1L’Europe est un continent pionnier dans la protection internationale des droits de l’homme. C’est en Europe où, pour la première fois, une Cour a jugé des États suite à des plaintes d’individus pour violation des droits de l’homme. Cependant, le double processus d’intégration développé en Europe après la Seconde Guerre mondiale – l’un par le Conseil de l’Europe (CoE), l’autre par les Communautés européennes (aujourd’hui Union européenne – UE) – pose la question de la protection juridictionnelle des droits de l’homme concernant les décisions de l’UE (I). Après l’échec de plusieurs essais de convergence entre les deux systèmes (II), le traité de Lisbonne de 2007 (en vigueur depuis décembre 2009) voulait ouvrir une voie pour régler ce problème avec une éventuelle adhésion de l’UE à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention EDH), afin que la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) puisse être saisie aux fins de vérifier le respect des droits de l’homme par les décisions de l’UE (III). Mais le chemin jusqu’à Lisbonne n’était pas facile et l’avis rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 18 décembre 2014 rend cette possibilité presque impossible (IV).

I. Les droits fondamentaux et les deux voies de la construction européenne

A. Un dessein européen ancien

3Il y eut bien ensuite quelques mouvements européistes de caractère libéral, mais le triomphe des absolutismes dans la première moitié du XIX^e siècle et l’ère des nationalismes et des impérialismes dans la seconde moitié du même siècle et au début du XX^e siècle ont écarté de telles propositions.

• 6 R. Coudenhove-Kalergi, Europe Must Unite, Glarus, Paneuropa Editions, 1939, p. 159 (nous traduisons (...)

L’obligation de tous les États européens, sans considération des différences de ses Constitutions, de respecter les droits de la personne humaine et l’égalité des citoyens appartenant à des minorités ethniques ou religieuses6.

B. La mise en place du Conseil de l’Europe

• 10 Art. 1.b du Statut du CoE.

[…] l’adoption d’une action commune dans les domaines économique, social, culturel, scientifique, juridique et administratif, ainsi que par la sauvegarde et le développement des droits de l’homme et des libertés fondamentales10.

7Mais ces buts ambitieux ne trouvaient pas de concrétisation dans les articles du Statut : l’« assemblée » ne disposait pas de compétences de décision et ne pouvait qu’émettre des recommandations (art. 23 et 24 du Statut du CoE). Et last but not least, le Statut instituant le CoE ne contenait pas de référence à la Cour européenne indépendante demandée lors de la conférence de La Haye de 1948.

C. La « solidarité de fait » des Communautés européennes

9L’approbation de la Convention EDH représenta un nouvel échec partiel pour le mouvement européiste, parce que le texte restait éloigné de ce qu’avaient demandé les promoteurs de l’union politique européenne. Ce nouveau trauma donna un élan à l’initiative proposée par le ministre français des Affaires étrangères, l’Alsacien Robert Schuman, un an après l’approbation du Statut du CoE. Dans sa déclaration du 9 mai 1950, il disait : « L’Europe ne se fera pas d’un coup, ni dans une construction d’ensemble : elle se fera par des réalisations concrètes créant d’abord une solidarité de fait ».

11L’appel de Schuman fut à l’origine de la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA) créée à Paris l’année suivante (1951) par six États (l’Allemagne de l’Ouest et la France, en plus de l’Italie, de la Belgique, des Pays-Bas et du Luxembourg). Cinq États fondateurs du CoE (le Danemark, l’Irlande, la Norvège, le Royaume-Uni et la Suède) plutôt réticents à une démarche fédérale en Europe ne voulurent pas, à ce moment, y adhérer. Le traité CECA était purement économique et n’incluait pas d’articles de nature politique ou relatifs aux droits fondamentaux. La CECA déclencha un processus économique de construction européenne qui diffère du processus d’essence politique mis en place sous la direction du CoE. Apparaît ici une divergence dans les efforts mis en œuvre visant la création d’une unité européenne, encore plus frappante si l’on constate que les participants aux deux processus étaient différents.

