• 1 Constitution de la V^e République, art. 11, al. 3  : « Un référendum portant sur un objet mentionné (...)

4Les décisions RIP (référendum d’initiative partagée) ont fait leur apparition dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel en 2019. Jusqu’ici, aucune proposition de loi n’avait réuni un nombre suffisant de soutiens parlementaires pour déclencher ce mécanisme. C’est pour faire échec au projet de privatisation d’Aéroports de Paris (ADP) que plus d’un cinquième des parlementaires a actionné le mécanisme introduit à l’article 11, alinéa 3 de la Constitution en 20081. Cette première tentative nous donne l’occasion de revenir sur le rôle assigné au Conseil constitutionnel dans le cadre de cette procédure, au niveau du déclenchement (A) et du contrôle des opérations de recueil des soutiens (B).

• 2 Ordonnance nº 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; loi (...)
• 3 CC, déc. nº 2019-1 RIP du 9 mai 2019, Proposition de loi visant à affirmer le caractère de service (...)

5C’est au Conseil constitutionnel qu’il revient, dans un délai d’un mois après la transmission de la proposition de loi par le président de l’assemblée concernée, de vérifier que les conditions prévues pour le déclenchement du recueil des soutiens sont réunies. Ces conditions sont fixées par l’article 45-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 et ont été introduites par la loi organique du 6 décembre 20132. C’est à l’examen du respect de ces conditions – respect indispensable pour que la collecte des signatures d’électeurs puisse débuter – qu’est consacrée la première décision RIP rendue le 9 mai 20193.

• 4 Ibid., § 4.
• 5 Ibid., § 6.

6Après avoir constaté sans difficulté que la proposition de loi a été présentée par au moins un cinquième des membres du Parlement4, c’est son objet qui est examiné par le Conseil. La proposition – qui vise à reconnaître le caractère de service public national (au sens de l’alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946) aux activités d’aménagement, d’exploitation et au développement des aérodromes de Paris-Charles-de-Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget – a trait à la politique économique de la nation et aux services publics qui y concourent et entre donc dans le champ d’application prévu à l’article 11, alinéa 1^er de la Constitution5. Le Conseil relève par ailleurs qu’aucune proposition de loi portant sur ce sujet n’a été soumise au référendum depuis deux ans.

• 6 CC, déc. nº 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du président de la République au (...)
• 7 Voir par exemple CC, déc. nº 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le gouvernement à prendre di (...)
• 8 CC, déc. nº 2019-1 RIP, § 8.
• 9 Ibid., § 9.
• 10 CC, déc. nº 2019-1 RIP.
• 11 CC, déc. nº 2019-781 DC du 16 mai 2019, Loi relative à la croissance et la transformation des entre (...)

7Il examine ensuite la conformité de la proposition de loi à la Constitution, contrôle qui a lieu avant le recueil des signatures et un éventuel référendum, le Conseil refusant, selon une jurisprudence classique, de contrôler la constitutionnalité d’une loi référendaire6. Faisant application d’une grille de lecture déjà utilisée dans d’autres décisions7, il affirme que les activités d’ADP « ne constituent pas un service public national dont la nécessité découlerait de principes ou de règles de valeur constitutionnelle », ce qui a pour effet de laisser le législateur ou l’autorité réglementaire libres d’ériger ces activités en service public national8. Il se limite à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation9. Cette position du Conseil, qui confère une marge de manœuvre importante au législateur, permet d’expliquer pourquoi il a pu déclarer conforme à la Constitution à quelques jours d’intervalle la proposition de loi ayant pour objet d’ériger les activités d’ADP en service public national10, mais aussi la loi nº 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (loi PACTE) visant à les privatiser11.

• 12 CC, déc. nº 2019-1 RIP, § 7.
• 13 O. Duhamel, N. Molfessis, « ADP : “Avec le RIP, le Conseil constitutionnel joue avec le feu” », Le  (...)
• 14 Projet de loi nº 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entrepri (...)
• 15 O. Duhamel, N. Molfessis, « ADP… ».

8La conformité de la proposition de loi aux différentes conditions que nous venons d’exposer ne faisait guère de doute. Reste à examiner une dernière condition. Selon le Conseil, « à la date d’enregistrement de la saisine par le Conseil constitutionnel », la proposition de loi n’avait pas pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an12. Cette réponse s’imposait-elle avec la force de l’évidence ? Pas du tout, si l’on en croit certains qui estiment que le Conseil, en considérant que cette condition était remplie, a « détourné » la procédure et commis « une double faute, juridique et démocratique »13. Selon eux, l’adoption par le Parlement du projet de loi PACTE faisait obstacle à la poursuite de la procédure. En effet, si la proposition de loi visant à qualifier ADP de service public national (empêchant sa privatisation) a été transmise au Conseil constitutionnel le 10 avril 2019, le lendemain, était adopté par le Parlement le projet de loi PACTE autorisant la privatisation d’ADP14. En donnant son feu vert à la récolte des soutiens quelques semaines plus tard (le 9 mai), le Conseil aurait donc fait du texte constitutionnel une lecture stricte qui l’aurait conduit à en « méconnaît[re] l’esprit »15.

• 16 Ibid.

9Or, n’en déplaise au gouvernement et à certains membres de la doctrine, le Conseil ne fait ici qu’appliquer la Constitution. En effet, à la date d’enregistrement de la saisine, le projet de loi PACTE n’avait pas été adopté et encore moins promulgué. S’il avait rendu une décision contraire et « donn[é] toute sa portée à la règle selon laquelle l’intervention du Parlement postérieurement au dépôt de l’initiative prive d’objet le recours au référendum »16, comme le souhaitait le gouvernement, le Conseil aurait finalement « réécrit » le texte. Or ce n’est pas à lui de pallier les éventuelles limites du texte constitutionnel.

