• 1 Voir O. Pfersmann, « Esquisse d’une théorie des droits fondamentaux en tant qu’objets juridiques », (...)

2On peut définir l’amparo comme une « une procédure judiciaire particulière destinée à la protection des droits fondamentaux », composée stricto sensu de trois éléments. Primo, l’amparo protège les « droits fondamentaux ». Par « droit fondamental », nous entendons un droit subjectif garanti dans la norme fondamentale1. Il n’y a pas d’amparo s’il n’y pas de protection d’un vrai droit subjectif et si ledit droit n’est pas établi dans la norme fondamentale. Secundo, ce droit fondamental doit bénéficier d’une « garantie judiciaire ». Les droits fondamentaux jouissent de toute une série de garanties (réserve de loi, Ombudsman, tutelle judiciaire, etc.) mais ce n’est que lorsque le droit fondamental est protégé par une garantie judiciaire que l’on peut parler d’amparo. Une troisième condition est encore nécessaire pour définir l’amparo : cette garantie judiciaire doit être « spécifique ». Aux États-Unis, il ne fait aucun doute que les droits fondamentaux sont protégés par les cours (judicial review). Mais la procédure judiciaire de cette protection est la même pour connaître de n’importe quelle autre affaire. Ce qui fait la singularité de l’amparo est que la protection des droits fondamentaux doit se faire au moyen d’une procédure spécifique, différente des autres procédures judiciaires existantes. Cette spécificité peut renvoyer à plusieurs situations :

• 2 Voir R. Reyes, La defensa constitucional, Madrid, Espasa-Calpe, 1934, p. 25-30 ; V. Fairén Guillén, (...)
• 3 Ordonnance royale (decreto) d’abolition des juridictions (fueros) d’Aragon et Valence, 29 juin 1707

4Plusieurs auteurs considèrent comme antérieure à l’amparo une institution dénommée Justicia Mayor2, qui existait au Moyen Âge espagnol dans le royaume d’Aragon. Elle visait à protéger les individus dans l’exercice de leurs libertés (qui à cette époque n’étaient pas encore des « droits fondamentaux »), tant auprès des autorités publiques (le roi, les nobles) que face à d’autres particuliers, et ceci que l’atteinte aux libertés soit actuelle ou future. Cette institution a cessé d’exister de facto en 1592 à la suite d’une crise politique majeure liée à la volonté du Justicia Mayor d’Aragon de protéger Antonio Pérez, le secrétaire d’État qui avait trahi le roi Philippe II. Sa fin de jure n’est cependant attestée qu’en 17073.

• 4 Voir A. Lira González, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano, Mexico, Fondo de cultura (...)
• 5 Voir G. Eto Cruz, Tratado del proceso constitucional de amparo, Lima, Gaceta Jurídica, 2013, t. I, (...)

5D’autres auteurs évoquent un autre précédent de l’amparo dans l’Amérique espagnole. Après la découverte et la conquête du Nouveau Monde, on y a découvert des procédures déjà dénommées amparo. En Nouvelle Espagne (l’actuel Mexique), des affaires d’amparo étaient instruites, notamment sur des questions de propriété, par le vice-roi, soit directement soit indirectement en tant que président du tribunal suprême du territoire, la Real Audiencia de Mexico4. Le Pérou connaissait une autre procédure d’amparo « colonial »5.

• 6 « If they are incorporated into the constitution, independent tribunals of justice will consider th (...)

6Certes, le constitutionnalisme américain est le premier à fournir une garantie judiciaire des droits constitutionnels. Le discours de James Madison en 1789, lors de sa proposition d’adoption de plusieurs amendements à la Constitution américaine de 1787, est clair : pour lui, les tribunaux de justice indépendants seront les protecteurs des droits une fois ceux-ci incorporés à la Constitution. Mais cette judicial review ne s’insère pas dans une procédure spéciale différente de celle employée pour défendre quelqu’autre droit ou intérêt6.

• 7 Lucien Jaume n’affirme pas cette thèse mais en laisse la porte ouverte. Voir L. Jaume, « Sieyès et (...)
• 8 E. J. Sieyès, Opinion sur la jurie constitutionnaire, s.l.s.n., 1795, p. 29.
• 9 Ibid., p. 5
• 10 Ibid., p. 24.
• 11 Ibid., p. 25.

7On ne peut pas davantage trouver un précédent7 dans le projet de Sieyès de 1795 de « jurie constitutionnaire » dont l’une des fonctions était d’être un « tribunal des droits de l’homme »8. Un examen attentif nous montre en effet qu’il n’existe pas d’amparo dans la proposition de Sieyès. Cette « jurie constitutionnaire » est un « supplément de juridiction naturelle aux vides de la juridiction positive »9, car il s’agit de « donner à un jugement d’équité naturelle la force obligatoire qu’ont les sentences ordinaires de nos tribunaux »10. Sieyès prétend ici trouver une substitution à l’ancien « droit de grâce »11 considéré comme une prérogative royale.

• 12 Décret CCX, 28 novembre 1812 : « Que los tribunales prefieran á otros negocios los relativos á infr (...)

8Le précédent le plus important de l’amparo semble en réalité se trouver dans les origines du constitutionnalisme espagnol. L’institution du Justicia Mayor fut bel et bien évoquée aux Cortes qui avaient élaboré la Constitution de Cadix de 1812, même si une telle institution n’avait pas été reprise dans le texte. Mais les Cortes dans leur législation complémentaire à la Constitution avaient approuvé un bref mais extrêmement important décret, sept mois après avoir approuvé la Constitution le 19 mars 1812. Il s’agit d’un texte qui, au-delà de prévoir une garantie judiciaire pour la Constitution, établit que lesdites procédures doivent être examinées avec plus de célérité que les autres. Nous trouvons bien ici une singularité, la « préférence ». Même si cette procédure judiciaire n’est pas uniquement établie pour connaître des affaires relevant des droits constitutionnels, il ne fait aucun doute que les affaires concernant ces droits relèvent de cette procédure12.

• 13 Voir V. Fairén Guillén, « La defensa del derecho… », p. 44-45.
• 14 Voir H. Fix-Zamudio, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mexico, UNAM, 1993, p. 23.

9C’est au Mexique, quelques années après être devenu indépendant de l’Espagne, que l’on trouve la naissance d’une institution particulière de protection des droits constitutionnels appelée « amparo ». Cette institution est le résultat de l’influence de trois facteurs : le droit colonial ; les débats sur la Constitution espagnole de Cadix de 1812 (connue des députés mexicains qui sont intervenus dans son élaboration) et la législation des Cortes13 ; et le droit nord-américain (la judicial review)14.

• 15 « Artículo 8. Los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantidos por e (...)
• 16 « Acta constitutiva y de reformas de 1847 », 21 mai 1847 : « Artículo 25. Los tribunales de la Fede (...)
• 17 « Artículo 101. Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite : I. Po (...)

10Le premier texte constitutionnel du monde mentionnant l’amparo est la Constitution de l’État fédéré du Yucatan de 1841, avec l’inspiration directe du juriste Manuel Crescencio Rejón, qui prévoit explicitement une procédure judiciaire spéciale pour la protection des droits constitutionnels (c’est-à-dire fondamentaux)15. Six ans plus tard, l’amparo s’étend à toute la Fédération mexicaine lorsqu’est approuvée la loi sur les réformes (de la Constitution fédérale de 1824) promulguée en 184716. Cette loi fut rédigée par le juriste Mariano Otero (d’où l’appellation « formule Otero » pour cette construction de l’amparo). D’après la « formule Otero », l’obtention de l’amparo par le juge bénéficie seulement au plaignant et n’a pas de portée générale, même si l’on déclare que c’est la norme générale elle-même qui est inconstitutionnelle. La configuration mexicaine se retrouve dans la Constitution fédérale du 5 février 185717. L’amparo est également reconnu dans la Constitution de 1917 (qui, techniquement, n’est qu’une révision de la Constitution de 1857) qui reprend le concept tel qu’il ressort de cette évolution. Si l’on veut faire une synthèse du contenu de l’institution de l’amparo en droit mexicain, il suffit d’indiquer qu’il permet à tout citoyen de saisir les tribunaux fédéraux de toute norme particulière (qu’elle émane de l’exécutif ou du judiciaire) ou générale directement applicable (qu’elle émane de l’exécutif ou du législatif) considérée comme préjudiciable à certains droits constitutionnels du plaignant. Notamment, pour la Constitution de 1917 d’après l’article 103.1 :

• 19 Voir H. Fix-Zamudio, Ensayos sobre el derecho de amparo, p. 64.

