• 1 Les réflexions présentées dans cet article ont été précédemment exposées en anglais dans un article (...)
• 2 Le terme « rétention » est celui employé par le droit français pour désigner la privation de libert (...)
• 3 REM, The Use of Detention and Alternatives to Detention in the Context of Immigration Policies, nov (...)
• 4 Les écarts entre les différents États européens sont à remarquer : 38 266 RPT ont été placés en rét (...)
• 5 Concernant le recours à la rétention dans les politiques d’immigration, voir S. Silverman, E. Massa (...)
• 6 Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil de (...)
• 7 Directive 2005/85/CE du Conseil du 1^er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la (...)
• 8 Règlement (CE) nº 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de (...)
• 9 Pour une analyse de la directive « Retour », voir entre autres K. Parrot, C. Santulli, « La “direct (...)

1Le Réseau européen des migrations (REM) a publié en novembre 2014 une étude sur le recours à la rétention2 et le développement de ses alternatives comme mesures de gestion de l’immigration par vingt-six États européens3. Ce sont quelque 92 575 ressortissants de pays tiers (RPT) qui ont été à ce titre détenus en 2013 dans vingt-trois des pays considérés (Chypre, Grèce et Portugal n’ayant pas transmis de données chiffrées)4. Si les informations présentées par le REM se révèlent intéressantes dans leur globalité, elles s’avèrent décevantes par leur imprécision : seuls neuf États ont indiqué le nombre de migrants détenus qui étaient des demandeurs d’asile ; seuls cinq États ont renseigné le nombre de RPT détenus qui faisaient l’objet de mesures d’éloignement. Or, à l’échelle de l’Union européenne, la rétention des migrants est employée5, et ce dans deux circonstances qu’il convient de distinguer : premièrement, peut être détenu le migrant sollicitant la protection internationale dans le cadre de son accueil sur le territoire de l’État de destination6, de l’examen de sa demande d’asile7, de son transfert vers l’État membre responsable de l’examen de sa demande en application du règlement Dublin8 ; deuxièmement, peut être détenu le RPT en situation irrégulière faisant l’objet d’une mesure d’éloignement en application de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier9. L’article 15, § 1, de la directive « Retour » permet en effet aux États membres de « placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et / ou de procéder à l’éloignement », tout en précisant immédiatement que « toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise ».

• 10 Voir Nations unies, « Détention d’immigrants en situation irrégulière », in Rapport du Groupe de tr (...)
• 11 Comité des droits de l’homme, 30 avril 1997, A. c. Australie, 560/1993, § 9.2 ; 13 novembre 2006, D (...)
• 12 Cour EDH, 25 juin 1996, Amuur c. France, nº 19776/92.

2Certes, ainsi que la définit le REM dans son étude, la rétention des migrants en général et la rétention aux fins d’éloignement en particulier sont des mesures administratives. Il n’en demeure pas moins qu’elles doivent être conçues et employées de manière exceptionnelle, en ce qu’elles emportent une privation de liberté10. C’est pourquoi elles sont à utiliser en dernier recours, les principes de nécessité et de proportionnalité s’appliquant pleinement. Il s’agit en effet de prévenir une détention arbitraire11, qui est explicitement prohibée par le Pacte des droits civils et politiques (art. 9, § 1) et par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention EDH ; art. 5, § 1). La possibilité pour les États de détenir les migrants ne peut donc qu’être accompagnée de l’affirmation de règles substantielles et procédurales à même de garantir effectivement les droits des migrants12, afin d’assurer le respect par les États de leurs obligations internationales induites par la Convention de Genève relative au statut des réfugiés de 1951 pour les RPT sollicitant la protection internationale, et de celles induites par la Convention EDH de 1950 pour tous les migrants y compris ceux en situation irrégulière. Toutefois, il convient de souligner que l’article 5, § 1, de la Convention EDH ne se contente pas d’affirmer que « toute personne a droit à la liberté et à la sûreté » : en effet il ajoute que « nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales », parmi lesquels figure un point f) qui nous intéresse ici grandement puisqu’il fait état « de l’arrestation ou de la détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours ».

• 13 Cour EDH, 15 novembre 1996, Chahal c. Royaume-Uni, nº 22414/93, § 112.
• 14 Cour EDH, 22 mars 1995, Quinn c. France, nº 18580/91, § 48 ; 25 janvier 2005, Singh c. République T (...)
• 15 Cour EDH, 25 juin 1996, Amuur c. France, § 41.
• 16 Cour EDH, GC, 29 janvier 2008, Saadi c. Royaume-Uni, nº 13229/03, § 64. L’opinion en partie disside (...)
• 17 Voir M. Fordham QC, J. N. Stefanelli, S. Eser, Immigration Detention and the Rule of Law. Safeguard (...)
• 18 C. Costello, « Human Rights and the Elusive Universal Subject. Immigration Detention under Internat (...)

3Depuis sa décision dans l’affaire Chahal, la Cour de Strasbourg (CJUE) a constamment interprété cette disposition permettant la rétention pour lutter contre l’immigration irrégulière d’une manière qu’on pourrait souhaiter plus stricte. En effet, elle affirme que « cette disposition (art. 5-1-f) n’exige pas que la détention d’une personne contre laquelle une procédure d’expulsion est en cours soit considérée comme raisonnablement nécessaire, par exemple pour l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir »13. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme insiste sur le fait que, pour être légale, la rétention des migrants aux fins de lutte contre l’immigration irrégulière ne peut avoir lieu que si une perspective raisonnable d’éloignement existe et que si les procédures sont conduites avec toute la diligence requise14. Mais elle se refuse malheureusement à mener l’examen du respect d’une condition de nécessité : elle exerce donc un contrôle hélas limité sur l’emploi de la rétention aux fins d’éloignement et laisse ainsi aux États membres une large marge d’appréciation. La raison d’une telle position est clairement exposée par la Cour : dans sa décision dans l’affaire Amuur, elle affirme que les États jouissent du « droit indéniable de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire »15 ; puis dans sa décision dans l’affaire Saadi, elle soutient que « la faculté pour les États de placer en détention des candidats à l’immigration ayant sollicité – par le biais d’une demande d’asile ou non – l’autorisation d’entrer dans le pays est un corollaire indispensable de ce droit »16. Il en résulte que la règle de droit semble moins stricte, plus souple en matière migratoire17, que la protection des droits semble moins forte, plus lâche pour les migrants18. Les prérogatives étatiques afférentes au contrôle des frontières paraissent prévaloir alors, expliquant pourquoi la rétention des migrants en général et des migrants sous le coup de mesures d’éloignement en particulier se soit tant développée en Europe.

