• 1 C. Wihtol de Wenden, La question migratoire au XXI^e siècle : migrants, réfugiés et relations intern (...)

1Déterminer si un ressortissant d’un État tiers est fondé à obtenir le bénéfice d’une protection internationale reste sans doute l’une des tâches les plus délicates qui incombent désormais aux États membres de l’Union européenne, d’autant plus que l’Europe reste confrontée à une hausse constante des demandes de protection. Les politiques restrictives d’immigration légale combinées à la multiplication des conflits meurtriers à l’échelle mondiale ont fait de l’asile, comme le note Catherine Wihtol de Wenden, l’une des voies d’entrée légale dans les pays d’accueil1. De ce fait, au nombre des candidats à l’asile comptent des migrants dont l’exil est dicté pas des considérations économiques ou sociales exclusives des procédures de protection internationale mais qui n’ont trouvé que ce seul moyen pour tenter leur chance dans une Europe qui représente, à tort ou à raison, l’Eldorado. Plutôt que de reconsidérer leurs politiques d’immigration qui n’empêchent pas et ne pourront jamais empêcher les mouvements migratoires dictés aussi bien par des considérations économiques que par des considérations de sécurité, c’est en tout cas le constat que l’on peut tirer des dernières décennies, les États européens ont appréhendé ce phénomène sous l’angle exclusivement répressif. Séparer le bon grain de l’ivraie, détecter les faux demandeurs d’asile pour protéger les droits des « vrais » réfugiés, telle fut la réponse simple mais efficace pour faire baisser le nombre d’admissions au statut de réfugié et à la protection subsidiaire.

• 2 Art. 24 de la loi nº 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l’immigration, des condition (...)

2C’est dans ce contexte que la loi dicta de distinguer, parmi les demandeurs d’asile, ceux qui sollicitaient une protection de bonne foi de ceux « dont la demande repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d’asile ou n’est présentée qu’en vue de faire échec à une mesure d’éloignement prononcée ou imminente »2. Demandeur-fraudeur, tel est le visage du réfugié que nous renvoie la législation. Comme a pu l’écrire Jean-Michel Belorgey,

• 4 Ibid.

3Selon l’auteur, la procédure de protection s’est alors transformée en course d’obstacles au terme de laquelle une infime partie des demandeurs en sort gagnant4.

• 5 Les étrangers en France, année 2012, dixième rapport établi en application de l’article L. 111-10 d (...)
• 6 Raison pour laquelle les procédures à la frontière ne seront pas abordées dans le cadre de la prése (...)
• 7 CNCDH, Les conditions d’exercice du droit d’asile en France, Paris, La documentation française, 200 (...)
• 8 J.-Y. Leconte, C.-A. Frassa, Rapport d’information fait au nom de la commission des lois, nº 130, e (...)
• 9 Cour EDH, 2 février 2012, I. M. c. France, nº 9152/09.

4Les deux premiers obstacles que doit franchir le demandeur d’asile sont la recevabilité et l’admission au séjour provisoire. Procédure dite normale, permettant de bénéficier de l’ensemble des garanties de procédure, de séjour et d’accueil vs procédure accélérée, laquelle prive le demandeur de la plus grande partie de ces garanties. Selon le rapport établi par le gouvernement en application de l’article L. 111-10 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) pour l’année 2012, les procédures dites prioritaires ont concerné en France près de 14 800 demandes d’asile, représentant près de 31,2 % de la demande globale5. Ne sont pas prises en compte dans ces chiffres les demandes examinées en procédures à la frontière dont le caractère manifestement infondé fait l’objet d’un examen en procédure rapide qui, au sens du droit de l’Union, ne constitue pas une procédure accélérée6. Les placements en procédure prioritaire concernent principalement les ressortissants d’États tiers dits « pays d’origine sûrs », les demandes de réexamen ainsi que les demandes formulées en rétention administrative lesquelles, pour ces deux dernières catégories, sont généralement qualifiées de frauduleuses, de dilatoire ou d’abusive en tant qu’elles auraient pour but exclusif de faire échec à une mesure d’éloignement. Ils sont également mis en œuvre lorsque les demandeurs ne font parvenir leur dossier dûment complété à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) qu’au-delà de la date butoir fixée à vingt et un jours après la remise du formulaire, quelle qu’en soit la raison. L’usage immodéré du recours à la procédure prioritaire en France a été souvent critiqué, tant par les organes internes tels que la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH)7, le législateur lui-même8, et a surtout fait l’objet d’une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH)9.

• 10 Cette directive constitue la refonte de la directive nº 2005/85/CE du Conseil du 1^er décembre 2005 (...)