12Le succès de la CECA, créée à l’initiative de Schuman, fit encore croire aux fédéralistes européens qu’il était possible de parvenir à l’union politique européenne. On essaya à nouveau l’union politique mais cette fois avec seulement les six États engagés dans le processus de solidarité économique. Un an après le traité CECA, fut présenté, le 27 mai 1952, un projet de traité instituant une Communauté européenne de défense (CED). L’inspiration de Coudenhove-Kalergi et l’objectif européiste étaient tout à fait clairs. Le préambule du projet de traité CED affirmait d’un côté que les États signataires se montraient « soucieux de sauvegarder les valeurs spirituelles et morales qui sont le patrimoine commun de leurs peuples » et, de l’autre côté que les signataires étaient « conscients de franchir ainsi une étape nouvelle et essentielle dans la voie de la formation d’une Europe unie ». La CED était une étape essentielle pour achever l’union politique. Et parce que l’un des aspects de toute union politique est la reconnaissance des droits fondamentaux, le projet de traité CED établit que cette Communauté

• 14 Art. 3.1 du projet de traité CED.

[…] ne recourt à des interventions que dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission et en respectant les libertés publiques et les droits fondamentaux des individus14.

13Cette reconnaissance des droits fondamentaux, pour la première fois dans le processus mené par les six fondateurs de la CECA, interférait avec le processus d’union politique parrainé par le CoE. Mais la porte restait ouverte pour une convergence entre les deux processus.

14En étroite relation avec le projet de traité CED, une assemblée ad hoc, composée de l’Assemblée parlementaire de la CECA et des six États membres, adopta le 10 mars 1953 un projet de traité portant statut de la Communauté européenne (SCE). Ce projet prévoyait l’établissement d’une véritable communauté politique européenne avec une claire inspiration fédéraliste et contenait de nombreuses références aux droits fondamentaux. Dans son préambule, les signataires se montraient « décidés à sauvegarder ensemble la dignité, la liberté et l’égalité fondamentale des hommes, quelle que soit leur condition, leur race ou leur religion ». Les articles du projet de traité SCE présentent de nombreuses et importantes références aux droits fondamentaux. Ainsi, l’article 2 établit que parmi les buts de la communauté politique européenne se trouve celui de « contribuer à la sauvegarde, dans les États membres, des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». L’article 3 va même au-delà en prévoyant que

Les dispositions du titre I de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, ainsi que celles du protocole additionnel, signé à Paris le 20 mars 1952, sont parties intégrantes du présent Statut.

15Il faut noter que le projet de SCE proposait l’incorporation de la déclaration des droits de la Convention EDH (titre I), mais non de son mécanisme de garantie (titre II). Ainsi, même si la Communauté européenne intégrait le catalogue des droits de la Convention EDH élaboré par le CoE, elle restait en dehors de son mécanisme de garantie (alors composé par la Commission européenne des droits de l’homme et la Cour EDH). Une possible explication de cette situation pourrait être que seuls des États pouvaient adhérer à la Convention EDH et la Communauté n’était pas un État. En conséquence, la Communauté pouvait intégrer la Convention EDH au sein du droit communautaire, mais elle ne pouvait pas adhérer à la Convention EDH et, donc, ne pouvait se soumettre à la juridiction de la Cour EDH.

16Cependant, les rêves fédéralistes européens allaient encore se heurter à la réalité du nationalisme politique. Le 30 août 1954, le Parlement français, sous la pression conjointe des gaullistes et des communistes, refusa d’adhérer au traité CED, auquel les cinq autres États membres de la CECA avaient déjà adhéré. L’échec de la CED comportait un gel immédiat du projet politique de SCE.

18La fracture dans le processus de construction européenne était alors effective. D’un côté, le CoE continuait à promouvoir l’intégration européenne sur la base fondamentale de la Convention EDH ; de l’autre côté, les six États fondateurs de la CECA approfondissaient leur route vers l’union économique avec l’établissement en 1957 de deux nouvelles communautés essentiellement économiques : la Communauté économique européenne (CEE) et la Communauté européenne de l’énergie atomique (CEEA). Toutes les deux, comme la CECA, relevaient d’une approche strictement économique éludant toute référence à la reconnaissance des droits fondamentaux et à un contrôle international ou supranational du respect desdits droits.

D. L’incorporation progressive des droits fondamentaux dans la construction européenne

19Le mécanisme de reconnaissance et de protection des droits fondamentaux établi par le CoE se consolida lentement mais d’une façon pérenne. Les Communautés européennes ne se cantonnèrent pas à être seulement une union économique et essayèrent, à travers diverses voies, de doter d’un caractère « politique » l’ordre juridique communautaire. Mais cette opération s’effectua de manière irrégulière (ultra vires) ou insuffisante (Acte unique européen, traité d’Union européenne). Le temps joua cependant contre cette stratégie. Pendant cette période où les Communautés européennes n’établirent pas les choses de façon appropriée, le CoE consolida en revanche sa position en tant que référence dans le domaine des droits de l’homme en Europe.

