• 1 Les statistiques de l’immigration en 2016 sont consultables, accompagnées d’un communiqué de presse (...)
• 2 Voir, en ce sens, K. Parrot, « Aperçu critique de la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étran (...)
• 3 Loi nº 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.
• 4 Voir D. Turpin, « La loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France. Mieux accueillir (...)
• 5 Art. 17 sq. de la loi du 7 mars 2016, codifié aux art. L. 313-17 sq. du Code de l’entrée et du séjo (...)
• 6 Art. L. 311-9 du CESEDA ; voir notre contribution : G. Dujardin, « Les “valeurs républicaines” : tr (...)

1Le thème de la migration a encore occupé en 2016 une place prépondérante dans l’actualité ; le nombre croissant d’étrangers arrivés sur notre sol n’y étant assurément pas pour rien1. Cet engouement médiatique s’est traduit, une fois de plus, par une « grande loi » – du moins d’un point de vue quantitatif !2 –, celle du 7 mars 20163. Parmi moult apports, retenons une énième réforme du contentieux des étrangers4, la création des cartes de séjour pluriannuelles5 ou bien encore le réaménagement du contrat d’accueil et d’intégration (devenu contrat d’intégration républicaine)6.

• 7 Cour EDH, GC, 13 décembre 2016, Paposhvili c. Belgique, nº 41738/10 : La semaine juridique, édition (...)
• 8 Cour EDH, 12 juillet 2016, A. M. c. France, nº 56324/13 : L’actualité juridique. Droit administrati (...)

2La jurisprudence en 2016 a été riche en apports pour le droit des étrangers. Il est donc peu de dire que le choix des arrêts chroniqués a laissé place à l’arbitraire. Le choix a toutefois été fait cette année d’ouvrir davantage les présentes colonnes aux décisions des juges du fond. Modelant tout autant notre matière que les « grands arrêts » du Conseil d’État, il a été décidé de donner un peu de visibilité à ces dernières. Certaines jurisprudences, bien qu’importantes, ne seront en outre pas commentées ici, dans la mesure où la doctrine s’y est déjà penchée. Parmi ces « absents de marque », citons l’arrêt Paposhvili c. Belgique qui atténue fortement les effets de la jurisprudence antérieure quant à l’éloignement de personnes atteintes d’une maladie grave7 ; ou bien encore l’arrêt A. M. c. France qui aboutit à une condamnation de la France pour violation de l’article 5, § 4 de la Convention européenne des droits de l’homme (Convention EDH), en raison de l’étroitesse du contrôle du juge administratif sur les arrêtés de placement en rétention administrative d’étrangers mineurs8.

• 9 Par Guillaume Dujardin.
• 10 Citons tout de même la note de F. Julien-Laferrière sous l’arrêt « fondateur » M^lle Gal : L’actuali (...)
• 11 CNDA, grande formation, 7 janvier 2016, M^me M., nº 15025487, cons. 21.
• 12 CE, sect., 27 janvier 1995, M^lle Gal, nº 129428, JurisData, nº 1995-040410 : Droit administratif, 1 (...)
• 13 CE, 10 février 2016, M. A., nº 373529.

4Notion d’une importance pratique considérable en ce qu’elle détermine en grande partie la recevabilité d’un réexamen de demande d’asile, elle n’a guère intéressé pour le moment la doctrine10. L’année 2016 a pourtant donné l’occasion aux juges de l’asile d’y revenir substantiellement. Dès le 7 janvier, la grande formation de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA)11 a complété le considérant de principe inauguré dans l’arrêt M^lle Gal12. Malgré l’intérêt qu’aurait pu légitimement susciter cet arrêt, il a été fait le choix de jeter un coup de projecteur sur un arrêt du Conseil d’État, rendu le 10 février 201613.

5Ressortissant sri lankais, M. A. effectue une première demande d’asile, rejetée définitivement par la CNDA le 23 décembre 2011. Le 30 août 2012, le directeur de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) décide de ne pas faire droit à la demande de réexamen ; décision confirmée par la CNDA le 5 juin 2013. Entretemps, le 31 janvier 2013, la préfecture de l’Oise sollicite un laissez-passer auprès de l’ambassade du Sri Lanka, en communiquant à celle-ci une copie d’un procès verbal d’audition dressé par la police judiciaire, dans lequel était mentionnée la demande d’asile de l’intéressé.

• 15 CC, déc. nº 97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 26 : Recueil Dalloz, 1999, p. 237, note F. Mélin-Souc (...)
• 16 CC, déc. nº 2003-485 DC du 4 décembre 2003 : Revue du droit public, 2004, p. 565, note F. Luchaire  (...)
• 17 CC, déc. nº 97-389 DC.

8Dans le premier temps de son raisonnement, le Conseil d’État interprète avec une légère souplesse un principe constitutionnel dégagé en 1997 par le Conseil constitutionnel. Saisi de l’article 8-3 de la (future) loi nº 97-396 du 24 avril 1997, le juge de l’aile Montpensier affirme que « la confidentialité des éléments d’information détenus par [l’OFPRA] relatifs à la personne sollicitant en France la qualité de réfugié est une garantie essentielle du droit d’asile, principe de valeur constitutionnelle »15. Repris dans une décision de 200316, ce principe avait pour objet d’interdire la communication d’éléments relatifs à une demande d’asile à des agents de l’État non habilités à en connaître. C’est dans cette optique que le Conseil constitutionnel censure une disposition de la loi de 1997 qui permettait à des agents du ministère de l’Intérieur d’accéder à un fichier des empreintes digitales des demandeurs d’asile créé à l’OFPRA17.