5Le droit de l’Union encadre désormais le régime procédural de l’examen des demandes de protection. La directive nº 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale, dite directive « Procédures »10, fixe de manière précise les conditions de mise en œuvre des procédures accélérées et des procédures prioritaires. Au sens de la directive, la procédure prioritaire tend à raccourcir la durée globale de la procédure lorsque le demandeur est considéré comme étant une personne vulnérable ou que la demande est probablement fondée. La célérité est donc exigée dans l’intérêt du demandeur. En revanche, la procédure accélérée vise à évacuer les demandes qui, en fonction de circonstances précises que nous évoquerons par la suite, peuvent apparaître comme étant vouées à l’échec. L’exigence de célérité est alors dans l’intérêt de l’État membre. Ainsi le droit de l’Union crée d’une certaine façon trois catégories de demandes de protection bénéficiant pour chacune d’entre elles d’un régime juridique spécifique quant aux délais d’instruction et aux droits afférents : procédures prioritaires pour les demandes manifestement fondées ou émanant de personnes vulnérables, procédures accélérées pour les demandes manifestement infondées et, enfin, une procédure de droit commun, que l’on peut qualifier de « procédure normale » pour toutes les autres.

• 11 Mission Immigration, asile et intégration, projet annuel de performance, annexe au projet de loi de (...)
• 12 Art. 21, § 9, de la directive 2013/32/UE.
• 13 COM(2010)465 final, p. 15.

7Les logiques financières qui structurent désormais l’action administrative ont également une incidence directe sur la gestion technique des demandes de protection. Pour les gestionnaires de l’État, au terme de raisonnements qui empruntent parfois quelques raccourcis conceptuels, la rapidité est devenue synonyme de garantie des droits. L’action des organes de protection est encadrée par un « contrat d’objectifs et de performances » visant à réduire les délais d’examen des demandes d’asile (3 mois pour l’OFPRA, 6 mois pour la Cour nationale du droit d’asile (CNDA))11. Ainsi, parallèlement aux procédures accélérées et aux procédures prioritaires, les procédures de droit commun deviennent aussi des procédures que l’on pourrait qualifier de rapides. Pourtant, l’exigence de rendement n’est pas compatible avec un examen minutieux des demandes de protection qui impose d’abord aux demandeurs de réunir des preuves de leurs allégations, preuves difficiles et longues à obtenir, qui impose un, voire plusieurs, entretiens avec un officier de protection, lequel devra procéder à de laborieuses recherches pour connaître le contexte géopolitique dans lequel s’inscrivent les faits allégués. La directive « Procédures » laisse aux États une marge d’appréciation quant à la fixation des délais d’examen des demandes, tant en première instance que sur les recours, ce délai devant être « raisonnable »12. Le rapport de la Commission européenne relatif à l’application de la directive « Procédures » fait état d’une profonde disparité. Ainsi, le délai imparti à l’autorité responsable pour statuer sur la demande varie entre 48 heures (Lituanie), 3 jours (Bulgarie, Malte, Roumanie et Royaume-Uni), 4 jours (procédures de rétention en Espagne et en France), 10 jours (Chypre), 15 jours (France et procédures de rétention en Belgique), 1 mois (Grèce, République tchèque et Pologne), 2 mois (République slovaque, Luxembourg et Belgique) et 3 mois (Autriche et Espagne)13.

• 14 C. V. Pedro, conclusions sur CJUE, 2^e ch., 28 juillet 2011, Brahim Samba Diouf c. ministre du Trava (...)

9La mise en œuvre d’une procédure accélérée repose sur le postulat que la demande sera vouée probablement à l’échec ou que, à tout le moins, il n’est pas utile de mobiliser les moyens habituels pour statuer sur une demande dont il est presque préjugé qu’elle sera rejetée. Comme le soulignait l’avocat général Pedro dans ses conclusions sur l’arrêt Samba Diouf, dans certains cas, la procédure accélérée « constitue en réalité une procédure de refus anticipée »14. Afin de limiter les risques d’arbitraire, le législateur européen a tenté de définir, de façon plus ou moins précise, des critères objectifs autorisant les États membres à y recourir. On peut distinguer deux grandes catégories de motifs : les demandes manifestement infondées (A) et les demandes frauduleuses, dilatoires ou abusives (B). Les demandes de réexamen, dites demandes ultérieures, répondent parfois à l’une ou l’autre de ces catégories (C).

• 15 Art. 31, § 8, sous a, de la directive 2013/32/UE.
• 16 CJUE, 2^e ch., 31 janvier 2013, H. I. D. & B. A. c. Refugee Applications Commissioner (Ireland), aff (...)
• 17 Art. 37 de la directive 2013/32/UE.