20Les traités instituant les trois Communautés européennes ne faisaient pas allusion aux droits fondamentaux. Certes, ils contenaient des dispositions qui avaient des liens avec les droits fondamentaux (comme la liberté d’établissement ou la liberté de circulation), mais il ne s’agissait pas vraiment de « droits de l’homme », car il s’agissait seulement des droits des acteurs économiques. La personne qui n’évoluait pas comme homo aeconomicus ne jouissait pas des droits d’après les traités communautaires. Il était clair qu’une telle situation ne pourrait être surmontée qu’avec une réforme des traités qui, d’un côté, pourrait reconnaître des « droits fondamentaux » (donc attribués à toutes les personnes et pas seulement aux acteurs économiques) et, d’un autre côté, pourrait accorder à ces droits le même mécanisme de protection que les traités offrent aux autres dispositions.

1. La promotion du processus d’unification politique par la jurisprudence de la Cour de Luxembourg

22Mais c’était trop tard. Le 13 février 1960 explosait la première bombe nucléaire française. À partir de cet événement, il était pratiquement impossible d’aboutir à une véritable union politique parce qu’il était tout à fait improbable que la France soit disposée à céder à une éventuelle union politique européenne le contrôle sur ses armes nucléaires. En plus de ces insurmontables difficultés politiques existaient d’autres obstacles.

23Sans attendre que mûrisse cette « solidarité de fait » dont parlait Schuman, la Cour de justice avait forcé la marche vers l’union politique européenne suivant le modèle nord-américain, où la construction du fédéralisme doit beaucoup au rôle joué par la Cour suprême. Aux États-Unis, cette Cour avait d’abord affirmé que la Constitution fédérale était une norme obligatoire qui faisait directement naître des droits et des obligations pas seulement pour les États fédérés, mais aussi pour les citoyens ; elle avait ensuite affirmé que le droit de la Constitution fédérale était supérieur à celui des États fédérés. À partir de ces raisonnements, et en s’appuyant sur une interprétation extensive des compétences constitutionnelles de la Fédération (comme la clause de commerce), on assura la construction fédérale de l’union politique nord-américaine.

29Cependant, cette nouvelle construction réveilla les résistances d’autres États membres, notamment le Royaume-Uni qui n’avait, et ne voulait pas avoir, de déclaration des droits dans son ordre interne et qui percevait parfaitement comment cette déclaration indésirable entrait de manière dérobée avec le communautaire. On doit noter que le Royaume-Uni ne possédait pas de déclaration des droits, parce que même s’il avait adhéré à la Convention EDH, son système dualiste n’avait pas transformé la Convention EDH en droit interne. Mais, inversement, au moment de son adhésion aux Communautés, le Royaume-Uni avait transformé tout le droit communautaire en droit interne, considérant qu’il n’introduisait aucune déclaration des droits. C’est pour cela que la construction présentée par la Cour de justice alerta les dirigeants britanniques.

2. Une délicate incorporation des droits fondamentaux dans les traités européens

*

36À l’issue de ce processus, les droits fondamentaux dans l’ordre communautaire (donc sans les droits reconnus dans le traité CEE) sont des normes de droit objectif depuis le traité de Maastricht de 1992, mais non des droits subjectifs dont la CJUE pourrait assurer la protection. De plus, étant donné que l’UE n’était pas partie à la Convention EDH, la CJUE ne pouvait pas être saisie des éventuelles infractions aux droits fondamentaux par des actes de l’UE qui ne pouvaient pas davantage être révisés par la Cour EDH.

37Le traité de Lisbonne de 2007 (en vigueur depuis décembre 2009) a essayé de surmonter les difficultés que la « Constitution » européenne de 2004 avait posées à ce sujet.

II. Les essais de convergence dans le domaine des droits de l’homme entre le Conseil de l’Europe et les Communautés européennes / Union européenne et la réticence de la Cour de justice de l’Union européenne

38À partir du moment où la Communauté européenne a souhaité incorporer les droits fondamentaux dans son ordre juridique, s’est posé le problème de l’articulation de cette éventuelle reconnaissance et protection des droits fondamentaux avec le système créé par le CoE qui apparaît de plus en plus consolidé.