11L’octroi de l’amparo emporte inapplication de la norme (particulière ou générale) mais ses effets sont simplement inter partes. Les décisions d’octroi de l’amparo non seulement annulent (pour le requérant) l’acte ou la norme préjudiciable, mais encore elles ont force de condamnation. En effet, si l’atteinte a pour origine une action positive, l’amparo peut constituer une injonction à l’adresse de l’autorité défenderesse afin que les choses reviennent en leur état antérieur, et si elle a pour origine une omission, les autorités défenderesses doivent satisfaire aux dispositions législatives ou constitutionnelles19.

• 20 Art. 43, al. 1 et 2 de la Constitution de 1853 (introduit dans la dernière réforme en 1994) et loi (...)
• 21 Art. 128 sq. de la Constitution de 2009 et loi nº 027 du 6 juillet 2010.
• 22 Art. 5, al. LXIX et LXX de la Constitution de 1988 et loi nº 12.016 du 7 août 2009.
• 23 Art. 86 de la Constitution de 1991 et décret nº 2591 du 9 novembre 1991.
• 24 Art. 48 de la Constitution de 1949 et loi nº 7135 du 10 octobre 1989.
• 25 Art. 20 de la Constitution de 1980, développé par l’auto acordado 94-2015 du 27 septembre 2015 de l (...)
• 26 Art. 88 de la Constitution de 2008 et loi organique relative aux garanties judiciaires et au contrô (...)
• 27 Art. 247 de la Constitution de 1983 et décret nº 2996 portant loi des procédures constitutionnelles (...)
• 28 Art. 265 de la Constitution de 1993 et décret nº 1-86 du 8 janvier 1986 portant loi d’amparo.
• 29 Art. 183 de la Constitution de 1982 et loi sur la justice constitutionnelle du 20 janvier 2004. L’a (...)
• 30 Art. 45 et 188 de la Constitution de 1986 et loi nº 49 du 16 novembre 1988, loi d’amparo.
• 31 Art. 54 de la Constitution de 1972 : l’amparo est développé dans le titre III du quatrième livre (a (...)
• 32 Art. 134 de la Constitution de 1992. La réglementation de l’amparo est développée dans le titre II (...)
• 33 La Constitution de l’Uruguay (de 1967, modifiée en 2004) ne prévoit pas l’institution de l’amparo, (...)
• 34 Art. 27 de la Constitution de 1999, loi organique d’amparo sur les droits et les garanties constitu (...)

12Le succès de l’amparo en Amérique est retentissant. Presque tous les pays ibero-américains ont consacré une procédure judiciaire spéciale pour la protection des droits fondamentaux. Tel est le cas de l’Argentine20, de la Bolivie21, du Brésil (mandado de segurança)22, de la Colombie (acción de tutela)23, du Costa Rica24, du Chili (recurso de protección)25, de l’Équateur26, du Salvador27, du Guatemala28, du Honduras29, du Nicaragua30, du Panama31, du Paraguay32, de l’Uruguay33 et du Venezuela34.

• 35 « § 126. Zur Zuständigkeit des Reichsgerichts gehören : […] g) Klagen deutscher Staatsbürger wegen (...)

14En 1849, deux ans après la consécration de l’amparo dans la Constitution fédérale mexicaine, la Constitution allemande de l’église Saint-Paul (28 mars 1849) va ouvrir la porte (porte que la réaction anti-révolutionnaire va tout de suite fermer) à une protection des droits constitutionnels qui pouvait aussi bien être façonnée sur le modèle des États-Unis (judicial review) que sur celui du Mexique (amparo). Cette Constitution consacre la protection judiciaire des droits constitutionnels mais laisse à la législation la concrétion de la forme et du mode (Art und Weisen) dont on peut faire l’usage35.

• 36 « Artikel 144. (1) Der Verfassungsgerichtshof erkennt über Beschwerden gegen Bescheide (Entscheidun (...)

15Quelques décennies plus tard, en Autriche, la réforme du 7 décembre 1929 de la Constitution de 1920 introduisait un recours individuel auprès de la Cour constitutionnelle36. Cette réforme permet d’introduire un recours devant la Cour constitutionnelle contre les décisions des autorités dans la mesure où le plaignant prétend avoir été lésé par la violation d’un droit constitutionnel ou par l’application d’un règlement non conforme à la loi, d’une loi inconstitutionnelle ou d’un traité international non conforme au droit. Le recours ne peut être introduit qu’après épuisement des voies de recours ordinaires. Il s’agit d’une procédure très proche de l’amparo mais qui ne peut pas être qualifiée comme telle car elle n’est pas réservée à la protection des droits constitutionnels, étant donné que la même procédure peut être employée pour contester la légalité d’un règlement administratif.

• 37 Avant-projet constitutionnel de 1929 : « Art. 103. Toda infracción constitucional realizada individ (...)

16La première réception de l’amparo en Europe se trouve en Espagne dans sa Constitution de 1931. Deux ans auparavant, en 1929, le gouvernement du dictateur Primo de Rivera avait rédigé un avant-projet de Constitution qui prévoyait un contrôle de la constitutionnalité des lois qui pourrait être déclenché par l’individu et dont les effets d’un éventuel arrêt d’inconstitutionnalité seraient immédiatement exécutifs pour le plaignant37.

• 38 Ainsi en témoigne la lettre-prologue d’Angel Ossorio y Gallardo au livre de Rodolfo Reyes, La defen (...)
• 39 « Artículo 121. Se establece, con jurisdicción en todo el territorio de la República, un Tribunal d (...)

17C’est dans ce contexte que l’amparo est introduit en 1931 en Espagne. Mais l’élément décisif pour l’inclusion de l’amparo dans la Constitution vient de la présence en Espagne d’un intellectuel mexicain exilé à Madrid et bien placé parmi les élites politiques et intellectuelles : Rodolfo Reyes. C’est lui qui avait diffusé l’institution de l’amparo même avant l’élection de l’Assemblée constituante de 193138. Cependant, l’influence mexicaine passera par le filtre d’une autre source, non moins importante, qui lui donnera sa configuration définitive, à savoir l’apport kelsénien préconisant l’instauration d’un organe, séparé du pouvoir judiciaire, qui assume le monopole du contrôle de constitutionnalité. Le mélange des apports mexicain et autrichien prend corps dans une configuration de l’amparo qui sera différente du modèle mexicain. Ces deux éléments figurent dans l’article 121.b de la Constitution de 1931 qui institue l’amparo comme l’une des compétences du Tribunal des garanties constitutionnelles, créé pour la première fois en Espagne sur le modèle autrichien39.

• 40 Voir P. Häberle, « Die Verfassunsbeschwerde im System der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkei (...)
• 41 « Art. 93. (1) Das Bundesverfassungsgericht entscheidet : […] / 4a. über Verfassungsbeschwerden, di (...)