• 17 CC, déc. nº 2019-781 DC.
• 18 Observations du gouvernement sur la décision nº 2019-781 DC.
• 19 Communiqué de Laurent Fabius, président du Conseil constitutionnel, du 16 mai 2019.
• 20 Ibid.

10Le fait que le Conseil se soit prononcé quelques jours plus tard à l’occasion de l’examen de la loi PACTE et ait déclaré conforme à la Constitution la disposition autorisant la privatisation d’ADP n’a rien changé17, malgré les tentatives du gouvernement18. Laurent Fabius, président du Conseil constitutionnel, a d’ailleurs publié le même jour un communiqué dans lequel il rappelle l’office du Conseil, à savoir « de juger si un texte de loi dont il est saisi est conforme ou non à la Constitution et pas de dire si ce texte lui apparaît bon ou mauvais en opportunité »19, rappelant qu’entre la décision 2019-1 RIP et la décision 2019-781 DC, « il y a pleine cohérence juridique »20.

• 21 M. Fatin-Rouge Stefanini, « Le RIP pourrait devenir une nouvelle forme de veto suspensif », Le Mond (...)
• 22 Ibid.
• 23 Voir O. Duhamel, « Le référendum d’initiative citoyenne, soit poison, soit illusion », La semaine j (...)

11Loin de constituer une faute politique ou démocratique, cette initiative pourrait avoir ouvert la porte à une « nouvelle forme de veto suspensif à la disposition de l’opposition »21. La révision constitutionnelle de 2008, qui a introduit le mécanisme du RIP, n’avait-elle pas d’ailleurs pour objet – entre autres – de revaloriser les droits de l’opposition parlementaire et ceux des citoyens22 ? Le RIP ADP constitue en effet un outil pour les parlementaires d’opposition et pour une partie des citoyens de se faire entendre plus directement. Peut-être est-ce justement ce qui déplaît à certains auteurs23.

• 24 Constitution, art. 60.
• 25 Ordonnance nº 58-1067 du 7 novembre 1958, art. 45-4, al. 1^er (nous soulignons).

12Constatant la conformité de la proposition de loi aux différentes conditions, le Conseil déclare dans sa décision 2019-1 RIP que la période de recueil des soutiens doit démarrer dans le mois suivant la publication de sa décision au Journal officiel. Son rôle dans la procédure ne s’arrête toutefois pas là. Il doit également, comme pour les autres hypothèses de référendum prévues par la Constitution24, « veille[r] à la régularité des opérations de recueil des soutiens »25.

• 26 Conseil Constitutionnel, communiqué du 4 mars 2020 sur le recueil de soutiens dans le cadre de la p (...)
• 27 Ordonnance nº 58-1067 du 7 novembre 1958, art. 45-4, al. 4.
• 28 Ibid., al. 5.

13Au 4 mars 2020, plus de quatre mille réclamations avaient été enregistrées par le Conseil depuis l’ouverture du recueil des soutiens26. C’est en effet au Conseil qu’il appartient d’examiner et de trancher définitivement toutes les réclamations. Ces dernières sont d’abord examinées par une formation spéciale de trois magistrats désignés à cette fin par le Conseil constitutionnel. Le « Conseil assemblé »27 ne se prononce que si l’auteur d’une réclamation entend contester la décision rendue par une formation spéciale ou si celle-ci choisit de lui renvoyer une réclamation. S’il constate une irrégularité dans le déroulement des opérations, il dispose d’une marge d’appréciation pour décider « si, eu égard à la nature et à la gravité de ces irrégularités, il y a lieu soit de maintenir lesdites opérations, soit de prononcer leur annulation totale ou partielle »28.

• 29 CC, déc. nº 2019-1-1 RIP du 10 septembre 2019, M. Paul C., § 3.

14En dépit des divers « cafouillages » qui ont altéré le déroulement de la procédure, en particulier son démarrage, le Conseil a rendu six décisions de rejet et un non-lieu à statuer. Parmi ces décisions, deux d’entre elles ont attiré notre attention. La première est relative au comptage des soutiens recueillis. Face à l’inaction du ministère de l’Intérieur et dans le silence des textes, des systèmes de comptage avaient été spontanément mis en place par certains médias et particuliers pour informer les citoyens du nombre d’électeurs ayant signé la proposition de loi. C’est sur cette question que porte la décision 2019-1-1 RIP, l’auteur de la réclamation demandant au Conseil qu’il enjoigne au ministère de l’Intérieur « d’informer régulièrement les électeurs du nombre des soutiens réputés valides à la proposition de loi ». Cette réclamation est devenue sans objet selon le Conseil dans la mesure où il a décidé de publier lui-même le nombre de soutiens recueillis tous les quinze jours29.

• 30 J.-P. Derosier, « Une primeur, une gageure : le défi démocratique du “RIP Aéroports de Paris” », La (...)
• 31 P. Cassia, « Qui devrait publier le nombre des soutiens au référendum ADP ? », blog Mediapart, 16 s (...)
• 32 Le ministère de l’Intérieur assure un « service minimum », comme en témoigne sa réponse dans la « f (...)
• 33 CC, déc. nº 2019-1-1 RIP, § 3.
• 34 P. Cassia, « Qui devrait… ».