• 18 CC, déc. nº 2003-485 DC, voir notamment cons. 44.

9Dans sa décision de 2003, la juridiction constitutionnelle avait déjà eu l’occasion de circonscrire les conséquences du principe de confidentialité. Elle y avait en effet admis la constitutionnalité d’une disposition qui admettait la communication de « documents d’état civil ou de voyage permettant d’établir la nationalité de la personne dont la demande d’asile est [définitivement] rejetée »18. C’est visiblement en se fondant sur cette décision que le Conseil d’État admet qu’il

• 20 CE, 27 juillet 2016, M. C., nº 386797, cons. 4.

11Suite à cet arrêt, la haute juridiction a, de nouveau, eu l’occasion de se prononcer sur les conséquences pratiques dudit principe de confidentialité. Le circonscrivant encore un peu plus, elle déclarait qu’« aucune règle ni aucun principe ne font obstacle, de manière absolue, à ce qu’il [l’OFPRA] se fonde, pour apprécier le bien-fondé d’une demande d’asile, sur des éléments issus du dossier d’un tiers »20, alors même que ce tiers s’était opposé à leur communication.

• 22 CNDA, 29 septembre 2011, M. K., nº 10009297 ; CNDA, 12 mars 2013, M. D., nº 12012125.

13Réitérée à plusieurs reprises par la CNDA22, cette position avait été consacrée en des termes particulièrement nets par le Conseil d’État en 2014 :

• 24 CE, sect., 27 janvier 1995, M^lle Gal.

14L’apport de l’arrêt commenté réside donc avant tout dans l’extension du fait nouveau : le fait nouveau ne s’arrête plus à la communication d’éléments relatifs au contenu même de la demande, il s’étend à l’existence de ladite demande. Toutefois, il convient de garder à l’esprit que la reconnaissance d’un fait nouveau ne sera pas systématique dans ces hypothèses : il devra toujours être susceptible de « justifier les craintes de persécution qu’il [le requérant] déclare éprouver »24. D’ailleurs, dans le considérant 4 de l’arrêt commenté, la haute juridiction prend soin de préciser que la communication à l’ambassade d’éléments relatifs à l’existence de la demande d’asile avait pour effet d’accroître les risques de persécution. De manière générale, il est plausible de penser que cette condition devrait être aisément réunie lorsque l’auteur des persécutions est une autorité étatique ; à l’inverse, lorsqu’une autorité non étatique en est à l’origine, la communication d’éléments d’information en violation du principe constitutionnel précité devrait rarement permettre de justifier le réexamen.

• 25 Par Grace Gnokam.

16Le droit à l’asile est un principe constitutionnellement reconnu et inscrit dans le préambule de la Constitution française. Ce droit assure une protection aux personnes exposées à des risques particuliers dans leur État d’origine et emporte irrémédiablement des conséquences dans la vie des membres de leur famille.

• 26 CE, 11 mai 2016, M. et M^me A., nº 385788.

17Dans l’arrêt du 11 mai 201626, ici chroniqué, le Conseil d’État a dû connaître de deux demandes d’asile présentées par des époux. Il a jugé que la CNDA avait commis une erreur de droit en reconnaissant le statut de réfugié à l’époux et la protection subsidiaire à l’épouse. Les juges du fond ont ainsi ignoré le principe de l’unité de la famille.

• 27 CRR, 12 mars 1957, Baselga, nº 1474.
• 28 CE, 2 décembre 1994, Agyepong, nº 112842.

19Dès 1957, la CRR a considéré que « la protection que la Convention de Genève a pour but d’assurer au réfugié serait rendue vaine si elle ne s’étendait pas aussi au conjoint »27. Par un arrêt de 1994, le Conseil d’État, réuni en assemblée du contentieux, l’a érigé en principe général du droit28. Ainsi, l’arrêt du 11 mai 2016 reprend une solution depuis longtemps acquise. Il rappelle et surtout précise les conditions de mise en œuvre du principe de l’unité de la famille.

• 29 CE, 23 février 2009, OFPRA, nº 283246.

20La première condition est relative à la nationalité. En effet, les époux doivent être ressortissants d’un même État. Cela rendrait vraisemblables les risques similaires invoqués. Ce n’est qu’en l’absence d’une telle protection, assurée par le pays d’origine, que la France peut intervenir. Elle vient donc combler une carence du pays dont le ressortissant a la nationalité29. Cette condition peut paraître inadaptée dans le contexte géopolitique mondial actuel. En effet, il ne serait pas surprenant d’être face à des époux ressortissants d’États distincts, ne pouvant, ni l’un ni l’autre, prétendre à une protection de leur État d’origine. Le conjoint du réfugié qui résidait par exemple dans l’État d’origine de celui-ci, et qui ne peut justifier de craintes personnelles, ne se verrait pas appliquer le principe de l’unité de la famille. En l’espèce, la condition de nationalité était bien remplie.

• 30 CE, 11 mai 2016, M. et M^me A., cons. 1.
• 31 Ibid. Avant l’arrêt Agyepong, la CRR avait déjà eu à le faire : voir notamment CRR, 2 juin 1981, Ad (...)

