscio soumis au contrôle des milices islamistes Al-Shabaab39. La Cour européenne des droits de l’homme retient alors le degré de violence. C’est bien l’intensité de la violence aveugle qui permet de considérer qu’il y a une menace sur toute personne quelle qu’elle soit. Chacun, personnellement, sera visé du simple fait qu’il se trouve dans la région. La violence aveugle subsume alors le critère de l’individualisation.

• 43 CJCE, 17 février 2009, Meki Elgafaji et Noor Elgafaji c. Staatssecretaris van Justitie, pt 37.

40Le critère de l’individualisation est donc préservé par les juges européens, faute de pouvoir l’évincer. Mais il pourra être affadi sinon écarté en cas de violence aveugle particulièrement intense. La Cour le note, la protection subsidiaire (c) a vocation à s’appliquer en présence d’une « situation exceptionnelle qui serait caractérisée par un degré de risque si élevé qu’il existerait des motifs sérieux et avérés de croire que cette personne subirait individuellement le risque en cause »43. Il n’en reste pas moins que, dans une telle situation, l’organe d’éligibilité peut – doit – écarter le critère de l’individualisation, et reconnaître le jeu de la protection européenne dès lors que la provenance de la zone concernée est établie, en dépit de la référence claire et explicite aux menaces individuelles dans le texte de la directive. On en revient ainsi, dans des circonstances il est vrai exceptionnelles, à l’analyse retenue par le droit international durant l’entre-deux-guerres : la condition du statut protecteur n’est plus tant la situation personnelle du demandeur que sa provenance et / ou l’identité de son persécuteur. L’interprétation retenue par la Cour de justice aboutit ainsi à une ambiguïté, sinon une incertitude, que la refonte de 2011 n’a pas levée.

• 44 CE, 15 mai 2009, M^lle Kona, nº 292564.
• 45 Voir par exemple l’arrêt CE, 3 juillet 2009, OFPRA c. Baskarathas, nº 320295, qui admet que la CNDA (...)

42Car le mécanisme dégagé en 2009 soulève une difficulté pratique à laquelle se heurtent les organes en charge de l’éligibilité : comment, concrètement, apprécier cette proportionnalité entre le degré d’individualisation et l’intensité de la violence généralisée ? La Cour de justice n’apporte guère d’éléments, sinon en évoquant l’exceptionnalité de la situation. Pour autant, faute d’indications facilement identifiables, la notion même de « situation exceptionnelle » n’est pas aisée à cerner, et donc à identifier. Il appartient aux organes d’éligibilité au sein de chaque État de statuer en fonction de ce que chacun considérera comme une situation exceptionnelle, permettant effectivement d’écarter le critère de l’individualisation. En France, l’appréciation des juges du fond est souveraine s’agissant de l’existence d’une violence généralisée44 – le juge interne oscillant entre les expressions « violence généralisée » et « violence aveugle », sans pour autant qu’il semble que l’on puisse y voir une différence conceptuelle. Cette appréciation est aussi évolutive : un territoire peut passer brutalement d’une application de la protection subsidiaire (c) à sa non-application, ainsi que ce fut le cas pour le Sri Lanka entre juillet et septembre 200945. La réciproque est tout aussi vraie : ainsi constate-t-on, depuis le début de l’année 2015, le passage progressif de plusieurs États du Nord du Nigeria dans le champ de la protection subsidiaire (c). En tout état de cause, ces évolutions sans préavis ne peuvent que jeter un trouble sur la sécurité juridique dont devraient pourtant être entourées les décisions d’octroi de la protection européenne.

• 46 Règlement (UE) nº 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les crit (...)
• 47 Voir directives « Qualification » et « Refonte », 2004/83/CE du 29 avril 2004 et 2011/95/UE du 13 d (...)
• 48 CJUE, 4^e ch., 30 janvier 2014, Diakité c. Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides, aff. C (...)