A. Les interférences entre les deux systèmes

B. Une prise en compte jurisprudentielle de la Convention européenne des droits de l’homme

40Cependant, comme nous l’avons déjà dit, le SCE n’aboutit pas. L’échec de la CED eut comme conséquence le classement du projet de SCE. Cela signifie que les Communautés européennes poursuivaient un chemin différent de celui de la voie tracée par le CoE (qui avait réussi à approuver la Convention EDH avec pour conséquence la création de la Cour EDH).

C. L’exigence d’une compétence de l’Union en matière de droits fondamentaux

42Dans le sillage de la Cour, le traité sur l’Union européenne de 1992 constitua une étape forte vers une convergence entre l’UE et le CoE, lorsqu’on établit, dans l’article F.2 dudit traité que

L’Union respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire.

43Dans le « projet de Constitution » approuvé par le Parlement européen en 1994, l’UE ne présente toujours pas de définition du chemin à suivre. On introduit une clause sur les droits de l’homme qui fait référence à la Convention EDH (suivant le modèle du traité de 1992, mais avec quelques changements) :

• 35 Art. 7 du projet de Constitution de l’Union européenne, annexe à la résolution sur la Constitution (...)

L’Union respecte les droits fondamentaux tels qu’ils sont garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par les autres instruments internationaux applicables et tels qu’ils résultent des principes constitutionnels communs aux États membres35.

44Il faut noter, d’abord, que d’après le texte de cet article l’UE s’engageait à respecter les droits de l’homme pas seulement tels que garantis par la Convention EDH et les « principes constitutionnels communs aux États membres », mais aussi tels que garantis par d’« autres instruments internationaux applicables ». Ensuite, il faut noter que dans ce projet de Constitution de l’UE on trouvait un chapitre VIII portant le titre « Droits de l’homme garantis par l’Union » où, pour la première fois, on proposait une charte autonome des droits fondamentaux de l’UE différente de la Convention EDH. Mais ce projet de Constitution fut laissé de côté.

46Dans cet avis la Cour fut confrontée à ses propres contradictions : ou bien les Communautés européennes avaient des compétences dans le domaine des droits fondamentaux et donc pouvaient adhérer à la Convention EDH, ou bien les Communautés ne disposaient pas de ces compétences et donc toute sa propre doctrine sur la question se voyait désavouée ; ou bien le droit communautaire était « autonome » et avec une « primauté » absolue sur tout autre ordre légal, ou bien le droit communautaire constituait un ordre supérieur ou bien on devrait reconnaître un système des droits fondamentaux (la Convention EDH) non élaboré par les Communautés et au-dessus du droit des Communautés. Au final, la Cour établit que la Communauté « ne dispose que de compétences d’attribution », c’est-à-dire de celles que le traité attribue lui-même sans qu’il soit possible pour la Communauté de s’attribuer des compétences à soi-même sans une préalable modification du traité. À la lumière de ces prémisses, la conclusion était claire : ce n’est que si les droits fondamentaux constituent une « compétence » de la Communauté, qu’il sera possible d’adhérer à la Convention EDH. La Cour en conclut donc qu’

• 37 Ibid.

[…] en l’état actuel du droit communautaire, la Communauté n’a pas compétence pour adhérer à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales37.

47Cela signifiait que la clause des droits de l’homme incorporée dans l’article F du TUE était insuffisante.

D. Un blocage persistant

48Le traité de Lisbonne de 2007 semblait avoir apporté la solution idoine pour résoudre le problème. D’abord, la rédaction de l’article 6 du traité de l’Union européenne selon lequel

• 38 Art. 6.3 TUE.

Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux38.

• 40 Art. 6.2 TUE.

L’Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l’Union telles qu’elles sont définies dans les traités40.

III. La Charte des droits fondamentaux : de l’essai de se passer du Conseil de l’Europe à la reconnaissance réticente de sa suprématie

A. La rédaction d’une charte inutile

51Dans ce contexte il faut relever le rôle de la CDF. La genèse de ce texte est très controversée. Lors du sommet de Cologne, en juin 1999, le Conseil européen a estimé

• 42 Conseil européen de Cologne, 3 et 4 juin 1999, conclusions de la présidence, § 44, en ligne : http: (...)

[…] qu’à ce stade du développement de l’Union européenne il conviendrait de réunir les droits fondamentaux en vigueur au niveau de l’Union dans une charte de manière à leur donner une plus grande visibilité42.