10Il s’agit en premier lieu des demandes émanant de ressortissants provenant d’un pays d’origine sûr15. Le principe de la mise en œuvre de la procédure accélérée fondé sur le critère de la nationalité ou du pays d’origine a été validé par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)16. Lors de la préparation de la refonte de la directive « Procédures », il fut envisagé la création d’une liste européenne. Cette option fut finalement abandonnée en raison des divergences persistantes entre les États membres, ce qui n’est pas sans poser un véritable problème au regard de l’exigence d’un régime d’asile européen commun. Il appartient donc aux États membres d’établir une liste de pays d’origine jugés sûrs, en s’appuyant sur diverses sources d’informations émanant du Haut-Commissariat pour les réfugiés des Nations unies (HCR), du Bureau européen d’appui en matière d’asile, du Conseil de l’Europe ou de toute autre organisation internationale17. La compétence propre des États membres dans l’élaboration de cette liste affecte nécessairement l’harmonisation du droit et des pratiques en matière d’asile. Comme le note M^me Chantal Guittet, dans son avis sur la réforme de l’asile,

• 19 CNCDH, Ass. plén., Avis sur le projet de loi relatif à la réforme de l’asile, 20 novembre 2014, p.  (...)

11C’est pourquoi la CNCDH a considéré, pour sa part, que la directive « Procédures » n’apportait pas de garanties « pour désigner avec certitude les pays d’origine sûrs […] et donner un minimum de cohérence attendue dans le cadre d’un régime d’asile européen »19.

• 21 Art. 31, § 8, sous e, de la directive 2013/32/UE.

17D’une part, les procédures accélérées visent surtout les demandes frauduleuses dans le sens où le demandeur ferait des déclarations manifestement incohérentes et contradictoires, manifestement fausses ou peu plausibles qui contredisent des informations suffisamment vérifiées du pays d’origine, ce qui rend sa demande visiblement peu convaincante quant à sa qualité de bénéficiaire d’une protection internationale21.

• 22 HCR, Note du HCR sur le projet de loi relatif à la réforme de l’asile, octobre 2014, p. 7.

19D’autre part, les procédures accélérées sanctionnent l’usage de faux documents d’identité ou de voyage, ou le fait de mentir. Dans sa note sur le projet de loi relatif à l’asile, le HCR a souligné que « l’absence de documents ou l’utilisation de faux documents ne rend pas en soi la demande frauduleuse, ni ne permet de tirer des conclusions négatives sur la sincérité de la demande »22. Il est évident que la crainte qu’exprime l’organisation internationale, qui résulte notamment de ses observations, est que la procédure accélérée soit mise en œuvre de manière systématique dès qu’un demandeur aura utilisé, à quelque moment que ce soit, des faux documents. Ainsi, comme le rappelle le Haut-Commissariat,

• 24 Cour EDH, GC, 21 janvier 2011, M. S. S. c. Belgique et Grèce, nº 30696/09.

20La dissimulation d’information importante peut être également guidée par la crainte d’être renvoyé dans son pays d’origine, parfois même dans un pays de l’Union européenne. L’affaire M. S. S. c. Belgique et Grèce a mis en lumière les mauvais traitements auxquels les demandeurs d’asile étaient exposés24 conduisant ces derniers à dissimuler certaines informations essentielles dans leurs parcours.

• 25 CE, ord., 2 novembre 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration et du Développement solidair (...)
• 26 CE, ord., 11 janvier 2012, Cimade et autres, nº 354907.

23Enfin, les procédures accélérées sanctionnent le comportement du demandeur. Il s’agit d’abord de décourager ceux qui refuseraient de se soumettre au relevé de leurs empreintes digitales. Celles-ci sont en effet prises systématiquement afin de procéder à la détermination de l’État responsable de l’examen de la demande de protection. Refuser la prise d’empreintes fait obstacle à l’État saisi d’une demande de procéder à la détermination de l’État responsable. Le Conseil d’État a validé, dans un premier temps, les refus d’enregistrement des demandes d’asile aux motifs que l’impossibilité d’exploiter les empreintes, circonstance imputée au demandeur, empêchait l’instruction de la demande de protection25. Toutefois, le Conseil d’État est ensuite revenu sur une position plus mesurée en estimant que le directeur de l’OFPRA ne pouvait donner pour instruction de rejeter systématiquement les demandes déposées par des requérants dont les empreintes étaient inexploitables en écartant par ailleurs toute possibilité d’audition, cette circonstance ne pouvant faire obstacle à un examen individuel des demandes d’asile26. Sur ce point, la directive « Procédures » ne permet plus à l’autorité administrative de refuser l’enregistrement de la demande.

