1La répugnance de nos concitoyens à une liberté du commerce des organes destinés à la transplantation est notoire. C’est une anomalie. D’un côté, les gens reconnaissent qu’une augmentation de l’offre d’organes destinés à la transplantation sauve des vies humaines, et, de l’autre, ils s’opposent à l’achat et à la vente des organes comme moyen légal d’atteindre cet objectif.

2Cette réticence prend sa source dans une proposition qui semble évidente en soi pour beaucoup de nos concitoyens. Les individus ne sont pas des objets commercialisables ni en pièces détachées ni en totalité. Le transfert d’un organe destiné à la transplantation d’un être humain à un autre contre de l’argent serait une atteinte à sa dignité humaine et à son intégrité. Cependant, le concept de dignité humaine n’est pas une proposition première indémontrable. Il n’est pas un axiome. Il repose lui-même sur une notion préalable : celle de personne humaine. Ce concept prend la forme concrète d’une réglementation des usages du corps humain qui s’imposerait à tous.

3Par exemple, en quelques articles du Code de la santé publique (loi nº 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique), le législateur scelle la destinée d’un grand nombre de patients en attente d’un greffon :

Art. L. 665-10. La cession et l’utilisation des éléments et produits du corps humain sont régies par les dispositions du chapitre II du titre I^er du livre I^er du code civil et par les dispositions du présent titre.

Art. L. 665-11. Le prélèvement d’éléments du corps humain et la collecte de ses produits ne peuvent être pratiqués sans le consentement préalable du donneur. Ce consentement est révocable à tout moment.

Art. L. 665-12. Est interdite la publicité en faveur d’un don d’éléments ou de produits du corps humain au profit d’une personne déterminée ou au profit d’un établissement ou organisme déterminé. Cette interdiction ne fait pas obstacle à l’information du public en faveur du don d’éléments et produits du corps humain.
Cette information est réalisée sous la responsabilité du ministre chargé de la santé.

Art. L. 665-13. Aucun paiement, quelle qu’en soit la forme, ne peut être alloué à celui qui se prête au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de ses produits. Le cas échéant, les frais engagés peuvent être remboursés selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État.

Art. L. 665-14. Le donneur ne peut connaître l’identité du receveur, ni le receveur celle du donneur. Aucune information permettant d’identifier, à la fois celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu, ne peut être divulguée.
Il ne peut être dérogé à ce principe d’anonymat qu’en cas de nécessité thérapeutique.

6Il s’agit là d’un conflit traditionnel à propos des usages d’une ressource qui produit des services hautement demandés et sur laquelle les droits de propriété ne sont pas définis. L’économiste est en terrain familier, mais le juriste devrait l’être aussi puisqu’il s’agit de définir la notion de droit de propriété sur une ressource. Notre corps peut-il être en libre accès pour tous comme dans une pâture commune ? Peut-il être géré sous forme d’anti-commun, en collaboration entre plusieurs personnes détenant des droits d’exclusivité sur certaines parties de la ressource, ou plus simplement sous forme d’une propriété individuelle ? La réponse de l’économiste est plutôt en faveur de la propriété individuelle, seule apte à allouer les usages de la ressource de manière dite « optimale », c’est-à-dire de telle sorte que tout autre usage ne rapporte pas une satisfaction supérieure. Mais cette solution est rejetée par le législateur, quitte à sacrifier la vie des patients en attente d’un greffon.

7Nous allons tenter d’expliquer pourquoi le juriste fait fausse route lorsqu’il adopte, comme moyen de protéger l’individu, des droits de la personnalité fondés sur une théologie religieuse, au lieu d’adopter le concept de droit de propriété absolu de l’individu sur lui-même ou de libre disposition de son corps opposable à tout autre individu qui cherche à se l’approprier, pris isolément ou en groupe. Les débats sur le concept de personne ont un rôle crucial dans l’émergence des lois sur la bioéthique dont la nocivité pour les patients devient de plus en plus évidente au fur et à mesure que la pression de la demande augmente.

8Dans ce qui suit nous développerons six idées :

• les lois sur la bioéthique sont fondamentalement nuisibles ;
• la dichotomie entre la personne et la personnalité, entre le sujet et l’objet est au cœur de la doctrine juridique et il s’agit de faux concepts car les services rendus par les êtres humains et les choses sont substituables ;
• en adoptant une définition du corps humain comme fin ou comme moyen, nous pouvons faire converger économistes, philosophes et juristes sur le concept de droit de propriété sur soi. Le problème des conflits entre les personnes à propos de l’usage du corps humain et de sa possession naturelle par celui qui y est incorporé, et / ou de celui des autres, soulève une question à laquelle il faut répondre : qui est le propriétaire de son corps, l’individu lui-même ou les autres pris individuellement (esclavage privé) ou en groupe (esclavage public) ? ;
• la solution proposée par l’économiste rejoint celle du juriste quand il doit définir à qui appartient une chose ou un objet que l’on vient de découvrir. C’est le droit du premier occupant ou du premier en possession ;
• pour rendre compatibles ces droits de propriété entre eux, l’esclavage volontaire et le crime commandité sont bannis des relations contractuelles ou du droit des obligations ;
• enfin, nous soulignerons combien les lois sur la bioéthique sont issues d’une doctrine qui confond le droit avec la morale. Elles imposent une règle de conduite dans les affaires concernant les usages du corps humain : celle du don pour le don au mépris de ses conséquences sur les autres individus et de règles de déontologie liées au respect du droit de propriété sur soi, seules règles permettant que restent compatibles entre elles les diverses règles morales adoptées par chacun d’entre nous.

I. Les lois sur la bioéthique sont fondamentalement nuisibles à la société

9La répugnance de la société occidentale à traiter le corps humain comme un objet appropriable est immergée dans la religion chrétienne. Pendant quelques siècles la chrétienté a banni le taux d’intérêt comme le font toujours les musulmans. Elle a développé dans l’esprit des gens une réprobation pour tout ce qui touche au corps humain (dont les activités sexuelles). Elle a entravé le progrès médical en empêchant la dissection. Elle a fustigé la richesse et les inégalités. Cet atavisme perdure toujours dans nos sociétés contemporaines.