18Après la Seconde Guerre mondiale, c’est d’abord en Allemagne (1949) que l’on consacre une procédure inspirée de l’amparo, puis en Espagne (1978), et ce même si la doctrine allemande ne reconnaît pas d’influences hispaniques40. La Loi fondamentale de Bonn, dans sa première version du 23 mai 1949, n’avait pas prévu explicitement que la Cour constitutionnelle puisse statuer sur des amparo. Mais elle permettait cependant à la loi, dans son article 93.2, d’élargir les compétences de la Cour. C’est ainsi que l’amparo (Verfassungsbeschwerde ou plainte constitutionnelle) fut introduit dans la loi sur la Cour constitutionnelle de 1951. Quelques années plus tard, le 29 janvier 1969, la Loi fondamentale de Bonn fut amendée pour inclure la Verfassungsbeschwerde parmi les compétences de la Cour. La Constitution allemande reconnaît alors pour la première fois explicitement compétence à la Cour constitutionnelle pour être saisie des recours constitutionnels qui peuvent être formés par quiconque estime avoir été lésé par la puissance publique dans l’un de ses droits fondamentaux, ou dans l’un de ses droits garantis par les articles 20, alinéas 4, 33, 38, 101, 103 et 104 de ladite Loi fondamentale41.

• 42 Art. 129 de la Constitution de 1990.
• 43 Art. 50 de la Constitution de 1991.
• 44 Art. 160 de la Constitution de 1991.
• 45 Art. 87, al. 1.d de la Constitution de 1992.
• 46 Art. 127, al. 1 de la Constitution de 1992.
• 47 Art. 125, al. 4 de la Constitution de 1993.
• 48 Art. 79 de la Constitution de 1997.
• 49 Art. VI.3.b de la Constitution de 1995.
• 50 Art. 24.2 de la Constitution de 2011.

20Si jusqu’en 1990 l’Allemagne et l’Espagne étaient les seuls pays d’Europe à disposer d’une procédure d’amparo (en dehors du cas spécial de l’Autriche), la majorité des nouvelles démocraties de l’Europe de l’Est ont introduit l’amparo dans leur système constitutionnel après la chute du mur de Berlin. C’est le cas de la Croatie42, de la Macédoine43, de la Slovénie44, de la République tchèque45, de la Slovaquie46, de la Russie47, de la Pologne48. Les Constitutions de la Bosnie-Herzégovine49 et de la Hongrie50 ouvrent la porte de la Cour constitutionnelle à l’individu, mais elles n’établissent pas une procédure spécifique pour la protection des droits fondamentaux. De même, on ne peut pas qualifier d’amparo la question prioritaire de constitutionnalité prévue à l’article 61-1 de la Constitution française de 1958, telle qu’elle a été introduite en 2008, parce que la question peut seulement être posée par le Conseil d’État ou la Cour de cassation mais non par l’individu.

• 51 « Every person may resort to the courts to ensure respect for his legal rights. There should likewi (...)
• 52 « Right to Judicial Protection : Everyone has the right to simple and prompt recourse, or any other (...)

21Au vu de ce qui a été déjà exposé, il n’est pas étonnant de voir que c’est en Amérique que l’on trouve la première consécration internationale de l’amparo. La Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme du 2 mai 1948, dans son article 18 (droit à la justice) est le premier document qui proclame un « droit » à l’amparo même si elle ne fait pas usage de cette dénomination51. Cette présentation contestable de l’amparo comme un « droit » et non comme une « garantie » des droits se trouve consacrée dans l’article 25 de la Convention américaine des droits de l’homme du 22 novembre 196952. Cette configuration permet d’expliquer pourquoi l’amparo connaît une reconnaissance si étendue en Amérique. En effet, les États parties à la Convention de 1969 se sont engagés à mettre en œuvre dans leurs systèmes juridiques un « amparo » qui, de plus, est considéré comme un « droit de l’homme ».

• 53 Déclaration universelle des droits de l’homme, A/RES/277 (III), adoptée à Paris le 10 décembre 1948
• 54 « Toute personne a droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contr (...)

22La Déclaration américaine de 1948 est la première proclamation internationale de l’histoire d’un catalogue des droits de l’homme. Il est tout à fait logique que ce texte ait eu une puissante influence sur les Nations unies au moment où celles-ci s’apprêtaient à proclamer un catalogue universel des droits de l’homme. En effet, l’influence de l’article 18 de la Déclaration américaine de 1948 est parfaitement visible dans l’article 8 de la Déclaration universelle des droits de l’homme53, même si la Déclaration universelle n’intègre pas l’exigence d’une procédure « simple et rapide », ce qui fait que ce « droit à un recours effectif » ne peut pas être qualifié d’« amparo »54.

• 55 « Les États parties au présent Pacte s’engagent à : a) Garantir que toute personne dont les droits (...)

23Il existe une différence substantielle entre le système américain et le système des Nations unies. Si le premier maintient le contenu et améliore le statut juridique international de l’amparo, le deuxième va restreindre sa proclamation du « droit à un recours effectif ». En effet, si la Déclaration universelle de 1948 parle d’un recours effectif « devant les juridictions nationales », l’article 2.3 du Pacte international des droits civils et politiques du 19 décembre 1966 parle d’un « recours utile » devant une autorité « judiciaire, administrative ou législative »55.

• 56 « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement […] par un tribunal […] qui (...)
• 57 Cour EDH, 20 janvier 2015, Arribas Antón c. Espagne, nº 16563/11, § 42.
• 58 « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a (...)
• 59 Art. 44 de la première version de la Convention EDH : « Seules les Hautes parties contractantes et (...)
• 60 Art. 34 de la Convention EDH (amendé par le Protocole nº 11) : « La Cour peut être saisie d’une req (...)

25Il faut souligner que, malgré la proximité dans le temps de la Convention européenne des droits de l’homme (Convention EDH, 1950) et des Déclarations américaine et universelle des droits de l’homme (1948), l’instrument européen ne contient aucune référence au « droit » à l’amparo ou à une protection judiciaire des droits de l’homme comme cela avait été reconnu dans la Déclaration américaine (art. 18) ou universelle (art. 8). L’article 6.1 de la Convention EDH garantit le droit à ce que toute « cause » ayant un caractère civil ou pénal soit entendue par un tribunal56. En outre, la Cour a rappelé que « l’article 6 de la Convention n’astreint pas les États contractants à créer des juridictions d’appel ou de cassation et, encore moins, des juridictions compétentes en matière d’amparo »57. Qui est plus, la Convention EDH ajoute dans son article 13 un « droit à un recours effectif » pour protéger les droits reconnus dans la Convention, mais ne consacre pas le caractère judiciaire dudit recours effectif58. En fait, dans sa première version de 1950, les individus n’avaient pas la capacité de porter une affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme59. Ce n’est que depuis l’entrée en vigueur en 1998 du Protocole nº 11 (signé en 1994) que la Cour peut être saisie par un particulier60.

• 61 Projet de Constitution européenne, 1994, Journal officiel des Communautés européennes, nº C 61, 28  (...)
• 62 Art. 263.4 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ex-art. 230 du Traité instituant (...)
• 63 Arrêt du Tribunal (huitième chambre), 10 décembre 2015 dans l’affaire Front Polisario c. Conseil, T (...)

26Dans le cadre de l’UE, un « amparo communautaire » a été proposé à l’article 38 du projet de Constitution européenne rédigé en 1994 par le Parlement européen61. Néanmoins, de lege lata, il n’existe pas d’amparo pour les droits fondamentaux en droit communautaire. D’après l’article 263.4 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, « [t]oute personne physique ou morale » peut saisir la Cour de justice de l’Union européenne pour contester n’importe quel acte ou norme communautaire, à condition que celle-ci le vise directement et individuellement62. Le Tribunal général de l’UE a interprété avec souplesse le concept de « personne morale », en considérant qu’une entité qui ne dispose pas de la personnalité juridique selon le droit d’un État membre ou d’un État tiers peut néanmoins être considérée comme une « personne morale », au sens de l’article 263.4, lorsque, dans leurs actes ou agissements, l’Union et ses institutions traitent l’entité en question comme étant un sujet distinct, qui peut posséder des droits qui lui sont propres ou être soumis à des obligations ou à des restrictions. Cela présuppose toutefois que l’entité en question dispose de statuts et d’une structure interne lui assurant l’autonomie nécessaire pour agir comme entité responsable dans les rapports juridiques63.

• 64 « Les États parties à la présente Charte ont le devoir de garantir l’indépendance des Tribunaux et (...)
• 65 « Article 34 : Introduction d’une instance devant la Section des droits de l’homme : 1. Les affaire (...)