53Cependant, la convention réunie pour élaborer ce texte, présidée par Valéry Giscard d’Estaing, agit ultra vires, en retenant le texte de l’annexe de Cologne tout en laissant de côté le texte de la déclaration principale. D’abord, au lieu de faire un recueil des droits « applicables » au niveau communautaire comme le demandait la déclaration présidentielle, elle a travaillé en vue de rédiger un catalogue des droits « désirables » (comme le suggérait l’annexe, avec une rédaction, à mon avis, inconsistante de la déclaration présidentielle). Ensuite, au lieu de faire l’état des lieux des droits « réservés aux citoyens de l’Union », la convention rédigea un catalogue des droits attribuables aux êtres humains, avec une prétension d’universalité qui allait au-delà de l’objectif initial. L’ambition idéaliste de la CDF, fondée sur une lecture biaisée des textes du sommet de Cologne, se trouve à la racine de son échec d’un point de vue réaliste.

54La rédaction d’un texte qui allait au-delà du mandat de la déclaration présidentielle faisait de la CDF un texte inutile. Pour cette raison, lorsque les chefs d’État et de gouvernement se sont réunis lors du sommet de Nice pour décider quoi faire de ce texte, ils ont pris la décision la plus conforme avec la réalité et les usages diplomatiques : la réalité imposait que le texte ne puisse pas bénéficier d’une force juridique positive ; les usages diplomatiques suggéraient une sortie honorable pour les membres de la convention qui avaient rédigé le texte. En conclusion, la CDF fut « proclamée » dans le sommet de Nice… mais elle ne fut pas incorporée aux traités.

B. Une concurrence impossible de la Convention européenne des droits de l’homme

55La convention, créée pour accomplir le mandat du sommet de Nice, avait tenté de réussir quelque chose d’irréalisable en dépassant la tâche qui lui avait été assignée : créer une déclaration européenne des droits de l’homme concurrençant la Convention EDH. Plusieurs raisons expliquent cet échec prévisible. Tout d’abord, le passage du temps avait consolidé le mécanisme de protection des droits de l’homme créé par le CoE ; ensuite, l’incorporation dans la CDF des droits de l’homme qui étaient très loin des activités de l’UE (tel que le droit à la vie) n’était pas réaliste en relation avec les compétences et la nature de l’UE ; finalement, parce que la CDF était techniquement très inférieure à la Convention EDH.

56La soi-disant « Constitution » européenne de 2004 fut un essai plutôt irréfléchi de donner une nature juridique à la CDF. Le traité de Lisbonne aurait dû reprendre l’influence du mandat du sommet de Cologne de 1999, mais une telle démarche aurait pu signifier un désaveu du travail accompli par la convention présidée par Valéry Giscard d’Estaing. On essaya donc, comme un moindre mal, de corriger la situation créée par la soi-disant « Constitution » européenne sans désavouer les efforts accomplis. Ces amendements se trouvent principalement dans le titre VII de la CDF (« Dispositions générales régissant l’interprétation et l’application de la Charte »).

57Au vu des considérations précédentes, il faut souligner quelques observations.

59Secundo, précisément parce que la CDF est uniquement applicable aux relations régies par le droit communautaire, on peut mettre en question ce texte lorsqu’il inclut des droits dont il est très difficile de croire qu’ils peuvent être appliqués à des situations régies par le droit communautaire. On peut penser au droit à la vie et à l’interdiction de la peine de mort (art. 2 CDF), à l’interdiction de la torture (art. 4 CDF), de l’esclavage (art. 5 CDF), au droit de se marier (art. 9 CDF), parmi quelques autres. La même position peut être suivie si on parle des droits de « solidarité » qui ne peuvent pas signifier une « consolidation » des « droits fondamentaux en vigueur au niveau de l’Union ». Il est alors difficile d’expliquer pourquoi ces « droits » sont encore présents dans la CDF, créant une fausse expectative.

C. Une alternative non viable

61Pour toutes les raisons précédemment exposées, on peut dire que la CDF considérée comme une « alternative » à la Convention EDH n’est pas viable. Pour cette raison la teneur du nouvel article 6.2 du TUE après le traité de Lisbonne était tout à fait raisonnable :

L’Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l’Union telles qu’elles sont définies dans les traités.

