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Perspectives contemporaines de la liberté d’expression

Religion, expression et libertés : l’offense comme raison faible de la régulation juridique1

Jean-François Gaudreault-Desbiens
p. 53-66

Texte intégral

  • 1 Ce texte développe certaines idées d’abord formulées dans les articles suivants : J.-F. Gaudreault- (...)
  • 2 M. Angenot, La tolérance est-elle une vertu politique ?, Québec, Presses de l’Université Laval, 200 (...)

À mon sens la tolérance, règle sociétale, est indexée à la réciprocité ou bien elle devient absurde et pernicieuse2.

1Certaines formes d’expression religieuse semblent irrémédiablement destinées à provoquer la controverse chez ceux qui adhèrent à une moralité publique séculière, qu’ils soient religieux ou non dans l’espace privé. En même temps, des religieux se disent de plus en plus souvent choqués ou offensés par telle ou telle forme d’expression critiquant leurs croyances ou désacralisant les figures saintes qu’ils vénèrent. Des Versets sataniques aux caricatures danoises de Mahomet en passant par La Dernière Tentation du Christ, les exemples sont légion.

2Je souhaite me pencher dans cet article sur certaines questions épineuses que soulève l’interaction des libertés de religion et d’expression. De manière plus particulière, j’entends réfléchir sur la qualité de quelques-unes des raisons les plus fréquemment invoquées au soutien des demandes de prohibition de certaines formes d’expression religieuse ou, au contraire, de modes d’expression perçus comme antireligieux. Sans surprise, ce sont les signes religieux jugés « ostentatoires », c’est-à-dire aisément perceptibles à l’œil nu, ainsi que l’expression dite « blasphématoire » qui attireront mon attention, tant les débats qu’ils suscitent sont récurrents.

  • 3 Sur les bonnes raisons et les raisons fortes, voir R. Boudon, Raisons, bonnes raisons, Paris, PUF, (...)

3Parler de la qualité des raisons invoquées au soutien d’une position donnée sous-tend que certaines de ces raisons peuvent être meilleures que d’autres et que de bonnes raisons ne sont pas nécessairement fortes. Je me réfère ici à la distinction que fait Raymond Boudon entre ces deux types de raisons. Selon lui3, « La notion de bonnes raisons caractérise les situations où un sujet accepte une conclusion parce qu’il ne parvient pas à trouver un système de raisons supérieur à celui qui conduit à la conclusion en question et où il éprouve en même temps un sentiment intuitif de doute sur la validité de ce système. Dans certains cas, cela peut provoquer chez lui une attitude de recherche de raisons meilleures ».

4Telle que l’envisage Boudon, la bonne raison est avant tout celle à laquelle se réfère un sujet pour justifier une conclusion vis-à-vis de lui-même ; elle n’est pas d’abord destinée à persuader des tiers. On peut toutefois en étendre la portée à un travail de justification publique, ce qui nous renvoie à une typologie des raisons : bonnes raisons, raisons fortes, mais aussi raisons faibles. Ce seront surtout ces dernières qui m’intéresseront dans cet article.

  • 4 Même Ronald Dworkin, qui avait défendu la thèse de la right answer dans ses premiers travaux, sembl (...)
  • 5 C. Perelman, Éthique et Droit, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1990, p. 753.

5Cette thèse voulant que certaines raisons puissent être meilleures ou plus fortes que d’autres ne doit toutefois pas être confondue avec celle selon laquelle il existerait une « bonne réponse » à toute question délicate à laquelle peut être confronté un législateur ou, plus loin dans la chaîne des acteurs étatiques, un juge4. Il me semble plutôt qu’il faille conceptualiser la décision prise par l’un ou par l’autre, selon le cas et, bien sûr, le régime juridique en cause, comme se situant dans un intervalle de bonnes réponses possibles dont l’une se démarquera de ses concurrentes en fonction des raisons plus fortes qui la sous-tendent. Les représentations réduisant la logique juridique à un processus intellectuel purement formel sont à cet égard trompeuses ; dans la plupart des cas, cette logique n’est qu’un argument « raisonnable »5. Cela est tout particulièrement vrai dans les espèces où des libertés fondamentales trouvent application et où la mesure de la proportionnalité des atteintes dont elles font l’objet se résume pour l’essentiel à juger du caractère raisonnable ou déraisonnable de telles atteintes.

  • 6 On pourrait cependant arguer que cette perspective libérale, qui s’inscrit dans le terreau intellec (...)

6Bien que tenant compte de certains paramètres juridiques positifs, la réflexion proposée dans cet article relèvera avant tout de la philosophie du droit. Elle s’inscrira en outre dans une perspective clairement libérale, avec laquelle on peut être d’accord ou non, mais qui n’en occupe pas moins une place importante dans le débat juridico-philosophique, surtout dans la tradition intellectuelle nord-américaine à laquelle je m’identifie primordialement6. Il découle de l’adoption de cette perspective libérale que les conceptions perfectionnistes de la démocratie seront vues avec une certaine suspicion. Pour l’essentiel, le perfectionnisme est cette philosophie qui veut que la société puisse imposer, par le truchement de l’État qui l’incarne dans la sphère politico-juridique, une conception du bien à ses membres dont la conception du bien est différente. Le paternalisme est une forme de perfectionnisme.

  • 7 J. Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, p. 158-168.

7D’un point de vue libéral, pareille position se défend difficilement dans les sociétés occidentales contemporaines marquées par la pluralité de conceptions parfois incommensurables du bien et au sein desquelles les consensus, en supposant qu’ils puissent émerger, sont souvent bien fragiles ou n’ont trait qu’à des idées si génériques qu’ils s’effacent dès qu’il s’agit de tirer des conséquences normatives précises de telles idées. De manière plus précise, le perfectionnisme pose problème, d’une part, en ce qu’il présuppose que l’État sait mieux que les individus visés par ses normes où se situe leur bien, battant ainsi en brèche leur autonomie et leur liberté individuelles. D’autre part, dans les sociétés démocratiques pluralistes, les seuls consensus vraiment susceptibles d’apparaître sont ceux que John Rawls appelait des « consensus par recoupement ». Plus que de simples modus vivendi ponctuels, les consensus par recoupement reflètent une entente durable conclue à propos des principes fondamentaux de justice politique devant régir la société par des citoyens adhérant à des doctrines compréhensives (ou des raisons ou arguments inspirés d’une conception particulière du bien) parfois inconciliables7. Pour l’essentiel, ce qui importe est que chacun, à partir des ressources que lui offre la doctrine compréhensive à laquelle il adhère, accepte les fondements d’une justice politique où liberté et égalité jouent un rôle central. On parle donc ici d’un consensus véritablement libéral, où, pour reprendre le cliché, la liberté de l’un s’arrête là où commence celle de l’autre. Et si l’État a certes un rôle d’arbitrage à jouer à cet égard, un principe de prudence doit néanmoins guider ses choix.

8Cela dit, le scepticisme devant être manifesté à l’égard du perfectionnisme dans une démocratie qui se veut libérale ne mène pas, selon moi, à la conclusion inéluctable que toute forme de perfectionnisme est, en toutes circonstances, inacceptable. De fait, l’adoption d’une position libérale ne saurait justifier de faire l’impasse sur l’existence de situations où l’autonomie individuelle est contrainte au point où elle devient à toutes fins pratiques inexistante, réfutant ainsi la présomption d’illégitimité des mesures perfectionnistes prises pour corriger de telles situations. Dans cette optique, la position sceptique mise ici en avant incite à exiger minimalement des tenants des solutions perfectionnistes qu’ils les justifient avec un soin tout particulier. D’où, précisément, l’importance de raffiner les arguments qu’ils formulent et, partant, de ciseler les raisons qu’ils invoquent à leur soutien. Les tests de proportionnalité, comme ceux à partir desquels on évalue la licéité de restrictions à des droits fondamentaux sous l’empire de la Charte canadienne des droits et libertés ou de la Convention européenne des Droits de l’homme, visent entre autres à forcer les auteurs de telles restrictions à préciser et à justifier, par le truchement d’un travail des raisons, lesdites restrictions.

9Deux conséquences sont, par ailleurs, susceptibles de découler d’une position libérale telle que celle adoptée dans cet article.

10D’une part, le pluralisme identitaire et les diverses expressions politiques qu’il peut prendre au sein de l’État ne sont pas tenus pour intrinsèquement illégitimes. L’État ne peut donc exiger de ses citoyens qu’ils refoulent toutes leurs appartenances concurrentes dans un « espace privé » d’ailleurs souvent marqué par l’ambiguïté définitionnelle. En revanche, cela ne signifie pas qu’il ne puisse légitimement chercher à canaliser ces appartenances de telle manière qu’elles contribuent positivement à la réalisation d’objectifs publics susceptibles de lier autant ceux qui s’en réclament que ceux qui ne le font pas.

  • 8 Je souscris ici aux grandes lignes du pluralisme juridique critique élaboré par Roderick A. Macdona (...)

11D’autre part, l’État n’est pas vu comme la source unique de droit. Au contraire, des ordres juridiques non étatiques, religieux ou autres, sont reconnus comme des sources de droit potentiellement signifiantes pour les citoyens, parfois autant sinon plus que les ordres juridiques étatiques. Capables de hiérarchiser et de moduler leurs appartenances juridiques diverses sans pour autant en occulter les limites, ces citoyens se retrouvent donc eux-mêmes à agir comme producteurs de droit, parfois à l’insu de l’État, occasionnellement en conflit avec celui-ci, mais souvent en coopération avec lui8.

  • 9 Je ne réponds ici à aucune prise de position particulière, mais plutôt à des arguments couramment e (...)
  • 10 Il ne s’agit évidemment pas du seul argument faible invoqué au soutien de demandes de restrictions (...)