21La seconde condition est celle relative à l’existence d’un lien matrimonial. L’arrêt nous signale qu’il faudrait que le demandeur soit « uni par le mariage au réfugié »30. Cette règle a été posée, en 1994, à l’occasion de l’affaire Agyepong susmentionnée. Dans cet arrêt, le Conseil d’État a limité le bénéfice du principe aux époux. Dès 1997, il l’a étendu à d’autres hypothèses, à condition toutefois de justifier d’« une liaison suffisamment stable et continue pour former avec lui [le réfugié] une famille »31. Il est donc applicable à d’autres formes de conjugalité telles que le concubinage et possiblement le pacte civil de solidarité (PACS). Ces deux formes d’union impliquent une certaine stabilité et une communauté de vie, qui laissent supposer l’existence d’une « famille ». Telle est également sa position dans notre arrêt.

• 32 M. Denis-Linton, « Le maintien de l’unité familiale comme principe général du droit applicable aux (...)
• 33 Ibid.

23La famille doit être protégée et préservée. Comme a pu le souligner Martine Denis-Linton, dans ses conclusions sous l’affaire Agyepong, l’intérêt d’un tel principe est d’étendre « le champ d’application de la Convention de Genève à la famille proche du réfugié »32. Dans cette optique, la haute juridiction nous rappelle que cette reconnaissance fait partie du processus de protection qui doit être assurée au réfugié. Ils appliquent donc cette règle avant tout dans l’intérêt du réfugié, « orphelin » d’État33, et par ricochet dans celui de son conjoint, comme faisant partie d’un catalogue de garanties qui doivent lui être assurées dans le cadre de la protection dont il bénéficie.

• 34 L. Touvet, J.-H. Stahl, « Application du principe d’unité de la famille aux réfugiés politiques. Ch (...)
• 35 M. Denis-Linton, « Le maintien de l’unité familiale… ».

24Lorsque les conditions en sont réunies, le principe de l’unité de la famille doit être appliqué de plein droit. Les juges ne devraient donc pas rechercher l’existence d’une crainte personnelle du conjoint. Il existerait en quelque sorte une « présomption de […] persécution »34 applicable au conjoint. En effet, la vie commune suppose des conditions de vie similaires. Toute situation d’insécurité pesant sur l’un a indéniablement un impact sur l’autre. Selon les termes de Martine Denis-Linton : « […] la communauté de risques que le mariage ou la filiation fait courir au conjoint et à ses enfants […] justifie la communauté de statut »35.

• 36 CE, 11 mai 2016, M. et M^me A., cons. 1.
• 37 CE, 25 avril 1990, M^me Francis, nº 84036 : « […] en estimant, après examen particulier du cas de la (...)
• 38 En ce sens, voir M. Denis-Linton, « Le maintien de l’unité familiale… ».

25Cependant, lorsque le Conseil d’État indique ici que le statut est reconnu au conjoint du réfugié « à raison des risques de persécutions qu’ils encourent également »36, nous pouvons nous demander si cela ne constituerait pas un retour en arrière37. Cette assertion fait-elle référence à des risques propres ou alors à ceux pesant essentiellement sur l’époux réfugié ? Gageons que la seconde interprétation soit la bonne car, sinon, le principe serait vidé de toute son utilité. Son intérêt est bel et bien de permettre au conjoint, qui ne peut justifier de craintes personnelles, de prétendre au statut de réfugié38.

• 39 Voir J. C. Kissangoula, « Le droit des réfugiés : double nationalité et unité familiale. Note sous (...)
• 40 Voir V. Tchen, « Commentaire sous art. L. 752-1 », in Code de l’entrée et du séjour des étrangers e (...)

28Nous pouvons être surpris qu’à ce jour aucune disposition législative n’ait entériné cette règle prétorienne, comme cela est le cas dans d’autres pays européens, à l’instar de l’Allemagne, la Belgique et la Grèce39. Relevons néanmoins l’instauration, par la loi nº 2015-925 du 29 juillet 2015, d’un corollaire au principe de l’unité de la famille : le droit à réunification familiale (art. L. 752-1 du CESEDA). Ce droit permet au réfugié et au bénéficiaire de la protection subsidiaire d’être rejoint par certains membres de sa famille (le conjoint, le partenaire, le concubin, les enfants…)40.

• 41 Par Grace Gnokam.
• 42 INSEE, « Prestations familiales », 13 octobre 2016, en ligne : https://www.insee.fr/fr/metadonnees/ (...)

29« Les prestations familiales sont des prestations sociales dont l’objet est d’apporter aux familles une aide compensant partiellement les dépenses engagées pour la subsistance et l’éducation des enfants »42. En principe, tant les nationaux que les étrangers peuvent en bénéficier, sous réserve de remplir les conditions prévues par la loi.

• 43 CE, 11 mai 2016, M. D., nº 392191.

30Par un arrêt du 11 mai 201643, le Conseil d’État, saisi d’une demande de regroupement familial, a considéré que « la seule circonstance qu’un refus de regroupement, opposé en raison de la présence en France de l’enfant, fasse obstacle à la perception des prestations familiales […] » ne suppose pas une violation des articles 8 de la Convention EDH et 3 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant.

• 44 Art. D. 512-2 du Code de la sécurité sociale (par exemple : production d’un certificat de contrôle (...)

31Dans cet arrêt, la demande de regroupement familial est traitée à l’aune de l’une de ses conséquences, en l’occurrence l’octroi ou non de prestations familiales. Ainsi, la Cour effectue une appréciation in concreto eu égard aux circonstances de la cause. En effet, le versement des prestations familiales pour les enfants d’étrangers nés en dehors du sol français est subordonné au respect de la procédure de regroupement familial44.

