• 1 N. Fischer, « Contentieux de pauvres pour techniciens du droit », Plein droit, nº 94, octobre 2012, (...)

1« Contentieux de pauvres devenu contentieux de masse »1, le droit des étrangers a encore occupé une place centrale dans les prétoires en 2014. Compte tenu de l’ampleur du contentieux et du nombre important des acteurs juridictionnels, il a été fait le choix pour cette nouvelle chronique de ne fonctionner que par « coups de projecteur » sur des sujets qui nous auront particulièrement marqué. Cette chronique ne sera donc pas frappée du sceau de l’exhaustivité… Pour cette « première », l’actualité sera divisée selon les trois temps de la « vie juridique » de l’étranger : son entrée sur le territoire – avec l’étape fatidique de l’obtention du visa – (I) ; son séjour – en l’occurrence les modalités de sa régularisation – (II) ; enfin, les garanties dont il dispose contre l’éloignement (III).

• 2 La question était en l’occurrence de savoir si l’étranger devait se présenter aux autorités compéte (...)

2L’année 2013 s’est clôturée avec l’épilogue de la « saga jurisprudentielle » du visa Schengen2. L’année 2014 sera marquée par deux affaires importantes, l’une concernait l’obligation faite aux Syriens de détenir un visa de transit aéroportuaire (VTA) pour faire escale en France (A), l’autre était relative à la délivrance d’un visa qui devait permettre à un couple homosexuel de se marier en France (B).

• 3 Règlement (CE) nº 810/2009 du 13 juillet 2009, art. 3.
• 4 X. Domino, « La France peut exiger des Syriens un visa de transit aéroportuaire. Concl. sous CE, 18 (...)
• 5 Cet objectif est souligné par le Code communautaire des visas, cons. 5.

3Mauvais ? Ce feuilleton sur l’obligation pour les Syriens de détenir un VTA n’a, en tout cas, pas connu de grand rebondissement… Quelques mots sont nécessaires pour saisir l’enjeu du problème. Le VTA, régi désormais par le Code communautaire des visas3, est une catégorie de visa de transit imposée aux ressortissants de certains États en vue de permettre leur passage par la zone internationale d’un aéroport. La liste des États de provenance soumis à ce visa est fixée à l’annexe IV du Code communautaire des visas ; les États ayant en outre la possibilité, pour faire face à un afflux de migrants, de soumettre les ressortissants d’autres provenances à cette formalité (art. 3.2 du Code communautaire des visas). La question de soumettre certains ressortissants à ce visa est loin d’être neutre, humainement parlant. « Conçu[e] comme un instrument de lutte contre l’immigration illégale »4, cette catégorie de visas vise entre autres à juguler les demandes d’asile massives5.

• 6 Alors même que l’article 3.2 du règlement (CE) du 13 juillet 2009 indique que « Les États membres n (...)
• 7 C. Lantero, « De la validation du VTA par le Conseil d’État à la condamnation du refus de visa par (...)
• 8 Recours rejeté par CE, ord., 15 février 2013, Anafé et Gisti, nº 365709 : Lettre « Actualités Droit (...)
• 9 Dans le cadre de cette chronique, nous passerons sur les moyens de légalité externe développés par (...)
• 10 CE, 18 juin 2014, Anafé et Gisti, nº 366307, JurisData, nº 2014-013536 : X. Domino, « La France peu (...)

4Afin d’étendre la liste fixée à l’annexe IV du règlement (CE) nº 810/2009, a été adopté un arrêté interministériel le 10 mai 2010, soumettant les ressortissants de vingt-cinq nationalités à l’obtention d’un VTA. Puis, fin décembre 2012, le ministre des Affaires étrangères et le ministre de l’Intérieur firent connaître leur intention de soumettre, à compter du 15 janvier 2013, les ressortissants Syriens à l’obtention dudit visa. Ce n’est pourtant que par note du 22 janvier 2013 que le gouvernement français a notifié à la Commission européenne sa décision6. Il faudra alors attendre l’arrêté du 18 mars 2013 (publié le 21 au JORF) pour que l’article 2 de l’arrêté du 10 mai 2010 soit modifié à cette fin. C’est de la « décision » initiale (quelque peu « évanescente »7 puisque révélée seulement par les sites Internet de certaines ambassades) dont il avait été demandé la suspension8 puis l’annulation, au motif entre autres9 de la violation de l’article 3.2 du règlement (CE) du 13 juillet 2009, et de l’atteinte portée au droit d’asile. Par un arrêt du 18 juin 201410, le Conseil d’État clôt finalement notre « feuilleton » en donnant son « quitus » à la décision en question.