12Dans les débats suscités depuis quelques années par les signes religieux ostentatoires ou les revendications prônant la censure de l’expression blasphématoire, un argument est invoqué de façon récurrente9. Aussi, après avoir réglé quelques questions liminaires (I), je traiterai de ce que j’appellerai « l’argument de l’offense » comme exemple de raison faible vers laquelle on se tourne souvent pour justifier une forme ou une autre de régulation juridique (II)10. Cet argument de l’offense est particulièrement intéressant en ce qu’il constitue une espèce de fourre-tout discursif interpellant à la fois des arguments moraux et éthico-juridiques relevant de la rhétorique des droits fondamentaux, des arguments politiques relatifs aux valeurs sociétales et institutionnelles et des arguments prudentiels liés au maintien de la sécurité et de l’ordre public. Évidemment, l’analyse de chacun des volets de cet argument pourrait faire l’objet de très longs développements, que je ne ferai pas ici. Je me bornerai plutôt à mettre en évidence certaines failles qui se donnent à voir dans certaines de ses formulations.

I. Liminaire

13Avant d’entrer dans le vif de mon propos, il me faut préciser le sens qui sera donné dans cet article au concept de « signe religieux ostentatoire ». Ceci fait, je tenterai de cerner d’un peu plus près les rapports entre religion et culture en vue de préciser les critères d’identification d’un signe que l’on qualifie, contrairement à d’autres, de « religieux ». Je justifierai enfin brièvement le choix d’inclure des pratiques avant tout protégées sous l’angle de la liberté de religion dans une discussion portant plus globalement sur la protection de l’expression par la liberté d’expression.

14Seront donc considérées comme des signes religieux ostentatoires toutes les marques visibles indiquant l’appartenance religieuse des individus. Je m’en tiendrai plus particulièrement aux signes portés par ceux-ci, excluant du fait même ceux, également ostentatoires, qui prennent la forme de structures immobilières ou rattachées à des immeubles. Costumes, couvre-chefs, accessoires, peintures corporelles (par exemple, le tilak hindou) ou scarifications pourraient dès lors être qualifiés de « signes religieux ostentatoires » pour les fins qui m’intéressent. À l’inverse, croix de chemin, souccahs ou minarets n’en seraient pas.

  • 11 Voir sur cette question : S. Lebel-Grenier, « La religion comme véhicule d’affirmation identitaire  (...)
  • 12 Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551.
  • 13 Se pose notamment la question suivante : une croyance religieuse jugée fondamentale du point de vue (...)
  • 14 Voir J.-F. Gaudreault-DesBiens, « Quelques angles morts du débat…», p. 241.

15Une question se pose toutefois ici : que faire de ces signes perçus comme « religieux » par ceux qui les arborent mais qui ne sont pas obligatoires selon la théologie de la foi à laquelle ils adhèrent ou qui n’ont même aucun lien « objectif » avec cette foi ? Par exemple, si le Coran impose un devoir de modestie aux femmes, il ne leur impose pas comme tel de porter le hijab. Il en va a fortiori de même pour la burqa, vêtement dont les origines sont coutumières plutôt que religieuses stricto sensu. En revanche, dans ces deux cas, des individus croient fermement être tenus, de par leur religion, de porter de tels vêtements. La difficulté de distinguer, sous l’angle juridique, ce qui relève du religieux et ce qui relève du culturel (ou de l’identitaire et, partant, du politique11) renvoie à la dichotomie entre l’approche subjective, où l’on évalue la pratique en fonction des croyances sincères de l’individu indépendamment de leur correspondance avec une quelconque théologie reconnue comme officielle, et l’approche objective, où la protection juridique accordée à la pratique alléguée comme religieuse est fonction de sa correspondance à la théologie officielle de la foi à laquelle l’individu adhère. Ainsi, le droit canadien a-t-il retenu la première option12. C’est également celle-là que je retiendrai pour les fins de cet article, encore qu’elle n’aille pas sans poser problème13, notamment en ce qu’elle encourage ce que j’ai appelé ailleurs la « fondamentalisation » de multiples revendications dont les liens avec une doctrine religieuse identifiable sont parfois assez ténus14. Autrement dit, je tiendrai pour « religieux » un signe ostentatoire que des croyants estiment sincèrement, à tort ou à raison, être religieux.

16Un mot, enfin, sur le rapport entre libertés de religion et d’expression au regard de certaines pratiques visées dans cet article. La jurisprudence canadienne, européenne et américaine appréhende généralement le port de signes religieux ostentatoires sous l’angle de la liberté de religion. Cela est d’une certaine manière inévitable : la liberté de religion protège de manière spécifique certaines formes d’expression religieuse que la liberté d’expression ne protégerait que de manière générique. Les demandeurs ont la plupart du temps un intérêt évident à invoquer la première plutôt que la seconde. Cela dit, il reste que l’expression religieuse, même si elle fait l’objet d’une protection spécifique, ne voit pas sa nature changer du simple fait de cette protection : elle est expression. C’est la raison pour laquelle j’ai jugé utile d’en traiter dans le cadre d’un numéro des Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux portant avant tout sur la liberté d’expression. C’est aussi la raison pour laquelle le titre de cet article met en évidence la religion et l’expression plutôt que la liberté de religion et la liberté d’expression.

II. De l’offense comme justification de la régulation juridique ?

17Se déclinant de multiples façons, l’argument de l’offense est invoqué autant au regard du port de signes religieux ostentatoires qu’au soutien de mesures visant à censurer l’expression critiquant les religions.

  • 15 Je mets le mot public entre guillemets en raison de ce que j’ai appelé précédemment l’ambiguïté déf (...)
  • 16 C. Durand-Prinborgne, La Laïcité, 2e édition, Paris, Dalloz, 2004, p. 11-14.
  • 17 Chamberlain c. Surrey School District no 36, [2002] 4 R.C.S. 710.

18Commençons par l’argument voulant que certains signes religieux soient intrinsèquement « offensants », l’offense se voyant donner ici une acception large. Pour l’essentiel, cet argument se résume ainsi : tel signe religieux devrait être proscrit, du moins dans les lieux dits « publics »15, parce qu’il offenserait une valeur sociétale importante, par exemple l’égalité hommes-femmes ou la laïcité. Si toutes les sociétés libérales s’entendent pour consacrer d’une manière ou d’une autre le principe juridique de l’égalité, encore que les conséquences normatives précises pouvant en découler varient considérablement selon les États, le statut juridique de la laïcité est, quant à lui, plus ambigu, tenant parfois lieu de principe juridique, comme en France16, mais pouvant aussi être assimilé à une simple obligation de neutralité bienveillante imposée à l’État, comme au Canada17. Les conséquences normatives de ce principe risquent également de susciter le débat. En supposant qu’il ne s’applique qu’à l’État, dans quelle mesure et de quelle manière lie-t-il ses agents ? Sa portée s’étend-elle au contraire au-delà de l’État stricto sensu pour atteindre l’espace public en général ? Le cas échéant, comment cet espace est-il défini ? Il ne m’appartient pas ici de donner des réponses à ces questions, mais force est de dire que trouver ces réponses ne va pas de soi, à moins bien sûr d’être un adepte de la pensée magique.

19Quelle que soit la valeur prétendument battue en brèche, les signes religieux ostentatoires dérangent. Je prendrai l’exemple – désormais classique – du hijab (foulard islamique), qui, dans plusieurs États, a à toutes fins pratiques lancé le débat sur les signes religieux ostentatoires.

20On n’hésite pas à affirmer, en certains cercles, que le port de ce signe religieux enverrait le message inacceptable de la soumission de la femme à l’homme, ou du moins à un Dieu dont les exigences auraient été médiatisées par des hommes. Selon cet argument, le hijab n’est que bien accessoirement un signe religieux ; il constitue avant tout un signe du statut social inférieur de la femme. Or, s’il ne saurait être question de nier le statut largement inégalitaire des femmes dans de multiples religions, y incluant l’islam, cet argument n’en est pas moins problématique à plus d’un titre, du moins dans un État qui se voudrait libéral.

  • 18 Certains ont aussi pu ajouter que la vue d’une femme portant le hijab heurte leur conscience en rai (...)

21Il l’est d’abord sous un angle microscopique. En effet, il semble postuler, sans pour autant procéder à un examen critique préalable de ce postulat, que le sens du hijab est à la fois évident et univoque, que ce sens univoque encode le message de la soumission de la femme à l’homme, que toutes celles qui portent le hijab sont ou bien forcées de le faire ou bien font preuve de fausse conscience en le portant, que, partant, les femmes qui le portent ne sont jamais en mesure de faire un choix libre et éclairé en ce sens, et que la vue d’une femme portant le hijab est, pour ces raisons, intrinsèquement offensante18.

22Sans entrer dans les détails, quelques remarques s’imposent. Il paraît d’abord abusif de confiner le sens du hijab à celui, essentiellement péjoratif, évoqué plus haut. Contrairement à d’autres signes que d’aucuns pourraient être subjectivement tentés de qualifier de religieux, par exemple la burqa, le hijab n’incite nullement à une interprétation univoque. Sa « texture interprétative » demeure raisonnablement ouverte. Comme le signalait récemment le sociologue Paul Eid.

  • 19 P. Eid, Les accommodements raisonnables en matière religieuse et les droits des femmes : la cohabit (...)

23Par exemple, pour certaines, le voile peut faire office de marqueur identitaire « défensif » dans un contexte où les minorités musulmanes sont soumises à des préjugés et à des stéréotypes dans les représentations sociales et dans les médias, en particulier depuis les attentats du 11 septembre 2001 et les guerres en Afghanistan et en Irak qui s’ensuivirent. Le hijab peut tout aussi bien constituer pour celle qui le porte un signe de modestie voulu par Dieu, sans pour autant traduire une soumission à son mari ou aux membres masculins de sa famille. Le voile peut également être porté en réaction à l’hyper-sexualisation du corps de la femme dans les sociétés occidentales. Il ne s’agit pas pour autant de nier que la décision de se voiler puisse parfois résulter de pressions sociales, et même que certaines femmes voilées puissent avoir intériorisé le discours intégriste selon lequel les cheveux des femmes, ainsi que les formes de leur corps, doivent être soustraits au regard concupiscent des hommes dans l’espace public. Mais nous devons reconnaître que toutes les femmes voilées n’adhèrent pas à cette idéologie fondée sur la diabolisation du corps féminin, et que plusieurs d’entre elles ont le pouvoir de subvertir la signification dominante du hijab dans un sens qui soit davantage conforme à leurs convictions personnelles et à leurs intérêts19.