11S’il en est ainsi, c’est sans doute qu’il y a des raisons. Le marché a une propriété essentielle : personne n’est contraint d’y participer. Le consentement des parties prenantes est le fondement de l’échange. Or, si tous les exemples mentionnés par Sandel révèlent la marchandisation d’un nombre croissant d’activités humaines, c’est que les individus en tirent un avantage mutuel, sinon ils n’agiraient pas ainsi.

12Le refus de laisser les individus disposer de leur propre corps comme ils l’entendent – louer leur ventre, vendre leurs organes, cloner leur corps pour donner naissance à un être humain identique (un jumeau) ou manipuler leurs gènes pour choisir les caractéristiques corporelles de leurs propres enfants, procréer artificiellement, congeler les embryons pour une naissance dans deux siècles – est socialement nuisible. En effet, en refusant cela, on sacrifie toujours des vies humaines et on met en péril l’espèce elle-même. Aussi brutal que cela puisse paraître, si pour vivre un peu mieux une personne astreinte à une dialyse hebdomadaire recherche désespérément un rein naturel pour une transplantation et que d’autres personnes sont prêtes, moyennant rémunération de leur vivant ou après leur mort, à renoncer à un rein, un échange mutuellement bénéfique est possible.

13Empêcher un tel échange, c’est sacrifier la vie de la personne astreinte à la dialyse, en lui refusant une possibilité d’améliorer son bien-être. C’est aussi empêcher celui qui renonce à son rein, un pauvre par exemple, de gagner sa vie en mettant en valeur la seule ressource dont il dispose : les éléments de son corps. En imposant le don et la gratuité, le législateur fait reposer la transplantation d’organes sur les seuls donateurs altruistes dont il sait qu’ils ne sont pas suffisamment nombreux. Par ailleurs, il incite chaque personne sous dialyse à se porter demandeur d’une transplantation. Il crée une pénurie d’organes destinés à la transplantation. Une des conséquences de cette pénurie est la mort statistique de vies humaines.

14Empêcher une femme stérile d’avoir un enfant grâce à une mère porteuse, c’est priver celle-ci des joies d’avoir son propre enfant et la condamner à se reporter sur le marché de l’adoption. C’est en même temps refuser à une autre femme le droit de gagner de l’argent comme elle l’entend. Empêcher la manipulation des gènes revient à priver nos enfants de l’opportunité de vies meilleures que les nôtres en leur évitant des maladies, en retardant le vieillissement et en allongeant la durée de vie ou encore en améliorant les performances de leur corps humain. C’est aussi priver les générations futures d’une plus grande diversité génétique. C’est aussi interdire à des communautés en voie d’extinction, les Pygmées, les Indiens d’Amazonie, les blancs d’Europe ou d’Amérique du Nord d’user d’un moyen qui leur éviterait de disparaître. La richesse génétique des Pygmées, des Indiens ou des blancs contribue tout autant que celle des noirs, des rouges ou des jaunes à la richesse de l’espèce humaine. La conservation et l’échange libre du matériel génétique des êtres humains est un moyen de préserver l’identité d’un groupe humain et sa survie autrement que par des règles de mariage draconiennes ou par des moyens usant de la violence politique comme des subventions aux familles nombreuses et l’exclusion des étrangers.

15La nature produit des êtres humains qui naissent parfois avec deux têtes. D’autres naissent nains. Faut-il interdire la manipulation des gènes dans la crainte de voir les familles fabriquer des monstres dont ils tireraient profit en les exposant dans les foires ? N’oublions pas une chose, très naturellement en se mariant on pratique la sélection des gènes. Faut-il interdire à des nains de se reproduire ensemble sous prétexte de voir naître un enfant nain qui n’a pas demandé à naître avec un tel handicap ? L’homme et la femme atteints de nanisme ont procréé volontairement un enfant. Ils savaient que celui-ci ne mesurerait pas 1,80 m.

16C’est très exactement ce que nous proposent ceux qui veulent interdire les manipulations génétiques parce que l’enfant qui naîtrait n’aurait pas fait prévaloir son intérêt. Pourquoi exiger de ceux qui veulent des enfants dont les caractéristiques biologiques correspondent à leurs goûts ce que l’on n’exige pas de parents naturels ?

17Imaginons, comme dans le film Hibernatus, la naissance, aujourd’hui, d’un double de votre arrière-grand-père, dont l’embryon avait été congelé. Du coup, vos enfants à naître auront le même âge que votre arrière-grand-père. Imaginez les problèmes de filiation. Mais les problèmes de filiation n’existent qu’en vertu du droit à l’héritage. Vos enfants vivront comme frères et / ou sœurs avec un arrière-grand-père par la filiation qui aura les mêmes droits. Le problème de filiation n’existe pas en tant que tel. Les enfants n’ont aucun droit à hériter de leurs parents. C’est un privilège régalien qu’ils ont. En quoi les enfants auraient-ils un droit sur le fruit du travail de leurs parents ? Les parents peuvent léguer leur fortune à leurs enfants ou à quelqu’un d’autre qu’ils apprécient mieux.

18Revenons aux craintes de la fabrication en série de monstres ou de doubles de soi. L’eugénisme n’est pas une mauvaise chose en soi. On pratique l’eugénisme sur les plantes et les animaux. On crée de nouvelles plantes sans qu’il y ait de problèmes particuliers. Le diagnostic prénatal ou pré-implantatoire avec la procréation médicalement assistée (PMA) pour déceler des tares génétiques pouvant conduire à un avortement ou à une sélection des embryons dans une fécondation in vitro sont dans la ligne droite de l’eugénisme du XIX^e siècle.