• 11 Il s’agit d’une innovation puisqu’avant cet arrêt, le Conseil se cantonnait au contrôle de l’erreur (...)
• 12 En l’absence (étonnante !) de toute donnée chiffrée citée par le Conseil d’État ou son rapporteur p (...)
• 13 Comme l’y invitait son rapporteur public (voir ses conclusions précitées, X. Domino, « La France pe (...)
• 14 Le rapporteur public avouant lui-même que l’affichage par le juge de son intensité de contrôle n’al (...)

7Tout en opérant ici un contrôle de la qualification juridique des faits11, le Conseil d’État a retenu que compte tenu de « l’important exode de population » et du fait que nombre d’États membres (Belgique, République tchèque, Allemagne, Grèce, Espagne, Italie, Pays-Bas, Autriche) avaient soumis les Syriens à l’obligation de détenir le VTA, les conditions posées par l’article 3.2 étaient remplies. Si le deuxième argument utilisé peut se comprendre (en tant qu’indice), le premier laisse plus que dubitatif quant à son maniement. En dépit du nombre – en valeur brute – assez restreint de demandeurs d’asile syriens en France (de vingt en 2010, il était passé à cent quatre-vingts en 201212) la haute juridiction semble n’avoir tenu compte que de la « tendance »13 de l’évolution du nombre de demandes. Ce faisant, le durcissement du contrôle opéré par le Conseil d’État s’avère bien illusoire14. Surtout, l’utilisation de ce critère colle assez mal avec l’économie du dispositif prévu par l’article 3.2 : il s’agit en effet de rechercher si l’afflux de migrants est de nature à entraîner des difficultés techniques dans la prise en charge de ces derniers.

• 15 CE, 25 juillet 2008, Anafé et Gisti ; CE, ord., 1^er avril 2008, Anafé et Gisti, nº 313711 (à propos (...)

8S’agissant de l’atteinte portée au droit constitutionnel d’asile, force est de constater que la haute assemblée n’a pas apporté grande innovation. Dans la droite ligne de ses précédents en matière de VTA15, il a en effet été jugé que

• 17 Cour EDH, GC, 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, nº 27765/09.
• 18 Elle a été faite notamment par C. Lantero dans son commentaire précité de cet arrêt.

9Le juge retient donc ici que ce n’est pas le fait d’élargir une liste de nationalités soumises à visa qui a pour effet de priver les intéressés de leur droit d’asile : libre à eux alors de solliciter la délivrance dudit visa en amont. Il reste évidemment toujours possible de s’interroger sur la pertinence en pratique de ce raisonnement : une exigence de visa ne peut-elle pas aboutir à « intercepter » administrativement une demande d’asile, de même en quelque sorte qu’une interception en mer17 ? Il est à reconnaître que cette analogie18 s’avère assez lointaine dans la mesure où une obligation de remplir telle formalité administrative – en dépit des circonstances parfois troublées du pays – n’est pas, par elle-même, de nature à faire échec à un droit.

• 19 TA Nantes, ord., 16 septembre 2014, M^me K. et autres, nº 1407765.
• 20 Il est ici fait une analogie avec les deux dernières hypothèses dans lesquelles le préfet est en dr (...)
• 21 Le raisonnement tenu par la Cour EDH dans son arrêt Hirsi Jamaa et autres c. Italie pouvant probabl (...)