• 27 Durée provisoirement fixée en l’état des travaux parlementaires au 1^er mars 2015.

25Le projet de loi relatif à la réforme de l’asile fixait ce délai à 90 jours. L’Assemblée nationale a amendé le texte en le portant à 120 jours. Mais dans tous les cas, il faudra que le demandeur rapporte la preuve de sa date d’entrée en France pour contrôler le respect de ce délai. Or, à l’exception de l’entrée par voie aérienne sous couvert d’un visa, les demandeurs d’asile arrivent en France soit par voie aérienne sans justifier de visa, cas dans lequel leur demande est examinée à la frontière selon une procédure spéciale, soit par voie terrestre, ce qui implique la mise en œuvre du règlement Dublin, rendant leur demande de protection irrecevable. Autrement dit, l’obligation de justifier de la date d’entrée sur le territoire a pour effet indirect le placement en procédure accélérée de l’ensemble des demandeurs arrivés par voie terrestre qui n’auraient pas été signalés par les États membres qu’ils auraient traversés car, en présentant des documents susceptibles d’établir qu’ils étaient sur le territoire d’un autre État membre moins de 120 jours auparavant27, ce qui permet d’en déduire une présence récente, ils conduisent l’État sur le territoire duquel ils déposent leur demande à mettre en œuvre la procédure Dublin, de tels documents constituant des preuves et indices du franchissement irrégulier d’une frontière extérieure d’un autre État membre au sens des articles 13 et 22 du règlement Dublin. L’exigence de justifier de la date d’entrée sur le territoire présente un risque certain car, faute de pouvoir rapporter la preuve de l’entrée, un demandeur d’asile est toujours présumé déposer sa demande tardivement. En tout cas, dans le cadre d’un recours contentieux, en cas de grief tiré du caractère tardif du dépôt d’une demande, il appartient au requérant de rapporter la preuve contraire de ce qui lui est opposé.

• 28 Art. 40, § 4, de la directive 2013/32/UE.

29Une demande de réexamen doit faire l’objet d’un examen préliminaire, afin de déterminer si elle est justifiée par des éléments ou faits nouveaux. Le demandeur devra justifier des raisons pour lesquelles il a été dans l’impossibilité de faire valoir ces faits à l’occasion de l’examen de sa demande initiale28. Si les éléments ne sont pas suffisamment convaincants, une décision d’irrecevabilité sera opposée et la procédure sera clôturée.

• 29 Projet de loi relatif à la réforme de l’asile, art. 7.

30Si la demande est jugée recevable, son examen relève du régime des procédures accélérées. C’est d’ailleurs en ce sens que le gouvernement français a interprété ces dispositions. L’article 7 du projet de loi dispose en effet que : « L’office statue en procédure accélérée lorsque […] 2° le demandeur a présenté une demande de réexamen qui n’est pas irrecevable ». Il s’agit donc d’une procédure accélérée de plein droit, sous réserve que l’OFPRA décide, au cours de l’examen de la demande, de ne plus statuer en procédure accélérée lorsque cela lui paraît nécessaire pour procéder à un examen approprié de la demande29.

• 31 Art. 4, § 1, de la directive 2013/32/UE.

34La directive « Procédures » impose aux États membres de désigner « pour toutes les procédures une autorité responsable de la détermination qui sera chargée de procéder à un examen approprié des demandes conformément à la présente directive »31. Cette autorité doit disposer d’un personnel « compétent » et « dûment formé » afin de procéder à un examen approprié des demandes, que ce soit au stade de l’examen de la recevabilité, de l’examen au fond ou, le cas échéant, de la pertinence de la mise en œuvre de la procédure accélérée.

• 32 HCR, Note du HCR sur le projet de loi relatif à la réforme de l’asile.
• 33 Ibid.

35Le droit français, à cet égard, n’est pas tout à fait conforme au droit de l’Union. En effet, si l’OFPRA peut être regardée comme étant l’autorité responsable de l’examen des demandes de protection, le placement en procédure accélérée relève de la compétence du préfet. Le projet de loi relatif à la réforme de l’asile ne remet pas en cause cette répartition des compétences même s’il est prévu que l’OFPRA puisse de sa propre initiative, dans certains cas, décider du régime de la procédure et, dans tous les cas, reclasser en procédure normale une procédure antérieurement diligentée par le préfet sous le régime accéléré. En effet, le projet de loi prévoit, comme nous l’avons vu précédemment, des procédures accélérées de plein droit, celles relevant d’une décision de l’OFPRA et celles relevant d’une décision de l’autorité administrative. Pour le HCR, une telle dualité de compétence ne répond pas à l’objectif poursuivi par la directive qui est d’améliorer la qualité des décisions prises par une seule et même autorité en première instance et dont l’article 4 n’a pas limité la responsabilité au seul examen au fond32. En outre, selon le HCR, les préfectures ont une interprétation divergente des dispositions relatives à la procédure dite prioritaire. C’est pourquoi, seule une compétence unifiée serait de nature à garantir une application uniforme des procédures accélérées par des personnels parfaitement compétents33.