20Grâce aux nanotechnologies, biotechnologies, informatique et sciences cognitives (NBIC), la possibilité de changer l’évolution de la nature de l’homme par des mutations génétiques contrôlées et non par le hasard de la sélection naturelle est à portée de main. Cette opportunité est une chance pour l’espèce humaine qui pourrait s’acclimater à des environnements hostiles à notre constitution biologique sur Terre ou dans la conquête de l’espace. La liberté de disposer de son corps et d’en exploiter toutes les ressources offre aux individus la possibilité d’augmenter la résistance de leur corps face aux maladies et au vieillissement, mais aussi d’améliorer leurs performances dans l’exercice physique et intellectuel.

21Ne vous méprenez pas sur le type d’améliorations que le marché fera apparaître. Imaginez une nouvelle race d’hommes-oiseaux créée par manipulation génétique. Un rêve qui remonte à la mythologie. Ils ont des ailes et tels des anges volent. Aujourd’hui, les hommes volent déjà. Ils volent avec des avions, des ultra-légers motorisés (ULM), des deltaplanes. Mais, naturellement, il est plus commode de voler avec un avion, un ULM ou un deltaplane qu’avec des ailes issues d’une manipulation génétique. La raison en est simple. On laisse son ULM au garage, en revanche, si nous avons des ailes, comme un oiseau, par la force des choses, il faudra les garder avec soi et, compte tenu du poids de notre corps, nos ailes auront la taille d’un deltaplane. Imaginez les conséquences : être obligé de vivre au sommet des gratte-ciel ou dans des montagnes près d’endroits qui tombent à pic pour nous lancer dans les airs. Non, nous ne le ferons pas. Mais si, pour des raisons militaires, l’État a besoin d’hommes-oiseaux, il n’hésitera pas à les créer. Il faut donc de solides raisons pour interdire à chacun d’entre nous de disposer librement de notre corps humain et imposer cette interdiction à l’ensemble de la collectivité.

II. Une doctrine juridiquement mal fondée

22Le juriste positiviste est paradoxalement très influencé par la vision de la théologie chrétienne où le corps humain est consubstantiel à la personne. La réflexion juridique, écrit Jean-Michel Poughon,

• 9 J.-M. Poughon, « L’individu propriétaire de son corps ? Une réponse entre scolastique juridique et (...)

[…] semble prolonger la théologie en en reprenant la logique d’un fondement transcendantal à la dignité humaine. D’autre part, elle tend à ériger ce fondement en dogmatique. Cette approche apparaît clairement en ce qui concerne la propriété du corps. Consubstantiel à la personne, il est donc indisponible9.

26La conception de l’individu ou de la personne mérite, en fait, un dialogue entre médecins, juristes, philosophes et économistes puisque seuls les économistes soutiennent, en théorie, un marché libre des organes destinés à la transplantation. Un marché libre se définit par trois attributs : des droits de propriété bien définis, le consentement à l’échange de ces droits et la non-interférence dans le système de prix par des moyens usant de la coercition privée ou publique.

• 14 J. M. Buchanan, « A Contractarian Paradigm for Applying Economic Theory », American Economic Review(...)

L’économie est plus proche de la science des contrats que de la science des choix. Le principe de maximisation doit être remplacé par celui de l’arbitre qui s’efforce de résoudre des conflits entre individus […] avec pour principe unificateur les gains de l’échange14.

29Le droit de propriété et son transfert volontaire dans d’autres mains sont donc considérés par l’économiste comme le moyen de pacifier les relations entre les individus ou personnes à propos des services rendus par les objets ou les personnes. Par conséquent, le droit de propriété de la personne sur elle-même devrait être le moyen de minimiser les conflits qui surgissent entre les individus à propos des services rendus par les choses ou les personnes.

30Or, tel n’est pas le cas. Le droit de propriété sur soi, c’est-à-dire sur les usages que chacun peut faire de son corps humain, est nié par le droit de la personne ou les droits de la personnalité. Les économistes spécialistes de la théorie des choix publics sont accoutumés à toutes ces réglementations issues des groupes de pression qui cherchent à influencer le législateur au détriment de la fonction naturelle du droit qui consiste à pacifier les relations interpersonnelles au lieu de les accroître. De fait, les droits de la personne ou de la personnalité sont des réglementations sur l’usage du corps humain qui augmentent les conflits au lieu de les réduire. Les droits de la personne ne sont pas du droit tel que le juriste et l’économiste l’appréhendent dans sa finalité. La doctrine des droits de la personne repose fondamentalement sur la dichotomie sujet-objet, mais que vaut cette dichotomie ? Abordons ce point.

A. La dichotomie entre la personne et la personnalité, entre le sujet et l’objet

• 18 Aristote, La politique, I, 2, p. 29.

L’homme, seul de tous les animaux, possède la parole. […] Le discours sert à exprimer l’utile et le nuisible, et, par suite aussi, le juste et l’injuste car c’est le caractère propre de l’homme par rapport aux autres animaux, d’être le seul à avoir le sentiment du bien et du mal, du juste et de l’injuste et des autres notions morales et c’est la communauté de ces sentiments qui engendre famille et cité18.

35De son côté, le philosophe Stéphane Chauvier écrit :

Le mot « personne » [ou personnalité chez Beignier] semble en effet avoir deux sens différents selon que l’on dit d’un être [d’un individu] qu’il est une personne ou selon que l’on parle de la personne qu’il est.

Un peu plus loin il écrit :

• 23 S. Chauvier, Qu’est-ce qu’une personne ?, Paris, J. Vrin, 2012, p. 11.

Une personne est un être doté d’une aptitude à la conscience de soi. En ce sens un homme est une personne tandis qu’une pierre n’en est pas une. Mais lorsque nous parlons de la personne qu’il est [il s’agit de] désigner le contenu de sa conscience de soi23.

• 26 B. Petit, S. Rouxel, Droit des personnes, nº 22. Les deux auteurs parleront d’exception à la règle, (...)

[…] l’ensemble des prérogatives, indissociables de l’individu, qui expriment la personnalité de celui-ci […]. Attachés à l’individu [ces droits de la personnalité] trouvent leur source dans le seul fait de sa naissance, ils sont innés, ne s’acquièrent pas et ne résultent pas de l’activité de la personne26.