10À l’évidence, Il en va différemment lorsque la décision contestée est un refus de visa opposé à une personne entendant solliciter l’asile. Dans un jugement du 16 septembre 2014, le tribunal administratif de Nantes juge que le refus de VTA opposé à la requérante porte, « dans les circonstances de l’espèce », une atteinte grave au droit constitutionnel d’asile et à son corollaire, le droit de solliciter le statut de réfugié19. Or, ce sont justement ces « circonstances particulières », à savoir que le visa a été refusé au motif que la demande d’asile de la requérante avait été rejetée en France (ce qui n’était pas le cas…), qui posent problème. Cette motivation implique en effet que c’est le consul qui a examiné la demande d’asile, ce qu’il n’a nullement compétence à faire, et c’est ce qui amène le tribunal administratif à annuler en l’espèce le refus de visa. Pourtant, cette assertion n’a – selon nous – pas lieu d’être car le refus de visa prive en lui-même l’intéressé de son droit de demander l’asile, d’autant qu’en l’espèce l’intéressée avait présenté sa demande de visa en indiquant son intention de faire valoir son droit à une protection internationale. Certes, ne censurer que les refus de visa sur le fondement du droit constitutionnel d’asile, et non la décision d’élargir la liste des pays soumis à VTA, pourrait apparaître « saugrenu ». La décision individuelle n’est-elle pas que le reflet, et la conséquence, de la décision « générale » initiale ? Pas nécessairement. Il ne semble pas impossible de réduire les motifs de refus opposables par l’autorité consulaire aux seules menaces graves à l’ordre public et aux demandes manifestement frauduleuses de visa (hypothèse, il est vrai, très rare car il faudrait alors établir que l’intéressé entend entrer en France pour une raison autre que sa demande d’asile)20. De la sorte, il serait possible d’effectuer un contrôle strict sur la décision des autorités consulaires, sans nier frontalement la possibilité qu’a l’État de soumettre les ressortissants de certains États à l’obtention du VTA. Il est surtout à souligner que l’engagement dans cette voie ne demanderait pas un « grand effort » aux juridictions administratives. Elle aurait pour mérite de sauvegarder la cohérence de la jurisprudence sur le droit d’asile, tout en mettant la France à l’abri d’une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH)21.

• 22 CE, ord., 9 juillet 2014, M. A., nº 382145 : E. Aubin, « Le refus de délivrance d’un visa, le maria (...)
• 23 E. Aubin, « Le refus de délivrance d’un visa… », p. 2143.

12L’ordonnance rendue par le Conseil d’État le 9 juillet 201422 « corrobore le constat selon lequel le droit des étrangers fait partie des branches du droit dans lesquelles les libertés fondamentales pratiquent le concubinage avec les exigences sécuritaires »23. En l’occurrence, un visa avait été refusé par les autorités consulaires françaises au Maroc à un ressortissant sénégalais voulant épouser un ressortissant français. Compte tenu de l’imminence de la célébration du mariage, le refus de visa a fait l’objet d’un référé-liberté (art. L. 521-2 du Code de justice administrative – CJA), recours rejeté par le tribunal administratif de Nantes, par une ordonnance du 24 juin 2014.

• 24 D’un point de vue procédural, cette affaire confirme en outre que la Commission de recours contre l (...)

13Deux difficultés se sont posées au Conseil d’État en l’espèce : la première concernait la condition de l’urgence, tandis que la seconde avait trait à la liberté de se marier24.

• 27 La circonstance que le mariage était prévue de longue date (les démarches en vue de se marier en Fr (...)
• 28 CE, ord., 20 avril 2009, nº 327162.

16Le Conseil d’État aurait-il donc fait preuve d’une bienveillance particulière en jugeant, dans notre affaire, que « compte tenu de la proximité de la date du mariage » la condition de l’urgence était en l’espèce remplie27 ? Pareille conclusion serait sans doute un peu rapide. L’espèce Nkoyock et Hazera était en effet très particulière, la requérante ayant déjà entrepris une demande de visa court séjour sans indiquer aux autorités consulaires l’imminence de la date de son mariage. À ceci s’était peut-être rajouté le fait que les deux futurs époux ne s’étaient, au préalable, jamais rencontrés… D’ailleurs, dans une espèce où le requérant venait de perdre sa fille (âgé de dix jours), le Conseil d’État a conclu qu’il y a une « urgence particulière » au sens des dispositions précitées car les circonstances « imposent qu’il puisse se rendre en France afin de rendre les derniers devoirs à sa fille et de pourvoir à l’organisation des obsèques »28.

• 29 CE, ord., 13 janvier 2003, nº 253216 ; CE, ord., 7 août 2003, nº 259242 ; CE, ord., 23 août 2011, n (...)
• 30 CC, déc. nº 93-325 DC du 13 août 1993, cons. 3.
• 31 CC, déc. nº 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 94.
• 32 CE, ord., 9 juillet 2014, M. A., cons. 5.