• 19 Étude STEPS Consulting Social pour le Parlement européen, Conditions des ressortissants de pays tie (...)
• 20 Voir M.-L. Basilien-Gainche, « The EU Immigration and Asylum Policy in the Post-Lisbon Institutiona (...)

4Le recours à la rétention en matière d’immigration soulève donc de sérieuses problématiques, qui ont constamment fait l’objet de questionnements et de critiques19, et qui ont pris de nos jours une dimension pour le moins sensible. Alors que l’Union européenne a adopté la directive 2008/115/CE entrée en vigueur dans le contexte institutionnel de l’après-Lisbonne20, on peut se demander si la CJUE – dont la compétence a été ainsi étendue aux affaires d’immigration et d’asile – offre désormais plus de garanties que la Cour européenne des droits de l’homme aux RPT privés de liberté. La Cour de Luxembourg a rendu plusieurs décisions qui ont permis d’apporter quelques précisions sur l’interprétation à donner de diverses dispositions de la directive « Retour », si bien qu’une appréciation de sa position peut en être proposée. Si la CJUE a parfois rendu des arrêts exposant des positions claires et nettes, elle a aussi pris des décisions si nuancées et si balancées que des ambiguïtés et des incertitudes sont apparues concernant la réelle effectivité de la protection des droits fondamentaux des migrants objets de mesures d’éloignement. Dans sa décision Filev et Osmani, la Cour a interprété en des termes fermes et limpides la disposition de la directive concernant l’interdiction d’entrée sur le territoire :

• 23 Directive 2003/9/CE, modifiée par la directive 2013/33/UE ; directive 2005/85/CE, modifiée par la d (...)
• 24 Directive 2008/115/CE.
• 25 F. Crépeau, « Détention de migrants en situation irrégulière » et « Conclusions et recommandations  (...)

7La Cour souligne ainsi que le seul fait pour un RPT de déposer une demande d’asile, quand bien même cela a lieu durant les procédures d’éloignement, ne saurait justifier sa rétention. Deux régimes de la rétention des migrants coexistent en effet qui se chevauchent, celui rattaché à la demande de protection internationale d’une part23 et celui correspondant aux procédures de retour des RPT en situation irrégulière d’autre part24. Or, pour François Crépeau, rapporteur spécial sur les droits de l’homme des migrants, les mesures de rétention en matière d’immigration devraient être employées seulement en dernier ressort et pour une durée la plus courte possible, et devraient être utilisées seulement quand il n’y a pas de mesures moins coercitives qui puissent être adoptées permettant à l’État d’atteindre ses objectifs : les États ont l’obligation d’établir une présomption en faveur de la liberté dans leur droit national, en développant les alternatives à la rétention, en procédant à une évaluation au cas par cas, et en recourant aux mesures les moins intrusives et restrictives possibles25. Tel semble être d’ailleurs la perspective adoptée par la directive 2008/115/CE puisque son article 15, § 1, permet aux États membres de recourir à la rétention « à moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier ».

• 26 REM, The Use of Detention and Alternatives to Detention…
• 27 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur la politique de l’Union euro (...)
• 28 Art. 77 de la loi autrichienne FLG I nº 100/2005 amendé par FLG I nº 157/2005, FLG I nº 4/2008 et F (...)

8Quelles sont les alternatives à la rétention que l’on observe le plus couramment en Europe ? L’assignation à résidence, l’enregistrement ou dépôt de documents, l’obligation de rapports, le dépôt de cautions ou de garanties, indique l’étude du REM qui ne dit cependant pas si ces alternatives prévues dans les législations nationales des États examinés sont effectivement employées ou non26. Dans sa communication sur la politique européenne de retour27, la Commission donne des informations sur ce point : sur les quatre-vingt-sept bases légales qui prévoient des alternatives à la rétention dans les législations nationales de trente et un États considérés, seuls 32 % ont été effectivement utilisées, révélant le fossé existant en la matière entre les textes et les pratiques. Bien plus, certains ordres juridiques nationaux semblent toujours regarder la rétention comme la norme et les alternatives comme des exceptions, mettant en évidence que les mesures les moins coercitives sont loin encore de prévaloir en Europe28. Les énoncés incertains de la directive « Retour » paraissent moins imposer aux États membres d’instaurer des alternatives à la rétention, que leur offrir la possibilité d’opter pour des mesures moins coercitives. Bien que le considérant 16 de la directive 2008/115/CE pose que « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis » et que « la rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas », la pratique de la rétention des migrants aux fins d’éloignement semble bel et bien normalisée. Malheureusement, les précisions données par la CJUE concernant les motifs (A) et les conditions (B) de la rétention des migrants dans le cadre de la directive « Retour » se révèlent insuffisantes pour imposer que cet outil qui devrait être exceptionnel ne demeure une mesure habituelle.

• 29 I. Majcher, « The European Union Returns Directive : Does it Prevent Arbitrary Detention ? », Oxfor (...)
• 30 REM, The Use of Detention and Alternatives to Detention… L’étude du REM énumère aussi les fondement (...)

9Certes l’esprit de la directive 2008/115/CE semble bien consister à limiter le recours à la rétention, d’une part en le soumettant au principe de proportionnalité, d’autre part en établissant des garanties minimales pour les migrants détenus. Pourtant, la lettre de ce texte paraît avoir échoué à insuffler un tel esprit dans les législations nationales, qui pour nombre d’entre elles ne considèrent pas la rétention comme une mesure à employer de manière exceptionnelle, et qui pour certaines d’entre elles ne préviennent pas la possibilité de détentions arbitraires. Comme le met en évidence Izabella Majcher, la directive est dans l’incapacité de circonscrire efficacement le recours à la rétention, faute de définir clairement les motifs qui peuvent en justifier l’emploi29. D’abord, la directive « Retour » n’énumère pas de façon exhaustive les fondements sur la base desquels peut être décidée une rétention aux fins d’éloignement ; ensuite, elle ne demande pas aux États membres de le faire dans leur droit national. Or la liste des motifs qui sont le plus souvent admis par les législations nationales des États européens pour justifier la rétention aux fins d’éloignement d’un RPT en situation irrégulière est révélatrice de la tendance à envisager et à organiser un emploi habituel de la privation de liberté. Elle est en effet prévue quand le migrant présente un risque de fuite (vingt-deux États), cherche à éviter les procédures d’éloignement (vingt États), tend à empêcher la réalisation des mesures de retour (quatorze États), ne remplit pas les conditions permettant d’utiliser les alternatives à la rétention (douze États), constitue une menace pour la sécurité nationale et l’ordre public (douze États), n’a pas procédé à son retour dans le délai de départ volontaire imparti (onze États), se prévaut d’une identité qu’il convient de vérifier (onze États), conduit les autorités nationales à raisonnablement penser qu’il pourrait commettre des infractions (six États)30. Or, seuls les deux premiers fondements sont explicitement prévus par la directive 2008/115/CE : un RPT en situation irrégulière peut être détenu quand il existe un risque de fuite (art. 15, § 1, a) ou quand il cherche à éviter ou empêcher la préparation du retour ou la procédure d’éloignement (art. 15, § 1, b).

