• 1 Contribution présentée lors de la rentrée solennelle du tribunal administratif de Rouen le 4 octobr (...)

1Étrangers : de quel droit ? : le titre de cet ouvrage du professeur Lochak résume parfaitement le statut ambivalent auquel est soumis l’étranger.

• 3 CEDH, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mai 1985, série A, nº 94 ; CC, déc. nº 93 (...)

4Les traces de ce passé sont encore présentes, ainsi qu’en témoigne la jurisprudence tant européenne que constitutionnelle qui rappelle que les étrangers ne détiennent aucun droit de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national et que l’État peut, par conséquent, dans le cadre des prérogatives qui sont attachées à sa souveraineté, prévoir des règles spécifiques réglementant les conditions de leur entrée, de leur séjour et de leur éloignement3. Cependant, le passage de l’État légal à l’État de droit, ou si l’on préfère sur la scène interne du légicentrisme au constitutionnalisme, a eu pour effet de transformer les libertés publiques en libertés fondamentales ou droits fondamentaux, protégés désormais par des normes de valeur supra-législative et pouvant profiter aussi bien aux nationaux qu’aux étrangers. C’est ainsi que les non-nationaux bénéficient désormais d’un statut constitutionnel ainsi que d’une protection par ricochet de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales, notamment grâce à ses articles 3 et 8 qui limitent le droit de l’État de réglementer les conditions de leur entrée, de leur séjour et de leur éloignement du territoire national. Le droit positif est donc caractérisé aujourd’hui par une opposition entre le droit objectif, dérogatoire, des étrangers et les droits subjectifs qui leur sont reconnus.

• 4 JOUE, 24 décembre 2008, p. 98-107.

5La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier4 atteste de ce clivage. En effet, si elle renforce par certains aspects les droits des non-nationaux, par exemple en leur accordant un délai de départ volontaire en cas d’éloignement, sa transposition en droit interne a également été l’occasion pour le Parlement français de durcir le droit objectif des étrangers, impactant ainsi les droits qui leur sont reconnus.

• 5 JORF, 17 juin 2011, p. 10290.
• 6 Voir G. Armand, L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, dans la jurisprudence (...)
• 7 CC, déc. nº 76-75 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recher (...)

6À cet égard, il est particulièrement intéressant de mesurer l’impact de la loi nº 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité5, qui opère la transposition de la directive du 16 décembre 2008 sur la liberté individuelle des étrangers. En effet, la liberté individuelle constitue en droit français une liberté spécifique6 puisque si comme les autres droits et libertés, elle bénéficie de principes, que le Conseil constitutionnel qualifie d’« essentiels »7, venant limiter les atteintes qui lui sont portées par le législateur, aussi bien dans leur étendue que dans leur portée, elle hérite en plus d’une garantie judiciaire qui lui est propre, consacrée par l’article 66 de la Constitution de 1958 aux termes duquel : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». Cette garantie impose au législateur de prévoir l’intervention de l’autorité judiciaire, selon des modalités appropriées, pour contrôler les mesures qui portent atteinte à la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution. Tel est le cas du placement en rétention administrative des étrangers, qui est décidé par un arrêté préfectoral, donc par une autorité administrative, mais qui ne peut être prolongé, dès lors qu’il s’agit d’une mesure privative de liberté, que par un magistrat du siège de l’ordre judiciaire, en l’occurrence le juge des libertés et de la détention.

• 8 CC, déc. nº 86-216 DC du 3 septembre 1986, Loi relative aux conditions d’entrée et de séjour des ét (...)
• 9 CC, déc. nº 93-325 DC du 13 août 1993, loi relative à la maîtrise de l’immigration…, p. 11722.

et censure le législateur qui avait autorisé la prolongation de la rétention en présence de « difficultés particulières faisant obstacle au départ d’un étranger qui a fait l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une mesure de reconduite à la frontière »8. Cette impossibilité était confirmée par la décision du 13 août 1993, laquelle, au visa des principes essentiels de la liberté individuelle, s’oppose à la prolongation de la rétention au-delà de 7 jours « lorsque l’étranger n’a pas présenté à l’autorité compétente de document de voyage permettant l’exécution d’un arrêté d’expulsion ou d’une reconduite à la frontière »9.