• 45 Art. L. 411-6 du CESEDA.
• 46 CE, 24 mars 2014, Ministère des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, nº 249369.

32En l’espèce, les deux enfants vivaient depuis plusieurs années en France lorsque la demande de regroupement familiale a été introduite. L’autorité publique pouvait donc valablement rejeter cette demande45, en s’assurant néanmoins qu’un tel rejet ne porterait pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale et à l’intérêt supérieur de l’enfant46. Ladite violation pouvait-elle être caractérisée par l’impossibilité de bénéficier de prestations familiales ? De manière contestable, le Conseil d’État y répond par la négative.

33Les juridictions judiciaires ont souvent eu à se prononcer sur la question de la conventionnalité de la condition de régularité de l’entrée sur le territoire des enfants nés à l’étranger pour l’octroi de prestations familiales. Notons que de cette conventionnalité peut dépendre la solution du juge administratif, relative au regroupement familial.

• 47 Cass., Ass. plén., 16 avril 2004, nº 02-30.157 : « […] les étrangers résidant régulièrement en Fran (...)
• 48 La loi de 2005, dont la constitutionnalité a été reconnue, a modifié l’article L. 512-2 du Code de (...)
• 49 Cass., 2^e civ., 15 avril 2010, nº 09-12.911 : « […] en statuant ainsi, alors que répondant à l’inté (...)
• 50 Cour EDH, 1^er octobre 2015, Selpa Lokongo et autre c. France, nº 76860/11, L’actualité juridique. D (...)

34Dans un premier temps, la Cour de cassation conclut à l’inconventionnalité de cette condition, au regard des articles sus-évoqués47. Dans un second temps, après l’adoption de la loi nº 2005-1579 du 19 décembre 200548, elle a infirmé sa position49. La Cour européenne des droits de l’homme s’est quant à elle alignée sur cette nouvelle position des juridictions nationales50.

• 51 Art. L. 512-2, al. 3 du Code de la sécurité sociale (par exemple : qualité de membre de la famille (...)
• 52 Cour EDH, 25 octobre 2005, Niedzwiecki c. Allemagne, nº 58-453/00.
• 53 « […] la Cour ne discerne pas de motifs propres à justifier la différence établie, pour la reconnai (...)
• 54 Cass., Ass. plén., 5 avril 2013, nº 11-17.520 et nº 11.18.947. Citation de C. Laurichesse, « La sub (...)
• 55 « Des autorités administratives telles que la HALDE [Haute autorité de lutte contre les discriminat (...)

37Il existe aussi une différence de traitement entre les parents étrangers d’enfants nés en France et les parents étrangers d’enfants nés à l’étranger. Alors que la seule production de l’acte de naissance de l’enfant dans le premier cas suffit, une condition supplémentaire est recherchée dans le second. Dans le même sens, il existe une différence de traitement entre étrangers, selon le document de séjour qu’ils détiennent51. On peut relever à ce niveau qu’une législation allemande, qui instaurait une telle discrimination, a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme52, qui a considéré qu’il n’existait pas de motifs propres à la justifier53. Par ailleurs, à la suite de deux arrêts en date du 5 avril 2013, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a considéré que cette disposition n’était pas applicable aux ressortissants d’États liés à l’Union européenne par « un accord interdisant toute discrimination fondée sur la nationalité dans le domaine des prestations familiales »54. C’est le cas notamment de l’Algérie, du Maroc et de la Turquie. Toutes ces dernières différences de traitement ne nous semblent pas objectivement justifiées et nous paraissent disproportionnées au regard du but poursuivi55.

• 57 CC, déc. nº 2005-528 DC du 15 décembre 2005, cons. 16.

40En d’autres termes, cette disposition vise à assurer des conditions d’accueil optimales pour les mineurs. Le respect de la procédure de regroupement familial garantirait donc une certaine protection du mineur. Le Conseil d’État caractérise ainsi l’intérêt du mineur : telle est l’une des originalités de cette solution. Le Conseil constitutionnel statuant sur la constitutionnalité de la loi de 2005 a dans ce sens relevé la nécessité de vérifier que l’accueillant a la capacité d’offrir à ses enfants « des conditions de vie et de logement décentes »57 en France.

• 58 Circulaire du 1^er mars 2000 relative au regroupement familial des étrangers, NOR : MESN0021265C, ab (...)
• 59 CC, déc. nº 2005-528 DC, cons. 18.

41Il faut dire que pour contrebalancer cette rigueur de la loi, il est possible de bénéficier du regroupement familial à titre de régularisation (art. R. 411-6 du CESEDA)58. Il appartient alors aux autorités locales, s’intéressant à la situation personnelle des requérants, de traiter de la demande de regroupement sur place. Les enfants ainsi régularisés doivent pouvoir bénéficier des prestations familiales59. C’est au juge administratif de connaître du contentieux relatif à une telle régularisation. D’où l’enjeu de cet arrêt de la haute juridiction administrative.

• 60 Art. 24-1 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant : « Les États parties rec (...)

43Cette affirmation, pour le moins lapidaire, ne nous satisfait que partiellement. D’une part, elle ne nous dit pas si tel était le cas ; d’autre part, ne pouvons-nous pas considérer que la prise en charge de la santé d’un enfant doit toujours être une considération essentielle60 ?