27En Afrique, la déclaration du continent relative aux droits de l’homme ne consacre pas l’obligation d’introduire une procédure judiciaire spécifique pour la protection des droits de l’homme. Ainsi, l’article 26 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 exige seulement « l’établissement et le perfectionnement d’institutions nationales appropriées » à cet égard64. Néanmoins, le Protocole portant statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme (2008) prévoit la possibilité pour toute personne relevant de la compétence d’un État partie de saisir la Cour africaine (Section des droits de l’homme) des affaires relatives à une violation alléguée d’un droit de l’homme ou des peuples65.

• 66 Art. 3.11 de la loi 50/1981 : « Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, (...)
• 67 Art. 3.3 de la loi 50/1981 : « Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, (...)

30La législation a prévu une autre spécificité de l’amparo ordinaire relative à l’intérêt à agir pour introduire une requête d’amparo. Le titulaire du droit fondamental lésé peut bien sûr ester en justice, mais le Procureur est partie dans toutes les procédures d’amparo ordinaire66. Il est ainsi toujours partie quand un amparo a été introduit par la partie lésée, mais lui aussi peut introduire une requête d’amparo en défense des droits fondamentaux67.

• 68 Art. 249.1 de la loi 1/2000 de procédure civile.
• 69 Art. 114 sq. de la loi 2/1998 du contentieux administratif.
• 70 Art. 116 de la loi organique 5/1985 du régime électoral général.
• 71 Art. 177 sq. de la loi 36/2011 de juridiction sociale.
• 72 Art. 518 de la loi organique 2/1989 sur le procès militaire.
• 73 Loi organique 4/1984 sur la procédure d’habeas corpus.

31La responsabilité de protéger les droits fondamentaux appartient en premier lieu aux cours ordinaires. Cela explique l’existence d’une procédure d’amparo dans tous les ordres juridictionnels ordinaires (avec la seule exception de l’ordre pénal) : en matière civile68, en matière de contentieux administratif69, de contentieux électoral70, social71 et militaire72. Pour les affaires de nature pénale, une seule procédure spécifique existe pour la protection d’un droit fondamental – le droit à la liberté personnelle – : l’habeas corpus73. On peut se demander pourquoi il n’existe pas un amparo en matière pénale alors que sont instaurés des amparo dans tous les autres ordres juridictionnels. L’explication suivante peut être avancée : lors de l’élaboration de la Constitution espagnole de 1978, un compromis avait été trouvé. Le droit de propriété (comme le voulait la droite) serait un droit constitutionnel, mais pas un droit à protection maximale (afin de satisfaire la gauche). Étant donné qu’un nombre substantiel d’affaires pénales affecte le droit de propriété (et donc l’économie), l’attribution d’un caractère prioritaire aux affaires concernant les droits fondamentaux aurait généré un retard substantiel pour les affaires concernant le droit de propriété et aurait entraîné des conséquences négatives pour la marche de l’économie. Refuser de donner un caractère prioritaire à de telles affaires aurait donc visé à éviter de tels préjudices.

• 75 Opinion dissidente du magistrat Manuel Jiménez de Parga y Cabrera à la STC 27/1997 du 11 février.
• 76 C’est ainsi que l’envisage l’obiter dictum de Vicente Gimeno Sendra. Voir J. L. Cascajo Castro, V.  (...)

34Pour ce qui est du second principe, toujours en opposition avec l’opinion majoritaire qui veut qu’il y ait une atteinte « effective » au droit, il a été argumenté (également sur la base des articles 41.3, 49.1 et 54 de la LOTC) que le recours d’amparo possède le double objectif de « préserver », dans certains cas, et de « rétablir », dans d’autres, le droit. La thèse majoritaire a construit l’amparo autour du « rétablissement » du droit (caractère réparateur), mais n’a prêté que peu d’attention à la préservation des droits. Le rétablissement tardif n’est pas une protection. La préservation met préalablement à l’abri du dommage ou du danger75. Ce faisant, on défend la possibilité du recours d’amparo face à des « menaces » ou des lésions « futures » aux droits76, possibilité qui a existé dans les précédents médiévaux de l’amparo espagnol et que l’on peut observer aujourd’hui dans l’amparo mexicain.

• 77 Voir R. L. Blanco Valdés, « La política y el derecho : veinte años de justicia constitucional y dem (...)

35Ces propositions sont risquées. Le Tribunal constitutionnel a été conçu par le constituant sur la base du principe d’une intervention extraordinaire77. Aller au-delà du caractère « subsidiaire » et « réparateur » de l’amparo aboutirait à une véritable mutation qui ferait passer le Tribunal constitutionnel d’acteur « extraordinaire » à intervenant « ordinaire ».

• 81 Ces données sont disponibles dans les rapports d’activité publiés par la Cour constitutionnelle dep (...)
• 82 Le pourcentage d’affaires dans lesquelles ce droit fut invoqué oscille entre un maximum de 89,22 % (...)
• 83 Le pourcentage d’affaires dans lesquelles ce droit fut invoqué oscille entre un maximum de 23,66 % (...)
• 84 Un minimum de 18,63 % (1 357 affaires) en 2002 et un maximum de 25,69 % (1 851 affaires) en 2015. I (...)

39Les données statistiques contenues dans les rapports d’activité du Tribunal constitutionnel81 font état de certaines tendances constantes. Le droit fondamental le plus invoqué est celui de l’article 24 de la Constitution (« protection juridique effective par les cours et tribunaux ») dont le contenu a été extraordinairement élargi par la jurisprudence constitutionnelle, devenant ainsi un véritable « macrodroit »82. Le deuxième droit le plus invoqué est ensuite le droit à l’égalité devant la loi (art. 14 de la Constitution)83. Les autres droits distincts des deux précédents n’ont pas été invoqués dans plus de 25 % des affaires84.

• 85 Voir P. Sala Sánchez, La delimitación de funciones entre las jurisdicciones constitucional y ordina (...)
• 86 Voir F. Rubio Llorente, J. Jiménez Campo, Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, McGra (...)
• 87 Voir G. Fernández Farreres, El recurso de amparo según la jurisprudencia del Tribunal constituciona (...)

41Certaines propositions ont tout d’abord été formulées afin de restreindre le champ des droits protégés par le RAC, en se fondant sur la teneur littérale de l’article 53.2 de la Constitution (« le cas échéant ») qui semble considérer que les droits ayant vocation à être protégés par la voie de l’amparo ordinaire ou « judiciaire » n’ont pas tous à l’être également, et pas nécessairement, par le biais de l’amparo constitutionnel. Cette restriction a pour but de mettre un terme à l’avalanche de recours d’amparo qui inonde le Tribunal (notamment dans les années les plus critiques : 2005-2010). Concrètement, et en optant pour une solution plus radicale, il est ainsi proposé de priver du RAC les droits consacrés à l’article 24 de la Constitution85 (relatif à la protection juridique effective) et qui représentent le plus grand nombre de recours. Cette thèse a été rejetée par certains pour des raisons de politique constitutionnelle86 et par d’autres parce qu’ils la jugeaient inconstitutionnelle87.

• 88 Voir la présentation par le président Pedro Cruz Villalón de la Memoria 1999 du Tribunal constituti (...)

42Dans un sens tout à fait opposé, certains se sont interrogés sur le fait de savoir s’il ne conviendrait pas d’étendre le champ du recours d’amparo pour connaître des violations non seulement des droits constitutionnels visés à l’article 53.2 de la Constitution, mais également d’autres droits constitutionnels (tels que ceux visés au chapitre II du titre I) afin de le rapprocher de l’amparo de la Convention EDH et ainsi éviter que la Cour européenne des droits de l’homme ne condamne l’Espagne sans que le Tribunal constitutionnel ait pu se prononcer88. Cette proposition, en outre, permettrait de résoudre en partie le grave problème de l’encombrement de la Cour européenne des droits de l’homme. Si la restriction du champ de protection peut se fonder sur le libellé de l’article 53.2 de la Constitution, il n’y a cependant pas d’empêchement à l’élargissement dans la mesure où l’article 161.1.d de la Constitution laisse ouverte la possibilité d’attribuer de nouvelles compétences au Tribunal si une loi organique en dispose ainsi.