IV. Une convergence improbable : les difficultés et obstacles issus de l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne du 18 décembre 2014

63La convergence entre les deux voies d’unification politique européenne fondée sur un statut commun concernant les droits fondamentaux des Européens s’est heurtée à plusieurs difficultés et obstacles. Des difficultés sont nées de la part de quelques (ou quelque) État(s) membre(s) de l’UE où existent des tendances politiques plutôt critiques envers la Cour EDH. Existent aussi les problèmes occasionnés par les conséquences pour l’UE de l’interprétation faite par la Cour EDH du texte de la Convention EDH. Et à tout cela s’est ajoutée une difficulté interne à l’UE avec l’avis consultatif de la CJUE 2/13 concernant l’éventuelle adhésion de l’UE à la Convention EDH.

A. Des implications pour le Royaume-Uni

B. Un imparfait « amparo communautaire européen »

65Le traité de Lisbonne a ouvert la porte à une convergence entre l’UE et le CoE concernant les normes qui définissent de façon générale les droits fondamentaux des Européens à travers l’adhésion de l’UE à la Convention EDH. Dès lors ce texte deviendra le vrai critère de définition des droits fondamentaux de l’UE. Mais les prévisions du traité de Lisbonne envisagent également la saisie de la Cour EDH aux fins de vérifier les atteintes portées par les actes communautaires auxdits droits.

66Cependant, le retard et la réticence de l’UE à l’adhésion à la Convention EDH posent la question de la protection juridictionnelle des droits fondamentaux dans l’UE. Si nous employons le concept d’« amparo » dans un sens strict en tant que protection juridictionnelle spécifique des droits fondamentaux, il est tout à fait évident qu’il n’y a pas d’amparo en droit communautaire. Le projet de Constitution de l’UE de 1994 accordait à la Cour de justice une compétence spécifique pour juger les « violations des droits de l’homme ». L’article 38 dudit projet de 1994 précisait que

La Cour de Justice est compétente pour se prononcer sur tout recours introduit par un particulier visant à établir la violation par l’Union d’un droit de l’homme garanti par la Constitution.
Une loi constitutionnelle détermine les conditions d’introduction de ce recours et les sanctions que la Cour de Justice peut décider.

67Il s’agissait d’introduire un « amparo communautaire européen ». Cependant, comme on l’a précédemment évoqué, ce projet de Constitution fut laissé de côté et plusieurs de ses innovations, telles que celle-ci, ne furent pas prises en compte ultérieurement.

68Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne on peut dire qu’il existe un « amparo » imparfait au sein de l’UE, mais uniquement si on utilise le concept d’« amparo » au sens large, renvoyant tout simplement à la possibilité de défendre devant une juridiction ses droits fondamentaux, sans suivre une procédure spécifique. En effet, l’article 263.4 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), dans la teneur que lui avait donnée le traité de Lisbonne (signé en 2007, en vigueur depuis 2009) prévoit que

Toute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution.

• 53 Arrêt de la CJUE, 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores c. Conseil de l’Union européenne, (...)

Dès lors les particuliers doivent pouvoir bénéficier d’une protection juridictionnelle effective des droits qu’ils tirent de l’ordre juridique communautaire, le droit à une telle protection faisant partie des principes généraux de droit qui découlent des traditions constitutionnelles communes aux États membres. Ce droit a également été consacré par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales53.

70Or, cette protection agit seulement envers les normes qui sont matériellement singulières, même si elles revêtent la forme de normes générales :

• 54 Ibid., § 36.

Cependant, un acte de portée générale tel qu’un règlement peut, dans certaines circonstances, concerner individuellement certaines personnes physiques ou morales, revêtant dès lors un caractère décisionnel à leur égard54.

C. Une pertinente demande d’avis consultatif

72Le protocole nº 14 à la Convention EDH qui introduit un nouvel article 59.2 (« L’Union européenne peut adhérer à la présente Convention ») est entré en vigueur le 1^er juin 2010, quelques mois après l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne en décembre 2009 et quelques jours avant l’introduction du nouvel article 59.2 de la Convention EDH.

Est-ce que le projet d’accord portant adhésion de l’Union européenne à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [signée à Rome le 4 novembre 1950] est compatible avec les traités ?