• 34 Ministère de l’Intérieur, note d’information, 5 décembre 2013, NOR : INTV1327386N, BO du ministère (...)
• 35 CE, 30 juillet 2014, Cimade, nº 375430.
• 36 Ministère de l’Intérieur, information, 23 décembre 2014, NOR : INTV1430936N.

36Une première tentative de transfert de compétence a été tentée par le ministre de l’Intérieur suite à la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire I. M. c. France, dans le cas de demandes déposées en rétention administrative. Une note du 5 décembre 201334 invitait les préfets à statuer sur le caractère prioritaire après avis du directeur de l’OFPRA. Cette note a été annulée par le Conseil d’État au motif que le ministre de l’Intérieur ne pouvait légalement charger le directeur de l’OFPRA de décider du régime de la procédure, l’établissement n’étant pas placé sous son autorité35. Dans l’attente du vote de la loi réformant la procédure d’asile, le ministre de l’Intérieur est revenu à une solution plus orthodoxe, au regard de la légalité, mais peu conforme au droit de l’Union. Il appartient à nouveau aux préfets d’exercer leur compétence sur le choix de la procédure en appréciant, au cas par cas, les circonstances ayant conduit un ressortissant d’un État tiers à déposer une demande de protection en rétention36. Pour apprécier le caractère dilatoire de la demande, le préfet doit prendre en considération la circonstance qu’il s’agit d’une première demande ou d’une demande de réexamen et surtout les raisons pour lesquelles cette demande n’a été déposée qu’après un placement en rétention administrative. Il est toutefois peu probable que l’autorité administrative qui a pris la mesure d’éloignement et qui a procédé au placement en rétention permette au ressortissant d’État tiers de recouvrer la liberté au seul motif qu’il aurait déposé une demande d’asile, quand bien même l’intéressé aurait à faire valoir des circonstances de nature à établir le bien-fondé de cette demande. En outre, le système transitoire conçu par le ministre de l’Intérieur ne permet pas au préfet de vérifier l’existence ou la pertinence d’éléments ou de faits nouveaux susceptibles d’appuyer le bien-fondé de cette demande en raison du principe de confidentialité des demandes d’asile faisant obstacle à ce que les éléments de fait, destinés exclusivement à l’OFPRA, soient portés à la connaissance de l’autorité administrative.

• 37 Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, art. 33.
• 38 C. Teitgen-Colly, « Le droit d’asile : la fin des illusions », L’actualité juridique. Droit adminis (...)

39Il s’agit d’abord du droit de rester sur le territoire de l’État membre, au cours de l’examen en première instance. Droit qui se rattache plus ou moins à la protection contre le refoulement garanti par l’article 33 de la Convention de Genève relative à la protection des réfugiés37. En droit français, le placement en procédure prioritaire est la conséquence du refus d’admettre le demandeur au séjour provisoire. Le demandeur ne pouvait alors être éloigné avant que l’OFPRA n’ait pris sa décision, sans pour autant être autorisé à résider provisoirement sur le territoire. Comme l’avait justement souligné Catherine Teitgen-Colly, le législateur avait créé « une sorte de droit au séjour irrégulier »38.

• 39 L’article 2, sous q, définit la « demande ultérieure » comme étant une nouvelle demande de protecti (...)

40L’article 9, § 1, de la directive « Procédures » précise in fine que le droit de rester dans l’État membre ne constitue pas un droit à un titre de séjour, elle ne fait en revanche aucune distinction entre procédure normale et procédure accélérée sur ce point. Seuls sont exclus du droit au séjour les demandeurs qui formulent des demandes dites ultérieures, au sens de l’article 41 de la directive, déposées dans le but de retarder ou d’empêcher l’exécution d’une mesure d’éloignement ou après le rejet d’une précédente demande ultérieure irrecevable ou une décision finale considérant la demande de protection comme étant manifestement infondée39, ou les demandeurs qui font l’objet d’une procédure d’extradition en exécution d’un mandat d’arrêt européen ou vers un État tiers ou une juridiction pénale internationale. C’est pourquoi, a priori, les demandeurs relevant de la procédure accélérée devraient bénéficier de la remise d’un document provisoire de séjour au cours de la procédure.