• 89 Pour une réflexion approfondie sur la nature juridique et les dimensions des droits fondamentaux, v (...)

43Conformément aux dispositions de l’article 46 de la LOTC, deux catégories de requérants sont fondés à introduire un recours d’amparo : les titulaires des droits fondamentaux concernés, ainsi que certains organes de l’État. Cette double légitimation est le reflet des dimensions subjective et objective des droits fondamentaux89.

• 90 « […] alto comisionado de las Cortes Generales, designado […] para la defensa de los derechos [fond (...)

46Le Médiateur (Defensor del Pueblo), en vertu de l’article 54 de la Constitution espagnole, est un « haut mandataire des Cortes Generales chargé […] de défendre les droits [fondamentaux] »90. Si, d’après l’article 29 de la loi organique 3/1981 sur le Médiateur, il peut introduire des requêtes d’amparo constitutionnel, ce dernier n’a introduit qu’une seule requête d’amparo, en 2015.

• 91 « […] tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derecho (...)
• 92 « El Ministerio Fiscal intervendrá en todos los procesos de amparo, en defensa de la legalidad, de (...)
• 93 Entre 1999 (date à laquelle la Cour constitutionnelle commence à fournir des informations sur ce su (...)

47Le Procureur (Ministerio Fiscal), selon l’article 124.1 de la Constitution espagnole, « a pour mission de promouvoir l’action de la justice en défense de la légalité, des droits des citoyens et de l’intérêt public protégé par la loi »91. D’après l’article 3.12 de la loi 50/1981 portant statut du Procureur, il est explicitement compétent pour introduire des requêtes d’amparo constitutionnel. De plus, l’article 47.2 de la LOTC prévoit que « le Procureur intervient dans tous les procès d’amparo, pour défendre la légalité, les droits des citoyens et l’intérêt public protégé par la loi »92. En d’autres termes, il est toujours partie au procès même s’il n’a pas exercé le recours. Si le Procureur est partie prenante dans toutes les procédures d’amparo constitutionnel, il est cependant très rare de le voir introduire une requête d’amparo93.

• 96 Art. 42 de la LOTC : « Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualqui (...)
• 97 Art. 43.1 de la LOTC : « disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobier (...)
• 98 En 2015, il y a eu 13 amparo contre des résolutions parlementaires et 7 190 contre des résolutions (...)

50Trois types de normes peuvent donner lieu à un recours à l’amparo, détaillés dans la LOTC : actes ou dispositions non législatives des Parlements (national ou régionaux)96 ou des pouvoir exécutifs (national ou régionaux)97 et actes ou omissions des organes judiciaires (art. 44.1 de la LOTC). D’après les rapports d’activité du Tribunal constitutionnel, l’écrasante majorité des amparo concerne des résolutions judiciaires et seule une petite minorité est adressée contre des actes parlementaires. Il n’existe en pratique pas d’amparo directs contre des actes du gouvernement, ces actes ayant été au préalable contestés dans le contentieux administratif98.

• 100 STC 78/1982 du 20 décembre (FJ 1º).
• 101 Voir J. M. Bilbao Ubillos, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, (...)

54Cette conception a été remise en cause peu de temps après par le Tribunal constitutionnel lui-même qui a établi une doctrine ouvrant le RAC aux violations des droits inter privatos en usant de la fiction (non explicitement) qui consiste à imputer au juge la méconnaissance du droit fondamental s’il ne reconnaît pas sa violation par un particulier100. Le problème de cette construction de « l’assomption judiciaire » est que le juge n’a pas lésé le particulier dans son droit. En effet, il y a eu lésion avant intervention du juge ; de plus, si le juge ne fait que confirmer un comportement privé qui a porté atteinte au droit fondamental, l’acte du juge n’est pas directement et immédiatement responsable du préjudice, comme l’exige la LOTC101.

• 104 STC 162/1985 du 29 novembre.

58Initialement, le Tribunal admettait la possibilité de juger ces règlements par la voie du RAC, et, en cas de recevabilité du recours, seuls les actes d’application de ces règlements étaient annulés. Il laissait aux tribunaux du contentieux administratif toute compétence pour annuler les règlements104.

• 105 SSTC 7/1990 du 18 janvier ; 32/1990 du 26 février ; 61/1990 du 29 mars.
• 106 Cela apparaît, de façon nuancée (sans entrer dans la discussion de savoir si la décision annulée es (...)
• 107 Voir E. García de Enterría, « La eliminación general de las normas reglamentarias nulas con ocasión (...)

59Le Tribunal a, par la suite, modifié sa doctrine quand en 1990 il a annulé plusieurs règlements généraux qui constituaient aussi des normes matériellement générales105. La possibilité de jugement par voie d’amparo des règlements matériellement généraux semble ainsi consolidée106. Cette évolution a été saluée par la doctrine qui a jugé pertinent le changement de critère au nom de l’effectivité de l’amparo107, qui peut ainsi être considéré comme consolidé. Le problème, à notre sens, est qu’une telle solution, qui est guidée par le principe de l’effectivité (ce que la jurisprudence communautaire appellerait « l’effet utile »), bouleverse non seulement le principe de répartition des compétences entre la juridiction ordinaire et la juridiction constitutionnelle, mais aussi la nature même de la fonction judiciaire dans l’État constitutionnel européen continental.

• 108 Loi 7/1983 du 29 juin d’expropriation du groupe Rumasa. Pour mesurer l’importance de cette loi il f (...)
• 109 La loi (générale) d’expropriation forcée pour cause d’utilité publique (encore en vigueur) est une (...)
• 110 SSTC 166/1986 du 19 décembre ; 6/1991 du 15 janvier.
• 111 Art. 163 de la Constitution : « Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norm (...)
• 112 Dans les procédures relatives à la constitutionnalité des lois, l’ancien article 37, alinéa 2 (aujo (...)
• 113 Cour EDH, 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c. Espagne, série A, nº 262.

603) Finalement, s’est posée la question de savoir si la contestation de normes générales à caractère législatif pouvait ou devait être possible par voie d’amparo. Il faut d’abord préciser qu’il n’y a pas amparo contre des lois en droit espagnol. Cela dit, à l’instar des règlements administratifs, il convient de distinguer ici les lois « matériellement » particulières et les lois « matériellement » générales. Le problème s’est posé dans toute son acuité lorsqu’en 1983 une importante loi particulière108 a été adoptée pour exproprier l’un des principaux groupes économiques espagnols sans appliquer les dispositions prévues par la loi (générale) d’expropriation forcée109. Cette loi a fait l’objet de plusieurs questions d’inconstitutionnalité posées par les juges ordinaires, toutes rejetées par le Tribunal constitutionnel110. Finalement, le principal propriétaire du groupe exproprié (M. Ruiz-Mateos) s’est adressé à la Cour européenne des droits de l’homme qui a statué en déclarant que l’Espagne et, plus précisément, le Tribunal constitutionnel, avait porté atteinte à son droit à un procès équitable (art. 6 de la Convention EDH) parce qu’après que plusieurs tribunaux ordinaires111 ont déclaré recevables les questions d’inconstitutionnalité de la loi (l’expropriation du groupe de M. Ruiz-Mateos), alors que la représentation légale de l’administration avait pu défendre la constitutionnalité de la loi112, M. Ruiz-Mateos n’avait pu être partie à ce procès113.

• 114 Voir J. A. Montilla Martos, « Defensa judicial versus ley singular de intervención », Revista españ (...)
• 115 C. Schmitt, Teoría de la Constitución [1^re éd. allemande : 1928], F. Ayala (trad.), Madrid, Alianza (...)
• 116 C. Ruiz Miguel, « L’amparo constitutionnel en Espagne : droit et politique », Les cahiers du Consei (...)