74La preuve la plus claire de l’intérêt et de la pertinence de la demande d’avis consultatif présentée par la Commission se trouve dans le nombre des parties qui avaient présenté des observations à la Cour, par écrit ou oralement, lors de l’audience : les gouvernements belge, bulgare, tchèque, danois, allemand, estonien, irlandais, grec, espagnol, français, italien, chypriote, letton, lituanien, hongrois, néerlandais, autrichien, polonais, portugais, roumain, slovaque, finlandais, suédois et du Royaume-Uni, ainsi que le Parlement et le Conseil de l’Union. Il faut noter que même si leurs appréciations se distinguent de celles de la Commission sur plusieurs points, l’ensemble des États membres et des institutions susmentionnés concluent, en substance, à la compatibilité du projet d’accord avec les traités.

D. Les conclusions de l’avis du 18 décembre 2014

L’accord portant adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’est pas compatible avec l’article 6, paragraphe 2, TUE ni avec le protocole (nº 8) relatif à l’article 6, paragraphe 2, du traité sur l’Union européenne sur l’adhésion de l’Union à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

76Il peut être étonnant que la CJUE arrive à cette conclusion alors que toutes les observations des organes communautaires (Commission, Conseil et Parlement) et des vingt-quatre États membres de l’UE avaient manifesté une opinion tout à fait contraire. L’analyse des cinq arguments de la CJUE pour retenir la non-compatibilité avec les traités communautaires du projet d’accord d’adhésion à la Convention EDH semble effectivement faible.

*

77a) Le projet d’accord

• 59 Ibid., § 258 et voir § 179-200.

[…] est susceptible de porter atteinte aux caractéristiques spécifiques et à l’autonomie du droit de l’Union, dans la mesure où il n’assure pas la coordination entre l’article 53 de la CEDH et l’article 53 de la Charte, ne prévient pas le risque d’atteinte au principe de la confiance mutuelle entre les États membres dans le droit de l’Union59.

*

79b) Le projet d’accord

• 61 CJUE, Ass. plén., avis 2/13, § 258 et voir § 201-214.

[…] est susceptible d’affecter l’article 344 TFUE, dans la mesure où il n’exclut pas la possibilité que des litiges entre les États membres ou entre ces derniers et l’Union, relatifs à l’application de la CEDH dans le champ d’application matériel du droit de l’Union, soient portés devant la Cour EDH61.

80Cet argument est fallacieux. Lorsque la CJUE dit que le projet d’accord est susceptible d’affecter l’article 344 TFUE (« Les États membres s’engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l’interprétation ou à l’application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci »), elle oublie que l’article 6.1 TUE lui-même introduit une exception à l’article 344 TFUE lorsqu’il s’agit de l’interprétation des droits fondamentaux reconnus dans la Convention EDH.

*

81c) Le projet d’accord

• 62 Ibid., § 258 et voir § 215-235.

[…] ne prévoit pas des modalités de fonctionnement du mécanisme de codéfendeur […] qui permettent de préserver les caractéristiques spécifiques de l’Union et de son droit62.

82La même position est adoptée concernant le mécanisme de codéfendeur. La CJUE rejette la possibilité que la Cour EDH puisse déterminer que seul l’un d’entre le défendeur et le codéfendeur puisse être tenu pour responsable d’une violation de la Convention EDH parce qu’une telle décision pourrait porter préjudice à la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres. Or, à partir du moment où le TUE lui-même introduit la possibilité d’adhérer à la Convention EDH, le TUE introduit indéniablement une exception aux règles de répartition des compétences entre l’UE et ses États membres contenues dans d’autres articles des traités.

*

83d) Le projet d’accord

• 63 Ibid., § 258 et voir § 236-257.

[…] ne prévoit pas des modalités de fonctionnement du mécanisme […] de la procédure préalable de la Cour qui permettent de préserver les caractéristiques spécifiques de l’Union et de son droit63.

84Dans le cadre des rencontres régulières entre ses délégations, la Convention EDH et la CJUE avaient abordé, à propos de l’éventuelle adhésion de l’UE à la Convention EDH, la question de l’éventuelle implication préalable de la CJUE dans les affaires dans lesquelles l’UE serait codéfenderesse. Le « Projet de rapport explicatif à l’Accord portant adhésion de l’Union européenne à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (Annexe V du projet d’accord) précise que

• 64 Cinquième réunion de négociation…, « Annexe V. Projet de rapport explicatif à l’Accord portant adhé (...)