• 31 Disposition insérée par l’article 39 de la loi nº 2011-672 relative à l’immigration, à l’intégratio (...)
• 32 CJUE, 6 décembre 2012, Md Sagor, aff. C-430/11, pt 41. Voir M.-L. Basilien-Gainche, « Pénalisation (...)
• 33 CJUE, 5 juin 2014, Bashir Mohamed Ali Mahdi, aff. C-146/14 PPU, pt 69. Voir M.-L. Basilien-Gainche, (...)
• 34 CJUE, 11 juin 2015, Z. Zh., aff. C‑554/13.

10C’est tout d’abord la référence au « risque de fuite » qui inquiète. L’article 3, § 7, de la directive 2008/115/CE le définit comme désignant « le fait qu’il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu’un ressortissant d’un pays tiers faisant l’objet de procédures de retour peut prendre la fuite ». Aucune explication n’étant donnée concernant ce que peuvent être les « critères objectifs » à prendre en compte, une large marge d’appréciation est laissée aux États membres dans l’interprétation de la disposition. L’exemple de la législation française est frappant : à la lecture de l’article 511-3-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, il apparaît que le risque de fuite justifiant la rétention d’un migrant en situation irrégulière (et le refus de lui accorder un délai de départ volontaire pour organiser son retour) renvoie à neuf situations différentes, dont six sont sans aucun doute non conformes à la norme européenne31. Il n’est guère utile d’insister davantage sur le fait que, dans un tel contexte, les décisions rendues par la Cour de Luxembourg revêtent une importance toute particulière. Si la CJUE a indiqué dans l’affaire Sagor32 que « toute appréciation [du risque de fuite] doit se fonder sur un examen individuel du cas de l’intéressé », l’apport est en réalité limité qui s’avère insuffisant pour contraindre et donc contrer les pratiques que les États membres ont développées pour exploiter la notion de risque de fuite. Opportunément, la Cour a eu l’occasion dans l’affaire Mahdi33 de préciser ce que le risque de fuite peut être ou non : il est clairement affirmé que le fait pour un RPT en situation irrégulière de ne pas disposer d’un document d’identité valide ne saurait constituer en soi un risque de fuite et ne saurait donc justifier une rétention aux fins d’éloignement. Néanmoins, la position que la Cour a adoptée s’avère au final décevante, dans la mesure où elle laisse au juge de renvoi la possibilité de prendre en compte un tel élément pour apprécier la légalité du recours par les autorités nationales à une telle rétention. C’est donc avec impatience et inquiétude qu’était attendue la réponse que la Cour donnerait à la question préjudicielle posée par le Raad van State (Pays-Bas) dans l’affaire Z. Zh. Mais le juge de Luxembourg a de nouveau déçu, sa décision ne s’attardant pas sur la notion de risque de fuite et se contentant de renvoyer les États membres à leur marge d’appréciation34.

• 35 Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, Rétention des ressortissants de pays tiers da (...)
• 36 Voir, par exemple, section 121 de la loi finlandaise nº 301/2004, et art. 18 de la loi grecque nº 3 (...)
• 37 Voir, par exemple, art. 124 de la loi tchèque nº 326/1999, et section 51 de la loi lettone sur l’im (...)
• 38 Voir, par exemple, art. 113 de la loi lithuanienne nº IX-2206 sur le statut des étrangers.
• 39 Cour EDH, GC, 29 janvier 2008, Saadi c. Royaume-Uni, § 43 ; 19 février 2009, A. c. Royaume-Uni, nº  (...)
• 40 CJCE, 30 novembre 2009, Kadzoev, aff. C-357/09 PPU, pt 70 ; G. Cornelisse, « Casenote on C-357/09 P (...)

11Quant aux motifs justifiant la rétention aux fins d’éloignement qui sont prévus par les législations nationales des États membres sans l’être par la norme européenne, outre qu’ils peuvent paraître contraires à la directive 2008/115/CE et pourraient ainsi faire l’objet de procédures en infraction si tant est que la Commission en ait l’audace et l’ambition, ils sont à questionner. En effet, certains d’entre eux ne sont liés ni à la gestion de l’immigration irrégulière, ni aux exigences des procédures de retour35. Ainsi du fondement tiré de la prévention d’une éventuelle infraction36, dont on peut se demander s’il ne devrait pas plutôt relever du droit pénal que du droit des migrations. Ainsi encore des dispositions nationales qui autorisent la privation de liberté des migrants en situation irrégulière durant les procédures d’éloignement, afin de protéger l’ordre public37, la santé publique38, ou la sécurité nationale, ce qui ne semble guère en conformité avec la Convention EDH. Aux yeux de la Cour de Strasbourg, « les alinéas a) à f) de l’article 5 § 1 contiennent une liste exhaustive des motifs autorisant la privation de liberté ; pareille mesure n’est pas régulière si elle ne relève pas de l’un de ces motifs »39. Or l’article 5, § 1, f, permet que les étrangers soient détenus uniquement dans deux cas seulement : pour prévenir leur entrée irrégulière sur le territoire ou pour mener à bien les actions qui doivent être prises pour le retour. Aussi tout autre motif, y compris ceux renvoyant à la protection de l’ordre public, ne sont-ils pas admissibles. Quoique ce point soit des plus clairs, il a fallu à la Cour de Luxembourg l’affirmer dans son arrêt Kadzoev : « La possibilité de placer une personne en rétention pour des raisons d’ordre public et de sécurité publique ne saurait trouver son fondement dans la directive 2008/115 », car de telles raisons ne peuvent constituer en elles-mêmes des motifs justifiant la rétention aux fins d’éloignement quand il n’y a pas de procédures de retour en cours40.