• 10 CC, déc. nº 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la natio (...)

17Ainsi, le Conseil constitutionnel s’opposait à la généralisation du recours à la rétention administrative en veillant à ce qu’elle ne présente pas un caractère systématique en cas d’éloignement de l’étranger. Pourtant, dès la décision du 13 août 1993, il admet que le placement en rétention intervienne seulement en cas de « nécessité » et non plus de « nécessité absolue » et qu’il ne soit plus exigé que la première prolongation de la mesure ne puisse intervenir « qu’à titre exceptionnel ». Surtout, le législateur n’est plus censuré lorsque, par la suite, il autorise une nouvelle prolongation de la rétention administrative hors les cas d’urgence absolue et de menace d’une particulière gravité pour l’ordre public. D’autres motifs de prolongation jusqu’à 45 jours sont dorénavant validés, qui tiennent non seulement au comportement de l’étranger (perte ou destruction des documents de voyage, dissimulation par l’étranger de son identité ou obstruction volontaire faite à son éloignement), mais également à de simples difficultés particulières, dont il n’est nullement responsable, faisant obstacle à son éloignement immédiat (défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l’intéressé, absence de moyens de transport…). Le placement en rétention administrative des étrangers devient donc une simple modalité de leur éloignement, les juges de la rue de Montpensier s’étant simplement opposés, dans la décision du 9 juin 2011, à la prolongation de la rétention des étrangers soupçonnés de terrorisme pour une durée de 18 mois10.

• 11 CC, déc. nº 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, JORF, 27 novembre 2010, p. 2119.

182°) S’agissant, en second lieu, de la garantie judiciaire, il faut noter que par cette dernière décision, le Conseil constitutionnel admet pour la première fois que le délai d’intervention d’un magistrat du siège pour contrôler une mesure privative de liberté soit supérieur à 48 heures, qui constitue le délai commun notamment en matière de garde à vue, pour être porté en l’espèce à 5 jours. L’évolution était cependant prévisible suite à la décision rendue par le Haut Conseil le 26 novembre 2010 portant sur une question prioritaire de constitutionnalité en matière d’hospitalisation sur demande d’un tiers des personnes atteintes d’un trouble mental11. En effet, si cette décision exige, alors que tel n’était pas le cas, que les mesures de placement sans consentement en hôpital psychiatrique soient contrôlées, automatiquement, à un moment donné de la procédure, par l’autorité judiciaire, alors que par le passé ce contrôle s’exerçait uniquement par la voie d’un référé déclenché par la personne hospitalisée, le délai maximal d’intervention de la juridiction judiciaire est fixé à 15 jours. On comprend mieux alors que dans la décision du 9 juin 2011, le juge constitutionnel ait estimé que la saisine du juge judiciaire après un délai de 5 jours était conforme à l’article 66 de la Constitution.

• 12 CC, déc. nº 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieu (...)

22En effet, en tant qu’elle est administrative, la décision initiale de placement en rétention est naturellement contrôlée par le juge administratif. À cette occasion, la juridiction administrative contrôle non seulement la légalité externe (compétence, motivation) et interne de l’arrêté préfectoral de placement en rétention mais également celle des mesures d’éloignement qui en constituent le fondement : reconduite à la frontière devenue obligation de quitter le territoire français. Sauf voie de fait, ce contrôle de légalité relève de la compétence exclusive du juge administratif en vertu du principe révolutionnaire de séparation des autorités administratives et judiciaires ou de ce que le Conseil constitutionnel appelle, sous une forme contemporaine, « la conception française de la séparation des pouvoirs »12.

• 13 Cass., 2^e civ., 28 juin 1995, Préfet de la région Midi-Pyrénées, Préfet de la Haute-Garonne c. Bech (...)
• 14 CE, Sioui, 23 février 1990, Revue française de droit administratif, 1990, p. 528.