18En soi, il ne faisait guère de doute que la liberté de se marier rentrait dans le champ d’application de l’article L. 521-2 du CJA. Jusqu’ici il est vrai, elle n’avait été consacrée comme telle que de façon implicite : le Conseil d’État se contentant de relever que la décision contestée ne portait pas atteinte à la liberté du requérant de se marier29. Mais, fondamentalement cette solution s’imposait. Reconnue explicitement à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme (Convention EDH) et considérée par le Conseil constitutionnel comme une composante des libertés individuelle30 et personnelle31, la liberté de se marier avait bien tous les traits d’une « liberté fondamentale ». C’est donc en faisant preuve d’une audace bien mesurée que le Conseil d’État juge ici que « le refus de visa opposé par le Consul général de France […] porte une atteinte grave à l’exercice par [le requérant] de la liberté de se marier, laquelle est une liberté fondamentale »32.

• 33 CE, 21 mars 2007, nº 285609.

22Si la solution retenue emporte la conviction, la haute juridiction laisse pourtant une question en suspens : quid d’une situation dans laquelle les futurs mariés auraient la volonté de se marier en France alors que rien ne fait obstacle à ce que leur union soit célébrée à l’étranger ? Dans ce cas, il est probable qu’une décision de refus de visa ne soit pas considérée comme portant une atteinte grave à la liberté de se marier. Il est ainsi jugé qu’un refus de visa court séjour opposé à un ressortissant marocain, alors même que deux des sœurs de la future mariée étaient dans l’impossibilité de se rendre au Maroc, ne porte pas une atteinte excessive au droit garanti par l’article 8 de la Convention EDH33. Nul doute que la solution retenue s’imposerait également pour la liberté de se marier.

• 34 Rappelons, s’il est besoin, que l’article 8 ne garantit pas un droit au séjour pour les étrangers : (...)

23Au final, ce que vient de consacrer le Conseil d’État s’approche plus d’un « droit au mariage » que d’une « liberté de se marier » : ce qui est garanti n’est en aucun cas le lieu du mariage, mais uniquement la possibilité in fine qu’il ait lieu. L’audace aura donc trouvé rapidement ses limites, sans que la Cour européenne des droits de l’homme puisse d’ailleurs reprocher grand-chose à cette tendance34.

• 35 Circulaire du ministre de l’Intérieur du 28 novembre 2012, nº NOR INTK1229185C.
• 36 Voir S. Slama, « L’invocabilité des lignes directrices dans les procédures de régularisation de san (...)
• 37 CE, Le droit souple, étude annuelle 2013 du Conseil d’État, Paris, La documentation française, 2013
• 38 CE, sect., 11 décembre 1970, Crédit foncier de France c. Demoiselle Gaupillat et Dame Ader : Dalloz(...)

24La question de l’invocabilité contentieuse de la circulaire Valls35 aura été l’une de celles qui auront le plus divisé les juridictions administratives au cours de l’année 2014, de même qu’agité la blogosphère36. En gros, deux camps s’y sont opposés. Le premier visait à reconnaître que certaines des dispositions de la circulaire du 28 novembre 2012 constituent des « lignes directrices »37, au sens de la jurisprudence Crédit foncier de France38, alors que le second le niait en bloc.

• 39 CE, sect., 4 février 2015, Ministre de l’Intérieur c. M. Cortes Ortiz, nº 383267 : L’actualité juri (...)
• 40 Ibid., cons. 4.

25C’est cette seconde voie que décide d’emprunter le Conseil d’État. Dans son récent arrêt de section M. Cortes Ortiz39, la haute juridiction opine que dans le cas où l’administration peut légalement accorder une mesure de faveur, elle a la possibilité de déterminer des orientations générales, mais dont l’intéressé ne saurait se prévaloir dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir40. Il en découle

• 42 TA Paris, 18 décembre 2013, nº 1306958 : L’actualité juridique. Droit administratif, nº 8, mars 201 (...)

26Le Conseil d’État censure ici les positions audacieuses adoptées par les juges du fond dans cette affaire42.

• 43 Dans le sens de l’invocabilité de la circulaire, voir également CAA Bordeaux, 31 décembre 2014, nº  (...)
• 44 CE, 12 décembre 1997, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes et de l’horticultu (...)
• 45 Il est significatif de noter que la première utilisation de l’expression « ligne directrice » dans (...)
• 46 Pour une présentation exhaustive de cette jurisprudence, voir les conclusions d’A. Fort-Besnard pré (...)