• 61 Par Sarah Benhamouda.
• 62 TA Lille, ord., 1^er septembre 2016, nº 1607652.
• 63 Ibid., cons. 16 : « […] il appartient dès lors à la Métropole européenne de Lille […] de se rapproc (...)

48Dans cette espèce, une première ordonnance62 imposait aux autorités publiques de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à toutes situations portant atteinte à la dignité humaine. Le juge des référés avait rejeté la demande d’expulsion des occupants sans droits ni titre du jardin des Olieux par la métropole de Lille sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative63.

• 64 TA Lille, ord., 20 octobre 2016, M. Kanfory C., nº 1607652.
• 65 Sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative et de l’article L. 345-2 s (...)
• 66 TA Lille, ord., 20 octobre 2016, M. Kanfory C., cons. 7 : cette obligation doit d’autant plus être (...)
• 67 Voir C. Neirinck, « L’@MIE des enfants isolés étrangers », Droit de la famille, nº 11, 2013, repère (...)

49La trêve hivernale approchant, le requérant saisit une nouvelle fois le juge administratif et demande au maire de Lille ainsi qu’au préfet du Nord de procéder à la réquisition d’un ou plusieurs bâtiments sur la commune de Lille permettant ainsi qu’un accompagnement pour leurs besoins spécifiques. Par une ordonnance du 20 octobre 201664, le juge estime qu’il appartient aux autorités de l’État65 de mettre en place toutes les mesures nécessaires pour les personnes en détresse et pour les demandeurs d’asile ainsi que pour les mineurs et les mineurs isolés au risque de porter une atteinte grave à une liberté fondamentale66. En plein cœur de l’actualité, les camps de migrants sont à déplorer. En effet, la plupart du temps, il est difficile pour les étrangers d’y résider longuement tant les conditions de vie sont difficiles. Cette difficulté est d’autant plus sérieuse lorsque des jeunes étrangers ou des mineurs isolés sont en cause. Cette catégorie d’étranger vulnérable67 a besoin de conditions particulières pour pouvoir vivre. Face à ces situations, les autorités publiques disposent de pouvoirs et doivent éviter une quelconque atteinte aux libertés fondamentales. Ainsi, le droit à l’hébergement d’urgence est considéré comme une liberté publique pouvant être invoquée devant le juge des référés. Le juge administratif appréciera rigoureusement la légalité des mesures prises par les autorités administratives compétentes par la théorie du bilan coût / avantage.

50Cet article dispose qu’

• 68 L. Domingo, « Le refus de prise en charge des mineurs isolés étrangers par les départements », La s (...)

53En présence de mineurs isolés, nul ne peut douter de leur intérêt à agir. Toutefois, étant mineurs et isolés peuvent-ils justifier d’une capacité à agir ? Le Conseil d’État a déjà admis qu’un mineur isolé pouvait invoquer un droit à l’hébergement d’urgence dans le cadre du référé-liberté « lorsqu’il sollicite un hébergement d’urgence qui lui est refusé par le département auquel le juge judiciaire l’a confié »68. Cette hypothèse n’est qu’à moitié justifiée ici puisque le département du Nord ne faillit pas à sa compétence. Dans ce cas, le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative. Cette condition de la capacité semblerait ici remplie car le juge apprécie positivement le recours.

• 69 CE, réf., 10 février 2012, Fofana, nº 356456.
• 70 Art. L. 521-2 du Code de justice administrative.
• 71 Voir Olivier Le Bot, « Le droit à un hébergement d’urgence invocable en référé-liberté », La semain (...)
• 72 Loi nº 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion.
• 73 Art. L. 352-2-2 du Code de l’action sociale et des familles.
• 74 Voir C. Boyer-Capelle, « Le juge administratif et les conditions matérielles d’accueil des demandeu (...)

54On sait en effet que, depuis une décision du 10 février 201269, le Conseil d’État estime que le droit à un hébergement d’urgence peut être invoqué dans le cadre du référé-liberté70. Le Palais-Royal crée dans cette ordonnance une nouvelle liberté fondamentale à classer dans la catégorie des droits-créances71. Ce droit à l’hébergement d’urgence est issu d’une loi du 25 mars 200972 et permet aux sans-abri d’invoquer un droit à l’hébergement d’urgence et de bénéficier d’un accompagnement personnalisé jusqu’à ce qu’une solution adéquate soit trouvée73. Ainsi, l’administration est tenue de prendre des mesures, répondant certes à la protection de l’ordre public, mais ne portant atteinte à aucune liberté fondamentale74.

• 75 On constate toutefois que les cas de voies de fait tendent à diminuer depuis quelques temps et que (...)

55En l’espèce, les requérants invoquent une atteinte à une liberté fondamentale et à la dignité humaine lorsque le préfet ne satisfait pas complètement à l’hébergement d’urgence des étrangers. La responsabilité de l’État serait ainsi engagée lorsque, par inaction, une atteinte serait portée à une liberté fondamentale75.

• 76 TA Lille, ord., 20 octobre 2016, M. Kanfory C., cons. 12 : « […] la réquisition de logements d’habi (...)
• 77 CJUE, 27 février 2014, C-79/13, § 9 : « Dans la législation nationale transposant les dispositions (...)
• 78 CE, réf., 10 mars 2014, Département de l’Aveyron et autres, nº 375279.