39Prenons le fœtus ou un nouveau-né, un jeune enfant ou encore un individu dans un coma dépassé, un schizophrène, un trisomique 21, doit-on les inclure dans les personnes ? Ceux qui n’ont pas la parole ne peuvent pas prouver qu’ils ont une quelconque personnalité. Celui qui a des troubles de la personnalité est-il une personne ? La réponse est négative. Ils seront traités comme des animaux domestiques dont les prérogatives juridiques se traduisent par un droit de garde dont la fonction est de protéger cet être vivant et non de le martyriser, principe étendu aux animaux domestiques.

41Comme cette discussion le suggère, nous considérons le corps humain comme un « objet » avec un sujet (ou un individu ayant développé une personnalité) incorporé en son sein. Cette incorporation de la personnalité dans une matière animée ou vivante nous rappelle immédiatement les droits de la personnalité des auteurs sur leurs œuvres artistiques, plus connus sous le nom de droit moral de l’auteur. Tout ou partie de la personnalité de l’auteur de l’œuvre est incorporé dans un objet inanimé (une feuille de papier, une bobine de film, un tableau, un spectacle, etc.) dont la particularité est d’être un non-existant.

42Maître Sabine Haddad résume brièvement le droit moral de l’auteur tel qu’on le trouve défini dans le Code de la propriété intellectuelle par quatre caractéristiques principales :

• 29 S. Haddad, « Les cinq caractères du droit moral de l’auteur », Legavox, 2012, en ligne : http://www (...)

L’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre. […] [Ce droit] est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l’auteur.
[…]
Il est incessible, même par donation. L’auteur ne peut y renoncer. A fortiori toutes clauses portant renonciation, transfert ou cession du droit moral, est nulle [sic].
[C’est] un droit imprescriptible. Celui qui n’use pas de son droit durant un certain délai, ne le perdra pas. […]
[C’est] un droit insaisissable. Sans l’accord de l’auteur, pas de commercialisation ou de saisie29.

46Tournons-nous vers une autre définition de la personnalité, celle proposée par Alain Sériaux (1992) :

• 33 A. Sériaux, Les personnes, Paris, PUF (Que sais-je ?), 1992, p. 5.

Les personnes physiques sont les êtres humains concrets, singuliers. Les juristes ont toujours reconnu leur existence en les distinguant des biens ou des choses. Ces derniers sont essentiellement susceptibles d’appropriation : ils sont destinés à appartenir à des personnes. Les personnes physiques au contraire se caractérisent par le fait qu’il s’agit d’êtres libres, autonomes, qui ne peuvent devenir la chose d’autrui33.

48Ainsi il peut :

• 1. user de son corps comme il l’entend (consommation de drogues) ;
• 2. le transformer (changer de sexe, se mutiler – circoncision –, modifier la taille de ses seins au moyen de la chirurgie esthétique, etc.) ;
• 3. le détruire (suicide, euthanasie) ;
• 4. l’abandonner (grève de la faim, anorexie) ;
• 5. le transmettre en partie ou en totalité à autrui (donner ou vendre une partie de son corps – organes destinés à la transplantation, gènes, etc. –, ou la totalité du corps après décès) ;
• 6. transférer l’usage de son corps à autrui (servage, esclavage volontaire) ;
• 7. exclure autrui de l’usage de son corps (avortement) ;
• 8. le conserver à perpétuité (momification ou cryogénisation, clonage) ;
• 9. jouir des revenus tirés de cette ressource (louer ou vendre tout ou partie de son corps humain, son cerveau, sa voix, son ventre, son sexe, ses jambes).

En revanche, il ne peut en faire une utilisation :

• 10. qui endommage la propriété d’autrui (coups, blessures, homicides volontaires).

Et si quelqu’un endommage ou vole cette ressource, il est en droit d’exiger :

• 11. la restitution de la ressource, ou une compensation monétaire.

49Les droits de la personne seraient donc un ensemble de restrictions aux items du panier de droits qui définit la propriété. Excepté les points 10 et 11 qui assurent normalement l’intégrité physique de chaque individu, tous les autres items sont « juridiquement » niés par le législateur. Par contrecoup, ce dernier s’arroge le droit de décider de l’usage du corps humain de chacun à la place des individus eux-mêmes. C’est lui qui dicte, au nom d’une clientèle électorale qui l’a porté au pouvoir, la façon dont on doit employer les ressources tirées de son corps. Le législateur traite alors chacun d’entre nous comme un esclave en affirmant un droit de propriété sur le corps humain de « ses sujets ». Seuls les hommes d’État auraient le droit d’être propriétaires du corps des individus puisque l’esclavage privé est interdit. D’ailleurs, les rédacteurs de l’article 16 du Code civil qui, dans son chapitre II, définit le respect du corps humain, concluent : « Les dispositions du présent chapitre sont d’ordre public ».

B. Le corps humain comme fin ou comme moyen ?

51Un moyen de réconcilier les juristes, les philosophes et les économistes avec les faits réels ou les forces créatrices du droit serait de s’inspirer du point de vue de deux philosophes : Emmanuel Kant et Robert Nozick. Relisons ce qu’écrit Kant (1785) :

Agis de telle sorte que tu traites l’humanité, soit dans ta propre personne soit dans celle des autres, toujours comme une fin et jamais comme un moyen.

Et d’ajouter :

• 36 E. Kant, Fondements de la métaphysique des mœurs [1785], V. Delbos (trad.), Paris, Delagrave, 1965, (...)

Agis uniquement d’après la maxime qui fait que tu peux vouloir en même temps qu’elle devienne une loi universelle36.

53On peut transformer la phrase de Kant en loi universelle en introduisant un concept pivot de la théorie des obligations : celui du consentement. Réécrivons la maxime de Kant de la façon suivante :

Agis de telle sorte que tu traites l’humanité, soit dans ta propre personne soit dans celle des autres, toujours comme une fin et jamais comme un moyen sans leur consentement.

54Elle rappelle la position de Nozick qui écrit :

• 39 R. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Oxford, B. Blackwell, 1974, p. 31 (nous traduisons et soulig (...)