61Dans l’éventualité d’une loi particulière, on avait formulé deux thèses : la première consisterait à admettre comme prémisse première le fait que les lois particulières sont conformes à la Constitution et à pallier le problème en permettant le recours à l’amparo à l’encontre de lois individuelles114 ; la deuxième possibilité, pour laquelle nous nous prononçons, consiste à rejeter la première prémisse, en considérant que les observations déjà présentées en son temps par Carl Schmitt sur ce point115 gardent toute leur valeur, ce qui permet donc de nier la constitutionnalité des lois particulières. Pour ce qui est des lois « matériellement » générales, il n’y a pas de cas de contestation directe de celles-ci. En tout état de cause, et indépendamment du fait qu’aucune décision du Tribunal n’ait annulé une loi dans le cadre d’une procédure d’amparo, nous avons estimé que l’argumentation du Tribunal en vue de juger dans le cadre du RAC les règlements administratifs est applicable en substance à cette autre norme générale appelée loi116.

• 117 Art. 37, al. 2 de la LOTC, après la modification introduite par la loi organique 6/2007 du 24 mai : (...)

62Néanmoins, le législateur s’est penché sur une troisième voie qui, tout en acceptant la prémisse de la première thèse (c’est-à-dire la constitutionnalité des lois particulières), ne lui donne pas la même suite. On a ainsi ajouté en 2007 un nouvel alinéa à l’article 37 de la loi organique du Tribunal constitutionnel stipulant qu’une fois que la question de la constitutionnalité d’une loi posée par le juge ordinaire a été considérée recevable par le Tribunal constitutionnel, les personnes qui ont été parties dans la procédure judiciaire ordinaire peuvent elles aussi ester en justice devant le Tribunal constitutionnel pour défendre leurs arguments117.

• 118 Art. 50.1.a de la LOTC : « Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49 ».

65Formellement, « [l]e recours doit satisfaire aux conditions figurant dans les articles 41 à 46 et 49 »118. Néanmoins, tant la loi elle-même que la pratique du Tribunal font preuve de souplesse. Il est ainsi prévu que « dans les cas susceptibles d’être irrecevables », le Tribunal doit notifier au pétitionnaire les motifs d’irrecevabilité, afin que, dans un délai de dix jours, il puisse corriger les défauts observés (art. 49.4 et 50.4 de la LOTC).

• 120 Voir M. Aragón Reyes, « La reforma… », p. 40.
• 121 En 2015, le nombre des amparo s’élève à 7 203 pour un total de 7 369 affaires, soit 97,75 % des aff (...)
• 122 Voir M. Aragón Reyes, « La reforma… », p. 42.
• 123 Par exemple, le 2 février 2017 la cour a rendu plusieurs arrêts très significatifs après plus de tr (...)

67D’après un ancien magistrat du Tribunal constitutionnel, pourtant défenseur de la nouvelle régulation, l’amparo n’est plus un instrument de « tutelle » face à toute lésion subjective du droit, mais est désormais un instrument de « contrôle », c’est-à-dire un instrument supplémentaire pour le contrôle de la constitutionnalité des normes inférieures120. La réforme de 2007 a cherché à obtenir une réduction quantitative du nombre des amparo au prix d’une véritable mutation de la nature de l’amparo constitutionnel, qui n’est plus une procédure spéciale pour la défense des droits fondamentaux en tant que droits subjectifs, mais une procédure spéciale pour la défense desdits droits en tant que normes objectives. Mais, au grand dam des défenseurs de la réforme, l’écrasante majorité des affaires traitées par le Tribunal continuent à être des amparo121. Si le sacrifice de l’amparo comme instrument de tutelle des droits fondamentaux en tant que droits subjectifs cherchait à ce que le Tribunal prête davantage d’attention aux procédures de contrôle de constitutionnalité122, on peut dire qu’il a échoué puisque que le nombre d’arrêts en matière de contrôle de constitutionnalité n’a pas augmenté et que le respect des délais ne s’est pas substantiellement amélioré123.

• 124 SSTC 188/2008 du 21 juillet ; 289/2008 et 290/2008 du 22 septembre.

68Le Tribunal constitutionnel avait déterminé qu’il appartenait au requérant de justifier cette « importance constitutionnelle particulière »124. Cependant, afin de renforcer la sécurité juridique, il s’est senti obligé de combler le vide de la loi ou au moins d’éclaircir les mentions les plus vagues. Dans un important arrêt de 2009, le Tribunal a énuméré, de façon systématique, mais non exhaustive, les cas qui présentent cette « importance constitutionnelle particulière » :

• 126 En 2012, 7 292 affaires ont été déclarées irrecevables par « providencia » et seulement 2 déclarées (...)

74Le nombre de décisions de non-lieu d’amparo constitutionnel a considérablement augmenté après la réforme de 2007 qui a durci les conditions de recevabilité du recours. Le nombre des décisions recevables s’est réduit de 4,75 % en 1999 à 1,09 % en 2015. Le nombre des affaires déclarées non recevables par ordonnance non motivée est important126.

• 127 Voir M. Sánchez Morón, El recurso de amparo constitucional : naturaleza jurídica, características a (...)

77De lege lata, on a opposé qu’il n’est pas possible d’introduire en Espagne le système du certiorari parce qu’il n’est pas adapté à la nature du recours d’amparo dans la mesure où il est configuré, d’une part, comme un droit de réaction et, d’autre part, comme un droit d’accès à une juridiction qui requiert, tant pour admettre ou rejeter un recours que pour y faire droit ou le débouter, une décision fondée en droit127.

• 128 Voir C. Ruiz Miguel, « L’amparo constitutionnel en Espagne… », p. 157.

78Mais il y a plusieurs raisons pour ne pas partager cet avis128. D’abord, le recours d’amparo n’est pas un « droit de réaction » car il n’y a pas de droit « inconditionnel » de recours devant le Tribunal constitutionnel (à la différence du recours prévu par la Convention américaine des droits de l’homme). Il est vrai que, lorsque la loi le permet, il suffit d’invoquer un intérêt légitime pour pouvoir exercer l’amparo ; néanmoins, la Constitution n’octroie pas un « droit » à l’amparo (la Constitution, dans son article 53, alinéa 2, stipule que l’amparo constitutionnel existe « le cas échéant ») et la loi ne précise pas quand il y a lieu d’accorder l’amparo. Ensuite, il a été également objecté que le principe de la décision motivée est une exigence du droit à la motivation des arrêts que le Tribunal constitutionnel lui-même reprend du droit à la protection judiciaire visé à l’article 24 de la Constitution. Mais ce droit a pour destinataires les juges et les tribunaux qui sont parties intégrantes du pouvoir judiciaire (juges ordinaires), et non le Tribunal constitutionnel (qui ne fait pas partie du pouvoir judiciaire), en plus du fait que le système connaît des décisions judiciaires qui ne requièrent pas de motivation (les providencias) et qu’à l’heure actuelle il est possible de rejeter une affaire par une telle ordonnance non motivée. Troisièmement, on peut objecter que le droit à la protection juridique est déjà satisfait par la décision motivée prise par les tribunaux ordinaires, le RAC étant une garantie extraordinaire.

• 129 Cour EDH, 20 janvier 2015, Arribas Antón c. Espagne, § 41.
• 130 Ibid., § 43.
• 131 Ibid., § 42.

79La discussion semble avoir été close par la Cour européenne des droits de l’homme lorsqu’elle a statué sur la conformité de la nouvelle régulation de la recevabilité de l’amparo avec la Convention EDH. La Cour de Strasbourg avalise l’opinion déjà soutenue par Sánchez Morón que nous ne partageons pas pour les raisons qui viennent d’être exposées. La Cour a jugé que le « droit à un tribunal », dont le droit d’accès constitue un aspect, n’est pas absolu et qu’il se prête à des limitations implicitement admises, notamment en ce qui concerne les conditions de recevabilité d’un recours ; néanmoins, les limitations appliquées ne doivent pas restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tels que ce droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, elles ne s’accordent avec l’article 6, § 1 de la Convention que si elles poursuivent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé129. Les juges strasbourgeois ont assimilé l’amparo à une cassation130 et ont rappelé que l’article 6 de la Convention n’astreint pas les États contractants à créer des juridictions d’appel ou de cassation et, encore moins, des juridictions compétentes en matière d’amparo. Néanmoins, un État qui se dote de juridictions de cette nature a l’obligation de veiller à ce que les justiciables jouissent auprès d’elles des garanties fondamentales de l’article 6 de la Convention. La Cour a conclu que l’application par les juridictions internes de formalités à respecter pour former un recours est susceptible de violer le droit d’accès à un tribunal131.