24Ces considérations n’excluent pas la possibilité que certaines femmes portant le hijab aient pu intérioriser des préconceptions culturelles ou religieuses selon lesquelles les parties de leur corps susceptibles de provoquer le désir ne doivent être vues que par leur mari – ce qui renvoie non seulement à l’image de la femme « modeste » mais à celle de la femme comme « bien » dont la destinée est, à moyenne échéance, de faire l’objet d’une appropriation par l’homme – ou selon lesquelles leurs cheveux doivent être soustraits à la vue d’hommes plus ou moins conceptualisés comme des brutes incapables de réprimer un désir physique éventuel. Elles n’excluent pas non plus que le port du hijab puisse découler, surtout chez les jeunes filles, de pressions sociales, voire de menaces à leur intégrité physique. Rien, toutefois, ne permet de présumer que tel est toujours le cas et que celles qui le portent doivent être systématiquement traitées comme des victimes, à moins bien sûr de tomber dans le cliché, très souvent relayé ces temps-ci, de la musulmane opprimée et du musulman oppresseur. Le lien rationnel entre la prohibition de ce signe religieux particulier et la promotion de l’égalité sociale des femmes paraît donc ténu, notamment compte tenu de la polysémie de ce signe, n’en déplaise à ceux qui n’y voient qu’une marque de soumission inégalitaire.

  • 20 Là-dessus, voir J.-F. Gaudreault-DesBiens et D. Labrèche, Le contexte social du droit dans le Québe (...)

25On ne saurait toutefois tenir le même discours au regard de tous les signes religieux. Le niqab ou la burqa sont bien différents du hijab ou de la kippa. Là comme ailleurs, une certaine casuistique est de mise. Mais encore faut-il que les raisons invoquées au soutien d’un argument en faveur de la prohibition d’un signe quelconque révèlent une saisie complexe des éléments factuels et contextuels pertinents20. Ainsi, c’est une chose de prohiber un signe de manière générale et en tous lieux – ce qui serait difficilement concevable d’un point de vue libéral –, c’en est une autre que de prohiber un tel signe dans un contexte beaucoup plus spécifique en tenant compte des caractéristiques particulières de ce contexte et notamment des finalités et de la fonctionnalité des interactions qui s’y déroulent. Bref, entre l’infiniment grand – la loi générale qui prétend tout régler au regard de tous les contextes – et l’infiniment petit – le cas par cas sans aucun repère normatif adapté au contexte des interactions –, il existe d’autres options susceptibles d’être à la fois informées par des principes et plus efficientes.

  • 21 Le refus par le croyant de tout compromis, malgré les compromis raisonnables auxquels la société ac (...)

26Sous l’angle des principes, toutefois, il reste qu’une société libérale doit s’efforcer de prendre au sérieux l’expression religieuse qu’elle protège en principe au titre des libertés fondamentales qu’elle consacre. En revanche, elle n’a pas à indemniser les croyants contre tous les coûts liés à l’exercice de leur liberté d’expression religieuse. Cela peut vouloir dire, pour la porteuse d’un niqab ou d’une burqa qui désire enseigner dans une école ou devenir éducatrice dans un jardin d’enfants, qu’elle devra assumer les conséquences de ses choix religieux si un emploi lui est refusé en raison de l’absence de correspondance entre son vêtement et les finalités de cet emploi et la fonctionnalité des interactions qu’il présuppose. Et si pareille exclusion lui fait inévitablement subir une forme de violence symbolique, il faut rappeler que nul ne peut non plus aspirer à être entièrement immunisé contre tous les épisodes d’une telle violence si, par ailleurs, celle-ci est la conséquence d’un choix conscient de refuser tout compromis raisonnable avec une société qui accepte elle-même les compromis raisonnables en s’ouvrant à certaines rationalités religieuses21.

27La question de l’autonomie des femmes religieuses est d’une importance cruciale dans la formulation de l’argument de l’offense voulant qu’un signe comme le hijab soit intrinsèquement inégalitaire. Même si elle ne doit pas être occultée, l’autonomie de ces femmes ne peut non plus faire l’objet d’une présomption irréfragable. Or, les débats autour du port des signes religieux oscillent souvent entre une telle présomption et une autre, tout aussi irréfragable, qui postule l’absence de toute autonomie individuelle chez les femmes religieuses. La première est surtout observable dans certaines saisies « multiculturalistes » de cette problématique, alors que la seconde est récurrente dans le discours de certains tenants de la laïcité, qui conçoivent celle-ci à partir d’une perspective foncièrement antireligieuse.

  • 22 Edward Said a employé le terme « orientalisme » pour désigner « a style of thought based upon an on (...)
  • 23 Je rappellerai que Gaston Bachelard voyait un obstacle épistémologique dans la « connaissance génér (...)
  • 24 Pour un intéressant récit, de l’intérieur, de la vie d’une femme juive hassidique, voir M. Zipora, (...)

28Dans le premier cas, sous prétexte de ne pas imposer à la porteuse du signe religieux une image reproduisant des stéréotypes négatifs (souvent victimaires) de l’Autre – pour les musulmanes, on pourrait parler de stéréotypes orientalistes22 –, on occultera plus ou moins consciemment les variables contextuelles qui, dans les faits, peuvent agir de manière à réduire l’autonomie réelle dont elle jouit. Pourtant, si l’on ne peut présumer que le port de signes religieux découle inévitablement de pressions indues, l’on ne peut non plus présumer que de telles pressions sont inconcevables. Dans le second cas, sous prétexte de « défendre », parfois malgré elle, la femme contre les conséquences inégalitaires d’une appartenance religieuse donnée, on prônera une intervention étatique où une défense perfectionniste (et paternaliste) de la femme religieuse recevra une double justification, d’abord en fonction d’une valeur abstraite – l’égalité –, ensuite en fonction d’une généralisation faite à propos de la condition de cette femme, sans donc que l’on se soit préoccupé de voir ce que celle-ci a concrètement à dire sur son statut23. Bref, s’agissant des femmes religieuses, et surtout de celles évoluant au sein de groupes traditionalistes, la représentation en faisant des victimes systématiques d’hommes dépeints comme des abuseurs non moins systématiques est un peu courte, d’autant qu’elle tend à faire souvent l’impasse sur l’expérience concrète de ces femmes et les raisons, nombreuses et parfois contradictoires, qu’elles ont de se conformer aux normes sociales de leur communauté d’appartenance24. La réalité est plutôt que des femmes religieuses peuvent, comme d’autres femmes du reste, être victimes d’abus ou de pressions indues. Bref, leur degré de vulnérabilité est susceptible de varier de l’une à l’autre.

29Retenir sans autre forme de procès un argument qui prônerait l’interdiction d’un signe religieux simplement parce que celui-ci connote subjectivement l’idée offensante de la soumission des femmes à l’homme équivaudrait donc à occulter les conceptions subjectives différentes, et peut-être plus positives, que l’on peut avoir de ce signe, mais surtout à faire entièrement l’impasse sur le vécu des femmes religieuses, avec ses côtés négatifs, certes, mais aussi positifs.

  • 25 A. Dundes Renteln, « Visual religious symbols and the law », American Behavioral Scientist, vol. 47 (...)

30Mais comment comprendre ces femmes dans des sociétés occidentales où le sentiment religieux est souvent perçu comme ridicule ou symptomatique d’une névrose plus profonde ? Comment comprendre l’obstination de certains croyants de porter un signe religieux ou leur refus de l’enlever alors que, d’un point de vue séculier, le faire ne paraît nullement problématique. On pourrait, en effet, être tenté de croire que le signe religieux ne procède fondamentalement que d’une espèce de cosmétique du croire et que le retirer, ou ne pas le porter en certains lieux, est dès lors facile pour le croyant. Pareille présomption n’est toutefois pas nécessairement fondée. La juriste et politologue américaine Alison Dundes Renteln affirme à cet égard que : « Part of the difficulty seems to be a tacit assumption that individuals who belong to other religious groups can easily discard their religious symbols. How difficult could it be for a Sikh to put aside the kirpan ? If some Jews are observant without a yarmulke, why cannot the Orthodox dispense with this tradition ? For those who are not a part of these traditions, there is no problem in stripping off the religious garb. The crux of the problem is that outsiders fail to appreciate the significance of the symbols for members of the religious group. Consequently, they assume, without any basis for doing so, that giving up the symbols is a simple matter. When this ethnocentric assessment of the value of religious symbols to others proves false, the members of other traditions may find themselves considered subversive. »25

31Cette mise en exergue de l’incompréhension moderne par rapport au croire aiguille en outre l’attention vers le déficit de crédibilité qui est susceptible de frapper la femme croyante s’agissant de convaincre des tiers de l’authenticité de son consentement à porter un signe en lequel ces tiers voient une marque de soumission inégalitaire.