• 41 CJUE, 5 juin 2014, Bashir Mohamed Ali Mahdi, aff. C-146/14 PPU, pt 85.
• 42 Nations unies, « Détention d’immigrants en situation irrégulière » et « Recommandations », in Rappo (...)

12Les motifs de décider de la rétention aux fins d’éloignement sont problématiques. Les motifs permettant de prolonger la durée de la rétention le sont aussi. En effet, au titre de l’article 15, § 6, de la directive 2008/115/CE, la rétention aux fins d’éloignement peut voir sa durée initiale de dix-huit mois étendue en cas de défaut de coopération du RPT détenu ou en cas de retards dans l’obtention auprès des autorités des États tiers des documents nécessaires à l’organisation du retour. Le premier de ces motifs pose problème, en ce que le défaut de coopération de la part du RPT existe pratiquement toujours, tant il est vrai que la plupart des migrants manifestent des réticences quand ce ne sont pas des résistances à être éloignés. Certes la Cour de Luxembourg a précisé dans l’arrêt Mahdi que le défaut de coopération peut seulement résulter de l’attitude personnelle du RPT sous le coup d’une mesure de retour41. Toutefois, elle a omis de répondre clairement à l’une des questions posées par le juge de renvoi, en regardant le fait pour un migrant détenu de ne pas disposer d’un document d’identité valide non comme une question de droit, mais comme une question de fait. En renvoyant au juge national le soin de trancher la question, la CJUE donne une large marge d’appréciation voire de discrétion aux juridictions nationales pour évaluer les situations de chacun des cas qu’elles ont à connaître. Pour ce qui est du second motif permettant de rallonger la période de rétention aux fins d’éloignement, elle découle des difficultés ou des retards que l’État national du migrant rencontre ou génère dans la délivrance des documents nécessaires à l’organisation de son retour. Justifier ainsi la privation de liberté est en soi préoccupant. Toute rétention devrait être considérée comme illégale dès lors que l’obstacle opposé à la réalisation de l’éloignement ne résulte pas de la sphère d’influence du détenu, pour le groupe de travail des Nations unies sur la détention arbitraire42. Alors que la CJUE ne lève pas les incertitudes et inquiétudes au sujet des motifs permettant de décider de rallonger la rétention aux fins d’éloignement – qui peut ainsi durer bien au-delà de ce qui est raisonnable et nécessaire pour procéder au retour –, elle pose des exigences concernant les conditions de la rétention qui se révèlent malheureusement bien relatives.

• 43 Il n’existe pas de limite à la durée de la rétention au Danemark, en Irlande et au Royaume-Uni qui (...)
• 44 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen…, 28 mars 2014, COM(2014) 199, P (...)
• 45 Rapport du rapporteur spécial sur les droits de l’homme des migrants, Jorge Bustamante, Addendum : (...)

13Si la directive « Retour » limite à une durée de six mois pouvant être étendue à dix-huit mois la rétention des migrants irréguliers en instance d’éloignement43, c’est une appréciation mitigée que l’on peut faire de sa transposition et de son application dans les États membres : douze d’entre eux ont réduit les périodes maximales de rétention ; huit les ont augmentées ; treize ont choisi de se caler sur la durée maximale prévue de dix-huit mois44. Or cette dernière peut être légitimement considérée excessive45. Certes il s’agit là d’une limite absolue comme l’a martelé la Cour de Luxembourg dans son arrêt Kadzoev, qui a été l’occasion pour elle d’interpréter les dispositions de la directive « Retour » :

• 50 « The Return Directive arguably falls short of providing strong safeguards against arbitrary immigr (...)

16Peut-on pour autant considérer que la notion de « perspective raisonnable de retour » correspond à un retour réalisé à tout le moins avant l’expiration d’une durée de rétention de dix-huit mois ? On peut en douter50. Comme l’avocat général Jàn Mazák le souligne dans sa prise de position dans l’affaire Kadzoev,

• 52 Comité des ministres du Conseil de l’Europe, Vingt principes directeurs sur le retour forcé, 4 mai (...)
• 53 Cour EDH, 15 novembre 1996, Chahal c. Royaume-Uni, nº 22414/93, § 113. Voir aussi Cour EDH, GC, 29  (...)

17En d’autres termes, quand n’existe pas ou plus de perspective raisonnable de retour, le migrant en situation irrégulière devrait être immédiatement libéré quand bien même la durée maximale de rétention n’a pas été atteinte. Cette interprétation de la directive, que la Cour n’a pas su confirmer dans l’arrêt, semble pourtant bien la seule qui puisse être conforme à l’esprit et à la lettre de l’article 15, § 1, in fine de la directive 2008/115/CE : « Toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise ». D’ailleurs la rédaction de cette disposition renvoie au septième des vingt principes directeurs sur le retour forcé adoptés par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe le 4 mai 2005, septième principe qui concerne l’« obligation de remise en liberté en cas d’arrêt du dispositif d’éloignement » : « La détention préalable à l’éloignement ne se justifie que dans le cadre d’un dispositif d’éloignement actif » ; « si le dispositif n’est pas mis en œuvre avec toute la diligence requise, la détention cesse d’être légale »52. En outre, la position de l’avocat général reflète les positions que la Cour de Strasbourg a l’habitude de défendre : « seul le déroulement de la procédure d’expulsion justifie la privation de liberté fondée sur cette disposition (art. 5-1-f) » de sorte que « si la procédure n’est pas menée avec la diligence requise, la détention cesse d’être justifiée »53.

• 54 Cour EDH, 19 février 2009, A. c. Royaume-Uni, § 164.
• 55 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen…, 28 mars 2014, COM(2014) 199, P (...)
• 56 I. Majcher, « Immigration Detention in Europe… ».

18En effet, la rétention aux fins d’éloignement n’est légale que dans la mesure où elle a pour objectif d’organiser et d’opérer le retour du migrant concerné quand cela est réellement possible. Cependant, il faut encore que les conditions de la rétention soient appropriées54. Selon la Commission, quatorze États membres ne sont pas à même de garantir aux migrants faisant l’objet de procédures d’éloignement qu’ils seront détenus dans des centres dédiés donc adaptés, et neuf autres ne disposent pas d’une législation nationale qui soit pleinement conforme aux exigences posées par l’article 16, § 1, de la directive « Retour » concernant la séparation entre détenus migrants et détenus ordinaires55. Une question se pose ici : que doit-on entendre par « centres de rétention spécialisés » ? La réponse n’est pas aussi simple qu’elle pourrait sembler être : il suffit pour s’en convaincre de s’attarder sur l’étude du REM qui considère comme des « centres de rétention spécialisés » les sections dédiées des prisons en Allemagne, les centres de rétention de la police en Autriche, les antennes de police en Grèce, peu importe au demeurant que soient alors mélangés dans de mêmes espaces de confinement des migrants, des suspects, des détenus56. C’est bien pourquoi les positions affirmées par la Cour dans différents arrêts rendus le 17 juillet 2014 ont pu être regardées comme des apports majeurs. Dans sa décision dans les affaires Bero et Bouzalmate, la Cour est venue éclairer la signification de la première phrase de l’article 16, § 1, de la directive 2008/115/CE :

• 59 Pour une analyse des deux affaires mentionnées, voir I. Majcher, « The EU Returns Directive and the (...)