27Cet arrêt est intéressant à un double point de vue. Si d’un point de vue pratique, il met fin à une « longue » période d’incertitude jurisprudentielle43, c’est surtout de son intérêt théorique dont il convient ici de discuter. Revenant sur le célèbre « Lazare juridique »44 des directives « Crédit Foncier de France » (ci-après « directives CFF »), le présent arrêt se prononce sur la question du champ d’intervention des « lignes directrices ». L’utilisation de cet instrument, promue par le Conseil d’État dans son étude annuelle précitée, s’il s’étend au-delà du domaine économique et fiscal45, peut-il servir de terre d’accueil aux « circulaires de régularisation » d’étrangers ? La jurisprudence traditionnelle se montrait très réticente sur ce point46.

• 47 CE, 22 février 1999, Époux Useyin, nº 197243 (à propos de la circulaire du 24 juin 1997 relative à (...)
• 48 CE, 26 octobre 1990, Ntrika, nº 111859 (à propos de la circulaire du 5 août 1987 par laquelle le mi (...)

28Jusqu’à cette circulaire du 28 novembre 2012 en effet, le Conseil d’État avait systématiquement rejeté pour inopérant le moyen tiré de la violation de dispositions d’une circulaire de « régularisation ». Souvent, il le fit en se contentant de rappeler leur absence de valeur réglementaire47. Parfois, et de manière plus assurée, la haute juridiction affirmait que les étrangers en situation irrégulière ne bénéficient pas d’un droit subjectif à la régularisation de leur séjour, droit qu’une circulaire serait en outre impuissante à leur reconnaître48.

• 49 Cet « amalgame » s’explique sans doute par des raisons « historiques ». Antérieurement à la créatio (...)

29S’inscrivant donc clairement dans le cadre du second courant, la (riche) motivation de l’arrêt Cortes Ortiz semble opérer un amalgame fâcheux entre « mesure gracieuse » et « régularisation » d’un étranger49. En témoigne la rédaction de la fin du considérant 6 :

• 51 CE, sect., 4 février 2015, Ministre de l’Intérieur c. M. Cortes Ortiz, cons. 5.

30Si, de jurisprudence constante, l’autorité administrative n’est pas tenue (sauf disposition expresse contraire) de refuser à un étranger la délivrance d’un titre de séjour alors qu’il ne remplit pas les conditions légales, « la faculté pour le préfet de prendre […] une mesure favorable à l’intéressé pour régulariser sa situation relève de son pouvoir d’appréciation »51.

• 52 Vocabulaire juridique, G. Cornu (dir.), 3^e éd., Paris, PUF, 1992, p. 697.
• 53 Pour un raisonnement en ce sens, voir L. Levy Ben Cheton dans ses conclusions précitées.

31Pourtant, et ainsi que l’illustre très bien l’article L. 313-11, 7° du CESEDA, le pouvoir de « régulariser » les étrangers ne s’identifie pas nécessairement avec les hypothèses de délivrance gracieuse d’un titre de séjour. Prise dans son sens juridique commun, l’action de régulariser recouvre « l’action de purger […] une situation du vice formel qui l’entache en réparant celui-ci par une initiative positive qui consiste précisément, en général, en l’accomplissement de la formalité adéquate »52. Pour ne pas dénaturer les mots, il aurait sans doute été plus pertinent de distinguer suivant que la circulaire renvoie à l’article L. 313-11, 7° (pts 2.1.1 à 2.1.3 de la circulaire du 28 novembre 2012) ou à l’article L. 313-14 du CESEDA (pts 2.1.4 et 2.2 de la même circulaire). La problématique juridique est radicalement différente dans ces deux hypothèses. La première sera de savoir si des « lignes directrices » peuvent apparaître là où l’autorité décisionnaire se trouve dans une situation de compétence liée, alors que la seconde amènera à se questionner sur la possibilité d’adopter de telles « directives » alors que l’intéressé ne dispose d’aucun droit subjectif à l’octroi de l’avantage souhaité53.