32Cela ne signifie pas qu’il soit toujours impossible de réglementer le port d’un signe religieux au motif qu’il faille respecter toutes les subjectivités de tous ceux qui le portent. Il s’agit plutôt de dire que le seul fait qu’un signe paraisse offensant à certains ne constitue pas en soi une raison assez forte pour le proscrire ou en réglementer l’usage de manière draconienne. D’autres variables contextuelles doivent être prises en considération dans le cadre d’un examen qui, s’il ne doit pas uniquement porter sur le caractère subjectivement offensant du signe, ne pourra toutefois éviter de se pencher sur le ou les messages dont ce signe est porteur, et surtout sur sa polysémie plus ou moins grande. Car bien qu’il convienne de garder le processus de détermination du sens le plus ouvert aussi longtemps que possible, il faut en même temps reconnaître que tous les signes ne sont pas également polysémiques et, surtout, que le sens de quelques signes est malgré tout plus facile à déterminer que celui d’autres signes. Au surplus, certaines des significations possibles d’un signe religieux se révéleront de manière plus éclatante dans certains contextes que dans d’autres. Ainsi, si l’on peut légitimement voir dans le niqab un moyen de limiter les contacts avec le monde extérieur, quel que soit le motif religieux précis expliquant ce désir, on conclura plus facilement à son caractère problématique dans des contextes où les interactions sont fréquentes ou, en quelque sorte, présupposées par la nature de la relation dans le cadre de laquelle celle qui le porte évolue. Pensons, par exemple, au cas d’une fonctionnaire devant interagir avec le public.

33Ce rappel de l’importance des variables contextuelles attire l’attention, si besoin est, sur le fait que, dans une société démocratique et libérale, l’égalité hommes-femmes va bien au-delà des signes que certains portent et que d’autres ne portent pas. Cette égalité est en effet fonction de variables économiques et sociales agissant en profondeur. Et si la condition des femmes, dans la plupart des véritables démocraties, est tout de même assez bonne – et en toute hypothèse infiniment meilleure que dans les États non démocratiques, théocratiques ou non –, il ne faut pas croire que tout le travail soit achevé : les femmes demeurent victimes de violence conjugale, sont souvent moins bien payées que leurs collègues masculins pour un travail de même nature et continuent d’assumer une part disproportionnée des tâches familiales même si elles doivent fournir des prestations de travail quantitativement et qualitativement égales à celles de leur conjoint. Or, il faut bien le noter, la plupart d’entre elles ne portent pas de signes religieux ostentatoires.

 

  • 26 J. Carbonnier, Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1979, p. 276.

34Aucune pétition de principe ne permettra jamais de saisir adéquatement un phénomène social complexe sous l’angle juridique. Cela met en lumière, d’une part, le caractère suspect des solutions juridiques paternalistes qui prétendent tout régler par une loi d’application générale et universelle et, d’autre part, la naïveté de cette croyance – car c’en est une – en la capacité du droit officiel de résoudre tous les problèmes sociaux complexes. Comme le disait Jean Carbonnier dans un passage qui n’a rien perdu de son actualité : « À peine apercevons-nous le mal que nous exigeons le remède ; et la loi est, en apparence, le remède instantané. Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation. Il n’y a qu’à faire une loi de plus. Et on la fait. Il faudrait beaucoup de courage à un gouvernement pour refuser cette satisfaction de papier à son opinion publique. »26

35Le traitement juridique des revendications religieuses passe souvent par la pensée magique. Mais une fois encore, l’adoption d’un principe libéral de précaution à l’égard du paternalisme étatique ne signifie pas qu’il faille tomber dans le piège de l’hypocondrie antipositiviste.

  • 27 Un vif débat public a été provoqué au Québec par une entente conclue entre les responsables d’une c (...)

36Le recours à l’argument fondé sur l’égalité au soutien de la prohibition du hijab est enfin problématique sous l’angle de l’impératif de cohérence des raisons dans une société libérale. Si le hijab doit être proscrit parce qu’il envoie un message d’inégalité des femmes, alors faut-il également proscrire tout vêtement qui pourrait aussi être considéré comme porteur d’un message inégalitaire ? Certains, et pas que des religieux, estiment ainsi que l’hyper-sexualisation des femmes dans les sociétés occidentales contemporaines les incite à intérioriser des codes vestimentaires qui font d’elles des objets sexuels pour les hommes. On peut bien sûr être en désaccord avec cette position, mais elle permet tout de même de mettre en évidence certains effets pervers liés à l’usage peu cohérent de raisons faibles. Si l’on proscrit le hijab parce que certains trouvent offensant le message de soumission de la femme qu’ils lui attribuent, faut-il aussi prohiber les robes courtes ou décolletées parce que certaines féministes, probablement minoritaires, jugent que ces robes témoignent d’un processus d’auto-réification des femmes dans une société encore largement patriarcale ? Faut-il au surplus en prohiber le port parce que d’autres, religieux cette fois, les considèrent offensantes car « immodestes » ou incitant les hommes à la concupiscence ? Cette dernière hypothèse n’est peut-être pas aussi farfelue qu’on pourrait le croire. Dans un contexte contemporain de croissance du militantisme religieux, on ne saurait exclure que des groupes religieux conservateurs formant une partie importante de la population dans certains quartiers demandent que même les femmes qui n’adhèrent pas à leur foi se vêtissent l’été avec modestie sous prétexte que les tenues qu’elles portent pendant cette saison sont sexuellement provocantes ou offensantes27. Faudrait-il leur donner raison au nom d’une réception équitable de l’argument de l’offense ? On voit mal comment une société libérale pourrait le faire sans perdre un peu son âme.

  • 28 Il faut préciser ici que d’autres moyens que le dévoilement étaient prévus pour vérifier l’identité (...)
  • 29 Sur la constitutionnalité d’une exigence d’identification visuelle relative à l’octroi d’un permis (...)

37Donnons un autre exemple d’incohérence du même genre. Au printemps 2007, en réaction à un débat provoqué par la seule hypothèse que des femmes vêtues de niqabs ou de burqas votent sans s’être auparavant dévoilées pour que soit vérifiée leur identité, le directeur général des élections du Québec a utilisé des pouvoirs légaux exceptionnels pour interdire une telle pratique28. En théorie, la justification donnée au soutien de cette prohibition se défendait : il s’agissait d’assurer que les électrices inscrites sur la liste électorale soient bien celles qui voulaient voter. Autrement dit, c’est l’intégrité du système de votation qui devait être maintenue. Dans le concret, toutefois, cette justification était incohérente. Pourquoi ? Tout simplement parce que le vote par correspondance était permis pour des Québécois résidant à l’extérieur de la province, et ce, sans qu’aucun mécanisme sérieux ne permette de s’assurer que l’électeur votant par correspondance soit bel et bien celui inscrit sur la liste électorale. De sorte que la proscription du voile intégral en pareil contexte tenait plus d’une réaction démagogique à un malaise social ambiant que d’une politique réfléchie et défendable sur des bases rationnelles. Une incohérence normative minait donc la légitimité de l’exigence d’identification visuelle, au demeurant tout à fait défendable29.

  • 30 Cohen v. California, 91 S. Ct. 1780, 1971, p. 1788.

38Par ailleurs, des considérations d’ordre macroscopique incitent également à la prudence s’agissant d’évaluer l’admissibilité de l’« argument de l’offense ». En fait, le problème a trait au caractère éminemment subjectif de l’offense et au précédent troublant que constituerait l’acceptation d’un tel argument dans le cas d’un signe religieux. Ce qui est offensant ou non relève en effet de la subjectivité des individus et des groupes auxquels ils sont susceptibles de s’identifier. Dès lors qu’une personne décide d’extérioriser ses convictions, ses opinions ou ses croyances (religieuses ou autres), elle les expose à des tiers qui peuvent y réagir de toutes les manières. L’expression est, par définition, dialogique puisqu’elle sous-tend la présence d’auteurs et d’auditeurs ou de spectateurs. L’auteur peut bien sûr entendre donner telle ou telle signification à son expression mais rarement sera-t-il en mesure de prévoir, encore moins de contrôler, comment elle sera reçue selon les individus et les circonstances. En d’autres termes, le sens étant un construit plutôt qu’un donné, il risque d’y avoir autant de construits qu’il y a d’auditeurs ou de spectateurs. Comme le signalait le juge Harlan de la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt Cohen v. California, « […] one man’s vulgarity is another’s lyric »30. Cela vaut pour toutes les formes d’expression, y incluant l’expression religieuse.

39Cela dit, l’idée de proscrire certains signes religieux pour la seule et unique raison qu’ils offensent symboliquement une valeur fondamentale, parfois constitutionnalisée, comme l’égalité entre les hommes et les femmes, ne pose pas problème seulement en raison de la difficulté de déterminer la signification de ces signes et d’identifier un critère investi d’une légitimité intersubjective suffisamment grande pour empêcher que la réglementation de leur port soit perçue comme une simple entreprise d’exclusion de la minorité par la majorité. Ainsi évoquée, cette idée fait également problème en ce qu’elle risque de se retourner contre ceux-là mêmes qui y ont recours pour justifier la proscription d’un signe religieux.

40Si, en effet, l’on accepte de retenir l’offense à une valeur fondamentale, ici l’égalité hommes-femmes, comme motif justifiant à lui seul une telle proscription, alors ne peut-on pas imaginer que certains pourraient également invoquer une autre valeur fondamentale, le respect de la liberté de religion, pour réclamer l’interdiction d’autres formes d’expression ? Sur quelle base refuser à ceux qui, conceptualisant (souvent à tort) cette liberté sous une forme positive, l’invoquent au soutien d’un soi-disant droit de ne pas être offensés dans leurs croyances ou de ne pas voir des figures religieuses auxquelles ils s’identifient critiquées ou caricaturées, bref offensées, arguant au surplus que pareille offense inhibe leur capacité d’exercer concrètement leurs libertés religieuses ? On pourrait peut-être arguer que dans le premier cas, on fait face à un droit – l’égalité – ayant a priori un certain contenu positif alors que dans l’autre, il s’agit d’une liberté qui a été conceptualisée négativement à travers l’histoire. Mais cela ne règle pas le problème, d’autant que l’invocation de la liberté de religion ou de l’égalité religieuse au soutien de l’adoption de mesures visant à censurer l’expression alléguée comme étant antireligieuse n’a pas à s’inscrire parfaitement dans la conception que l’on donne à ces valeurs dans l’ordre juridique où l’on s’en réclame. Des conceptions plus expansives peuvent, en effet, être reçues dans l’arène politique, où, pour des raisons pragmatiques ou parfois carrément électoralistes, l’on peut se montrer moins exigeant qu’une juridiction judiciaire s’agissant de la qualité des raisons que l’on estime suffisantes pour justifier telle ou telle conclusion.