15Or, il aurait été plus logique que ce comptage soit disponible sur le site créé par le ministère de l’Intérieur pour le recueil des soutiens. En outre, le Conseil considère qu’une publication tous les quinze jours constitue une publication régulière, ce qui paraît pourtant insuffisant. Un comptage plus fréquent n’apparaissait pas matériellement impossible et aurait permis de donner plus de visibilité à cette initiative30. Il faut d’ailleurs attendre le 30 juillet – soit un mois et demi après le début du recueil des soutiens – pour que cette publication ait lieu, la publication tous les quinze jours n’ayant démarré qu’à partir du 29 août. Surtout, comme l’a remarqué Paul Cassia, auteur de cette réclamation, si la mission du Conseil est d’« examine[r] la régularité des opérations de recueil des soutiens », les textes ne prévoient pas qu’il doit « assurer par lui-même cette régularité »31. Le Conseil constitutionnel aurait donc dû, comme lui demandait Paul Cassia dans sa réclamation, enjoindre au ministère de l’Intérieur32 de publier régulièrement (deux fois par semaine par exemple) le nombre de soutiens. Enfin, en indiquant qu’« il a fait état de cette décision [de publication] dans les communiqués qu’il a publiés les 30 juillet et 29 août 2019 »33, le Conseil considère que ses communiqués constituent des décisions administratives dont on voit mal qui pourrait être compétent – à part lui-même – pour statuer sur d’éventuels recours contre elles. Cela soulève quelques interrogations notamment du point de vue du respect du principe d’impartialité et du droit à un recours juridictionnel effectif34.

• 35 CC, déc. nº 2019-1-2 RIP du 15 octobre 2019, M. Christian S. et autres, § 5.
• 36 Le Conseil avait en effet donné quelques précisions sur « le débat public portant sur la procédure (...)

16Dans sa décision 2019-1-2 RIP, le Conseil est cette fois resté dans les limites qui lui ont été assignées par le législateur organique pour l’exercice de sa mission. En l’absence de dispositions spécifiques sur le sujet, le Conseil a considéré que « [l]e principe de pluralisme des courants d’idées et d’opinions n’implique pas, par lui-même, que des mesures soient nécessairement prises, notamment par le Gouvernement » pour informer les électeurs sur la procédure du RIP, laissant les sociétés de l’audiovisuel libres « de définir elles-mêmes » les modalités de cette information35. Cette décision – qui n’était guère surprenante au vu du communiqué du Conseil du 1^er juillet 201936 – est bienvenue : si l’on peut regretter le silence du législateur, il faut admettre que ce n’était pas au Conseil de le combler.

• 37 1 093 030 soutiens ont été recueillis alors qu’il était nécessaire d’en recueillir 4 717 396 (CC, d (...)
• 38 Projet de loi constitutionnelle nº 2203 pour un renouveau de la vie démocratique, enregistré à la p (...)

17Le 26 mars 2020, le Conseil a pris acte de l’insuffisance du nombre de soutiens recueillis37. Si plus de dix années ont été nécessaires après la révision de 2008 pour que les premières décisions RIP apparaissent, combien de temps va-t-il falloir attendre pour que le Conseil se prononce de nouveau dans ce cadre ? Le projet de loi constitutionnelle d’août 2019 prévoit d’assouplir les conditions du RIP mais aussi de mieux l’encadrer pour éviter qu’il puisse être utilisé comme un instrument par l’opposition38. Il n’est toutefois pas certain qu’une telle révision voie le jour avant la fin du mandat d’Emmanuel Macron. À suivre…

• 39 CC, déc. nº 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives à l’immigration(...)
• 40 Cour EDH, GC, 6 octobre 2005, Hirst c. Royaume-Uni, nº 74025/01, § 69.
• 41 Loi nº 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire, art. 35, al. 1, Journal officiel de la Républiq (...)
• 42 Ibid., art. 22.
• 43 Ibid., art. 35, al. 2, 3 et 4.

18Le Conseil constitutionnel rattache historiquement le droit de mener une vie familiale normale à l’alinéa 10 du préambule de la Constitution du 27 octobre 194639. La détention ne fait pas disparaître ce droit, également consacré à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, comme l’a précisé la Cour européenne des droits de l’homme, « les détenus en général continuent de jouir de tous les droits et libertés fondamentaux garantis par la Convention, à l’exception du droit à la liberté »40. C’est donc très logiquement que la loi pénitentiaire de 2009 consacre « le droit des personnes détenues au maintien des relations avec les membres de leur famille »41, droit qui s’exerce notamment par les visites que ceux-ci leur rendent. La loi pénitentiaire reconnaît par ailleurs que les restrictions à l’exercice des droits des personnes détenues ne peuvent notamment résulter que des « contraintes inhérentes à la détention, du maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements »42. La loi pénitentiaire aménage cependant ce droit de façon différente, selon que la personne soit détenue mais en attente d’un jugement, donc présumée innocente, ou que la personne soit définitivement condamnée et purgeant une peine privative de liberté. Dans le premier cas, l’autorité compétente pour délivrer le permis de visite ou l’autorisation de sortie est la juridiction d’instruction ou de jugement, dans l’autre, il s’agit de l’administration pénitentiaire43.

• 44 CC, déc. nº 2018-763 QPC du 8 février 2019, Section française de l’Observatoire international des p (...)