56Le juge contrôle concrètement le projet des autorités afin de déterminer si leur action ne bafoue pas le droit à l’hébergement des requérants. Il déduit ainsi qu’il est plus simple à mettre en œuvre que la réquisition des logements demandée par les requérants. Les autorités bénéficiaient d’une certaine marge d’appréciation et le juge vérifie si une erreur d’appréciation n’a pas été commise76. Par ailleurs, relativement aux mineurs isolés, le juge des référés fait aussi une appréciation concrète et estime alors que le plan d’action mis en place par les autorités permet aux mineurs isolés et aux jeunes étrangers de conserver leurs liens avec la commune de Lille en mettant à leur disposition des transports. Cette catégorie peut ici être considérée comme vulnérable77 en ce que les mineurs isolés étrangers ont des besoins spécifiques. Ils relèvent de la compétence du département comme en dispose l’article L. 112-3 du Code de l’action sociale et des familles ainsi que le Conseil d’État dans une ordonnance du 10 mars 201478.

• 79 Par Sarah Benhamouda.

58Le requérant est un ressortissant marocain entré en France le 25 septembre 2012 grâce à un visa de type C délivré par les autorités consulaires espagnoles valable pour une entrée et un séjour de trente jours sur le territoire des États Schengen. Interpellé le 25 octobre 2015, la préfète de la Somme a pris à son encontre une OQTF sur le fondement du 2° du I de l’article L. 511-1 du CESEDA. Cette OQTF n’a pas de délai et désigne le Maroc comme pays de renvoi. Par le même arrêté, la préfète a refusé le séjour du requérant sans que le requérant n’ait formulé de demande.

• 80 TA Amiens, 3^e ch., 23 février 2016, nº 1503147.

60Sur la question de l’annulation de l’OQTF sans délai avec pays de renvoi, le tribunal administratif d’Amiens80 rejette la requête au motif que le délai de recours de quarante-huit heures n’a pas été respecté.

• 81 CE, avis, 22 juillet 2016, nº 398374, publié aux tables du Recueil Lebon.
• 82 Ibid., pt 4.

63Sur les fondements des articles L. 511-1 et L. 512-1 du CESEDA, le Conseil d’État81 estime que, d’une part, l’étranger faisant l’objet d’une OQTF sans délai dispose de quarante-huit heures pour pouvoir la contester ainsi que les décisions relatives au séjour. Le requérant pourra « jusqu’à la clôture de l’instruction, former des conclusions dirigées contre toute autre de ces décisions »82.

• 83 Le 2° du I de l’article L. 511-1 du CESEDA prévoit que : « L’autorité administrative peut obliger à (...)

64D’autre part, il estime que le délai de recours de quarante-huit heures est également applicable, dans le cas où l’étranger se trouverait dans la situation prévue au 2° du I de l’article L. 511-1 du CESEDA83 alors qu’il n’a pas saisi l’administration d’une demande de titre de séjour,

• 85 Voir L. Erstein, « OQTF sans délai, le recours de 48 heures pour tout », La semaine juridique, édit (...)

65Le Conseil d’État dégage ici deux configurations où le régime contentieux du titre de séjour suit le régime contentieux de l’OQTF85. Le délai de recours est de quarante-huit heures pour toutes les décisions prises en même temps que l’OQTF même pour le titre de séjour pris par une autorité administrative sans même que l’étranger en ait fait la demande.

• 86 Loi nº 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration.
• 87 Voir F.-N. Buffet, Rapport fait au nom de la commission des lois, de la législation, du suffrage un (...)
• 88 Voir CNCDH, Avis sur la réforme du droit des étrangers, 21 mai 2015.
• 89 Voir L. Gros, « Peut-il exister un refus de séjour spontané ? », L’actualité juridique. Droit admin (...)

66C’est en ce sens que l’avis du Conseil d’État constitue un éclairage considérable : les contentieux étant alignés, la procédure des délais de recours n’est guère problématique. On peut d’ailleurs soulever que cet alignement répondrait à l’esprit du législateur de 200686. Il s’agirait de réunir toutes les mesures prises dans le cadre de l’OQTF de sorte à les traiter dans un même contentieux. L’objectif, connu de tous en contentieux des étrangers, consiste à désengorger les tribunaux87 et à faciliter le contentieux88. Toutefois, on peut se demander si, par le refus du titre de séjour et lorsque le délai de recours de quarante-huit heures pour contester une OQTF est dépassé, l’étranger ne se trouve pas dans une situation délicate d’autant qu’il invoque le respect de l’article 8 de la Convention EDH. Si l’OQTF ne peut plus être contestée, elle devient exécutoire. Si l’étranger ne dispose pas de titre de séjour, il ne peut rester sur le territoire. C’est d’ailleurs cette question de refus de titre de séjour spontané89 qui est intéressante à étudier en l’espèce puisque, d’une part, l’administration prend une mesure sans même que l’étranger en fasse la demande et d’autre part, il ne constitue pas le fondement de l’OQTF.

• 90 Art. L. 311-1 du CESEDA.
• 91 Art. L. 312-1 et L. 312-2 du CESEDA.
• 92 V. Tchen, Droit des étrangers, 2^e éd., Paris, Ellipses, 2011, p. 65.