Les contraintes secondaires de l’action reflètent le principe kantien sous-jacent selon lequel les individus sont des fins et non pas seulement des moyens : ils ne peuvent pas être sacrifiés ou utilisés pour atteindre les fins d’une autre personne sans leur consentement. Les individus sont inviolables39.

55La règle du consentement rend cette maxime universelle. Du fait même que la personnalité est incorporée dans un corps humain et est donc inséparable de ce corps humain, l’analogie entre la personnalité comme fin de l’individu et qui concourt à son épanouissement et son corps humain comme moyen pour atteindre ses fins et donc l’épanouissement de sa personnalité nous permet de justifier un droit de propriété sur soi à l’égal d’un droit de propriété sur un objet.

59De la même façon, on ne consomme pas une automobile, mais les kilomètres qu’elle permet de parcourir indépendamment des autres services qu’elle peut rendre dans le bois de Boulogne. Quand on embauche une femme de ménage, on ne la consomme pas, ce sont les services qu’elle rend que nous consommons : les services domestiques. On consomme les services rendus par les objets ou les êtres humains, non les objets ou les êtres humains eux-mêmes. Ces services sont rendus par unité de temps et sont définitivement subjectifs. Les objets ou les êtres humains sont donc substituables entre eux. Cette idée que l’on consomme les services rendus par un objet ou par une personne entraîne quatre propositions fondamentales :

• les services rendus s’expriment toujours par unité de temps, c’est-à-dire la période pendant laquelle on consomme ce service (on utilise une femme de ménage trois fois par semaine ou six fois par mois) ;
• les services rendus par les objets ou par les individus sont des moyens pour arriver à des fins43. Si plusieurs objets ou êtres humains peuvent rendre le même service plus ou moins bien, ils sont, d’une certaine façon, substituables ;
• les services rendus sont subjectifs. L’un voit dans le lit de Marie-Antoinette une aire de repos, l’autre y voit un symbole de la royauté ;
• on ne peut échanger les services rendus par les personnes ou les objets que si les droits de propriété sur les services rendus par les personnes et les choses sont clairement définis.

60De nombreuses controverses, inutiles entre économistes et non-économistes, viennent de cette méconnaissance du principe de substituabilité.

63Les êtres humains sont des individus. C’est l’individu qui a une conscience, une identité, des besoins, des talents, une volonté. Chaque individu naît seul et meurt seul. C’est lui qui a des préférences ou des valeurs. C’est lui seul qui, de façon ultime, sait ce qui est bon pour lui. Cela ne veut pas dire qu’il ne se trompe pas ou que des amis ne puissent savoir, mieux que lui, ce qui est bon pour lui-même. Mais c’est lui qui vit une existence séparée, qui en supportera les peines et les plaisirs. C’est lui qui fait des choix et, s’il en a la liberté, qui prend des décisions : c’est l’individu qui agit. L’individu n’a pas non plus le don d’ubiquité. Lorsqu’il assiste à un cours d’économie à Paris, il ne peut assister à un cours d’anglais à New York à la même heure. Il n’est pas non plus immortel : une journée est composée de vingt-quatre heures et non de vingt-six. La rareté du temps est un fait, elle impose des choix entre différentes alternatives. Autre contrainte : les ressources nécessaires pour réaliser les fins poursuivies ne sont pas en quantités illimitées, et, malheureusement, nous ne sommes pas seuls à les convoiter. Enfin, et on ne saurait trop souligner cet aspect, c’est lui seul qui contrôle et « possède » son corps humain. Un tiers peut agir à la place de l’individu, peut essayer d’influencer la volonté de l’individu pour qu’il use de son corps dans une certaine direction soit par la menace ou par la récompense, mais de manière ultime c’est l’individu lui-même qui agit. Il est en fait « en possession » de son corps.

C. Conflit sur l’usage du corps humain, droit du premier occupant et droit de propriété sur soi

66Prenons un individu, Julie, dont le corps humain est convoité par plusieurs personnes : Pierre, Paul et Amandine. Chacun pense à un usage différent du corps de Julie. Amandine désire utiliser Julie pour la beauté de son corps, Paul aimerait exploiter les talents de chanteuse de Julie et Pierre veut utiliser Julie comme domestique, mère porteuse et préceptrice de ses enfants qu’elle aura mis au monde. Enfin, Julie désire consacrer l’usage de son corps à prier Dieu dans un couvent. Le conflit a lieu à la fois entre Julie et ses trois personnalités mais aussi entre Pierre, Paul et Amandine qui convoitent la même ressource : le corps humain de Julie.

67L’économiste va alors, par analogie avec d’autres ressources rattachées au sol (mine d’or, de pétrole) dont la demande a raréfié l’offre, utiliser le concept de droit de propriété. Ce dernier résout le conflit sur qui décide de l’usage du sol et donc, dans notre cas, du corps humain de Julie. L’échange de ce droit de propriété par le consentement des parties permet de mettre la ressource rare demandée (un rein destiné à la transplantation, la mise au monde d’un enfant) dans les mains de la personne qui pense en faire le meilleur usage. C’est le mécanisme de marché.

70Julie dicte sa loi et décide de l’usage de son propre corps humain. Mais cette stratégie suppose d’avoir beaucoup d’informations sur la personne avec qui elle entre en relation. Paul a des cousins et chacun d’eux pèse en moyenne 100 kg et est champion de karaté. Ils enlèvent Julie et la séquestrent dans la maison close d’Amandine. Avant d’agir, Julie se forge des anticipations sur le comportement des autres personnes : seront-elles Faucon ou Colombe ? Si les autres ont une attitude agressive et si elle joue le faucon, c’est la guerre. Si elle anticipe chez l’autre un comportement de soumission, son intérêt est d’être agressive. À l’inverse, si l’autre est agressif, elle se soumet, car après tout il peut avoir des cousins experts en krav-maga. Les deux peuvent aussi coopérer, s’ils partagent les mêmes objectifs, par exemple avoir des enfants.

72Une fois reconnue cette règle du premier occupant, et le droit de propriété sur soi qui en découle (ce qui est loin d’être le cas dans la réalité du positivisme contemporain), le mécanisme de marché ou de l’échange volontaire peut se mettre en route.