• 40 Art. 12 de la directive 2013/32/UE.
• 41 Art. 42, § 2, sous b, de la directive 2013/32/UE.
• 42 Art. 14, § 2, sous a et b, de la directive 2013/32/UE.
• 43 Art. L. 723-3 du CESEDA.
• 44 CC, 4 décembre 2003, nº 2003-485 DC.
• 45 Projet de loi relatif à la réforme de l’asile, art. 7.

41Il s’agit en second lieu des garanties procédurales telles que le droit à bénéficier de l’ensemble des informations dans une langue comprise, le droit à l’assistance d’un interprète, la possibilité de communiquer avec le HCR, le droit à l’assistance d’un conseil et enfin d’avoir communication des principaux éléments de la décision prise dans une langue comprise40. Le droit à un entretien individuel est exigé par la directive « Procédures » dans tous les cas, à l’exception de l’examen préliminaire portant sur la recevabilité41, du cas dans lequel l’autorité entend prendre une décision positive ou si le demandeur n’est pas en état d’être entendu en raison de circonstances durables indépendantes de sa volonté42. Avant la réforme, l’OFPRA pouvait se dispenser de cet entretien soit lorsque le demandeur avait la nationalité d’un pays sûr, soit lorsqu’il était estimé que la demande était manifestement infondée43, hypothèse s’appliquant systématiquement aux demandes déposées en rétention administrative. Pour le Conseil constitutionnel, l’absence d’entretien ne faisant pas obstacle à un examen particulier des éléments produits ne portait pas atteinte à l’exercice du droit d’asile, cette dispense n’étant par ailleurs qu’une faculté à laquelle, au cas par cas, l’Office pouvait renoncer44. Le projet de loi relatif à la réforme de l’asile a donc intégré cette garantie fondamentale « dans tous les cas » de procédure accélérée45.

• 46 Art. 20 de la directive 2013/32/UE.
• 47 Ibid., § 3.

42Enfin, le droit à l’assistance juridique gratuite est maintenu dans tous les cas en procédure de recours46. On peut toutefois craindre que la mise en œuvre de l’exception visée au paragraphe 3 de l’article 20, qui subordonne le droit à cette assistance à une « perspective tangible de succès », neutralise en partie l’exercice de ce droit. En effet, les motifs mêmes pour lesquels une procédure accélérée est mise en œuvre se rattachent directement aux perspectives d’obtenir une protection. Pays d’origine sûr, absence d’éléments pertinents, demandes manifestement infondées, demandes frauduleuses, autant de qualifications qui sont de nature à présumer l’absence de perspective tangible de succès. La procédure de contestation du refus d’aide juridique ne semble pas non plus compatible avec l’exigence de célérité de la procédure, puisque les États membres doivent prévoir un recours effectif contre la décision de refus d’octroyer cette aide lorsque celle-ci est prise par une autorité qui n’est pas juridictionnelle47. Pourtant, l’assistance juridique est déterminante dans l’exercice du droit au recours effectif. Quelles que soient les qualités du recours offert, il perd de son effectivité si, en fait, il n’est pas disponible. L’assistance juridique gratuite constitue, à cet égard, le corollaire de la disponibilité.

• 48 Art. 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

43Le contrôle juridictionnel des procédures accélérées constitue l’ultime volet des garanties essentielles de la procédure d’asile. Dans toutes les procédures relevant du droit de l’Union, un droit à un recours effectif est exigé48. Cela implique que le recours soit disponible et utile en fait et suspensif en droit.

• 49 Art. 46, § 4, de la directive 2013/32/UE.

44La décision par laquelle l’autorité responsable décide de la mise en œuvre de la procédure accélérée doit être susceptible d’être contestée devant une juridiction49. La directive « Procédures » n’apporte pas plus de précision, laissant aux États une totale autonomie procédurale. La question est de savoir si le contrôle de légalité exercé sur la décision plaçant la demande sous le régime de la procédure accélérée relève de la compétence du juge ayant à statuer sur le bien-fondé de celle-ci. Dans l’affaire Samba Diouf, la CJUE a considéré que l’article 39 de la directive nº 2005/85/CE du Conseil n’impliquait pas de prévoir un recours autonome contre la décision prise par l’autorité compétente pour statuer sur le régime de la procédure

• 51 On peut réserver l’hypothèse dans laquelle le Conseil d’État a jugé que la violation d’une garantie (...)