19Pourtant, il semble que le maintien des liens familiaux, notamment lorsque les personnes n’ont pas encore été condamnées, n’a pas toujours été de mise. En témoigne la décision rendue par le Conseil constitutionnel relative au rapprochement familial le 8 février 201944. Le Conseil était saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par la section française de l’Observatoire international des prisons (OIP) qui estimait que l’article 34 de la loi pénitentiaire de 2009 était contraire à la Constitution. L’article 34 prévoyait, dans sa rédaction initiale, que

• 46 CC, déc. nº 2016-543 QPC du 24 mai 2016, Section française de l’Observatoire international des pris (...)

23Depuis l’entrée en vigueur de la loi pénitentiaire, le Conseil a été saisi de plusieurs QPC contestant sa conformité au droit à un recours juridictionnel effectif et à celui de mener une vie familiale normale, et ce, dès 2016, en matière de permis de visite et d’autorisation de téléphoner en détention provisoire46.

• 47 Ibid., § 9 ; CC, déc. nº 2018-175 QPC du 22 juin 2018, Section française de l’Observatoire internat (...)

24Dans toutes ces décisions, comme dans celle du 8 février 2019, le Conseil se prononce uniquement sur le droit à un recours juridictionnel effectif, qu’il rattache à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen47, sans s’interroger sur le droit de mener une vie familiale normale. Il est possible que le Conseil ait préféré se concentrer sur l’atteinte – évidente – à un droit procédural, ce qui lui permettait, de toute façon, de rendre une décision de non-conformité. Mais la réticence du Conseil à s’interroger sur l’atteinte au droit de mener une vie familiale normale peut également s’expliquer par sa volonté de laisser la possibilité à l’autorité judiciaire de choisir les motifs sur lesquels elle peut fonder sa décision de refus du rapprochement familial. Cependant, cette latitude d’action laissée au juge peut avoir des conséquences fâcheuses sur le droit de mener une vie familiale normale puisqu’elle ne permet pas toujours à la personne détenue de contester utilement la décision qui lui est défavorable.

• 48 Loi nº 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, art. 55, (...)

25Le dispositif de la décision du 8 février 2019 est également topique : pour ne pas priver les personnes en détention provisoire de leur droit de visite, ou du bénéfice d’un rapprochement familial, le Conseil diffère l’abrogation, laissant au législateur le temps de modifier la loi pénitentiaire. Celui-ci prend acte de la décision du Conseil et, au sein de la loi du 23 mars 2019, modifie les dispositions contestées. Désormais, les personnes détenues peuvent contester les décisions de refus en matière de rapprochement familial « selon les modalités prévues au dernier alinéa de l’article 145-4-2 du code de procédure pénale »48.

• 49 CE, 5 avril 2019, nº 427252, inédit.

26Plus intéressant, le législateur va au-devant d’une déclaration d’inconstitutionnalité future, puisqu’il modifie également les dispositions relatives aux autorisations de sortie exceptionnelles pour les personnes en détention provisoire, en introduisant un recours en la matière. Une telle anticipation s’explique par le dépôt d’une QPC par la section française de l’OIP devant le Conseil d’État le 22 janvier 2019, QPC qui sera transmise au Conseil constitutionnel par une décision du 5 avril49 de la même année.

• 50 CC, déc. nº 2016-543 QPC.
• 51 Ibid.
• 52 CC, déc. nº 2018-175 QPC.
• 53 CC, déc. nº 2019-791 QPC du 21 juin 2019, Section française de l’Observatoire international des pri (...)

28Le nombre élevé de décisions de non-conformité rendues par le Conseil constitutionnel en la matière montre combien le législateur s’est montré négligent pour organiser ces recours, d’autant qu’ils existent déjà lorsque la personne détenue est définitivement condamnée. C’est d’autant plus frappant que l’absence de recours touche de nombreux aspects du maintien des liens familiaux en détention : l’octroi d’un permis de visite aux proches de la personne détenue50, l’autorisation de téléphoner51, les correspondances52, le rapprochement familial, et enfin, l’autorisation de sortie pour des circonstances exceptionnelles53. Leur nombre important ainsi que la diversité des sujets concernés poussent à s’interroger sur les raisons d’un tel oubli.

• 54 Loi nº 2009-1436, art. 34.

30Néanmoins, l’oubli du législateur en matière de recours contre les décisions rendues par l’autorité judiciaire – uniquement à l’égard des personnes en détention provisoire – semble paradoxal. En effet, lorsque la personne est prévenue ou accusée, elle peut être visitée au moins trois fois par semaine, alors que la personne condamnée peut être visitée au moins une fois par semaine54. Le régime des visites est donc plus favorable aux personnes qui n’ont pas encore été condamnées. Cela étant, avant les décisions de non-conformité rendues par le Conseil, elles ne bénéficiaient pas de recours contre les décisions de refus impactant leur droit de mener une vie familiale normale.

• 55 Code de procédure pénale, art. 144, al. 1.
• 56 Ibid., art. 144, al. 2, 1°.
• 57 Ibid., art. 144, al. 2, 2°.
• 58 Ibid., art. 144, al. 2, 6°.

31Ces différences de régime s’expliquent certainement, dans l’esprit du législateur, par la différence d’objectif poursuivi entre la détention provisoire et la peine privative de liberté. En effet, la détention provisoire peut être « ordonnée ou prolongée »55 uniquement lorsqu’elle constitue, par exemple, le seul moyen de « conserver des preuves »56, d’« empêcher une pression sur les témoins »57 ou encore de « mettre fin à l’infraction ou prévenir son renouvellement »58. Au contraire, la peine privative de liberté répond à une logique de réparation lorsqu’il est certain que l’infraction a été commise. Ainsi, la dualité des régimes de détention se justifie, mais il est regrettable que cela soit au détriment des droits et libertés des personnes détenues, quel que soit leur statut.