• 55 CAA Paris, 4 juin 2014, précité.
• 56 Le rapporteur public ne contestait d’ailleurs pas ici le principe même que la circulaire puisse con (...)
• 57 Pour un exemple de « directive implicite », voir CE, 30 décembre 2010, Ministre du Logement et de l (...)

33Dans ce cas, il faudra alors que les termes de la circulaire soient suffisamment précis, suffisamment directifs, pour encadrer l’administration dans sa prise de décision. C’est probablement dans cet esprit que la cour administrative d’appel de Paris55, sur conclusions pourtant contraires de son rapporteur public, a décelé des « lignes directrices » dans le point 2.1.156. On pourrait objecter à cette analyse qu’en dehors des cas où l’article 8 de la Convention EDH (tel qu’interprété par la jurisprudence) implique la délivrance d’un titre de séjour, octroyer tout de même ce dernier reviendrait à faire usage d’un pouvoir de régularisation. Néanmoins, cette dernière hypothèse peut tout aussi bien s’analyser comme une « dérogation », la jurisprudence admettant ici parfaitement l’usage de directives CFF57.

• 59 Conclusions de L. Levy Ben Cheton précitées, p. 1044.

35De façon plus générale, cet arrêt tend bien à accréditer la thèse qu’une « telle formalisation, par voie de circulaire, des modalités d’instruction des demandes d’admission exceptionnelle ne saurait légalement avoir pour objet, ou pour effet, de retirer sa nature gracieuse à la compétence préfectorale »59.

• 60 La différence entre les deux situations est, il est vrai, très ténue. Reprenant largement à l’analy (...)

36Exception faite de cette « réserve », le principe même qu’il ne saurait y avoir de « lignes directrices » dans les hypothèses de pouvoir gracieux ne nous semble pas contestable. Reste alors à savoir si l’article L. 313-14 du CESEDA laisse à l’administration un pouvoir discrétionnaire, ou s’il n’est que l’officialisation du pouvoir gracieux du préfet en matière de régularisation60. C’est la réponse à cette question – aussi fondamentale que délicate – qui dictera l’issue du litige.

• 61 CAA Paris, 20 juin 2014, Préfet de police c. M^me L., nº 14PA00001 : L’actualité juridique. Droit ad (...)

39Le considérant retenu par la cour administrative d’appel de Paris dans une affaire M^me L.61 semble aller en ce sens :

• 63 Il y indique en effet que tant pour l’octroi de la nationalité française que pour l’admission excep (...)

40Pour des raisons, certes différentes, il apparaît donc que le raisonnement du Conseil d’État dans cette affaire Cortes Ortiz est contestable. Ni l’article L. 313-11, 7°, ni l’article L. 313-14 n’étant à proprement parler les émanations du pouvoir gracieux du préfet, les raisons pour dénier en bloc la qualification de « lignes directrices » à la circulaire du 24 novembre 2012 demeurent assez fragiles. S’écarter ainsi des propositions qu’il a formulées dans son rapport annuel pour 201363 semble alors malheureux, d’autant qu’en pratique ces circulaires de « régularisation » sont perçues par l’administration elle-même comme de véritables « normes », dont il ne lui appartiendrait de s’écarter que de façon exceptionnelle.

• 64 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)
• 65 TA Melun, 8 mars 2013, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-Denis, nº  (...)

41Le droit d’être entendu préalablement à une décision d’éloignement aura marqué la fin de l’année 2014. Consacré tant par les principes généraux du droit de l’Union que par l’article 41.2 sous a), de la Charte des droits fondamentaux (CDF), et invoqué inlassablement devant les juridictions du fond (notamment à l’encontre d’obligations de quitter le territoire français – OQTF), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) vient de préciser son étendue s’agissant de ces dernières64. Les faits de l’espèce méritent ici d’être rappelés. Arrivée en France en septembre 2009 afin d’y effectuer une demande d’asile, et déboutée de cette demande par une décision de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) du 30 août 2012, la requérante s’est vue en conséquence notifier une OQTF le 26 octobre 2012 (assortie d’un délai de départ volontaire – DDV – d’un mois). Puis, s’étant maintenue irrégulièrement sur le territoire français, tout en cherchant à partir pour le Canada sous couvert d’un passeport d’emprunt – ce qui lui valut d’être mise en garde à vue –, M^me Mukarubega a fait l’objet d’une seconde OQTF (le 5 mars 2013). Elle a en outre été placée, par un arrêté du même jour, dans un centre de rétention administrative. Le tribunal administratif de Melun a, par un jugement du 8 mars 201365, annulé pour défaut de base légale l’arrêté de placement en rétention, et posé à la Cour de justice deux questions préjudicielles. Par la première, le juge demande en substance si le droit d’être entendu – tel que protégé par les principes généraux du droit de l’Union et repris à l’article 41 de la CDF – implique que l’intéressée soit mise en mesure de présenter ses observations préalablement à l’édiction de la décision de retour. La seconde consistait quant à elle, en cas de réponse positive de la Cour à la première question, à savoir si le caractère suspensif du recours juridictionnel permettait de déroger au droit d’être entendu.