45Interprétant une directive posant des normes minimales, la Cour s’est bornée à énoncer une conception minimale du droit au recours effectif. Or, on peut s’interroger sur la pertinence de la fusion des contrôles portant sur les motifs de la procédure accélérée et sur le bien-fondé de la demande d’asile. En effet, le but de la contestation de la procédure accélérée est de permettre au demandeur de jouir de la procédure dite normale, quant aux délais et quant aux garanties procédurales. Or, dans le cas d’une compétence unifiée, quelle peut être la conséquence de la reconnaissance d’une illégalité du placement en procédure accélérée ? Si le juge annule la décision finale portant sur la protection internationale, l’intéressé se voit accorder le bénéfice de cette protection et, par voie de conséquence, bascule sous le régime de celle-ci. En cas de rejet de sa demande au fond, la reconnaissance de l’illégalité de la procédure accélérée n’aura aucune conséquence concrète puisque la décision juridictionnelle aura mis fin à la procédure de protection51. Dans ces conditions, si la Cour a estimé qu’il

• 55 Voir infra.

48Autrement dit, le contrôle de légalité de la procédure et le fond de la demande ne peuvent faire l’objet que d’un recours unique. Ce n’est que dans le cas d’un placement en rétention administrative que le tribunal administratif retrouve cette compétence pour statuer sur la légalité de la procédure accélérée55.

• 56 Art. 46, § 5, de la directive 2013/32/UE.

49Le maintien sur le territoire durant l’examen du recours contre la décision initiale, en tant qu’il participe pleinement de l’effectivité du recours, est de plein droit56. En revanche, lorsque la demande est examinée en procédure accélérée pour les motifs visés à l’article 31, § 8, de la directive, à l’exception du cas de l’introduction tardive d’une demande après une entrée ou un séjour irrégulier prolongé, le bénéfice du caractère suspensif doit être accordé par un juge. L’article 46, § 6, précise en effet que cette décision revient à une juridiction qui, de sa propre initiative ou à la demande de l’intéressé, l’ordonne dans l’hypothèse où la décision rendue par l’autorité responsable mettrait fin au droit au séjour provisoire et que l’exercice d’un recours ne serait pas, par lui-même, suspensif. Le § 8 de l’article 46 impose aux États membres de conférer un effet suspensif à cette procédure particulière.

• 57 Cour EDH, 26 avril 2007, Gebremedhin c. France, nº 25389/05.
• 58 Ibid., § 156.
• 59 CJUE, GC, 18 décembre 2014, Centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve c. Moussa A (...)

51Selon la Cour européenne des droits de l’homme, pour être effectif, un recours n’a pas à être nécessairement assorti d’un caractère suspensif. Ce n’est que dans le cas où le grief porte sur un risque d’être exposé à un traitement prohibé par l’article 3 de la Convention et compte tenu du caractère irréversible du dommage susceptible d’être causé que ce caractère doit être prévu57. Les motifs justifiant l’examen d’une demande de protection internationale se rapportent, plus ou moins indirectement, à des risques d’être soumis à des traitements prohibés par la Convention, que ce soit au regard des stipulations précitées ou du droit à la vie ou à la liberté et à la sûreté. S’agissant plus particulièrement du contentieux de l’asile, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que, dans l’affaire qui lui était soumise, le défaut de recours suspensif en procédure prioritaire était de nature à affecter le caractère effectif du recours disponible58. Tel est également l’exigence posée par la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans l’affaire Abdida, a considéré que « […] la gravité et le caractère irréparable du préjudice résultant de l’éloignement d’un ressortissant de pays tiers vers un pays dans lequel il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à des traitements inhumains ou dégradants »59 imposent de prévoir un recours suspensif.

• 60 Projet de loi relatif à la réforme de l’asile, art. 14.
• 61 Ibid., art. 10.
• 62 Décision prise soit lorsque le demandeur bénéficie d’une protection accordée par un autre État memb (...)
• 63 Projet de loi relatif à la réforme de l’asile, art. 14.
• 64 Les étrangers en France, p. 107.