20Une telle interprétation de la directive « Retour » assure la conformité des normes européennes avec les standards internationaux de protection des droits de l’homme59, en ce que cette condition est appréhendée par la Cour comme une exigence non pas matérielle mais substantielle. Telle est l’idée exposée par la Cour dans l’arrêt Pham :

• 62 Ibid., pt 131. Il est à noter que l’avocat général a admis un autre cas dans lequel un État membre (...)

22Reste alors donc à savoir quand les autorités nationales peuvent se prévaloir de l’exception prévue au § 2 de l’article 16, autrement dit savoir quand elles peuvent recourir à des prisons. C’est encore une fois l’avocat général qui donne des éclaircissements concernant les motifs permettant de recourir pour les migrants en instance d’éloignement à la mesure la plus privative de liberté qui soit : à ses yeux, « le seul motif expressément prévu par le législateur de l’Union pour déroger à l’obligation de placement dans un centre de rétention spécialisé » ne peut correspondre qu’à « des situations d’urgence telles que celles définies à l’article 18 de la directive », qu’à des circonstances dans lesquelles un État se voit confronté à « une charge lourde et imprévue sur la capacité de ses centres de rétention ou sur son personnel administratif et judiciaire en raison d’un nombre exceptionnellement élevé de ressortissants de pays tiers soumis à une obligation de retour »62.

• 63 Pour une exposition des effets délétères de la détention sur les migrants d’un point de vue personn (...)
• 64 Sur la question des vulnérabilités cumulées, voir M.-L. Basilien-Gainche, « Le temps des vulnérabil (...)
• 65 REM, The Use of Detention and Alternatives to Detention…, p. 24-25 et 44-45.

24Parce que la rétention des migrants en général et la rétention aux fins d’éloignement en particulier a des conséquences dommageables pour les personnes concernées en ce qu’elles accroissent les fragilités physiques et mentales existantes et qu’elles en créent de nouvelles63, la vulnérabilité des migrants détenus, qui découle des traumatismes induits par leur situation pré-migratoire et de leur parcours migratoire, se trouve accentuée64. Pourtant, le confinement des migrants irréguliers échappe à un strict contrôle par le juge, alors même que l’examen de la privation de liberté est une des plus importantes missions des autorités juridictionnelles. La directive 2008/115/CE n’est en effet pas parvenue à imposer aux États membres de mettre en place un contrôle de la rétention aux fins d’éloignement qui soit tout à la fois judiciaire, préalable et obligatoire. D’abord, elle a laissé aux législations nationales le loisir de confier la décision de la rétention à une autorité judiciaire ou à une autorité administrative. Or c’est la deuxième option qui a été majoritairement adoptée par les États membres65. C’est ainsi que le juge judiciaire est compétent pour décider de la rétention des RPT en situation irrégulière aux fins d’éloignement dans sept États seulement (Allemagne, Espagne, Finlande, Irlande, Pologne, Portugal, Suède – le juge administratif ayant cette compétence en Estonie et en Lituanie), et de l’extension de la durée de rétention dans dix États membres seulement (Allemagne, Croatie, Estonie, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Lettonie, Lituanie, Pologne). La plupart des États européens ont donc confié aux autorités administratives (officiers de police, officiers de migration et d’asile, officiers du ministère de l’Intérieur, officiers de la police aux frontières) la compétence pour appréhender les migrants en situation irrégulière et pour les placer en rétention.

• 66 F. Crépeau, UN Special Rapporteur on the Human Rights of Migrants. FRA-ECtHR Seminar on European La (...)

25Certes la directive « Retour » demande alors aux États membres d’organiser un contrôle judiciaire rapide de la rétention, ou d’offrir aux migrants détenus le droit d’introduire un recours. Or, la dernière option, évidemment moins protectrice que la première, a été privilégiée par les États membres, subordonnant l’exercice du droit au recours à l’accès des migrants détenus à une véritable assistance juridique. C’est pourquoi il n’y a pas de contrôle automatique du juge sur les décisions de mise en rétention des migrants irréguliers dans seize États membres qui ont choisi de soumettre l’exercice du contrôle à l’introduction d’un recours. L’exercice systématique d’un examen par le juge des mesures de rétention administrative aux fins d’éloignement est bien organisé dans neuf États membres (Autriche, Croatie, Estonie, Finlande, Hongrie, Lettonie, Norvège, Pays-Bas, Slovénie). Mais il est pratiqué de manière très variable selon les États : on peut noter par exemple que le contrôle a lieu tous les soixante jours en Hongrie, tous les deux mois en Lettonie, tous les trois mois en Croatie, tous les six mois en Bulgarie. Et l’on comprend sans peine pourquoi François Crépeau peut s’émouvoir et s’inquiéter des limites opposées au contrôle juridictionnel de la rétention des migrants66. Selon lui, la norme administrative, qui n’a pas intégré nombre des garanties développées dans le champ du droit pénal, est problématique en particulier en ce qui concerne la charge de la preuve et les règles de procédure ; l’accès effectif au droit de recours est en réalité illusoire, dans la mesure où les migrants sont placés dans des centres de rétention qui offrent une assistance juridique grandement limitée, et une information juridique rarement disponible (dans une langue appropriée qui peut être comprise par le migrant concerné). Ainsi, alors que les autorités juridictionnelles devraient être appelées à exercer un rôle essentiel de contrôle effectif de la rétention des RPT aux fins d’éloignement, les interprétations données sur ce point par la CJUE de la directive « Retour » se révèlent malheureusement décevantes. Certes, la Cour affirme que le juge doit exercer un contrôle complet, que l’on qualifierait en droit français de plein contentieux (A). Mais elle ne va pas jusqu’à tirer toutes les conséquences logiques d’une telle affirmation, qui devraient pourtant conduire à la libération du migrant détenu (B).