23Mais, en tant qu’elle met en cause la liberté individuelle garantie constitutionnellement, la prolongation du placement en rétention administrative incombe nécessairement à l’autorité judiciaire. Dans le cadre de cette compétence naturelle qui lui est réservée par l’article 66 de la Constitution, le juge des libertés et de la détention contrôle non seulement la nécessité de la prolongation du placement en rétention, mais également depuis la jurisprudence dite Bechta de la Cour de cassation rendue en 1995 la régularité des mesures judiciaires précédant le placement : contrôle d’identité et garde à vue13. Et si le juge judiciaire ne peut, lors de ce contrôle, statuer sur la légalité des mesures d’éloignement qui fondent le placement en rétention, le juge administratif n’est pas mieux loti dès lors qu’il est incompétent pour statuer sur la régularité des conditions d’interpellation de l’étranger, qui sont regardées comme étant sans incidence sur la légalité de la mesure d’éloignement14.

• 15 Voir notamment CAA Douai, 18 novembre 2008, nº 08DA00534.

24Nous sommes donc en présence d’un éclatement du contentieux qui est susceptible de préjudicier aux droits de l’étranger. En effet, dans le système antérieur à la loi du 16 juin 2011, le juge judiciaire intervenait en premier puisqu’il était saisi dans un délai de 48 heures pour autoriser la prolongation du maintien en rétention, alors que le juge administratif, lorsqu’il était appelé à statuer sur la légalité de la décision administrative de placement en rétention simultanément au recours contre la décision de reconduite à la frontière dans un délai de 48 heures, disposait d’un délai de 72 heures pour statuer. Ainsi, dans certaines hypothèses, la juridiction judiciaire était conduite à prolonger la rétention administrative de l’étranger, alors que celle-ci était pourtant illégale du fait de l’illégalité de la mesure d’éloignement constituant son fondement, illégalité que seule la juridiction administrative pouvait constater. Et, dans le même temps, certaines juridictions administratives considéraient qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur la légalité de la décision de placement en rétention administrative dès lors que cette décision avait été soumise, pour prolongation, à l’autorité judiciaire15.

• 16 Si dans deux décisions des 17 octobre et 12 décembre 2011 (L’actualité juridique. Droit administrat (...)
• 17 B. Genevois, conclusions sur CE, Ass., Ministre de l’Intérieur c. Cohn-Bendit, Dalloz, 22 décembre (...)

28Un accroissement des pouvoirs dévolus au juge administratif ou au juge judiciaire pourrait accroître l’efficacité du contrôle juridictionnel exercé en matière d’atteintes à la liberté individuelle. Ainsi, on pourrait imaginer que la juridiction administrative se reconnaisse désormais compétente pour apprécier, par voie d’exception, la légalité des opérations de contrôles d’identité ou de placement en garde à vue ; ou, à l’inverse, que le juge des libertés et de la détention, à la condition qu’il soit à nouveau saisi en premier, se voit reconnaître une compétence spécifique, à l’instar de celle dévolue au juge pénal par l’article 111-5 du Code pénal, pour apprécier la légalité des mesures d’éloignement qui constituent le fondement du placement en rétention administrative. Mais ce système de concurrence des compétences risque d’aboutir à des contradictions de jurisprudences16, ce qui ne favorise pas vraiment le « dialogue des juges »17 cher au président Genevois.

• 18 Voir CC, déc. nº 89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de séjour et d’entrée de (...)
• 19 Art. L. 552-13 du CESEDA.

32Reste alors à envisager une unification au profit du juge judiciaire. D’un point de vue pratique, la solution est possible, même si elle suppose certainement la création d’une formation spécifique au sein des juridictions judiciaires, composée de magistrats ayant une culture et de sérieuses compétences administratives. D’un point de vue juridique, la Constitution ne s’y oppose pas, dès lors que le juge constitutionnel a admis que le législateur puisse déroger à la compétence du juge administratif dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, à condition cependant que l’unification soit complète et ne concerne pas, comme c’était le cas de la loi Joxe censurée en 1989, uniquement certaines mesures d’éloignement, telle que la reconduite à la frontière18. Nous avons cependant conscience que le pas à franchir est important et ne sommes pas certains que cette solution reçoive la faveur du législateur qui, avec la loi du 16 juin 2011, a non seulement retardé le délai d’intervention de l’autorité judiciaire mais également limité le pouvoir qu’il tient de l’article 66 de la Constitution de remettre en liberté un étranger aux hypothèses dans lesquelles les irrégularités affectant le placement en rétention sont de nature à porter atteinte à ses droits19.