Les affaires dans lesquelles l’UE peut être codéfendeur ont leur origine dans des requêtes individuelles concernant des actes ou omissions des États membres de l’UE. Le requérant devra en premier lieu épuiser les voies de recours internes disponibles dans les juridictions nationales de l’État membre défendeur. Ces juridictions nationales peuvent, et dans certains cas doivent, saisir la CJUE d’un renvoi préjudiciel portant sur l’interprétation et / ou la validité d’une disposition litigieuse du droit de l’UE (article 267 du TFUE). Puisque les parties à l’affaire ne peuvent, devant les juridictions nationales, que suggérer un tel renvoi, cette procédure ne peut pas être considérée comme une voie de recours à épuiser par le requérant avant de saisir la Cour. Or, s’il n’était pas procédé à un tel renvoi préjudiciel, la Cour serait appelée à se prononcer sur la conformité d’un acte de l’UE avec les droits de l’homme, sans que la CJUE ait eu l’occasion de le faire, en statuant, selon les cas, sur la validité d’une disposition du droit dérivé ou sur l’interprétation d’une disposition du droit primaire64.

85Dans ces observations à la demande d’avis consultatif, la Commission avait suggéré que la procédure de l’implication préalable de la Cour ne devrait pas figurer dans un accord international, mais devrait être arrêtée, de manière autonome, au niveau de l’Union, dès lors qu’elle a pour vocation de régir une procédure interne à cette dernière. Au demeurant, il ne serait pas nécessaire ni même approprié d’insérer cette procédure de l’implication préalable dans les traités. La Commission estimait qu’il était plus approprié que les dispositions posant le principe même d’une procédure d’implication préalable de la Cour et définissant les entités compétentes pour l’engager ainsi que les standards au regard desquels l’examen de la compatibilité devrait être effectué relèvent de la décision du Conseil portant conclusion de l’accord d’adhésion. En ce qui concerne le contenu des dispositions internes régissant la procédure de l’implication préalable de la Cour, tout d’abord, le pouvoir d’engager cette procédure par une demande adressée à la Cour devrait revenir à la Commission et à l’État membre contre lequel la requête devant la Cour EDH est dirigée. En outre, la Cour devrait pouvoir se prononcer avant que l’Union et l’État membre concerné ne prennent position devant la Cour EDH. Ensuite, puisque la procédure présenterait certaines similitudes structurelles avec la procédure de demande préjudicielle, les règles concernant le droit d’y participer devraient être analogues à celles figurant à l’article 23 du statut de la CJUE. Enfin, les exigences de célérité pourraient être satisfaites par l’application de la procédure accélérée visée à l’article 23 bis de ce statut.

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87e) Le projet d’accord

• 66 CJUE, Ass. plén., avis 2/13, § 258 et voir § 249-257.

[…] méconnaît les caractéristiques spécifiques du droit de l’Union concernant le contrôle juridictionnel des actes, actions ou omissions de l’Union en matière de PESC [politique étrangère et de sécurité commune], dans la mesure où il confie le contrôle juridictionnel de certains de ces actes, actions ou omissions exclusivement à un organe externe à l’Union66.

89Dans la présente affaire, la CJUE, citant l’avis 1/09, précise que

• 68 Nous soulignons.

[…] la compétence pour effectuer un contrôle juridictionnel d’actes, d’actions ou d’omissions de l’Union, y compris au regard des droits fondamentaux, ne saurait être attribuée exclusivement à une juridiction internationale qui se situe en dehors du cadre institutionnel et juridictionnel de l’Union68.

E. Les véritables raisons du rejet

91Si les raisons précédemment analysées ne sont guère convaincantes, il faut considérer quelles peuvent être les véritables raisons du rejet de la CJUE à l’adhésion à la Convention EDH. Deux explications peuvent être avancées : l’une relevant de la Cour EDH, et l’autre de la CJUE.

94La deuxième raison explicative peut relever de la jalousie de la CJUE envers la Cour EDH comme dernière instance d’interprétation. Cette motivation pourrait être sous-jacente aussi bien dans l’avis 2/13, que dans l’avis 1/94. La force d’attraction des normes de droit fondamental sur nombre de domaines est bien connue. Dans le cas où l’UE adhérerait à la Convention EDH, cette force d’attraction serait en mesure d’absorber les litiges les plus divers sous la rubrique des droits fondamentaux. La possibilité de soumettre ces affaires à la Cour EDH est une invitation à faire de celle-ci la vraie instance ultime du droit européen. Une tentation très forte qui ne peut que générer de fortes résistances.