41Quoi qu’il en soit, cette hypothèse d’une réglementation de formes d’expression qui offensent prétendument les convictions religieuses de tel ou tel groupe de croyants a néanmoins le mérite d’exposer plus clairement encore le caractère indûment subjectif de l’« argument de l’offense » et la pente glissante que ce genre d’argument, une fois accepté, est susceptible de créer. Aussi convient-il d’approfondir les conséquences d’un tel argument, notamment lorsqu’il est provoqué par la critique d’une croyance ou d’une figure religieuse.

  • 31 J. Rawls, Political Liberalism, p. 146.
  • 32 Voir J. Searle, « What is a speech act », in Philosophy in America, M. Black (dir.), Ithaca, Cornel (...)
  • 33 P. Robert, Le Nouveau Petit Robert. Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, (...)
  • 34 Voir, par exemple, R. Delgado et J. Stefancic, « Apologize and move on ? Finding a remedy for porno (...)

42À l’évidence, une telle critique risque d’être perçue comme un blasphème par un croyant. Elle peut aussi être appréhendée par lui comme une forme de propagande antireligieuse portant atteinte à sa dignité individuelle et à celle de sa communauté d’appartenance. On parle en toute hypothèse ici de perceptions. Cela soulève la question du critère à partir duquel on définit la propagande antireligieuse. Ce critère est-il objectif – ce qu’un observateur raisonnable estimerait être – ou subjectif – ce que le croyant estime être ? Dans la mesure où la religion procure au croyant ce que Rawls appelait une « doctrine compréhensive »31, qui est susceptible de le guider autant dans l’espace religieux que dans l’espace séculier, et où il considère sa foi comme un « bien premier », il devient très difficile d’établir une ligne de partage entre la perception subjective de ce croyant quant à ce qui constitue une offense à sa religion et ce qui pourrait objectivement constituer une telle offense lorsque celle-ci est envisagée du point de vue du dogme, si tant est qu’il existe ou qu’il est formalisé, car du point de vue de ce dogme, tout n’a pas nécessairement la même importance. En revanche, si l’on adopte une approche purement subjective, il se peut fort bien qu’il faille conclure que l’expression antireligieuse, voire la simple critique générale d’un aspect quelconque d’une foi quelconque, prend pour le croyant une dimension performative, devenant en quelque sorte un « speech act »32. Loin de n’être que l’expression d’une idée offensante, cette expression sera en fait considérée comme « […] constitu[ant] simultanément l’acte auquel [elle] se réfère »33. Bref, appréhendée sous cet éclairage subjectif, elle se trouve à créer une réalité, se muant potentiellement en acte de pouvoir. C’est ce que l’on a pu soutenir à l’égard de certaines formes d’expression raciste ou sexiste34, et rien n’indique qu’il en aille différemment pour l’expression antireligieuse, bien que la religion, contrairement à la race ou au genre, soit pour partie une affaire de choix individuel. Je dis « pour partie » dans la mesure où le choix exercé en matière religieuse s’inscrit souvent dans une dialectique où la contrainte découlant d’un héritage familial parfois assez lourd et renforcé par des dynamiques communautaires également pesantes côtoie l’affirmation concrète et, de fait, libre, de la volonté individuelle.

  • 35 Voir entre autres là-dessus C. A. MacKinnon, Only Words, Cambridge (Mass.), Harvard University Pres (...)

43Il reste néanmoins qu’une distinction importante devrait, me semble-t-il, être faite entre la confrontation des valeurs d’une personne et la mise en cause de son humanité ou de sa dignité intrinsèque. Je définirais dans cette optique l’offense comme consistant en une confrontation des valeurs de la victime plutôt que de son humanité comme telle. Par exemple, la représentation du Christ dans La Dernière Tentation du Christ de Martin Scorsese ou celle du Prophète Muhammad dans Les Versets sataniques de Salman Rushdie ou, pis encore, dans les désormais célèbres caricatures danoises, heurtent sans doute les convictions de plusieurs fidèles. Mais le discours de ces œuvres, si offensant puisse-t-il être pour certains, ne prône nullement que les chrétiens ou les musulmans sont des sous-humains, des êtres inférieurs, que l’on peut et même que l’on doit dégrader, sur les plans collectif et individuel. Le discours raciste haineux, lui, le fait ; une certaine pornographie « hardcore » aussi35. D’autres discours sont toutefois plus polysémiques que ceux-là, ce qui complique singulièrement le travail de l’État qui envisage de réguler l’expression antireligieuse provoquant la controverse.

  • 36 Sous réserve, bien sûr, de son droit individuel à la réputation.
  • 37 H. Bhabha, The Location of Culture, Londres, Routledge, 1994, p. 226.

44Mais ne peut-on pas arguer que la distinction proposée plus haut fait concrètement l’impasse sur la perception subjective du croyant, qui voit dans les critiques de ses convictions profondes une attaque contre son humanité puisque ces convictions sont en partie constitutives de la conception de son humanité, laquelle est elle-même inextricablement liée au bien premier que constitue sa foi religieuse ? Cela est possible. Mais, d’une part, une société libérale peut légitimement demander à ses citoyens, y compris les croyants parmi eux, de faire l’effort de rationaliser leurs réactions émotives, peut-être légitimes, mais pour autant non constitutives d’un préjudice reconnaissable par son droit positif, et de canaliser ces réactions afin qu’elles s’expriment pacifiquement, même si son ton peut demeurer virulent. Autant l’individu profondément vexé dans ses croyances religieuses, croyances qu’il tient du reste pour inattaquables, que celui qui les estime farfelues et dangereuses peuvent dénoncer leurs opinions respectives si, d’une part, ils demeurent dans le champ du discours et renoncent à la violence physique, et si, d’autre part, ils évitent de sombrer dans la propagande haineuse, telle qu’étroitement balisée par le droit. D’autre part, on voit mal, très mal en fait, comment une démocratie libérale pourrait reconnaître à quiconque le droit de ne pas être offensé, même sur des questions qu’il juge subjectivement fondamentales du point de vue du développement général de sa personnalité ou de son identité36. En effet, l’accent que met une telle démocratie sur la liberté insuffle un relativisme éthique qui, en plus d’inciter à la tolérance, encourage, d’une certaine manière, le questionnement des orthodoxies. Le plus grand péché de Salman Rushdie a d’ailleurs peut-être été d’avoir proposé une lecture alternative du Coran et, partant, d’avoir relativisé l’interprétation orthodoxe qu’imposaient les mollahs iraniens – d’où la fatwa dont il a longtemps été l’objet37.

45L’expression jugée offensante d’un point de vue religieux peut aussi être visée par des tentatives de régulation étatique sous prétexte qu’elle est de nature à troubler la paix ou l’ordre public, notamment du fait de sa capacité à attiser des conflits ethno-religieux. Je ne disconviendrai pas qu’il est louable de se préoccuper, sur le plan éthique, des conséquences de son expression. En effet, la liberté d’expression s’exerce toujours dans des contextes marqués par des rapports de pouvoir et des déséquilibres potentiels entre les moyens d’expression des uns et des autres. La modernité juridique ne s’en est pas moins bâtie sur la possibilité de critiquer autant les préceptes religieux que les divinités ou les clercs qui administrent leur fonds de commerce théologique, si l’on peut dire. En ce sens, imposer dans ce champ de nouvelles limites juridiques à la liberté d’expression, et même maintenir celles qui existent déjà sous une forme ou une autre, paraît extrêmement problématique dans une démocratie libérale.

46Mais pourquoi la seule crainte que soit troublée la paix ethno-religieuse ne constitue-t-elle pas à mon sens une raison forte justifiant la censure de l’expression offensante par le droit ? D’une part, l’argument se référant à la crainte que soit troublé(e) la paix ou l’ordre public pour fonder des restrictions parfois considérables à la liberté d’expression me semble encoder un stéréotype négatif du croyant, en le tenant pour généralement irrationnel sous prétexte qu’il est profondément attaché à une foi reposant sur des postulats non susceptibles de réfutation empirique. Compte tenu du contexte contemporain où un islam radical se fait de plus en plus audible, ce stéréotype du croyant se présente plus souvent qu’autrement sous la forme d’un stéréotype du musulman. Or, il s’agit bien d’un stéréotype puisque rien, sur le plan empirique, ne permet d’affirmer l’irrationalité systématique des musulmans (ou de quelque autre groupe de croyants, du reste). L’affaire des caricatures de Mahomet en donne une illustration probante, me semble-t-il. De fait, si leur publication a certes provoqué quelques débordements, l’immense majorité des musulmans occidentaux, voire des musulmans en général, ont protesté dans le respect du droit, c’est-à-dire par le truchement de manifestations pacifiques. Je note que l’argument vaut également pour la thèse selon laquelle le respect de l’ordre public justifierait de bannir de l’espace public certains signes controversés comme le niqab ou la burqa, les opposants à ces signes exprimant, eux aussi, généralement leur réprobation de manière pacifique. D’autre part, l’argument du « trouble à la paix » est insidieux à un autre titre. En supposant qu’on l’adopte, il suffirait que ceux qui s’estiment offensés par telle ou telle expression troublent de facto l’ordre public ou la paix pour que le droit conforte a posteriori leur conduite originellement illégale, ce qui constituerait une subversion grave de l’idée de primauté du droit. L’argument imputant aux auteurs d’une expression offensante, mais néanmoins non violente ou ne pouvant raisonnablement être considérée comme incitant à la violence ou à la haine contre les idées ou les individus qu’elle critique, une part de responsabilité pour les violences illégales de ceux qui s’estiment offensés par l’expression en question, est aussi extrêmement faible. Enfin, les sociétés attachées à la défense des libertés individuelles devraient, me semble-t-il, se prémunir contre le recours immodéré à des standards normatifs ambigus et à vocation de fourre-tout comme le très nébuleux « ordre public », lequel ne sert souvent qu’à protéger des conceptions majoritaires (et parfois discriminatoires) contre des remises en question qui forceraient à formuler de manière précise la justification de ces conceptions et, au besoin, à les relégitimer en fonction de raisons fortes.