• 66 Voir les références jurisprudentielles citées par M.-L. Basilien-Gainche et T. Racho dans leur comm (...)
• 67 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)
• 68 Ibid., pt 56 des conclusions. Cette position rencontrait d’ailleurs un écho assez favorable dans la (...)
• 69 Ibid., pt 45 de l’arrêt.

43La réponse à la première question n’avait, il est vrai, rien d’évident. Proclamé à l’article 41.2 sous a), le droit d’être entendu préalablement à l’édiction d’une « mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement » ne semble être opposable qu’aux institutions, organes et organismes de l’Union (art. 41.1). C’est ce qui explique que de nombreux juges du fond ont estimé – en retenant des expressions quelque peu différentes – que cette disposition ne permettait pas à l’étranger d’opposer à l’administration un droit à être entendu préalablement à toute mesure d’éloignement66. Mettant ainsi fin à toute incertitude, la Cour tranche : « il résulte clairement du libellé de l’article 41 de la Charte que celui-ci s’adresse non pas aux États membres, mais uniquement aux institutions, aux organes et aux organismes de l’Union […] »67. L’avocat général dans ses conclusions avait pourtant émis un avis contraire dans la mesure où l’article 51 de la Charte indique que les droits fondamentaux qu’elle vient proclamer s’appliquent dès lors que le droit de l’Union est mis en œuvre. De la sorte, « il ne [lui] paraîtrait pas cohérent ni conforme à la jurisprudence de la Cour que le libellé de l’article 41 de la Charte puisse ainsi introduire une exception à la règle prescrite par l’article 51 de celle-ci »68. Ce débat s’avère pourtant largement théorique : le droit d’être entendu fait en effet « partie intégrante du respect des droits de la défense, principe général du droit de l’Union »69.

• 70 Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008.
• 71 CJUE, 1^re ch., 28 avril 2011, El Dridi, aff. C-61/11, pt 35 ; CJUE, GC, 6 décembre 2011, Achughbabi (...)
• 72 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)
• 73 Ibid., pt 60.

44La question cruciale sera donc de savoir si les étrangers pourront bénéficier d’un droit d’être entendu avant que l’autorité préfectorale n’adopte son arrêté portant obligation de quitter le territoire. Et c’est justement là où le bât blesse dans notre arrêt. Pourtant, en elle-même, la base du raisonnement de la Cour pourrait se comprendre. La prémisse tient ici dans l’article 6.1 de la directive 2008/115/CE70 : ce dernier, tel qu’interprété par une jurisprudence établie de la Cour, instaure un lien quasi indissociable entre le caractère irrégulier du séjour et la prise d’une mesure d’éloignement71. De cette prémisse la Cour fait découler la conséquence que, dès lors que l’intéressé a eu l’occasion d’être entendu dans le cadre de sa « demande de séjour ou, le cas échéant, sur l’irrégularité de son séjour »72, il n’a pas à l’être spécifiquement dans le cadre de la procédure d’éloignement73. Ce point de vue rencontre un écho favorable dans la jurisprudence administrative française. Certaines cours administratives d’appel ont ainsi jugé que le droit d’être entendu

• 77 CJUE, 5^e ch., 11 décembre 2014, Khaled Boudjlida c. préfet des Pyrénées-Atlantiques, aff. C-249/13.
• 78 L’intéressé n’ayant ici pas fait de demande de titre de séjour.
• 79 CJUE, 5^e ch., 11 décembre 2014, Khaled Boudjlida c. préfet des Pyrénées-Atlantiques, pt 51.
• 80 Ibid., pt 49.