75La règle du premier occupant est généralisable à tous les conflits d’appropriation entre les individus à propos de l’usage des choses et / ou des personnes. Elle donne naissance au concept de droits de propriété individuels. Ces droits sont naturels au sens où ils sont le résultat non intentionnel d’une interaction entre les hommes. Ils ne sont pas le produit d’une activité consciente des individus composant la société. Ils ne sont pas une norme extérieure aux comportements des individus. Ces droits sont des instruments de coordination des actions individuelles pour résoudre les conflits qui apparaissent lorsque plusieurs individus veulent faire un usage différent d’une ressource qu’ils convoitent. La reconnaissance d’une asymétrie non ambiguë entre les adversaires fait passer de l’état de nature hobbesien – état de guerre de tous contre tous – à un état de nature lockéen, état pacifique, où les droits de propriété fondent l’ordre social. La clé de l’émergence de la règle du premier occupant comme moyen d’attribuer les droits de propriété réside dans son observabilité, sa non-ambiguïté et son caractère universel.

D. Cohérence du droit, inaliénabilité du libre arbitre et possession naturelle de soi

77Par définition un droit de propriété sur soi interdit aux autres pris individuellement ou en groupe (époux/se, syndicat et / ou État-nation) de violer ce droit. Si donc on doit respecter les droits de propriété des autres sur eux-mêmes, on ne peut aliéner le droit de propriété sur soi-même pour violer les droits d’une autre personne.

79Si on fait respecter un tel contrat, deux conséquences morales s’ensuivent :

• si on fait respecter le premier contrat, le tueur n’est pas responsable de la violation des droits du tiers qu’il menace : c’est le commanditaire qui est responsable ;
• mais le tueur, en obéissant à Pierre, viole les droits du tiers, ceux de son épouse et en refusant d’obéir, c’est-à-dire en ne respectant pas le contrat, il viole les droits du commanditaire.

80Peut-on se décharger de sa responsabilité de violer les droits de propriété d’autrui en la transférant sur un autre ? Le droit transféré ne doit pas conduire à des situations contradictoires. Il faut donc choisir. Ou bien certains droits dans le contrat ne sont pas aliénables (violer les droits d’un tiers au contrat), ou, si on fait respecter le contrat entre le commanditaire et l’exécutant, le tiers en question n’a aucun moyen de faire respecter ses droits de propriété sur lui-même si le contrat entre le commanditaire et l’exécutant est passé.

81Toute théorie des droits de propriété sur son corps humain protège par définition les individus de la violation de leurs droits par autrui. Quel que soit le contrat passé entre un commanditaire (employeur) et l’exécutant (un employé), l’exécutant ne peut que retenir le droit de ne pas violer les droits d’autrui. Le contrat entre le commanditaire et l’exécutant est frappé de nullité. Cette règle s’impose aussi aujourd’hui à tout fonctionnaire recevant un tel ordre. Les points 10 et 11 du panier de droits de la propriété de soi sont justifiés non pas pour leurs conséquences mais par l’universalité et la compatibilité du droit.

83Premièrement, Julie peut, par consentement, transférer le contrôle sur son corps à quelqu’un d’autre comme dans un contrat de travail. Cependant, en obéissant aux ordres de celui à qui elle a transféré ce droit, Julie ne peut pas se transformer en machine. Amandine est donc contrainte de compter sur Julie pour contrôler ce qui lui appartient : le corps humain de Julie. En fait, le transfert du corps humain n’est pas physiquement réalisé, car Julie, qui contracte avec Amandine, contrôle toujours l’objet transféré : son corps humain.

84Deuxièmement, un tel contrat d’échange nécessite de transférer totalement le contrôle de soi-même à autrui. Dans un contrat d’esclavage, l’une des parties au contrat disparaît en tant que personne. Ou bien la ressource est externe et le droit de contrôler celle-ci ne pose aucun problème, ou bien la ressource que l’on cherche à contrôler est interne à un être humain, auquel cas il s’agit d’un droit d’utiliser cette ressource et non de la transférer en totalité. Votre corps humain peut être transféré pour partie (contrat de servitude), mais vous ne pouvez pas aliéner votre contrôle (ou votre libre arbitre) sur votre corps humain sans cesser d’être un humain (i.e. mort ou inconscient). Vous ne pouvez pas vous débarrasser de votre propre volonté. L’individu qui se soumet à la volonté d’un maître n’est pas encore un esclave puisque sa soumission est consentie ; en revanche, s’il change d’avis plus tard, en refusant par exemple de se plier aux desiderata de son maître et que ce dernier impose par la force, à son esclave, de faire ce qu’il lui dit de faire, l’esclavage n’est plus volontaire.

III. Une doctrine qui confond droit et morale63

• 65 Art. L. 1211-4 du Code de la santé publique.

Aucun paiement, quelle qu’en soit la forme, ne peut être alloué à celui qui se prête au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de ses produits65.

Elles signifient que celui qui exige un paiement pour prélever les éléments de son corps agit « mal » et entreprend une action « immorale ». Il est souvent facile de repérer ces jugements quand les mots « bien », « mal », « moral », « immoral » sont explicitement utilisés. Mais d’autres mots sont souvent évoqués pour affirmer la même chose sans qu’on reconnaisse immédiatement un jugement de valeur identique. Les mots : « irresponsable », « immérité », « antisocial » sont des qualificatifs qui indiquent que l’individu entreprend des actions jugées comme « mauvaises ».

88Mais comment peut-on justifier une théorie morale tant que l’on ne sait pas ce qu’est un jugement moral, c’est-à-dire tant que l’on ne sait pas ce que veulent dire les mots « bien » ou « mal » ?