67Le CESEDA prévoit que le préfet peut prendre un refus de titre de séjour à la suite d’une demande d’un étranger90. Face à ce refus, le CESEDA offre un régime contentieux correspondant à la contestation classique d’une décision administrative. Il s’agit du délai de deux mois à respecter dans le cadre d’un recours en annulation. Ainsi, l’étranger peut bénéficier des garanties offertes contre un refus de titre de séjour. En vertu de la loi du 11 juillet 1979, repose sur l’administration l’obligation de motivation de l’acte pris qu’il soit implicite ou explicite avec la précision suivante : si l’acte est implicite, l’intéressé peut, dans un délai d’un mois, demander la motivation au préfet. L’étranger pourra également saisir une commission départementale de titre de séjour qui doit être saisie par le préfet pour avis lorsqu’il souhaite prendre un refus de titre de séjour91. Le non-respect de cette procédure peut « vicier le refus de titre de séjour qui est opposé in fine à l’étranger »92.

• 93 TA Toulouse, 18 septembre 2007, nº 072810.

68Or, en l’espèce, le refus de titre de séjour a été pris par le préfet, à la suite d’une OQTF, sans même que le requérant en fasse la demande et il ne constitue pas le fondement de l’OQTF. Ce qui a en effet motivé le préfet est l’expiration du visa de l’intéressé. L’étranger ne s’est alors pas présenté au guichet. Il a déjà été jugé que le préfet pouvait prendre une décision de refus de titre de séjour spontanée lorsque le titre de séjour constitue le fondement de l’OQTF. Le tribunal administratif de Toulouse a ainsi jugé légal « le refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour sans commettre de détournement de procédure ni d’erreur de droit »93. Le juge toulousain avait fondé sa décision sur une combinaison des articles L. 511-1 et L. 512-1 du CESEDA. Même si les faits commentés et les faits de cette affaire toulousaine sont distincts, dans les deux cas les deux articles constituent le visa des juges.

• 94 CAA Paris, 20 juin 2005, nº 04PA03625.
• 95 CE, Ass., 19 avril 1991, Belgacem et CE, Ass., 19 avril 1991, Babas, nº 107470.
• 96 Voir F. Jault-Seseke, S. Corneloup, S. Barbou des Places, Droit de la nationalité et des étrangers, (...)

69Ce qui pourrait susciter notre interrogation, c’est l’article 8 de la Convention EDH qui est soulevé par le requérant et qui semblerait avoir subi une double atteinte tant par le refus de séjour que par l’OQTF. Relativement au refus de titre de séjour pris sans demande, l’étranger n’ayant pas déposé de dossier de titre de séjour, sa situation familiale n’a pu être appréciée par le préfet94. On peut d’ailleurs se demander si ce refus de séjour spontané ne pourrait pas constituer un vice de compétence. Le contrôle de la légalité externe de ce refus échappe à l’œil du juge administratif95 puisque le délai de recours a été dépassé. Relativement à l’OQTF, le délai de recours étant épuisé, le juge ne pourra apprécier l’erreur de droit et vérifier si l’étranger ne bénéficie pas d’une protection empêchant son éloignement96.

• 97 Art. L. 521-2 du Code de justice administrative.

70Dans cette affaire, le requérant n’a pas saisi le juge dans le délai de quarante-huit heures, la mesure d’OQTF étant exécutoire, il doit alors quitter le territoire. La possibilité du référé-liberté lui reste ouverte97.

• 98 Par Guillaume Dujardin.
• 99 Le CESEDA est, il est vrai, assez souple en la matière puisqu’il ne fait qu’indiquer que le récépis (...)
• 100 Circulaire du 5 janvier 2012, NOR : IOC/L/12/00311/C, pt 1.1 : « En tout état de cause, la délivran (...)

71Engorgées de demandes de titres de séjour, ou faisant preuve parfois d’une bonne volonté qui prête à caution, les préfectures les examinent dans des délais souvent particulièrement longs, plaçant de ce fait les usagers dans une grande situation de précarité. Conformément aux indications données par les circulaires, le premier récépissé est en principe d’une durée de validité de quatre mois99, et peut être renouvelé une fois100.

• 101 TA Amiens, 1^re ch., 16 septembre 2016, Thierry Z., nº 1600543.

72Devant ces pratiques « plurielles », et qui nuisent largement aux publics concernés, ne serait-il pas temps de permettre aux étrangers d’obtenir réparation des préjudices qui leurs sont causés par elles ? Le jugement du tribunal administratif d’Amiens en date du 16 septembre 2016101 y apporte quelques éléments de réponse. Le requérant demandait en l’espèce réparation des préjudices causés par la lenteur de l’administration pour répondre à sa demande de régularisation (présentée sur le fondement de l’article L. 313-14 du CESEDA), plus précisément des salaires qu’il n’a pu percevoir, alors qu’il présentait une promesse d’embauche. Pour rejeter l’action en responsabilité, le tribunal commence par réaffirmer que l’article R. 121-15 du CESEDA ne s’applique pas aux ressortissants d’États tiers ; puis, estimant que le requérant ne remplissait pas les conditions pour se voir délivrer la carte de séjour prévue à l’article L. 313-14 du CESEDA, le préfet n’a pas commis d’illégalité fautive. Les deux temps du raisonnement appelleront quelques observations de notre part.

• 102 TA Amiens, 1^re ch., 16 septembre 2016, Thierry Z., cons. 2.