53Le projet de loi relatif à la réforme de l’asile a donc intégré un mécanisme de recours suspensif lorsque la demande de protection a été menée en procédure accélérée, avec la spécificité d’un examen en formation de juge unique qui aura à statuer dans un délai d’un mois60. Tous les demandeurs d’asile, quel que soit le régime sous lequel est placé l’examen de leur demande, devraient bénéficier du droit de se maintenir sur le territoire61. Toutefois, le législateur a prévu quelques exceptions à cette généralisation qui, bien qu’elles ne soient pas nombreuses, couvrent en réalité d’un point de vue quantitatif la majorité des cas d’ouverture de procédures accélérées. Ainsi, il est prévu que le droit de se maintenir sur le territoire prend fin soit après une décision d’irrecevabilité de l’OFPRA62 ou lorsque la demande de réexamen vise à faire échec à une mesure d’éloignement prononcée ou imminente63. Nous savons qu’avant la réforme de l’asile, notamment en 2012, sur les 14 800 procédures prioritaires, 6 855 d’entre elles étaient fondées sur la circonstance que le demandeur était originaire d’un pays d’origine sûr64. Ce qui révèle que près des 8 000 procédures restantes devaient être fondées sur le 4° de l’article L. 741-4 du CESEDA concernant les demandes frauduleuses, dilatoires ou ayant pour but de faire échec à une mesure d’éloignement, la part des procédures prioritaires fondées sur la sauvegarde de l’ordre public étant infinitésimale. Il faut préciser que toute procédure d’asile qui se conclut par un refus conduit à l’édiction d’une mesure d’éloignement. De ce fait, bien que ce ne soit pas expressément formulé de cette façon, toute demande de réexamen d’une demande de protection risque de relever de cette disposition privant le demandeur du droit de rester sur le territoire. En effet, soit la demande de réexamen est irrecevable, soit la demande de réexamen est recevable mais, parce qu’il s’agit d’un réexamen, elle fait probablement suite à une mesure d’éloignement, cas dans lequel la demande pourra être regardée comme ayant pour but d’y faire obstacle. Ainsi, bien que proclamant la généralisation du droit de rester sur le territoire lorsque les demandes sont placées en procédure accélérée, en fait, la plupart de celles-ci risquent d’être soustraites au bénéfice de ce droit.

• 65 Projet de loi relatif à la réforme de l’asile, art. 9.

54Enfin, si l’intéressé est placé en rétention administrative et dépose sa demande de protection à cette occasion, il ne pourra bénéficier du caractère suspensif du recours que sur demande introduite auprès du magistrat désigné du tribunal administratif, dans les 48 heures suivant la notification de la décision de l’OFPRA, qui aura la charge de vérifier si la demande d’asile n’a pas été déposée dans le seul but de faire échec à l’exécution de la mesure d’éloignement65. Autrement dit, le caractère suspensif et donc effectif du recours devant la CNDA dépendra d’une part, d’une demande expresse du demandeur d’asile qui devra introduire une requête en français et motivée auprès de la juridiction administrative et, d’autre part, de la décision d’un magistrat qui, en toute hypothèse, aura déjà été amené à statuer sur le recours dirigé contre la mesure d’éloignement en le rejetant. Le système ainsi mis en place semble aussi inefficace, du point de vue de la garantie des droits, que celui qui fût critiqué par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire I. M. c. France. Inefficace dans la mesure où le requérant se heurtera aux mêmes difficultés pour établir le bien-fondé de ses prétentions compte tenu des conditions dans lesquelles il est amené à exercer ses droits. Mais surtout, si le placement en procédure accélérée devrait théoriquement perdre son caractère automatique, il est à peu près certain que les demandes d’octroi d’un caractère suspensif seront dans leur grande majorité rejetées au motif que les demandes d’asile n’auraient que pour but de faire échec à l’exécution de la mesure d’éloignement. Indépendamment de la complexité décourageante du système ainsi mis en place, il paraît improbable qu’il permette au demandeur, dans un nombre significatif de cas, de se maintenir sur le territoire dans l’attente de l’examen de son recours. C’est ainsi que l’exercice de transposition de la directive « Procédures » semble réussir à concilier deux exigences contradictoires : l’apparence du respect du droit de l’Union et le maintien des pratiques antérieures. En France, sur ce point au moins, la directive « Procédures » n’aurait donc changé que les textes sans changer le droit, dans le sens du droit qui s’applique, le droit qui est à l’œuvre.

• 67 CE, 18 juin 2014, Anafé et Gisti, nº 366307.

56Elles constituent aussi et surtout un moyen d’appréhender les demandes de protection internationale au prisme de la lutte conte l’immigration irrégulière, justifiant ainsi les mesures dérogatoires qui, supposées respecter les garanties fondamentales, en constituent des aménagements qui en affectent leur substance. Cet amalgame entre immigration irrégulière et demande de protection internationale semble désormais bien ancré dans l’esprit des institutions, comme le démontre l’arrêt du Conseil d’État du 18 juin 2014 dans lequel la haute juridiction associe les ressortissants syriens fuyant leurs pays en raison du climat de violence généralisé à des migrants clandestins67. Les procédures accélérées devraient être marginales. Pourtant, la pratique démontre que la plasticité conceptuelle permet d’y recourir de manière systématique dans des circonstances telles que la rétention administrative.