48Néanmoins, dans un arrêt rendu le 11 décembre 201477, la Cour semble revenir à davantage de fermeté. Confrontée il est vrai à des faits un peu différents78, la Cour exige que l’intéressé soit invité à s’exprimer sur les modalités de son retour79 ; et plus généralement sur les motifs qui pourraient inciter l’administration à renoncer à la mesure d’éloignement80.

• 81 CE, 4 juin 2014, M. Halifa.

49Est-ce à dire que l’arrêt Mukarubega ne valide en rien la position du Conseil d’État dans son arrêt Halifa81 ? Ce n’est pas exclu… Au point 60 de son arrêt du 5 novembre, la Cour de justice prend tout de même le soin de préciser que l’autorité administrative doit mettre l’intéressé en mesure de présenter ses observations sur les motifs pouvant conduire l’administration à ne pas prononcer de mesure d’éloignement. Les exigences exactes de la Cour en la matière paraissent cependant bien floues, et la formule utilisée au point 60 n’invite pas à un grand optimisme.

• 82 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)
• 83 Commentaire précité de M.-L. Basilien-Gainche et T. Racho.
• 84 Voir nos observations sur l’invocabilité de la circulaire Valls.

52Ainsi, pour établir le respect du droit d’être entendu lors de la première décision d’éloignement, la Cour de justice retient que l’intéressée a été entendue tant par l’OFPRA que par la CNDA82. Or, « ces auditions n’ont porté exclusivement que sur les motifs d’éligibilité à une protection internationale, et en aucun cas sur le droit au séjour ou les conséquences d’une éventuelle OQTF »83. Bien qu’en pratique l’appréciation sur le droit au séjour dépende exclusivement de l’appréciation portée par les autorités de l’asile sur la protection internationale, ces deux décisions sont juridiquement bien distinctes, et prises par des autorités différentes. Et ce d’autant que l’autorité préfectorale n’est jamais tenue – hors circonstances d’ordre public évidemment – de refuser de délivrer le titre de séjour84.

• 85 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)
• 86 Ibid., pt 75.
• 87 Pour reprendre la formule de principe utilisée par la Cour (« Le droit d’être entendu garantit à to (...)

53« Pire » encore, et c’est assurément là que l’arrêt désarçonnera le plus, la Cour se fonde sur l’audition en garde à vue afin d’établir la conformité de la seconde décision avec le droit d’être entendu. Pareille assertion ne pourra que désarmer l’observateur, en même temps que le laisser pessimiste quant à la « substance » même du droit d’être entendu. Les questions auxquelles doit répondre la police n’ont rien de commun avec celles que devront se poser les autorités préfectorales préalablement à la prise de la mesure d’éloignement. Plus encore, affirmer que dans le cadre de cette garde à vue, M^me Mukarubega « a notamment été entendue sur son droit de séjour en France »85, en plus d’avoir « été invitée […] à ajouter toutes les observations qu’elle considérait comme étant pertinentes »86 ne peut que surprendre. Et ce, pour la simple et bonne raison que les services de police sont radicalement incompétents pour se positionner quant au droit au séjour de l’intéressé, et encore plus sur l’opportunité juridique de son futur éloignement. On ne voit donc pas en quoi cette circonstance lui aura permis de présenter son point de vue de manière « utile »87.

• 88 Voir sur ce point le commentaire précité de S. Slama sur le jugement du TA de Melun.
• 89 Alors que sa saisine est obligatoire lorsque le préfet envisage de refuser la délivrance d’un titre (...)
• 90 CJUE, 5^e ch., 5 novembre 2014, Sophie Mukarubega c. préfet de police et préfet de la Seine-Saint-De (...)

55Plus fondamentalement, cette position a pour effet de priver le droit des étrangers d’encore un instrument pour juguler le contentieux88. Plutôt que d’appréhender le droit d’être entendu pour ce qu’il devrait / pourrait être – un instrument permettant de régler le litige en amont en offrant notamment la possibilité à l’administration de corriger une erreur matérielle –, la Cour semble le percevoir comme un simple moyen dilatoire pour l’étranger. Le sort contentieux du droit d’être entendu rejoint sur ce point celui réservé à la Commission des titres de séjour89. Ce sont donc bien les exigences de la « lutte contre l’immigration illégale » qui l’ont emporté sur le droit d’être entendu90.