• 67 CJUE, 30 mai 2013, Arslan, pt 63.
• 68 CJUE, 5 juin 2014, Bashir Mohamed Ali Mahdi.
• 69 Ibid., pt 64.
• 70 Ibid., pt 53.
• 71 N. Lepoutre, « Le droit d’être entendu avant l’adoption d’une mesure d’éloignement : un droit fonda (...)

26La CJUE, saisie de questions préjudicielles, s’est à plusieurs reprises intéressée à la nature du contrôle que l’autorité juridictionnelle a à exercer sur la rétention aux fins d’éloignement. C’est ainsi qu’elle a affirmé, dans l’affaire Arslan, que le maintien en rétention ne peut être décidé qu’« à la suite d’une appréciation au cas par cas de l’ensemble des circonstances pertinentes »67, ce qui devrait aller sans dire mais qu’il lui a bien fallu rappeler. L’affaire Mahdi a offert, quant à elle, à la Cour de Luxembourg l’opportunité de donner quelques éclairages sur la portée de ce contrôle68. Aux yeux du juge de l’Union, l’autorité juridictionnelle doit d’abord étudier les décisions de placement en rétention au regard de « tous » les éléments de fait et de droit du cas considéré : en d’autres termes, elle a à tenir compte non seulement des « faits et [d]es preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie », mais également à prendre en considération « les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure » par le migrant détenu ou par les associations intervenantes69. Ensuite, l’autorité juridictionnelle doit exercer un contrôle qui lui permette « de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant »70. Si la CJUE estime de la sorte nécessaire que le juge exerce sur les mesures de placement en rétention aux fins d’éloignement un contrôle de nature approfondie ayant une pleine portée, elle développe par ailleurs des positions qui révèlent combien ce contrôle appelé à être fort peut être faible. La manière dont la Cour de Luxembourg envisage les atteintes au droit d’être entendu durant les procédures d’éloignement est sur ce point révélatrice71 : en vidant ce droit de sa substance et en limitant les effets du constat de sa violation, la CJUE rend de manière pour le moins paradoxale allégé le contrôle approfondi, et vide le plein contentieux.

• 72 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)
• 73 Arrêt Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-Denis, pt 42, qui renvoie a (...)

27Alors que la directive « Retour » n’énonce pas de procédure spécifique d’audition du migrant en situation irrégulière avant l’adoption à son encontre d’une mesure d’éloignement, la CJUE reconnaît l’importance de garantir aux RPT faisant l’objet de procédures de retour leur droit à être entendu, dans ses décisions Mukarubega et Boudjlida72. La raison d’une telle assertion ne doit pas être trouvée dans l’article 41, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur le droit à une bonne administration, comme le soutenait l’avocat général Melchior Wathelet dans sa prise de position sur les deux affaires : elle résulte des droits de la défense qui sont énoncés aux articles 47 et 48 de la Charte et qui constituent un « principe fondamental du droit de l’Union européenne »73. La consécration du droit d’être entendu peut sembler d’autant plus claire et forte que l’adjectif employé pour qualifier le principe de référence n’est pas « général » mais « fondamental ». Il reste qu’une telle consécration s’avère à la lecture des arrêts de la Cour purement déclaratoire, tant la définition donnée du droit d’être entendu déçoit qui le vide de toute sa substance. Il suffit pour s’en convaincre de se reporter à la décision Boudjlida qui montre combien est limité le droit d’être entendu. Selon la Cour qui a suivi en cela la prise de position de l’avocat général,

• 74 CJUE, 5^e ch., 11 décembre 2014, Khaled Boudjlida c. préfet des Pyrénées-Atlantiques, pts 69 et 71 r (...)

Et « en ce sens qu’il n’impose pas aux États membres de prendre en charge cette assistance dans le cadre de l’aide juridique gratuite »74.

• 75 S. Slama, « Dissonances et convergences jurisprudentielles sur l’étendue et la teneur du droit d’êt (...)
• 76 H. Motomura, « The Curious Evolution of Immigration Law : Procedural Surrogates for Substantive Con (...)
• 77 Voir M.-L. Basilien-Gainche, « Removal Orders and Right to be Heard. The CJEU Fails to Seize how th (...)
• 78 CJUE, 25 juin 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-Denis, aff. C (...)

28Si le droit d’être entendu ainsi compris apparaît de la sorte bien peu consistant, il se révèle par ailleurs peu disposé à revêtir une quelconque effectivité : il se réduit à « un droit fictionnel ou purement virtuel pour la plupart des étrangers en instance d’éloignement », à « un droit d’être entendu inaudible »75. Il est en effet à souligner que, dans son appréhension des affaires Mukarubega et Boudjlida, le juge de l’Union n’a guère prêté attention aux circonstances de fait qui ont caractérisé les procédures administratives en cause. Alors que les considérations procédurales sont souvent les seuls vecteurs d’une garantie effective des droits comme le met en évidence Hiroshi Motomura76, la CJUE a négligé des éléments essentiels, révélant soit un désintérêt préoccupant pour les situations concrètes dans lesquelles les migrants en situation irrégulière se trouvent, soit une incompréhension inquiétante du système français de l’immigration et de l’asile77. Or, il ne faudrait pas oublier que les droits de la défense, dont découle le droit d’être entendu, alors même qu’ils sont érigés en « principe fondamental du droit de l’Union européenne », « n’apparaissent pas comme des prérogatives absolues, mais peuvent comporter des restrictions dans certaines circonstances » comme l’a rappelé l’avocat général dans ses conclusions sur les deux affaires78. Cependant, le droit d’être entendu dont on a vu que la substance est évanescente et la portée relative, s’effondre sous le coup que lui a porté celle-là même qui l’avait auparavant consacré. Pour le juge de l’Union en effet, la violation du droit d’être entendu doit être sanctionnée uniquement si le résultat de la procédure administrative eut été différent si le migrant avait bien été entendu. Dans sa décision G. et R., la CJUE affirme ainsi que

• 81 Ibid., pt 70 (nous soulignons).
• 82 Ibid., pt 71 (nous soulignons).
• 83 Ibid., pt 53.
• 84 Ibid., pt 71.
• 85 Voir N. de Genova, « The Legal Production of Mexican / Migrant Illegality », Latino Studies, vol. 2 (...)