• 59 Loi nº 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités, Journal officiel de la République (...)
• 60 CC, déc. nº 2019-794 DC du 20 décembre 2019, Loi d’orientation des mobilités.
• 61 Code du travail, art. L. 7342-8 à L. 7342-11.
• 62 La LOM a aussi ajouté des dispositions au Code des transports (art. L. 1326-1 sq.), concernant ces (...)
• 63 C. Larrazet, « Régime des plateformes numériques, du non-salariat au projet de charte sociale », Dr (...)

33Saisi par au moins soixante députés et soixante sénateurs de la loi d’orientation des mobilités (LOM)59, le Conseil constitutionnel était amené à se prononcer sur la conformité à la Constitution des nouvelles dispositions du Code du travail concernant les travailleurs des plateformes numériques60. Plus précisément, le dispositif nouvellement créé ne concerne que les travailleurs indépendants exerçant les activités de conduite d’une voiture de transport avec chauffeur d’une part et les activités de livraison de marchandises au moyen d’un véhicule à deux ou trois roues, motorisé ou non, d’autre part61. Dit plus simplement, cela concerne les chauffeurs VTC (voiture de transport avec chauffeur) et les livreurs à domicile62. L’objet de ces nouvelles dispositions légales est l’établissement par la plateforme d’une charte, définissant les conditions et modalités d’exercice de sa responsabilité sociale à l’égard de ses travailleurs63. L’objectif premier de ce mécanisme, dans l’esprit du législateur, était d’empêcher une éventuelle requalification de la relation d’affaires en contrat de travail, dont on sait qu’elle pèse sur les plateformes comme une épée de Damoclès. Le Conseil constitutionnel, s’il approuve les modalités d’élaboration et de contrôle de la charte (A), en censure cependant son principal intérêt pour les plateformes (B).

• 64 Code du travail, art. L. 7342-1 à L. 7342-6.
• 65 Parmi une littérature abondante, voir A. Bidet, J. Porta, « Le travail à l’épreuve du numérique », (...)

34La première pierre à l’édifice de la responsabilité sociale des plateformes à l’égard des travailleurs numériques a été apportée par la loi nº 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (loi « Travail »). Ont alors été insérés dans le Code du travail six articles accordant un socle minimum de droits aux travailleurs : quelques dispositions en matière d’accidents du travail, le financement de quelques actions de formation professionnelle, un ersatz de droit de grève et un semblant de liberté syndicale64. Le travail de plateforme se développant, et avec lui les interrogations de la doctrine65, le législateur s’est remis à l’ouvrage.

• 66 CC, déc. nº 2018-769 DC du 4 septembre 2018, Loi pour la liberté de choisir son avenir professionne (...)
• 67 CC, déc. nº 2019-794 DC, § 20 (nous soulignons).

35Le mécanisme de la charte a été inséré une première fois dans le projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel en 2018, mais le Conseil constitutionnel a déclaré l’article qui le consacrait inconstitutionnel pour adoption selon une procédure contraire à l’article 45 de la Constitution66. Le dispositif, ajouté en amendement, ne présentait en effet aucun lien, même indirect, avec le projet de loi. Le dispositif a donc, dans un second temps, été inscrit dans le projet de loi sur les mobilités. Cela expliquerait que ne soient concernés que les chauffeurs VTC et les livreurs à domicile, un tel mécanisme s’appliquant à l’ensemble des plateformes quelles que soient leurs activités aurait succombé au même grief devant le Conseil constitutionnel. Cette restriction du champ d’application n’est pas contraire à la Constitution, la différence de traitement étant fondée sur un critère objectif et rationnel en rapport avec l’objet de la loi : le législateur « a entendu inciter les opérateurs à renforcer les garanties sociales des travailleurs de ces plateformes, afin de tenir compte du déséquilibre existant entre les plateformes de ce secteur et les travailleurs »67. Le Conseil constitutionnel estime en ce sens que les chauffeurs VTC et les coursiers sont dans une situation plus dangereuse que les autres travailleurs des plateformes, sans plus s’expliquer.

• 68 Voir la liste énoncée par l’article L. 7342-9 du Code du travail.
• 69 CC, déc. nº 2019-794 DC, § 13.

36Concernant ensuite les modalités d’établissement de la charte et son contenu, celle-ci est élaborée par la plateforme unilatéralement et contient un certain nombre de droits que la plateforme s’engage à garantir aux travailleurs, comme « les modalités visant à permettre aux travailleurs d’obtenir un prix décent pour leur prestation de services » ou « les mesures visant à améliorer les conditions de travail »68. Si la plateforme souhaite faire homologuer la charte par l’autorité administrative, les travailleurs doivent être consultés, par tout moyen, sur le projet et le résultat de la consultation doit être joint à la demande d’homologation. Le Conseil constitutionnel estime que cette procédure d’élaboration ne méconnaît pas le huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, garantissant le droit à la participation des travailleurs, par l’intermédiaire de leurs délégués, car les travailleurs des plateformes, ne constituant pas une communauté de travail, ne sont pas titulaires de ce droit69. De plus, le législateur a suffisamment défini le contenu de la charte.

• 70 Ibid., § 30 à 33.