89D’abord, il faut vérifier si les mots « bien » ou « mal » ont une signification. Rien n’est moins sûr. Ils ne sont utilisables que pour des comportements individuels et conscients. Le gouvernement d’un pays n’agit pas, on ne peut donc évoquer les mots « bien » ou « mal » relativement à son action. Ce sont les membres de ce gouvernement qui agissent, non le gouvernement lui-même. Ainsi, on peut dire que le ministre de la Justice a mal agi et que les députés qui ont voté « oui » à sa loi ont, eux aussi, mal agi. Si la plupart des choses (un typhon, une éruption volcanique) ou des organismes vivants (un lion, un serpent) n’ont pas de conscience, on ne peut attribuer à leurs actions un jugement de valeur mais un jugement de fait. Il fut un temps, pas si éloigné, où l’on jugeait les animaux devant un tribunal pour des actions qui entraînaient de mauvaises conséquences pour les uns ou les autres.

A. Droit positif ou droit moraliste ?

B. La variété des approches morales

91Si les jugements de valeur « bien » ou « mal » ont une signification cognitive, il peut être intéressant de voir comment on juge du bien et du mal. Existe-t-il des théories morales suffisamment générales mais différentes qui permettent de guider nos décisions à tout moment ? Il existe trois grandes façons de classer la plupart des jugements de valeur : la première est le conséquentialisme, la deuxième la déontologie et la dernière la téléologie. Elles nous permettent de détecter quelle est la morale qui sous-tend fondamentalement les lois sur la bioéthique. Ces lois sont-elles fondées sur leurs conséquences bonnes ou mauvaises (justification de la légalisation de l’avortement ou de la drogue) ? Sont-elles fondées sur le respect d’une règle de déontologie exprimée par exemple par le commandement impératif : « Tu considéreras toute personne comme une fin en soi et non comme un moyen » ? Sont-elles fondées sur une règle téléologique selon laquelle une fin est poursuivie pour elle-même et non comme instrument pour atteindre une autre fin, l’amitié pour l’amitié, le don pour le don ?

92Une théorie conséquentialiste de la morale soutient que les jugements moraux sont fondés sur les effets produits par une action. Une action est jugée morale ou immorale sur la base des conséquences qu’elle entraîne. Mais nos actions peuvent-elles être jugées morales ou immorales sur la base de leurs conséquences ? C’est la première question que l’on est en droit de se poser à propos d’une vision conséquentialiste de la morale. La deuxième question soulevée par cette approche consiste à savoir sur quel critère on juge que les conséquences sont bonnes ou mauvaises : l’efficacité, l’équité, le juste ? Il faut aussi spécifier pour qui les résultats des actions sont bons ou mauvais. S’agit-il du bonheur de l’individu lui-même ? S’agit-il du bonheur d’un groupe d’individus : les plus pauvres, les prolétaires, les gens noirs de peau ou les femmes ? Ou s’agit-il plus simplement du bonheur du plus grand nombre ?

93Une théorie déontologique nie ce qu’affirme le conséquentialisme. Une action individuelle est bonne ou mauvaise indépendamment de ses conséquences. Les pacifistes affirment haut et fort que toute utilisation des armes à feu est mauvaise en soi, même si la conséquence a pour résultat le décès du pacifiste en question faute de pouvoir se défendre contre une agression. Au lieu de juger du bien et du mal en termes de conséquences, on en juge en termes de respect de certaines règles d’action. La vision déontologique de la morale est purement procédurale. Elle a l’avantage de ne pas porter de jugement de valeur, ni sur les fins, ni sur les règles puisque les règles elles-mêmes résultent de cette métarègle. Elle laisse aux parties en présence le soin de définir leurs propres morales ou leurs propres systèmes d’évaluation des conséquences de leurs actions. C’est le point de vue que nous avons adopté dans ce texte lorsque nous avons discuté du concept de personne. En revanche, quand nous avons évoqué l’aspect nuisible de la doctrine sous-jacente aux lois sur la bioéthique, nous avons adopté un point de vue conséquentialiste sous la forme d’un impératif hypothétique.

94Il existe cependant une autre vision, celle dite téléologique, qui s’oppose aux deux précédentes. Ni conséquentialiste, ni déontologique, elle affirme qu’« est bien » tout acte qui est poursuivi pour lui-même, qui est sa propre finalité. Ainsi, est « bien » le comportement d’amitié s’il est poursuivi par un individu pour la chaleur des relations qu’il procure avec son supérieur hiérarchique et non pour la promotion qu’il en attend. « Est mal » tout comportement d’amitié qui serait instrumental vis-à-vis d’autres finalités. Il en va de même avec la beauté, l’intégrité, le courage, la connaissance, le don, etc. En ce sens-là, ce comportement par définition n’est pas conséquentialiste, il en est l’antonyme. Il ne s’agit pas non plus d’une règle, d’un devoir, il n’y a aucune raison à chaque fois que l’on rencontre un supérieur hiérarchique de lui offrir son amitié désintéressée.

96Si donc l’on accorde un sens cognitif aux jugements de valeur, cela veut dire que certains jugements de valeur sont « vrais » alors que d’autres sont « faux ». On peut alors rechercher quels sont les principes généraux qui permettent de trancher sur une base rationnelle entre une approche conséquentialiste, déontologique et téléologique ? L’un de ces principes est l’universalité. La morale qui guide les actions des individus doit être telle qu’elle peut se transformer en loi universelle dans l’espace et le temps. L’autre principe suppose que la morale suivie par chaque individu n’est pas relative à l’individu lui-même. Elle est objective ou absolutiste.

• 72 A. Smith, Richesse des nations [1776], J.-G. Courcelle-Seneuil (éd.), Paris, Guillaumin et C^ie, 188 (...)

Ce n’est pas de la bienveillance du boucher, du marchand de bière et du boulanger, que nous attendons notre dîner, mais bien du soin qu’ils apportent à leurs intérêts. Nous ne nous adressons pas à leur humanité, mais à leur égoïsme ; et ce n’est jamais de nos besoins que nous leur parlons, c’est toujours de leur avantage72.

98La morale téléologique est aussi relative à chaque individu. En effet, elle ne peut rejeter comme immoral un comportement individuel dont l’objet serait la poursuite du mal pour le mal au sens où aucun intérêt financier n’interfère avec la conduite de l’individu.