31La raison tient manifestement au souci qu’a la Cour de prévenir les détournements de procédures : l’« obligation de l’entendre spécifiquement au sujet de la décision de retour avant d’adopter ladite décision prolongerait la procédure administrative inutilement, sans accroître la protection juridique de l’intéressée »81 ; « le droit d’être entendu avant l’adoption d’une décision de retour ne peut être instrumentalisé pour rouvrir indéfiniment la procédure administrative »82. Il s’agit là, aux yeux du juge de l’Union européenne, de limitations du droit d’être entendu qui « répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général » et qui « ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même des droits ainsi garantis »83. C’est à juste titre que l’on peut, doit, se demander de quels objectifs d’intérêt général il est question ici. La réponse est fournie sans ambages par la Cour qui met en balance d’une part « le droit fondamental de l’intéressé d’être entendu avant l’adoption d’une décision lui faisant grief » et d’autre part « l’obligation des États membres de lutter contre l’immigration illégale »84. En d’autres termes, il est affirmé implicitement par la CJUE que restreindre ainsi la portée du droit d’être entendu est nécessaire à la lutte contre l’immigration illégale, et proportionné à la réalisation de cet objectif. Et l’on ne peut que déplorer que la Cour de Luxembourg consacre ce faisant la lutte contre l’immigration irrégulière en l’érigeant en « objectif d’intérêt général », et valide incidemment les mécanismes légaux de création de l’immigration irrégulière85.

• 86 Voir A. Bathily, Immigration Detention and its Impact on Integration. A European Approach, KING Pro (...)
• 87 Sur la twilight zone, qui concerne les étrangers « ni expulsables – ni régularisés », qui concerne (...)

32Si les interprétations de la directive 2008/115/CE que la CJUE a données concernant la rétention aux fins d’éloignement peuvent décevoir, c’est en grande partie parce qu’elles ne tirent pas toutes les conséquences raisonnables et rationnelles des dispositions de ce texte. Une fois que les décisions relatives aux procédures de retour ont été sanctionnées par les juridictions nationales (mesure d’éloignement, placement en rétention aux fins d’éloignement), une fois que la période maximale de rétention de dix-huit mois a été atteinte ou que toute perspective raisonnable d’éloignement n’existe plus, la situation des migrants en situation irrégulière qui ne peuvent pas être éloignés se révèle incertaine, indéterminée : elle demeure largement en dehors du champ d’application des normes européennes en matière d’immigration et d’asile. Comme ces RPT ne peuvent être ni éloignés ni régularisés, ils restent sans statut, rien ne les préservant d’être à nouveau l’objet de mesures d’éloignement et de placement en rétention86. Ils sont prisonniers dans une twilight zone, dans un purgatoire légal, avec un accès si ce n’est existant à tout le moins très limité à leurs droits87. Ainsi, dans l’affaire Kadzoev, la Cour a insisté sur la nécessité pour les États membres, « lorsque la période maximale de rétention prévue par cette directive a expiré », de relâcher immédiatement un RPT, peu importe

• 89 Voir C. Costello, « Human Rights and the Elusive Universal Subject », p. 303.

33Toutefois, cette assertion ne conduit pas la Cour à imposer aux États membres de délivrer au migrant concerné un permis de séjour autonome, ou bien une autorisation leur accordant le droit de rester sur le territoire national, alors même qu’il n’existe manifestement pas ou plus de perspective raisonnable de retour. C’est ainsi que les migrants en situation irrégulière restent dans des limbes certes légaux et néanmoins illégitimes que les normes ont elles-mêmes créés et nourris89.

• 90 CJUE, 5 juin 2014, Bashir Mohamed Ali Mahdi, pt 88.
• 91 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen…, 28 mars 2014, COM(2014) 199.
• 92 Groupe de contact directive « Retour », 21 mars 2013, Migrapol CC Return Dir 50.

34C’est une position identique que la CJUE a adoptée dans l’arrêt Mahdi, ce qui la conduit finalement à se retrancher derrière le considérant 12 et l’article 6, § 4, de la directive 2008/115/CE : elle se contente de rappeler que « les États membres peuvent décider d’accorder un titre de séjour autonome ou une autre autorisation conférant un droit de séjour pour des motifs charitables, humanitaires ou autres », laissant aux autorités nationales une large marge d’appréciation quand ce n’est pas de discrétion90. La Cour de Luxembourg n’adopte donc pas la position que la Commission semble bien avoir défendue dès le début des négociations de la directive « Retour » : la norme de l’Union devrait proposer une alternative entre l’éloignement des migrants en situation irrégulière et l’octroi d’une autorisation de séjour. Dans sa communication sur la politique européenne de retour, la Commission insiste sur la nécessité de garantir que les RPT qui ne peuvent pas être éloignés ne soient pas indéfiniment délaissés, sans accès à leurs droits, et sans protection contre le risque d’être détenus de nouveau cette fois illégalement91. Reste que cette assertion juridique, qui seule paraît logique, se heurte à des considérations éminemment politiques. Certes le groupe de contact directive « Retour » a manifesté son accord sur la nécessité de « réduire les zones grises », dans la mesure où un vide est laissé par la directive 2008/115/CE : le texte, en effet, ne traite pas des cas dans lesquels les États membres adoptent des mesures de retour qui ne peuvent pas être mises en œuvre en raison des obstacles juridiques ou pratiques s’opposant à la réalisation de l’éloignement de l’étranger concerné (manque de coopération des autorités nationales des États tiers, difficultés dans l’obtention auprès des autorités nationales des États tiers des documents permettant le voyage retour du RPT, incidences du principe de non-refoulement, etc.)92. Toutefois, sont pour le moins inquiétantes les réflexions sur les meilleures pratiques qui sont développées par le groupe de contact au sujet de la discipline commune à définir pour tous les États membres concernant le traitement des personnes non éloignables (« unremovable returnees »).

• 93 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, Comité économique et social europ (...)
• 94 Ramboll et EurAsylum, Study on the Situation of Third-Country Nationals Pending Postponed Return / (...)