37Enfin, bien qu’elle soit homologuée par l’autorité administrative, la compétence pour connaître de tout litige sur la charte revient au juge judiciaire. Le Conseil constitutionnel estime que cette dérogation au principe de la séparation des pouvoirs est justifiée par l’intérêt d’une bonne administration de la justice, la juridiction judiciaire étant compétente pour statuer sur les litiges entre plateformes et travailleurs, notamment sur les demandes de requalification en contrat de travail70, dont la tentative d’éviction par le législateur est paralysée.

• 71 Cass. soc., 13 novembre 1996, Société générale, nº 94-13.187, Bulletin civil V, nº 386 ; J. Pélissi (...)
• 72 Cass. soc., 19 décembre 2000, Labbane, nº 98-40.572, Bulletin civil V, nº 437 ; Droit social, 2001, (...)
• 73 Cass. soc., 28 novembre 2018, Take Eat Easy, nº 17-20.079, Revue de droit du travail, 2019, p. 36, (...)

39Le contrat de travail est en effet défini comme le contrat par lequel une personne exécute une prestation de travail pour une seconde personne, moyennant rémunération et sous sa subordination juridique. Ce lien de subordination « est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »71. Qualification d’ordre public, l’existence du contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention72. L’article L. 8221-6 du Code du travail pose certes une présomption de non-salariat pour les personnes inscrites au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, mais il s’agit d’une présomption simple, qui se renverse par la preuve d’un lien de subordination juridique permanente. C’est l’ensemble de ces principes qui ont été repris par la chambre sociale de la Cour de cassation, dans l’arrêt Take Eat Easy du 28 novembre 2018, pour requalifier la relation entre la plateforme éponyme et ses coursiers73. Aussi, la requalification en contrat de travail n’est pas entièrement virtuelle et c’est bien contre un tel risque que voulaient se prémunir les plateformes.

• 74 CC, déc. nº 2019-794 DC, § 25 et 26.
• 75 Ibid., § 29.

40En considérant que les engagements pris par la plateforme dans la charte ne peuvent caractériser ce lien de subordination, quand ces engagements peuvent définir point par point toutes les modalités d’organisation et de contrôle de l’activité, il s’agissait de faire échec à la requalification en contrat de travail74. Pour le Conseil constitutionnel, cela offre aux plateformes le pouvoir de déterminer elles-mêmes les éléments qui ne pourront pas être pris en compte par le juge dans l’appréciation de l’existence d’un contrat de travail, ce qui relève normalement de la compétence du législateur. Mais, ce n’est pas l’ensemble de la disposition que le Conseil constitutionnel censure pour incompétence négative du législateur. Le texte se voit seulement amputer d’une partie et il demeure que « lorsqu’elle est homologuée, l’établissement de la charte ne peut caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre la plateforme et les travailleurs »75.

• 76 Cass. soc., 4 mars 2020, Uber France, nº 19-13.316, Recueil Dalloz, 2020, p. 490 ; Actualité juridi (...)

41Les juges constitutionnels résistent donc au chant des sirènes : la qualification de contrat de travail est une protection substantielle des travailleurs et doit demeurer d’ordre public. Quelques mois plus tard, la chambre sociale approuve la cour d’appel de Paris d’avoir retenu l’existence d’un contrat de travail entre la plateforme Uber et un de ses chauffeurs VTC76. Si les dispositions de la loi d’orientation des mobilités n’auraient pas été applicables pour les faits de l’espèce, cela confirme un réel débat sur la qualification des relations entre plateformes et travailleurs numériques, que le législateur ne peut pas renvoyer à la seule appréciation desdites plateformes. À la bonne heure !

• 77 CC, déc. nº 2019-809 QPC du 11 octobre 2019, Union nationale des étudiants en droit, gestion, AES, (...)
• 78 CE, 24 juillet 2019, Association UNEDESEP, nº 430121.
• 79 Loi nº 51-598 du 24 mai 1951 de finances pour l’exercice 1951, Journal officiel de la République fr (...)

42Dans sa décision du 11 octobre 201977, le Conseil constitutionnel a eu à trancher la question longtemps débattue de savoir si l’alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946 impliquait une exigence de gratuité de l’enseignement public supérieur. Ce dernier a été saisi le 25 juin 2019 par le Conseil d’État78 d’une QPC concernant la conformité à la Constitution de l’alinéa 3 de l’article 48 de la loi nº 51-598 de finances pour l’exercice 195179. Cette disposition habilite le ministre concerné ainsi que le ministre du budget à fixer par arrêté les taux et modalités de perception des droits d’inscription dans les établissements de l’État.

• 80 Arrêté du 19 avril 2019 relatif aux droits d’inscription dans les établissements publics d’enseigne (...)

43En l’espèce, était contesté devant le Conseil d’État l’arrêté en date du 19 avril 201980, pris sur le fondement de l’article 48, alinéa 3 de la loi précitée, fixant les droits d’inscription dans les établissements publics d’enseignement supérieur. Cet arrêté, qui avait rencontré une vive opposition de la part des associations d’étudiants, prévoyait notamment une augmentation sensible du montant des droits d’inscription pour les étudiants venant de l’étranger hors Union européenne.

• 81 CC, déc. nº 2019-809 QPC, § 6.

45Dans une décision à la motivation des plus sibyllines, le Conseil constitutionnel consacre que « l’exigence constitutionnelle de gratuité s’applique à l’enseignement supérieur public »81. Il tempère immédiatement ce principe en précisant que

• 83 Avant même l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946, la gratuité de l’enseignement primaire a (...)