  • 38 Évidemment, si l’on n’inscrit pas sa réflexion dans cette perspective libérale ou même dans une per (...)
  • 39 La disposition au complet se lit ainsi : « 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce (...)
  • 40 Otto-Preminger-Institut c. Autriche (1994), 295 CEDH (Sér. A) 19, § 49.
  • 41 United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644 (1929), p. 654-655.

47Bref, alors même qu’en certains cercles, on revendique le renforcement des infractions de « dénigrement de doctrines religieuses » (ou leurs équivalents fonctionnels), le maintien de celles-ci, l’expansion de la portée de la faute de diffamation pour qu’elle vise les préjudices collectifs aussi bien qu’individuels, ou encore l’assujettissement de l’exercice de la liberté d’expression à de multiples restrictions liées à la raison d’État ou à la protection des sensibilités des uns et des autres sous le couvert des très vagues « droits d’autrui » ou de l’ordre public, constituent toutes des alternatives problématiques dans une perspective libérale38. Le second paragraphe de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales39 offre, selon moi, une illustration assez claire d’une mesure à fort potentiel liberticide, surtout si on l’interprète de manière laxiste. On a notamment pu mesurer ses effets dans l’arrêt prononcé par la Cour européenne des Droits de l’homme dans l’affaire Otto-Preminger-Institut c. Autriche, où fut validée la saisie d’un film anticlérical ridiculisant des objets de vénération de la religion chrétienne. La Cour y estime qu’il existe « une obligation d’éviter autant que faire se peut des expressions qui sont gratuitement offensantes pour autrui et constituent donc une atteinte à ses droits et qui, dès lors, ne contribuent à aucune forme de débat public capable de favoriser le progrès dans les affaires du genre humain ». Et la Cour de conclure : « Il en résulte en principe qu’on peut juger nécessaire, dans certaines sociétés démocratiques, de sanctionner, voire de prévenir, des attaques injurieuses contre des objets de vénération religieuse, pourvu toujours que toute “formalité”, “condition”, “restriction” ou “sanction” imposée soit proportionnée au but légitime poursuivi. »40 Si un tel raisonnement peut peut-être se défendre dans une société qui ne se veut pas libérale, il ne serait guère tenable dans une autre société qui, elle, se définirait comme libérale. D’une part, il semble tenir pour a priori légitime l’objectif de censurer l’expression antireligieuse, ce qui bat en brèche le préjugé favorable à l’exercice, sans contrainte indue, des libertés individuelles dans une société libérale. D’autre part, il postule que l’expression « gratuitement offensante pour autrui » constitue une « atteinte à ses droits », comme si, fonctionnellement, il pouvait exister un droit de ne pas être offensé. En outre, sur ce fondement intellectuel fragile, il présume que l’expression « gratuitement offensante » ne peut contribuer à « aucune forme de débat public ». Dans la mesure où plusieurs œuvres importantes de l’histoire de la littérature ou de l’art ont pu être jugées « gratuitement offensantes » par des religieux de tous ordres, le potentiel liberticide du type de raisonnement préconisé par la Cour européenne paraît plus évident encore. Pourtant, comme le soutenait il y a déjà longtemps le juge Oliver Wendell Holmes, la liberté d’expression n’est-elle pas consacrée comme liberté fondamentale dans les sociétés démocratiques non pas pour protéger le discours auquel on souscrit mais plutôt pour protéger celui qui nous répugne41 ?

Conclusion : religion, libéralisme et angélisme

48Dire que la religion polarise les sociétés libérales contemporaines serait un euphémisme : elle fait plus que jamais office de variable « paratonnerre » sur laquelle se concentrent de nombreux autres débats qui n’ont souvent qu’un lien bien ténu avec elle : identité politique, terrorisme, immigration, etc. Cela étant, qu’on y voit la source de nobles actions ou une menace potentielle, il faut la prendre au sérieux, ne serait-ce que parce que son exercice est protégé à titre de liberté fondamentale. Or, je ne suis pas certain qu’une démocratie se représentant comme libérale la prendrait au sérieux si elle décrétait, sans autre forme de procès, le refoulement de toutes ses manifestations, même les plus controversées, dans l’espace dit privé, et ce, en se fondant sur des préjugés, des stéréotypes et des pétitions de principe maquillés en arguments rationnels. Si une telle société doit certes préserver ses principes fondateurs, comme l’égalité hommes-femmes, elle doit aussi prendre acte du fait que, par définition, les principes doivent faire l’objet d’une individualisation normative au regard du contexte factuel particulier de chaque espèce et que, partant, ils ne sauraient dicter dans l’abstrait quelque solution évidente que ce soit.

49Mais si une société libérale doit prendre la liberté de religion au sérieux, elle doit aussi prendre la liberté d’expression au sérieux et s’assurer qu’elle puisse concrètement être exercée. Aussi une telle société devrait-elle être soucieuse de ne pas réserver de traitement privilégié à quiconque, qu’il soit religieux ou non. La réciprocité doit être à l’ordre du jour. Dans cette optique, si l’on reconnaît aux croyants la liberté d’exprimer leur appartenance religieuse par le truchement de signes ostentatoires dont on ne peut qu’exceptionnellement réglementer le port, si bien sûr il existe des raisons véritablement fortes de le faire, il faut également reconnaître aux non-religieux la plus large liberté possible d’exprimer leurs points de vue sur la religion, même si ces points de vue heurtent leurs concitoyens religieux. Du reste, tel que j’espère l’avoir montré dans cet article, il ne faut pas perdre de vue que l’argument de l’offense n’est pas à sens unique : autant des croyants peuvent légitimement s’indigner contre telle ou telle représentation « inique » de leurs objets de vénération ou de leurs pratiques, autant des non-croyants peuvent légitimement s’indigner de pratiques religieuses qui, de leur point de vue, offensent des principes séculiers auxquels ils peuvent tenir autant que des croyants tiennent à leurs principes religieux, ce que l’on oublie souvent. Dans une société libérale, les épistémologies, qu’elles soient séculières ou religieuses, ne sauraient être au-dessus de la critique. L’idée de non-hiérarchisation des droits et libertés exige sur ce plan que l’on évite tout exceptionnalisme, qu’il soit religieux ou autre.

50Mais cette position libérale, pourra-t-on m’objecter, n’est-elle pas empreinte d’angélisme dans un contexte contemporain où des dynamiques liées à tort ou à raison à la religion menacent l’existence même des démocraties ? Je me réfère ici de manière toute particulière à l’islamisme radical, car on aura beau dire et beau faire, ce n’est pas le judaïsme orthodoxe qui effraie les démocraties occidentales ; hors des États-Unis d’Amérique, ce n’est que bien marginalement le christianisme fondamentaliste ; c’est l’islam politique et, plus particulièrement, l’islamisme extrémiste qui suscite la crainte. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si, dans les années 1980, l’on a vraiment commencé à s’émouvoir de la présence de signes religieux dans l’espace public que lorsque des hijabs sont apparus dans cet espace. Il convient d’appeler un chat un chat, ce qui, du reste, est susceptible d’aider à distinguer ce qui relève de l’islamisme comme menace à la démocratie et ce qui relève d’un islam conservateur peut-être critiquable d’un point de vue libéral moderne, mais qui demeure qualitativement différent de l’islamisme extrémiste délétère pour la démocratie. Loin de moi, donc, l’idée de soutenir que l’on ne devrait pas se méfier de l’islamisme extrémiste.

51En revanche, l’association faite de plus en plus fréquemment entre les idéologies islamistes extrémistes, voire terroristes, et le port de signes religieux pour étoffer des arguments en faveur non seulement de la prohibition tous azimuts de tels signes mais aussi de l’éradication de l’islamisme extrémiste me paraît non seulement douteuse, mais aussi malavisée.

  • 42 Voir O. Roy, La Laïcité face à l’islam, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 132-134.

52Douteuse en ce que, sur le plan empirique, rien n’indique qu’une proportion significative des musulmanes qui portent un signe religieux ostentatoire adhèrent à des idéologies islamistes extrémistes. Peut-être ont-elles une interprétation plus conservatrice que libérale des exigences de leur foi, mais, sauf erreur, être conservateur, même sur le plan religieux, n’est pas interdit dans une démocratie libérale. À cet égard, peut-être vaut-il mieux prendre les moyens d’intégrer le plus possible ces croyantes conservatrices, avec leurs signes religieux, particulièrement lorsqu’aucune raison forte ne s’y oppose, plutôt que de les exclure de l’espace public et de les renvoyer dans leur communauté d’appartenance, où elles risqueront de se radicaliser plus encore. Au surplus, même en supposant que certaines adhèrent à une forme ou une autre d’islamisme extrémiste, on se demande bien où se situe le lien rationnel entre la suppression d’un signe ostentatoire et celle d’une idéologie42. C’est pour cette raison que l’association entre la prohibition des signes religieux et la lutte contre l’islamisme extrémiste me paraît malavisée.