35De manière significative, le groupe de contact sur la directive « Retour » se montre particulièrement soucieux de prévenir que ne soient adoptées des mesures nationales permissives qui pourraient apparaître comme des récompenses à l’irrégularité et comme des facteurs d’immigration irrégulière. En d’autres termes, si « la possibilité de procéder à des régularisations individuelles basées sur des critères équitables et transparents » est admise, « les régularisations massives et systématiques de personnes en séjour irrégulier devraient être évitées », comme la Commission le déclare dans sa communication sur la politique commune d’immigration en Europe93. Or, il est à souligner que le groupe de contact se rapporte à l’étude réalisée en 2010 par Ramboll et EurAsylum pour le compte de la Commission sur la situation des ressortissants de pays qui font l’objet de mesures de retour dont l’exécution est retardée94, et qu’il utilise les propositions faites aux migrants qui ont fait l’objet de mesures de retour et qui ne peuvent être éloignés, alors que les deux situations considérées sont pour le moins différentes. Parmi les propositions avancées par l’étude de Ramboll et EurAsylum, le groupe de contact se rapporte notamment à celle qui consisterait à opérer une catégorisation des migrants faisant l’objet d’une mesure de retour : la différenciation serait à faire entre ceux qui coopèrent avec les autorités nationales et ceux qui ne coopèrent pas, afin de déterminer les mesures à prendre par la suite. Et le groupe de contact de soulever des questions toutes fort inquiétantes : il conviendrait de savoir quels droits fondamentaux devraient être ouverts aux RPT quelle que soit la catégorie dont ils relèveraient ; quels droits supplémentaires devraient être reconnus aux migrants qui coopèrent ; si une possibilité de régularisation devrait ou non pouvoir être ouverte aux migrants en cause, et si oui auxquels ; si les États membres devraient être libres de placer de nouveau en rétention les migrants qui ont été remis en liberté après l’expiration de la durée maximale de rétention ou à raison de l’absence de perspective raisonnable de retour ; si devrait être envisagée la possibilité d’emprisonner les migrants ne coopérant pas en application de la loi pénale, une fois expirée la période de rétention maximale de dix-huit mois. Si les questions posées sont préoccupantes, les réponses proposées le sont plus encore.

• 95 CJUE, 1^re ch., 28 avril 2011, El Dridi, aff. C-61/11 PPU, pt 62. Voir M.-L. Basilien-Gainche, « Dir (...)

est contraire à l’article 15 de la directive « Retour »95. Or, le positionnement de la Cour s’est trouvé nuancé dans la décision Achughbabian, où il est soutenu que

• 97 Voir I. Majcher, « “Crimmigration” in the European Union through the Lens of Immigration Detention  (...)
• 98 CJUE, 6 décembre 2012, Md Sagor. Voir M.-L. Basilien-Gainche, « Pénalisation du séjour irrégulier…  (...)
• 99 Voir le rapport réalisé en 2010 sous la direction de E. Guild pour le commissaire aux droits de l’h (...)

37Dans la mesure où la Cour ne définit pas ce qu’elle entend par « un motif justifié de non-retour », il est à craindre que les États membres puissent user voire abuser de la criminalisation de l’immigration pour gérer les flux migratoires et pour organiser la rétention des migrants irréguliers, sans tenir compte du fait que la privation de liberté soulève des questions juridiques sensibles en matière de respect des droits fondamentaux des personnes considérées97. En admettant ainsi la pénalisation de l’entrée et du séjour irréguliers comme cela ressort clairement de la décision Sagor98, le juge de l’Union valide une telle criminalisation de l’immigration irrégulière, alors que celle-ci a été maintes fois critiquée : elle affecte tous les migrants en situation irrégulière y compris les demandeurs d’asile qui se trouvent alors dans l’impossibilité de se prévaloir de leur droit à solliciter la protection internationale99.

• 100 M. J. Gibney, « Asylum and the Expansion of Deportation in the United Kingdom », Government and Opp (...)
• 101 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen…, 28 mars 2014, COM(2014) 199.
• 102 A. Leerkes, D. Broeders, « A Case of Mixed Motives ? Formal and Informal Functions of Administrativ (...)
• 103 Voir M. Vanderbruggen, J. Phelps, N. Sebtaoui, A. Kovats, K. Pollet, Point of No Return. The Futile (...)
• 104 Voir A. Edwards, Back to Basics : The Right to Liberty and Security of Person and “Alternatives to (...)

38Le problème des « unremovable returnees », que l’on ne saurait négliger, révèle ce que Matthew Gibney appelle un « deportation gap », autrement dit un hiatus entre le nombre de migrants en situation irrégulière qui font l’objet d’une mesure de retour et le nombre de ceux qui sont effectivement éloignés100. Selon les données publiées par la Commission, seuls 178 000 des 484 000 RPT sous le coup de mesures de reconduite à la frontière ont effectivement quitté le territoire de l’Union en 2012, tant et si bien que quelque 306 000 « unremovable returnees » sont venus s’ajouter à la masse des migrants qui peuplent les limbes de l’Europe101. Dans la mesure même où le retour des étrangers en situation irrégulière est l’objectif de la rétention aux fins d’éloignement en vertu de la directive 2008/115/CE, le mécanisme doit être questionné tant son efficacité est relative. Si les taux de retour sont si bas, c’est que différents obstacles sont rencontrés par les États membres dans la mise en œuvre des reconduites à la frontière. Il s’agit d’abord de problèmes administratifs, qui tiennent pour beaucoup au manque de coopération des autorités nationales des États tiers, en particulier aux difficultés opposées par les autorités de l’État tiers dont le RPT est le ressortissant à la délivrance des pièces nécessaires à la réalisation de son retour. Il s’agit ensuite et surtout des obligations juridiques, qui découlent des droits fondamentaux que les États ont à garantir en application des normes internationales, européennes, nationales (droit à une assistance médicale, droit au regroupement familial, droit de l’asile). Face aux lourds investissements et importantes dépenses qui ont été consentis pour promouvoir la rétention des migrants irréguliers, la politique de retour du fait de sa manifeste inefficacité révèle son défaut de rationalité, comme le mettent en exergue à juste titre Arjen Leerkes et Dennis Broeders102. Derrière un tel paradoxe, certains discernent les fonctions sociales que l’Union européenne et les États membres font remplir à la rétention aux fins d’éloignement : d’abord, prévenir l’immigration irrégulière en dissuadant les RPT de s’aventurer vers le mirage de l’Europe ; ensuite, gérer des populations marginalisées en les marginalisant plus encore ; enfin, afficher devant les opinions publiques nationales la souveraineté d’États impliqués dans le contrôle strict de leurs frontières103. Au-delà du constat du défaut d’efficacité et de rationalité de la politique de l’Europe en matière de retour et de rétention des étrangers en situation irrégulière, il conviendrait d’apprécier une telle politique à l’aune des principes de nécessité et de proportionnalité que la CJUE a l’habitude d’employer dans ses raisonnements. En effet, la politique de retour et de rétention n’hésite pas à permettre que soient violés les droits fondamentaux de milliers de migrants en situation irrégulière, qu’elle a elle-même contribué à créer, en les délaissant dans des limbes qui pour être légaux n’en sont pas moins illégitimes104.