• 132 Voir P. S. Coderch, « Cinco propuestas para el Tribunal constitucional », El País, 12 juillet 2012. (...)
• 133 Voir O. Pfersmann, « Le recours direct : entre protection juridique et constitutionnalité objective (...)

81En premier lieu, il est temps de dévoiler au grand jour le fait que les prévisions légales sur la procédure de recevabilité ne correspondent pas à la réalité. Prenons le cas du Tribunal constitutionnel espagnol, composé de douze membres. Si nous faisons le calcul des jours de travail des magistrats, hors jours fériés, actes protocolaires et jours dédiés à la rédaction et la délibération des arrêts dans les procédures de contrôle de constitutionnalité des lois ou de conflits de compétences, le nombre de jours disponibles pour l’examen des amparo est très faible. Personne ne peut raisonnablement croire que les magistrats du Tribunal étudient eux-mêmes les 7 203 amparo qui ont été portés devant le Tribunal en 2015 et rédigent les décisions de recevabilité (providencias). Il est tout à fait clair que, dans leur écrasante majorité, les affaires ont été examinées et les décisions rédigées non par les magistrats, mais par les conseillers (letrados) qui « assistent » (art. 97.1 de la LOTC) le Tribunal, composé des magistrats (art. 5 de la LOTC). En réalité, les conseillers n’assistent pas les magistrats… mais les remplacent dans cette tâche. Cette substitution (un secret de Polichinelle) a pour effet une perte de qualité technique et constitutionnelle de la décision, parce que même si les conseillers (letrados) sont qualifiés, la présomption iuris tantum est que les magistrats le sont davantage, ce qui les autorise à contrôler les décisions des organes judiciaires (y compris celles du plus élevé dans la structure judiciaire, le Tribunal suprême – la Cour de cassation). Ainsi, la prévision légale qui veut que les décisions importantes soient prises par les magistrats est démentie par la pratique : au vu du volume considérable d’affaires, la recevabilité est décidée, dans l’immense majorité des cas, par les seuls conseillers et non par les magistrats. On peut même penser que cette « assistance » qui est devenue « substitution » n’existe pas seulement pour l’étude des affaires et la rédaction des décisions de recevabilité, mais aussi dans la rédaction des projets d’arrêts d’amparo132. Dans tous les cas, même si nous acceptons que les conseillers préparent seulement, voire « assistent », la dissociation entre la préparation extra-juridictionnelle et la décision juridictionnelle peut être poussée très loin, mais on ne saurait cacher le fait que toute préparation à effet sélectif relève fonctionnellement d’un abandon du principe selon lequel la juridiction constitutionnelle est l’œuvre d’un tribunal constitutionnel compris comme un organe composé d’un nombre réduit de juges133.

• 134 Ibid., p. 113.

83À notre avis, ces deux objections peuvent être surmontées en prenant en compte les caractéristiques du système de recevabilité. En premier lieu, le fait que le citoyen sache dès le début que la recevabilité relève d’une décision volontaire du Tribunal empêche la création d’attentes qui pourront être déçues. Bien au contraire, la logique étant de voir sa requête rejetée par le Tribunal suprême, personne ne peut en conséquence affirmer que son attente a été déçue. En second lieu, et à nouveau parce que la décision de recevabilité relève d’une libre décision du Tribunal et ne nécessite aucune justification, le coût de rédaction d’une telle décision est dérisoire. Deux mots seulement suffisent (certiorari denied) ou un simple ordre de dévolution de l’affaire à la juridiction d’où provient l’affaire pour qu’elle reconsidère sa résolution à la lumière de la doctrine du Tribunal suprême. Une prise de décision aussi expéditive permet deux choses importantes : que les magistrats eux-mêmes, et non d’autres personnes, puissent prendre les décisions d’irrecevabilité ; que les magistrats aient davantage de temps à consacrer à l’étude approfondie des affaires déclarées recevables et à la rédaction personnelle des arrêts. On peut rappeler avec Otto Pfersmann qu’« aucune nécessité conceptuelle ne commande l’attribution de tous ces contrôles à une instance juridictionnelle unique »134, de sorte que l’État de droit est préservé s’il a été porté connaissance d’une possible violation de ces droits fondamentaux par le tribunal.

• 136 Affaires entendues oralement : 2 en 1980-1986 ; pas de données pour 1987-1998 ; 0 en 1999-2000 ; 2 (...)

85La singularité la plus marquante de l’amparo constitutionnel en Espagne est le caractère écrit de sa procédure. Une fois l’amparo déclaré recevable, le Tribunal transmet la requête aux autres parties, étant entendu que, comme souligné supra, le Procureur doit être toujours partie au procès d’amparo. À ce moment-là, il appartient au Tribunal constitutionnel de choisir entre demander aux autres parties de présenter un exposé écrit ou convoquer une audience publique pour que toutes les parties présentent oralement leur exposé. Les données des rapports d’activité du Tribunal nous offrent des informations tout à fait étonnantes : on compte ainsi seulement cinq affaires entendues oralement en vingt-quatre ans136. C’est une caractéristique marquante, et plutôt négative, du système espagnol. Un des effets négatifs de ce système est de nourrir le vice déjà dénoncé de la « substitution » des magistrats par les conseillers du Tribunal constitutionnel. En revanche, une audience publique assure que tous les magistrats aient pu connaître l’ensemble des positions des plaideurs. En outre, avec une audience publique, le problème des arrêts rendus en retard serait atténué, parce qu’il serait difficile de concevoir qu’ils soient rendus plusieurs années après l’audience publique.

• 137 Art. 56.1 de la LOTC : « suspenderá […] la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del (...)

86Au cours de l’examen de l’affaire, la chambre (ou, le cas échéant, la section ou l’assemblée plénière) peut d’office ou sur la demande du pétitionnaire « suspendre l’exécution de l’acte des pouvoirs publics à propos duquel l’amparo constitutionnel est réclamé »137. La possibilité de suspendre les décisions attaquées en amparo est à l’origine d’un des problèmes les plus graves qui se pose dans la pratique. Il devient de plus en plus habituel (et ceci explique le pourcentage élevé d’affaires pénales qui font l’objet d’un recours d’amparo) que les parties plaidantes qui ont perdu un procès face à la justice ordinaire recourent au Tribunal constitutionnel pour tenter d’éviter l’exécution de la décision de condamnation. Une fois qu’ils ont introduit le recours et dans l’attente de la décision de recevabilité rendue par le Tribunal constitutionnel, ils s’adressent au juge ordinaire à qui incombe l’exécution du jugement pour lui demander de suspendre celle-ci en arguant qu’un recours d’amparo a été formé et qu’il est pendant. Bien que formellement le cas ne présente pas de difficulté (seul le Tribunal constitutionnel peut ordonner cette suspension), cette pratique conduit, d’une part, à surcharger de recours le Tribunal constitutionnel et, d’autre part, à ce que certains tribunaux ordinaires prononcent la suspension dans de tels cas. Cependant, le nombre de mesures provisoires ou conservatoires (medidas cautelares) adoptées par le Tribunal (art. 56 de la LOTC) est très faible. D’après le rapport d’activité de 2015, période au cours de laquelle ont été déposées 7 203 affaires d’amparo, le Tribunal constitutionnel avait prononcé seulement 23 ordonnances sur mesures provisoires… et seulement 6 avaient octroyé la mesure demandée.