53Malavisée en ce que l’obsession sociale et, par extension, juridique que provoquent les signes religieux constitue en quelque sorte une distraction par rapport à des enjeux plus sérieux. Outre qu’elle permet aux politiciens de se cacher derrière de grands principes fondateurs qu’ils instrumentalisent afin de masquer des intérêts le plus souvent électoralistes, cette obsession empêche les sociétés qui y succombent de réfléchir à des stratégies efficaces de lutte contre l’extrémisme religieux. Surtout, elle les incite à s’aveugler volontairement face aux politiques étatiques occidentales qui, volontairement ou non, tendent à favoriser l’expansion de l’extrémisme islamiste.

54Les États libéraux disposent néanmoins de moyens de faire obstacle à la propagation de l’islamisme extrémiste ou, du moins, de la retarder, et ce, dans le respect des droits de tous leurs citoyens. Par exemple, en se préoccupant de limiter, par des stratégies pragmatiques, l’exclusion sociale, économique, culturelle et juridique de celles et ceux qui constituent la clientèle cible de cette idéologie et en développant des politiques d’instruction publique sensibles aux enjeux soulevés par la diversité socioculturelle. En s’abstenant, ensuite, de promouvoir systématiquement les intérêts économiques de l’État ou de ses entreprises auprès d’autres États connus pour appuyer, directement ou indirectement, la propagation d’idéologies religieuses extrémistes, ce qui empêche les premiers de faire efficacement pression sur les seconds pour qu’ils cessent leurs activités nocives. Enfin, en tentant de mettre fin à leur dépendance envers de tels États, notamment sur le plan de l’accès à certaines ressources naturelles comme le pétrole, ce qui serait de nature à leur donner les coudées plus franches lorsqu’il s’agit de dénoncer ces derniers.

  • 43 M. Ruthven, Fundamentalism. The Search for Meaning, Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 216.

55Qu’il soit clair, ici, qu’aucune politique, si éclairée soit-elle, ne pourra jamais retenir quelques êtres hallucinés de poser les gestes les plus extrêmes au nom d’une religion qu’ils absolutisent ou, plus stratégiquement, qu’ils instrumentalisent. Comme le souligne Malise Ruthven, les concepteurs des attentats du 11 septembre 2001 ne provenaient pas de classes sociales défavorisées, étant en quelque sorte atteints de ce qu’il appelle une « rage théologique »43. À l’évidence, il n’existe aucune recette qui permette à coup sûr de relever les défis sociaux que pose l’extrémisme religieux, islamiste ou autres. Mais face à cette menace, il n’est pas clair que la prohibition des signes religieux ostentatoires, si détestables ou offensants soient-ils pour certains, puisse être d’un grand secours…

56Cet article a proposé une approche libérale de la gestion des signes religieux dans l’espace public. Cette approche cherche à rappeler à des sociétés qui se veulent libérales qu’il leur incombe une obligation plus intense de justification, s’agissant de restreindre la liberté des individus, qu’à celles qui refusent ce qualificatif. En ce sens, l’approche préconisée renvoie d’abord à une exigence interpellant le travail des raisons, sa finalité étant la maximisation des libertés individuelles dans des limites où le raisonnable est défini sur le mode le plus intersubjectif possible, ce qui, évidemment, renvoie à une obligation de moyens et non de résultats. Cela ne signifie donc pas que l’État ne peut plus juger les comportements, religieux ou autres ; cela veut simplement dire qu’il ne peut pas les juger en fonction de critères qui relèvent plus de l’arbitraire, de pétitions de principe ou de stéréotypes majoritaires à l’égard des minorités, que d’une démarche rationnelle informée par les faits. Tout cela, à vrai dire, est bien loin de l’angélisme.

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Notes

1 Ce texte développe certaines idées d’abord formulées dans les articles suivants : J.-F. Gaudreault-DesBiens, « Quelques angles morts du débat sur l’accommodement raisonnable à la lumière de la question du port de signes religieux à l’école publique : réflexions en forme de points d’interrogation », in Les Accommodements raisonnables. Quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous, M. Jézéquel (dir.), Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 241-286 ; J.-F. Gaudreault-DesBiens, « Splendeurs et misères de la gouvernance par le droit dans les sociétés hypermodernes », in Droits de la personne. Éthique et droit : nouveaux défis (actes des journées strasbourgeoises de l’Institut canadien d’études juridiques supérieures, 2008), Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2009, p. 555-622.

2 M. Angenot, La tolérance est-elle une vertu politique ?, Québec, Presses de l’Université Laval, 2006, p. 36.

3 Sur les bonnes raisons et les raisons fortes, voir R. Boudon, Raisons, bonnes raisons, Paris, PUF, 2003, p. 139. Pour une critique percutante de la croyance en l’existence d’une bonne réponse, voir Y.-M. Morissette, « Deux ou trois choses que je sais d’elle (la rationalité juridique) », McGill Law Journal, 45, 2000, p. 591.

4 Même Ronald Dworkin, qui avait défendu la thèse de la right answer dans ses premiers travaux, semble maintenant voir dans cette thèse une distraction ou un irritant. Voir R. Dworkin, « Pragmatism, right answers and true banality », in Pragmatism in Law and Society, M. Brint et W. Weaver (dir.), Boulder (Co), Westview Press, 1991, p. 359, 360.

5 C. Perelman, Éthique et Droit, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1990, p. 753.

6 On pourrait cependant arguer que cette perspective libérale, qui s’inscrit dans le terreau intellectuel du constitutionnalisme nord-américain, est elle-même influencée par une éthique protestante. Voir, à ce sujet, F. Rey Martínez, La ética protestante y el espiritu del constitucionalismo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. Cela étant, aucune manière de voir n’est jamais vraiment neutre.

7 J. Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, p. 158-168.

8 Je souscris ici aux grandes lignes du pluralisme juridique critique élaboré par Roderick A. Macdonald. Voir notamment : R. A. Macdonald, Lessons of Everyday Law, Montréal, McGill – Queen’s University Press, 2002 ; R. A. Macdonald, « Kaleidoscopic federalism », in The Moods and States of Federalism : Governance, Identity, and Methodology / Le fédéralisme dans tous ses états. Gouvernance, identité et méthodologie, J.-F. Gaudreault-DesBiens et F. Gélinas (dir.), Bruxelles – Cowansville, Bruylant – Éditions Yvon Blais, 2005, p. 261 ; R. A. Macdonald et M.-M. Kleinans, « What is a critical legal pluralism ? », Canadian Journal of Law and Society, 12, 1997, p. 25.

9 Je ne réponds ici à aucune prise de position particulière, mais plutôt à des arguments couramment entendus dans les débats publics, et particulièrement au Québec et en Europe francophone. Toutefois, dans la mesure où je critique certains usages qui sont faits de ces arguments, il est possible, voire probable, que j’en arrive à critiquer indirectement certaines prises de position particulières qui participent aux pathologies discursives dont je relève l’existence dans cet article.

10 Il ne s’agit évidemment pas du seul argument faible invoqué au soutien de demandes de restrictions juridiques à l’expression religieuse ou antireligieuse. L’argument de l’« imposition » en est, par exemple, un autre qui est employé à toutes les sauces. Cet argument veut, pour l’essentiel, que la présence de signes religieux minoritaires dans les espaces publics constitue une « imposition » des valeurs minoritaires à la majorité. Pourtant, l’on voit mal comment cela pourrait être le cas. En quoi le fait de voir le col romain d’un prêtre catholique, le foulard d’une musulmane, la kippa d’un juif ou le turban d’un sikh impose-t-il quelque chose à un non-adhérent à ces confessions religieuses ? En quoi cela compromet-il ses droits ? Où se situe le préjudice subi par celle ou celui qui ne fait que voir le signe en question ? Dans une perspective libérale, même en supposant qu’une personne puisse subir une forme de préjudice moral du fait d’être exposée à un signe religieux, un tel préjudice serait vraisemblablement trop subjectif et trop insignifiant pour être utilement saisi par le droit. Une version alternative, et aussi plus forte, de cet argument de l’imposition tient dans la thèse voulant que le porteur d’un signe religieux quelconque fasse du « prosélytisme » du seul fait qu’il le porte, ce qui renvoie bien sûr aux discours sur la laïcité. En langage publicitaire, on pourrait résumer cette thèse par deux slogans applicables respectivement au porteur du signe et à son « récepteur » : « le porter, c’est convertir », d’une part, et « le voir, c’est l’adopter », d’autre part. Le moins que l’on puisse dire est que ce genre d’argument, qui postule une forme de contamination par la vision, fait largement l’impasse sur la capacité de choix rationnel de ceux qui voient les signes que portent les autres, surtout si ces signes font l’objet d’explications, de la même façon qu’il impute à ceux qui les portent des visées qui ne sont pas nécessairement les leurs. De nombreuses générations d’élèves de pays catholiques ont eu comme enseignants, même à l’école publique, des prêtres en soutane ou des religieuses voilées sans jamais vouloir entrer dans les ordres et porter le même costume que leurs enseignants. En fait, sous une forme ou sous une autre, l’argument de l’imposition semble souvent trahir une forme plus ou moins virulente d’hypochondrie antireligieuse. Il paraît au surplus encoder un postulat plus troublant encore, celui selon lequel les individus n’auraient aucunement le droit d’être différents de la majorité ou celui de manifester leur identité religieuse dans une société dont l’identité est perçue comme monolithique et définitivement fixée. Point n’est besoin d’être l’apôtre d’une conception radicale du multiculturalisme pour trouver à redire d’une telle position qui fixe le sens des signes religieux d’une manière non seulement autoritaire, mais aussi éminemment réductrice.

11 Voir sur cette question : S. Lebel-Grenier, « La religion comme véhicule d’affirmation identitaire : un défi à la logique des droits fondamentaux », in Appartenances religieuses, appartenance citoyenne. Un équilibre en tension, P. Eid, P. Bosset, M. Milot et S. Lebel-Grenier (dir.), Québec, Presses de l’Université Laval, 2009, p. 123.

12 Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551.