73Le 2^nd alinéa de l’article R. 121-15 dispose que « [l]a délivrance de la carte de séjour aux ressortissants d’un État tiers intervient au plus tard dans les six mois suivant le dépôt de la demande ». Inséré dans le titre II du Code, consacré aux citoyens de l’Union européenne, aux ressortissants des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen et aux ressortissants de la confédération Suisse, le juge amiénois considère qu’il n’est pas applicable, contrairement à ce que pourrait laisser penser la formulation passablement ambiguë de cet article, « aux ressortissants d’un État tiers ». Dès lors, en ne respectant pas le délai de six mois prévu à cet article, le préfet n’a pas commis d’illégalité fautive102.

• 103 CAA Versailles, 13 octobre 2015, M^me A., nº 15VE00729.
• 104 CAA Marseille, 4 juillet 2016, M. B., nº 15MA05032.
• 105 Le moyen est-il écarté parce qu’inopérant pour faire annuler un refus de titre, ou à raison de l’in (...)

74Cette position confirme les positions de certaines cours administratives d’appel. La cour administrative d’appel de Versailles avait ainsi estimé qu’une ressortissante chinoise ne pouvait se prévaloir de cet article pour faire annuler l’OQTF qui la visait103. De manière plus lapidaire – et plus ambiguë – la cour administrative d’appel de Marseille104 se contentait d’affirmer que « les dispositions de l’article R. 121-15 […] ne peuvent être utilement invoquées pour contester la légalité d’un refus de titre de séjour »105.

• 106 TA Amiens, 1^re ch., 16 septembre 2016, Thierry Z., cons. 6.

75La responsabilité de l’État ne pouvant être recherchée sur la base de la violation de l’article R. 121-15 du CESEDA, le requérant a plaidé une rupture d’égalité devant les charges publiques, à raison du caractère déraisonnable de la durée d’examen du titre de séjour. En effet, entre septembre 2009 et décembre 2013, il ne lui a été délivré que des autorisations provisoires de séjour ne l’autorisant pas à travailler. Pour rejeter l’action, le juge se contente d’indiquer que l’intéressé ne pouvait légalement prétendre à la délivrance de la carte de séjour mentionnée à l’article L. 313-14 ; et que, par suite, en s’abstenant de lui délivrer ledit titre de séjour, le préfet n’a commis aucune illégalité de nature à engager la responsabilité de l’État. En conséquence, « quel que soit le délai dans lequel l’administration a instruit la demande de M. Z., ce dernier ne saurait rechercher la responsabilité de l’État en réparation des pertes de revenus »106.

• 107 CAA Bordeaux, 30 juin 2011, Alexandro A., nº 10BX01417.
• 108 CAA Paris, 18 septembre 2014, Dimitri A., nº 13PA00745.

76Cette position du juge amiénois est assez lacunaire, et laisse sans réponse un certain nombre de questions. La première – serait-on tenté de dire la principale – est celle de savoir si un délai manifestement excessif pour prendre la décision engage la responsabilité de l’État, soit sur le terrain de la faute, soit sur celui de l’inégalité devant les charges publiques. Au vu de la jurisprudence antérieure, on serait pourtant enclin à répondre au premier versant de la question par l’affirmative. Une cour administrative d’appel a ainsi estimé que la délivrance tardive d’un récépissé de demande de carte de séjour est fautive, dès lors que le dossier de l’intéressé est complet107. Il en va de même pour l’exécution tardive d’une décision de justice enjoignant au préfet de délivrer une carte de séjour, sauf changement dans les conditions de droit ou de fait108. De façon encore plus explicite, certaines cours administratives d’appel ont recherché si la difficulté du dossier justifiait le délai de réponse anormalement long. Il a par exemple été jugé que

• 110 CAA Nancy, 2^e ch., 12 mai 2016, M^lle A., nº 15NC01624. Il est permis de s’interroger sur le bien-fo (...)

77Et, dans une affaire très proche de la nôtre, une cour administrative d’appel, après avoir constaté que la requérante ne remplissait pas les conditions pour obtenir le titre de séjour convoité, a indiqué que le délai de seize mois pendant lequel l’administration a instruit la demande n’était pas excessif dans les circonstances de l’espèce110.

• 111 Précisons sur ce point que, au terme de l’article R. 311-6 du CESEDA, le récépissé délivré dans le (...)

78La seconde question est relative à l’espèce : l’absence de réparation n’est-elle pas en réalité due à un défaut de lien de causalité ? Au regard des faits de l’espèce, nous sommes enclin à le penser. Le requérant demandait ici réparation des salaires qu’il n’a pu percevoir entre 2009 et 2013, son autorisation provisoire de séjour ne lui donnant pas le droit de travailler. Or, il est probable que le juge ait ici considéré que cette absence de salaire ne trouvait pas sa cause dans la longue durée d’examen de la demande de titre mais dans l’absence de sa délivrance (qui était légale – voir supra). En effet, le refus implicite de délivrance de la carte de séjour étant justifié, l’intéressé n’avait pas le droit de travailler au cours de cette période111. En revanche, si un préjudice moral avait été invoqué (notamment du fait de la précarité de sa situation), le lien de causalité entre le fait générateur de responsabilité et le préjudice aurait existé nous semble-t-il.

79Implicitement donc, il ne semble pas que ce soit l’existence même de cette responsabilité qui soit remise en cause en l’espèce, mais bien les circonstances particulières de l’espèce qui l’ont empêché d’aboutir. Heureusement, serait-on tenté de dire… Les circulaires du ministère de l’Intérieur ne parvenant pas à mettre un terme au phénomène dénoncé plus haut, il serait de bon ton que les juges s’y attaquent sérieusement, certes par des moyens détournés.