47Alors que la gratuité de l’enseignement public ne fait plus aucun doute pour le niveau primaire et secondaire83, la reconnaissance de la gratuité de l’enseignement public supérieur était loin d’être aussi évidente et résulte d’une extension de la portée de l’alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946, au terme duquel :

• 85 CC, déc. nº 77-87 DC du 23 novembre 1977, Loi complémentaire à la loi nº 59-1557 du 31 décembre 195 (...)
• 86 CC, déc. nº 2001-450 DC du 11 juillet 2001, Loi portant diverses dispositions d’ordre social, éduca (...)
• 87 CC, déc. nº 2016-558/559 QPC du 29 juillet 2016, M. Joseph L. et autre.

48Dès lors, en considérant que l’exigence constitutionnelle de gratuité de l’enseignement public « à tous les degrés » s’applique également à l’enseignement supérieur, le Conseil constitutionnel s’inscrit dans une jurisprudence constante consistant à étendre le champ d’application et renforcer la valeur normative de l’alinéa 13 du préambule de 1946. En effet, ce n’est pas la première fois que le Conseil constitutionnel se fonde sur ces dispositions pour en déduire certains principes et libertés relatifs à l’enseignement, parmi lesquels le principe de la liberté de l’enseignement85 ainsi que le principe de l’égal accès à l’instruction86 et d’égal accès à une formation professionnelle87.

• 88 Le commentaire de la décision mentionne sur ce point la quasi-constance de l’exigence d’une contrib (...)
• 89 Art. L. 719-4, al. 1 du Code de l’éducation, dans sa rédaction issue de l’article 33 de la loi nº 2 (...)

49Toutefois, le Conseil constitutionnel restreint immédiatement la portée de l’exigence de gratuité de l’enseignement supérieur en précisant que celle-ci ne fait pas obstacle à ce que des droits d’inscription modiques soient perçus. Les juges, faisant preuve ici d’une certaine retenue, tâchent de faire correspondre leur décision avec la réalité. En effet, s’il est constant que l’enseignement primaire et secondaire sont gratuits, il est tout aussi constant que l’accès aux établissements publics d’enseignement supérieur suppose pour les étudiants de s’acquitter de droits d’inscription88. À cet égard, l’article L. 719-4 du Code de l’éducation prévoit par exemple que « [l]es établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel […] reçoivent des droits d’inscription versés par les étudiants »89.

• 90 CE, 22 mars 1918, Ville de La Rochelle, nº 38150.
• 91 Notons par ailleurs qu’en précisant que cette dérogation ne vaut que « pour ce degré d’enseignement (...)

50Ainsi, contrairement au principe de gratuité de l’enseignement public aux premier et second degrés qui a une valeur générale et absolue90, la gratuité de l’enseignement supérieur a toujours eu une valeur relative que le Conseil constitutionnel n’entend pas remettre en question91.

• 92 CC, déc. nº 2019-809 QPC, § 7.

52Le Conseil constitutionnel, en prévoyant la possibilité pour les établissements d’enseignement supérieur de faire payer des droits d’inscription modiques, ne donne en revanche aucune précision sur ce qu’il entend par « modiques ». En précisant qu’il « appartient aux ministres compétents de fixer, sous le contrôle du juge, le montant de ces droits dans le respect des exigences de gratuité de l’enseignement public et d’égal accès à l’instruction »92, il se décharge de cette mission qu’il assigne même explicitement au juge administratif. Il reviendra à ce dernier de préciser les contours de ce principe et de contrôler si les droits d’inscription fixés par voie réglementaire sont en conformité avec l’exigence de gratuité de l’enseignement public supérieur.

• 93 CE, sect., 6 novembre 1936, Arrighi, nº 41221 ; CE, Ass., 20 octobre 1989, Roujansky, nº 108243.
• 94 CE, Ass., 28 janvier 1972, Conseil transitoire de la Faculté des lettres et sciences humaines de Pa (...)

53Toutefois, ce renvoi au juge administratif se heurte à un blocage bien connu en droit administratif. En effet, contrôler la conformité à la Constitution des actes réglementaires pris en application de l’article 48 de la loi nº 51-598 et fixant le montant des droits d’inscription reviendrait, pour le juge, à contrôler la conformité à la Constitution du fondement législatif de ces actes. Or, il est constant que le juge administratif se refuse à effectuer un contrôle de cette nature93. Dans le cas précis de la loi nº 51-598, le Conseil d’État a déjà refusé à plusieurs reprises de contrôler la conformité d’un acte réglementaire fixant le montant des droits d’inscription à l’alinéa 13 du préambule de 1946 au motif que la loi de 1951 faisait obstacle à un tel contrôle94.

• 95 Voir notamment A. Roblot-Troizier, « Chronique de jurisprudence – Droit administratif et droit cons (...)
• 96 Ce principe est révélé par le juge dans l’arrêt CE, 17 mai 1991, Quintin, nº 100436.

54Une partie de la doctrine considère toutefois que les dispositions litigieuses ne font qu’habiliter le pouvoir réglementaire à fixer le montant des droits d’inscription et qu’il s’agirait alors d’un écran transparent que le Conseil d’État pourrait appréhender sans difficulté95. Dès lors que l’inconstitutionnalité serait inhérente à l’acte réglementaire en lui-même et ne proviendrait pas de la loi qui, elle, serait vide de tout contenu, le juge administratif pourrait « contourner » la loi et effectuer directement un contrôle de constitutionnalité de l’acte réglementaire96.