• 138 Art. 55.1 de la LOTC (nous soulignons) : « Reconocimiento del derecho o libertad pública, de confor (...)

87Il est statué sur l’affaire par « arrêt » (sentencia) d’octroi ou de refus de l’amparo (art. 53 de la LOTC). L’arrêt d’octroi de l’amparo peut contenir « une ou plusieurs » des mentions suivantes : 1° « reconnaissance du droit ou de la liberté publique, conformément à son contenu constitutionnellement déclaré » ; 2° « déclaration de nullité de la décision, acte ou résolution ayant empêché le plein exercice des droits ou libertés protégés, en déterminant, le cas échéant, l’étendue de ses effets » ; et 3° « rétablissement du requérant dans l’intégrité de son droit ou liberté et adoption, le cas échéant, des mesures propres à son maintien »138.

• 139 Première version de l’art. 52, al. 3 : « Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorga (...)
• 140 Nouvelle rédaction après la loi organique 6/2007 : « La Sala, o en su caso la Sección, pronunciará (...)

88La loi, dans sa première version de 1979, fixait un délai de « dix jours », « une fois les allégations [des parties] présentées »139, délai qui n’a jamais été respecté. En pratique, le Tribunal avait l’habitude de prendre plusieurs années pour statuer après la présentation des allégations. Cette situation était tout à fait scandaleuse, ce qui explique la modification de la teneur de la disposition dans la réforme de 2007 prévoyant que le Tribunal statuera « dix jours » après la date qu’il aura lui-même déterminée140.

• 142 STC 186/2001 du 17 septembre (FJ 9).

91Le magazine a ensuite déposé un écrit avec les allégations de la partie auprès du Tribunal suprême demandant qu’il prononce une nouvelle peine. La première chambre du Tribunal suprême a alors rendu un nouvel arrêt, en date du 20 juillet 2000, condamnant le magazine, mais à payer la somme dérisoire de 25 000 pesetas. Face à cette décision du Tribunal suprême, M^me Preysler a déposé un nouvel amparo constitutionnel au motif qu’une telle compensation équivalait à accepter la violation de sa vie privée et constituait même, à cet égard, une nouvelle violation de son droit à la vie privée. D’autre part, et pour éviter de nouvelles surprises liées à la procédure, le défendeur a demandé au Tribunal constitutionnel de préciser les effets de son arrêt. C’est ainsi que, dans un nouvel arrêt, le Tribunal constitutionnel a apporté quelques précisions relatives à ce troisième effet des arrêts de protection constitutionnelle142. Le Tribunal constitutionnel a ainsi décidé de reconnaître la force de chose jugée au quantum fixé dans l’arrêt de la cour provinciale (l’arrêt qui avait accordé le maximum). Cette décision a entraîné une gêne perceptible au sein du Tribunal suprême qui a abouti à plusieurs affrontements. Cela peut peut-être expliquer la réticence du Tribunal constitutionnel à faire pleinement usage des pouvoirs conférés par l’article 55.1.c de la LOTC.

• 143 Voir F. Rubio Llorente, réponse à « Problemas actuales del recurso de amparo », Anuario de derecho (...)
• 144 B. de la Cuadra, « El Tribunal Supremo apela al poder moderador del Rey contra un fallo del Constit (...)
• 145 Le texte intégral de la décision est le suivant : « Dans les procès au pénal pour lesquels a été re (...)

92Le grand débat qui sous-tend presque toutes les questions relatives au RAC n’est autre que celui de la relation entre le Tribunal constitutionnel et la justice ordinaire, relation qui s’est progressivement tendue. Et sur ce point, en effet, il y a accord quant aux causes de cette tension : à savoir, l’inclusion dans le champ de l’amparo des droits de procédure (art. 24 de la Constitution) et du principe d’égalité (art. 14 de la Constitution) et l’interprétation extensive qu’en a donnée le Tribunal constitutionnel. Alors même que la nature subsidiaire de l’amparo conduisait déjà le Tribunal constitutionnel à agir d’un certain point de vue comme une Cour de cassation, les recours fondés sur les articles 24 et 14 ont fait de lui une authentique Cour de cassation en lui permettant d’occuper le champ matériel que la Constitution réservé au pouvoir judiciaire143. La tension a atteint des niveaux critiques en 1994, 2000 et surtout 2004. En 1994, la chambre civile du Tribunal suprême a décidé à l’unanimité d’évoquer auprès du roi, en sa qualité de « pouvoir modérateur » (art. 56.1 de la Constitution), sa préoccupation et son malaise face à ce qu’elle considérait être « une invasion de la fonction juridictionnelle qui, conformément à la Constitution, revient aux juges et aux tribunaux »144. Le 15 décembre 2000, la chambre pénale du Tribunal suprême a adopté à l’unanimité une décision145 qui va assurément à l’encontre des pouvoirs que l’article 55.1.c de la LOTC confère au Tribunal constitutionnel. En 2003, la première chambre (civile) du Tribunal suprême avait accepté de juger la pertinence d’exiger responsabilité civile aux membres du Tribunal constitutionnel, même si dans son arrêt du 23 janvier 2004, le Tribunal suprême débouta le requérant.

• 146 Depuis les 280 recours introduits la première année de fonctionnement du tribunal (1980) jusqu’à un (...)

94Le RAC est une institution qui a connu un succès retentissant146 : il a permis de donner un contenu aux droits fondamentaux ; la doctrine ainsi créée a été suivie par les tribunaux (de bon gré, et pas uniquement à cause de l’obligation imposée à leur égard par l’article 5.1 de la loi organique 6/1985 du pouvoir judiciaire) ; et, ce qui est encore plus important, il a contribué de manière décisive à créer une « culture des droits fondamentaux », non seulement dans une magistrature en bonne partie étrangère à ceux-ci, mais également dans la population.

• 147 Voir M. Aragón Reyes, « La reforma… », p. 36-38.

96La question de la réforme du champ de protection du RAC reste ouverte. À partir du moment où la réforme de 2007 a choisi un modèle d’amparo « contrôle du législateur » à la place du précédent amparo « contrôle des juges », la position de ceux qui, tout en défendant le nouveau modèle de 2007, prônent le maintien de l’article 24 de la Constitution (droit au procès équitable) dans le champ d’application de l’amparo constitutionnel (avec comme argument que l’article 24 de la Constitution garantit aussi un droit à ce que le juge applique dans le cas la loi en vigueur) n’est plus tenable147.

• 148 Art. 1.2 de la Constitution : « La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan l (...)
• 149 Art. 117.1 de la Constitution : « La justicia emana del pueblo y se administra […] por Jueces y Mag (...)

98Tout ce qui précède ne préjuge cependant en rien du choix final du modèle (contrôle du législateur ou du juge) qui répond fondamentalement à un modèle politique. Certes, à notre avis, il existe déjà des mécanismes pour contrôler le législateur (recours d’inconstitutionnalité des lois, renvoi judiciaire sur la constitutionnalité des lois). En revanche, la configuration du RAC « contrôle des juges » répond, selon nous, à une logique politique implacable. La Constitution proclame, en effet, que « [l]a souveraineté nationale réside dans le peuple espagnol duquel émanent tous les pouvoirs de l’État »148 et que « [l]a justice émane du peuple et est administrée […] par des juges et des magistrats […] responsables »149. Dans un État démocratique, il ne peut y avoir de pouvoirs politiquement irresponsables. En Espagne, néanmoins, les juges se trouvent soumis à une responsabilité civile, pénale et disciplinaire, mais l’autocontrôle n’est pas un véritable contrôle. Ils ne sont pas soumis à une responsabilité politique (comme dans les systèmes anglo-saxons). L’amparo « contrôle des juges » est l’unique forme de contrôle politique d’un pouvoir qui échappe à la logique démocratique : le Tribunal constitutionnel est, en fin de compte, un organe politique même s’il possède un pouvoir juridictionnel. Cependant, l’abandon au niveau législatif de cette option entraîne un certain déséquilibre du système des contrôles pour l’ensemble de l’État.