43Surtout, il nous semble que l’Union européenne n’assume pas, ici, la pleine responsabilité de ses propres mécanismes. Car la protection subsidiaire (c) doit être conçue dans ce qu’elle est, c’est-à-dire un régime européen d’asile. L’Europe impose une vision globale et commune de l’asile, avec la désignation d’un seul État responsable du traitement de la demande par application du règlement Dublin III46, et des critères communs pour une interprétation harmonisée de la Convention de Genève47, dessinant ainsi des règles de conduite qui devraient s’appliquer à tout demandeur à travers l’Union. Pourtant, elle laisse bien seuls les organes nationaux d’éligibilité lorsqu’il s’agit de retenir l’applicabilité de la protection subsidiaire (c) : faute de lignes directrices clairement établies, que ce soit par la directive elle-même ou par la jurisprudence de la Cour, il leur appartient de déterminer eux-mêmes les critères, d’où un risque important de différenciation. Le demandeur d’asile, qui ne peut choisir l’État dans lequel il introduit sa demande du fait du mécanisme Dublin, va devoir admettre que les critères qui lui seront appliqués, s’il provient de telle vallée afghane ou de tel État nigérian, ne seront pas nécessairement identiques selon qu’il se trouve dans un État ou un autre de l’Union. Ce flottement n’est guère acceptable dans le cadre du régime européen commun. On ne pourra donc que se réjouir que la Cour de justice de l’Union ait, dans son arrêt Diakité de 201448, tenté d’expliciter l’une des conditions de mise en œuvre de la protection subsidiaire (c), savoir la définition du conflit armé. Certes on peut critiquer la définition retenue par la Cour de justice, qui a fait le choix d’une notion autonome du conflit armé, en rupture avec les conceptions jusqu’alors retenues liées au droit humanitaire. Pour autant on a ici un effort de définition qui ne peut qu’être approuvé. Reste que la Cour de justice est trop rarement saisie pour pouvoir, effectivement, être une source d’inspiration dans le cadre de la protection subsidiaire (c).

• 49 Directive 2001/55/CE du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protect (...)

44En réalité, l’Union, en dehors de ses juridictions, ne joue pas le rôle qui devrait être le sien. Car au-delà des ambiguïtés liées à la protection subsidiaire (c), il est un dernier élément trop souvent écarté : pour faire face aux flux de demandeurs venant de territoires en proie à un conflit armé, il existe un autre mécanisme, celui la protection temporaire créée par une directive de juillet 200149. Certes les conditions ne sont pas totalement identiques, dans la mesure où la protection temporaire de 2001 a vocation à s’appliquer en présence de flux massifs, ce que n’exige nullement la protection subsidiaire (c). Mais pourtant, l’équation semble évidente : dans le cas de violences aveugles liées à un conflit armé interne ou international, le risque pour l’Europe d’être confrontée à un flux massif, nonobstant le coût du voyage, n’est pas une pure hypothèse d’école. On peut songer à la pression actuelle des demandeurs venus de Syrie, d’Irak ou de Libye, par exemple. Or la protection temporaire, elle, répond effectivement à ce que tend à devenir, de plus en plus, la protection subsidiaire (c) : un moyen d’offrir une protection (et partant, un asile) à des populations civiles qui ne peuvent rester dans leur pays d’origine du fait d’une violence aveugle dans le cadre d’un conflit armé, interne ou international. Sur le plan procédural, la protection temporaire présente une caractéristique fondamentale : la décision de mettre en œuvre effectivement la protection est adoptée par le Conseil européen. Autrement formulé, les instances européennes assument alors le choix, en lieu et place de laisser les organes nationaux d’éligibilité tricoter sur un texte conçu dans un esprit différent, et sans éléments concrets de définition. Entendons-nous : la situation actuelle est, en termes de protection, mieux que rien du tout. Pourtant il nous semble qu’elle répond à un souci de protection qui devrait être celui du Conseil européen, et qui appelle des choix politiques clairement énoncés et assumés. La communautarisation n’est pas allée jusqu’au bout de sa logique, en l’espèce.

• 50 Voir les travaux préparatoires de la Convention : A/CONF.2/SR.21, p. 4.
• 51 Voir, parmi les premiers : J.-C. Peaucelle, « L’immigration et la libre circulation des personnes e (...)

46Le critère de l’individualisation souffre aujourd’hui de sa remise en cause. En termes de protection individuelle, on ne peut que s’en féliciter : par ce biais, davantage de personnes qui se trouvent devoir fuir leur pays d’origine peuvent ainsi obtenir un asile dans un territoire européen. Néanmoins il faut être lucide, et se rappeler les mots du représentant italien lors de la Conférence de Genève, en juillet 1951 : « en cherchant à aider tout le monde, on risque fort de n’aider personne »50. Prononcés il y a plus de six décennies, ces mots résonnent encore aujourd’hui. On peut certes continuer de plaider l’illusion d’États européens accueillants et chaleureux. Mais suffisamment nombreux sont les juristes (entre autres) à avoir souligné la « forteresse Europe »51 pour être conscient de la réalité. Le défaut d’utilisation de la protection temporaire alors que des afflux importants sinon massifs ont eu lieu et continuent d’avoir lieu aux portes de l’Europe, en particulier venant d’Afrique, le démontre sinistrement chaque jour : il faut en revenir aux textes, rétablir l’individualisation dans le cadre de la protection subsidiaire (c) et activer les mécanismes qui, eux, ont été conçus pour faire face à de tels défis. Les organes d’éligibilité ont besoin de cadres précis, afin de lever toute incertitude. L’Europe aurait, elle a, ici, un rôle à jouer dont elle ne peut se défausser.