13 Se pose notamment la question suivante : une croyance religieuse jugée fondamentale du point de vue subjectif d’un individu doit-elle nécessairement être tenue pour fondamentale du point de vue du droit ? La réponse est loin d’être évidente. En revanche, une approche objective ne constitue pas, elle non plus, une panacée, notamment en ce qu’elle rend difficile la saisie des religions moins connues. Sur les avantages et inconvénients de ces deux approches, voir J. Woehrling, « Quelle place pour la religion dans les institutions publiques ? », in Le droit, la religion et le « raisonnable ». Le fait religieux entre monisme étatique et pluralisme juridique, J.-F. Gaudreault-DesBiens (éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2009, p. 115, 150-164.

14 Voir J.-F. Gaudreault-DesBiens, « Quelques angles morts du débat…», p. 241.

15 Je mets le mot public entre guillemets en raison de ce que j’ai appelé précédemment l’ambiguïté définitionnelle qui entoure ce qui relève de l’« espace public » et de l’« espace privé ». Je n’ai aucune intention d’élaborer longuement sur cette question, mais je signalerai simplement que la frontière entre l’un et l’autre est loin d’être aussi claire que ne le veulent plusieurs tentatives, juridiques ou autres, de délimitation de ces deux espaces. Cela est d’autant plus vrai à une époque où les fonctions traditionnellement associées au Gouvernement, donc au « public », font souven? If the veil is deleterious for girls, is it not in their best interest to remove itt l’objet de délégations à d’autres types d’acteurs, notamment privés, et où le public colonise le privé et inversement (notamment, dans ce dernier cas, par des tenues vestimentaires comme la burqa ou le niqab).

16 C. Durand-Prinborgne, La Laïcité, 2e édition, Paris, Dalloz, 2004, p. 11-14.

17 Chamberlain c. Surrey School District no 36, [2002] 4 R.C.S. 710.

18 Certains ont aussi pu ajouter que la vue d’une femme portant le hijab heurte leur conscience en raison du message inégalitaire dont ce signe est porteur. Je me contenterai de dire que l’atteinte alléguée à la liberté de conscience est ici on ne peut plus douteuse. D’une part, l’atteinte alléguée provient du fait d’un individu et non d’une entité étatique ; d’autre part, on voit mal en quoi cette liberté serait affectée par la simple vue d’un symbole, si désagréable puisse-t-il paraître ; enfin, même en supposant qu’il y ait bel et bien atteinte à cette liberté, celle-ci serait extrêmement minime et, en toute hypothèse, sans aucune commune mesure avec celle que créerait la réparation souhaitée par la victime de l’atteinte alléguée, en l’occurrence la prohibition du signe en cause, en violation de la liberté de religion de celle qui le porte.

19 P. Eid, Les accommodements raisonnables en matière religieuse et les droits des femmes : la cohabitation est-elle possible ?, Montréal, Commission des droits de la personne du Québec, 2006, p. 10-11. Voir aussi, dans le même sens, S. Poulter, « Muslim headscarves in school : contrasting legal approaches in England and France », Oxford Journal of Legal Studies, vol. 17, 1997, p. 71.

20 Là-dessus, voir J.-F. Gaudreault-DesBiens et D. Labrèche, Le contexte social du droit dans le Québec contemporain. L’intelligence culturelle dans la pratique du droit, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2009.

21 Le refus par le croyant de tout compromis, malgré les compromis raisonnables auxquels la société accepte de se plier, rend selon moi la doctrine compréhensive du croyant déraisonnable et l’exclurait du consensus par recoupement rawlsien.

22 Edward Said a employé le terme « orientalisme » pour désigner « a style of thought based upon an ontological and epistemological distinction made between “the Orient” and (most of the time) “the Occident” ». Voir E. Said, Orientalism, New York, Vintage Books, 1979, p. 2.

23 Je rappellerai que Gaston Bachelard voyait un obstacle épistémologique dans la « connaissance générale ». Voir G. Bachelard, La formation de l’esprit scientifique. Contribution à une psychanalyse de la connaissance objective, 12e édition, Paris, Vrin, 1983, p. 55-57.

24 Pour un intéressant récit, de l’intérieur, de la vie d’une femme juive hassidique, voir M. Zipora, Lekhaim !, Montréal, Éditions du Passage, 2006.

25 A. Dundes Renteln, « Visual religious symbols and the law », American Behavioral Scientist, vol. 47, 2004, p. 1590.

26 J. Carbonnier, Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1979, p. 276.

27 Un vif débat public a été provoqué au Québec par une entente conclue entre les responsables d’une congrégation hassidique et ceux d’un centre sportif dont les vastes fenêtres surplombaient la cour d’une école religieuse. Les autorités de la congrégation s’inquiétaient que leurs élèves masculins, des adolescents, soient tentés de contempler les clientes du centre sportif faisant de l’exercice en short ou en survêtement, troublant ainsi la concentration nécessaire à l’étude de la Torah… Elles contactèrent les responsables du centre sportif pour demander que la vitre claire des fenêtres donnant sur la cour d’école soit remplacée, à leurs frais, par une vitre givrée. Cette offre fut acceptée, mais la réaction suscitée par l’entente, tant chez les membres du centre sportif que dans la population en général, a forcé la réinstallation de fenêtres à vitre claire, mais munies de stores.

28 Il faut préciser ici que d’autres moyens que le dévoilement étaient prévus pour vérifier l’identité des électrices (déclaration sous serment accompagnée de deux pièces d’identité ou attestation de l’identité par une personne accompagnant l’électrice).

29 Sur la constitutionnalité d’une exigence d’identification visuelle relative à l’octroi d’un permis de conduire même si elle restreint, à certains égards, la liberté de religion des demandeurs huttérites d’un tel permis, voir : Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567.

30 Cohen v. California, 91 S. Ct. 1780, 1971, p. 1788.

31 J. Rawls, Political Liberalism, p. 146.

32 Voir J. Searle, « What is a speech act », in Philosophy in America, M. Black (dir.), Ithaca, Cornell University Press – Allen & Unwin, 1965, p. 221.

33 P. Robert, Le Nouveau Petit Robert. Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, édition remaniée et amplifiée, J. Rey-Debove et A. Rey (dir.), Paris, Dictionnaires Le Robert, 1995, p. 1636, s.v. « performatif ». Comme exemple d’énoncé performatif, Le Robert cite la phrase « Je vous autorise à partir », qui ne fait pas que véhiculer l’idée d’une autorisation, mais qui constitue l’autorisation elle-même. Le concept de performativité discursive a été élaboré par John Austin. Voir J. L. Austin, How to Do Things with Words, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1962.

34 Voir, par exemple, R. Delgado et J. Stefancic, « Apologize and move on ? Finding a remedy for pornography, insult, and hate speech », University of Colorado Law Review, 67, 93, 1996, p. 104.

35 Voir entre autres là-dessus C. A. MacKinnon, Only Words, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1993 ; et de la même auteure : Towards a Feminist Theory of the State, Cambridge (Mass.) – Londres, Harvard University Press, 1989 ; Feminism Unmodified. Discourses on Life and Law, Cambridge (Mass.) – Londres, Harvard University Press, 1987.

36 Sous réserve, bien sûr, de son droit individuel à la réputation.

37 H. Bhabha, The Location of Culture, Londres, Routledge, 1994, p. 226.

38 Évidemment, si l’on n’inscrit pas sa réflexion dans cette perspective libérale ou même dans une perspective démocratique sans qu’elle soit formellement libérale, on peut en arriver à des conclusions bien différentes. Une illustration assez frappante d’une perspective absolument incompatible avec le libéralisme se trouve à l’article 22 de la Déclaration sur les Droits de l’homme en Islam, adoptée au Caire le 5 août 1990 par l’Organisation de la Conférence islamique. Cet article se lit ainsi : « a) Tout homme a le droit d’exprimer librement son opinion pourvu qu’elle ne soit pas en contradiction avec les principes de la charia. / b) Tout homme a le droit d’ordonner le bien et de proscrire le mal, conformément aux préceptes de la charia. / c) L’information est un impératif vital pour la société. Il est prohibé de l’utiliser ou de l’exploiter pour porter atteinte au sacré et à la dignité des prophètes ou à des fins pouvant nuire aux valeurs morales et susceptibles d’exposer la société à la désunion, à la désintégration ou à l’affaiblissement de la foi. / d) Il est interdit d’inciter à la haine ethnique ou sectaire ou de se livrer à un quelconque acte de nature à inciter à la discrimination raciale, sous toutes ses formes. » On voit mal, en effet, comment les paragraphes a) et c) pourraient être justifiés dans une société libérale. Mais aucun État membre de l’Organisation de la Conférence islamique ne peut être qualifié de libéral. Au surplus, très peu d’États membres de cette organisation sont véritablement démocratiques.

39 La disposition au complet se lit ainsi : « 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article (art. 10) n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. / 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

40 Otto-Preminger-Institut c. Autriche (1994), 295 CEDH (Sér. A) 19, § 49.

41 United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644 (1929), p. 654-655.

42 Voir O. Roy, La Laïcité face à l’islam, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 132-134.

43 M. Ruthven, Fundamentalism. The Search for Meaning, Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 216.

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Pour citer cet article

Référence papier

Jean-François Gaudreault-Desbiens, « Religion, expression et libertés : l’offense comme raison faible de la régulation juridique »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 8 | 2010, 53-66.

Référence électronique

Jean-François Gaudreault-Desbiens, « Religion, expression et libertés : l’offense comme raison faible de la régulation juridique »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 8 | 2010, mis en ligne le 08 octobre 2020, consulté le 27 septembre 2021. URL : http://journals.openedition.org/crdf/6147 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.6147

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Auteur

Jean-François Gaudreault-Desbiens

Professeur titulaire de la Chaire de recherche du Canada sur les identités juridiques et culturelles nord-américaines et comparées
Faculté de droit, Université de Montréal

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Droits d’auteur

Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux

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