99Mais alors si la vérité éthique de la téléologie est relative à l’individu, elle l’est aussi à la société, à la culture ou à l’espèce humaine du moment. Le relativisme s’oppose à l’absolutisme ou à l’objectivisme. Les jugements moraux ne sont pas universels ni indépendants des individus. Les valeurs morales sont privées, subjectives et l’individu est la seule mesure de toutes choses. Cependant, si l’individu est à la base de la vérité des jugements moraux, personne ne peut se tromper ou avoir des jugements de valeur « faux ». Comment alors comparer et trancher entre différents jugements moraux ? Une telle implication est radicale. La morale devient purement arbitraire, subjective et individualiste.

100Si une action est morale seulement parce qu’une autorité P (le Comité consultatif national d’éthique, l’électeur médian dans une démocratie) dit qu’elle est morale, elle est subjective et relative aux membres de ce comité. Elle n’a donc aucune valeur « objective » ni absolutiste.

101Le paradoxe réside dans le fait que ces trois façons d’approcher la morale sont à la fois antinomiques et complémentaires. Toute morale qui juge du bien ou du mal à propos d’un comportement ne peut passer outre aux bonnes ou aux mauvaises conséquences des actes individuels sur eux-mêmes et sur les autres, aussi bien la déontologie que la téléologie. Réciproquement, peut-on justifier des actes qui violent des règles déontologiques sur les bonnes conséquences attendues pour l’individu lui-même ou pour les autres ? Doit-on sacrifier la vie de centaines de personnes pour en sauver dix mille ? Peut-on absoudre moralement les comportements d’un tueur en série au prétexte que ses actes n’étaient pas assortis d’un intérêt monétaire ou non monétaire ?

103Si l’on admet l’existence séparée des individus et le libre arbitre, si l’on constate que les fins des individus sont profondément subjectives et que les morales qui sous-tendent les actions des individus le sont tout autant, la question fondamentale de la méta-éthique n’est pas de savoir si l’une est supérieure à l’autre ou s’il existe une morale objective qui s’impose à tous, mais de trouver une procédure ou une règle qui rendent compatibles entre elles la diversité des morales qui guident les actions des individus. De ce processus par lequel les différentes morales vont devenir compatibles entre elles émerge une certaine vision de ce qu’il est bien ou mal de faire dans une société ouverte à toutes les formes de moralité individuelle.

104Où est donc la solution ? Vous l’avez déjà devinée. En effet, si les questions de morale sont in fine une discussion conflictuelle sur l’usage de votre corps humain (y compris les idées) ou sur celui d’autrui, il s’agit d’un conflit d’appropriation. Il suffit alors d’établir un droit de propriété sur ce corps humain et de l’attribuer au premier occupant.

105Le respect du droit de propriété sur soi est le moyen par lequel on rend compatible la diversité des morales. De la cohérence et de l’universalité de ce droit de propriété sur soi émerge une éthique « objective » qui guide les actions individuelles.

106Or, si on adopte cette façon de porter un jugement sur les diverses morales, celle avancée par le Comité consultatif national d’éthique et indirectement par le législateur en matière de science de la vie est incohérente, car le concept de personne sur laquelle elle est fondée présente trop de contradictions ; elle est non universalisable parce que le concept de personnalité n’est pas neutre et dépend de la façon dont les personnes elles-mêmes se définissent comme personne et enfin elle est contredite par les actes spontanés des individus qui s’approprient de plus en plus leur corps humain et désirent disposer librement de ses éléments ou de ses produits.

107On peut contraster cette morale avec l’idée simple que chacun est propriétaire de soi-même. Cette notion de droit, qui consiste en une appropriation de son corps, est cohérente. Le corps humain est un objet comme un autre dont le propriétaire est parfaitement identifié. Elle est universalisable, tout être humain potentiel ou non, tout esprit incorporé dans une machine biologique ou non bénéficie d’un droit de propriété sur cette machine parce qu’il en est l’occupant ou qu’il en a la possession. Elle n’est pas contredite par les actes spontanés des individus puisque ce droit de propriété accompagne la privatisation de plus en plus grande de l’individu sur ses actes comme sur l’usage de son corps. Cette reconnaissance d’un droit de propriété sur soi légitime la libre disposition de son corps et de ses éléments. Elle ne confond pas morale et droit.

108Attribuer la propriété du corps humain à celui qui y habite ne dit rien des fins que poursuit l’individu et ne porte pas de jugement sur les valeurs qui vont guider les actions de l’individu qui pilote ce corps humain. Ce n’est pas non plus socialement nuisible bien au contraire. Cela permet de ne pas hypothéquer l’avenir de l’espèce humaine et protège mieux les libertés individuelles que le concept de personne, cher aux philosophes de notre droit contemporain. Enfin, ce n’est pas philosophiquement mal fondé. Le droit de propriété sur soi est facilement définissable. Il est souple et peut être décomposé. On peut louer son corps. On peut en vendre certains éléments ou la totalité après décès. On peut le détruire, le transformer, etc. Le droit de propriété privée sur soi-même est un droit non une morale. Chacun peut utiliser la morale qu’il veut pour guider ses actions. Mais il ne pourra le faire qu’en respectant le droit de propriété d’autrui sur son propre corps. En ce sens, le droit de propriété privée sur soi rend compatibles les différents points de vue moraux. C’est sa supériorité. Il est fondé sur la tolérance.

109On peut conclure cet article par un rappel fondamental. Ce n’est pas au droit ni à la loi de trancher ou d’imposer une morale. Pour trancher entre ces diverses morales, c’est-à-dire pour savoir laquelle est bonne ou mauvaise, il faut une procédure, et des règles permettant d’écarter certaines d’entre elles. L’éthique est l’instrument intellectuel qui permet d’une façon rationnelle de trancher entre des points de vue moraux différents. On exige d’une morale, soutenue par un groupe de pression quelconque (les scientifiques, les religieux, les moralistes, les juristes, les économistes), qu’elle soit au moins cohérente, universalisable et d’une certaine manière non contredite par les actes spontanés des individus.