• 97 Cet article a été rédigé avant la parution de l’arrêt du Conseil d’État du 1^er juillet 2020 (CE, se (...)

56Sur ce point, comme sur la lourde tâche confiée par le Conseil constitutionnel de définir ce qu’il faut entendre par « droits d’inscription modiques », l’arrêt du Conseil d’État à venir sera essentiel97.

• 98 Commentaire de la décision nº 2019-780 DC du 4 avril 2019, p. 4.
• 99 CC, déc. nº 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécur (...)
• 100 CC, déc. nº 2019-780 DC du 4 avril 2019, Loi visant à renforcer et garantir le maintien de l’ordre (...)
• 101 F. Chaltiel, « L’équilibre entre sécurité et liberté devant le juge constitutionnel », Les petites (...)

57La liberté de manifester n’est protégée qu’indirectement par le biais du droit d’expression collective des idées et des opinions98. Celui-ci fait son apparition en 1995 à l’occasion de l’examen de la peine complémentaire d’interdiction de manifester99. Puisqu’il dérive de la liberté d’expression, son exercice constitue « une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés » et toute atteinte qui lui sera portée devra être nécessaire, adaptée et proportionnée100. Se jouait donc, une nouvelle fois, à l’occasion de la décision nº 2019-780 DC du 4 avril 2019, l’équilibre entre la liberté et la sécurité101.

• 102 Loi nº 2019-290 du 10 avril 2019 visant à renforcer et garantir le maintien de l’ordre public lors (...)
• 103 O. Le Bot, « Loi anti-casseurs : censure des interdictions administratives de manifester », Constit (...)
• 104 Ibid.
• 105 Proposition de loi nº 575 visant à prévenir les violences lors des manifestations et à sanctionner (...)
• 106 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 2.
• 107 Ibid.
• 108 Ibid., § 7.

58Il revenait au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la constitutionnalité de quatre dispositions de la loi « visant à renforcer et garantir le maintien de l’ordre public lors des manifestations »102. Outre les deux saisines parlementaires, le Conseil se trouvait saisi – pour la seconde fois seulement s’agissant d’une loi ordinaire103 – par le président de la République. L’idée sous-jacente était claire : anticiper les critiques liées à la restriction de libertés104 en plein mouvement des Gilets jaunes. La procédure d’adoption de la loi était elle-même contestée. Les députés de l’opposition voyaient, dans la reprise de la proposition de loi du parti Les Républicains105, un « projet de loi déguisé »106 destiné à éviter l’étude d’impact. Le caractère tardif des amendements gouvernementaux était, quant à lui, perçu comme un « contournement » du droit d’amendement parlementaire107. Toute méconnaissance de l’exigence de clarté et de sincérité du débat parlementaire sera néanmoins écartée108.

• 109 J.-M. Larralde, « L’interdiction administrative de manifester prévue par la loi Anticasseurs est in (...)

59Le Conseil se contente d’une « censure a minima »109. La fouille des bagages et véhicules (art. 2), la prohibition de la dissimulation du visage (art. 6), ainsi que l’interdiction de manifester pour les personnes faisant l’objet d’un contrôle judiciaire (art. 8) sont déclarées conformes à la Constitution (A). Seule est censurée l’interdiction administrative de manifestation (art. 3) (B).

• 110 Voir notamment : CC, déc. nº 76-75 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant la visite des véhicules en (...)
• 111 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 13-17.
• 112 Ibid., § 34-40.

60Parmi les dispositifs insérés en matière pénale, ce sont d’abord les nouvelles autorisations de fouilles110 qui conduisent le Conseil à examiner la conciliation opérée entre le maintien de l’ordre et les droits constitutionnellement protégés. Est en effet inséré, au sein du Code de procédure pénale, un article 78-2-5 autorisant, sur les lieux d’une manifestation et à ses abords immédiats, la fouille de bagages et la visite de véhicules. L’étendue géographique concernée pourra donc être assez importante. Néanmoins, les garanties qui entourent ces inspections, parmi lesquelles la limitation à la recherche et à la poursuite de l’infraction de port d’arme dans une manifestation et l’intervention du procureur de la République, sont considérées comme suffisantes111. La conclusion est la même s’agissant de l’ajout, à la liste des obligations auxquelles peut être soumise une personne placée sous contrôle judiciaire, de l’interdiction de participer à des manifestations112.

• 113 Prévu par l’article 431-9-1 du Code pénal.
• 114 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 27.

61Le point le plus problématique réside sans doute dans la validation du nouveau délit113 de dissimulation, volontaire et sans motifs légitimes, de tout ou partie du visage, au sein ou aux abords immédiats d’une manifestation sur la voie publique, au cours ou à l’issue de laquelle des troubles à l’ordre public sont commis ou risquent d’être commis114. Notons que la pertinence de cette infraction questionne, puisque l’article R. 645-14 du Code pénal sanctionne déjà :

• 116 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 28.
• 117 S. Detraz, « Renforcement et garantie… », p. 755.
• 118 J.-M. Larralde, « L’interdiction administrative de manifester… », p. 5.
• 119 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 32-33.

62Les parlementaires dénonçaient le caractère imprécis de la nouvelle infraction116. Cette critique est pour le moins compréhensible. L’emploi successif des termes « tout ou partie », « au sein ou aux abords », « au cours ou à l’issue », « sont commis ou risquent d’être commis », n’incite guère à admirer la clarté de la formule, tant cet article « vise systématiquement une chose et son diminutif »117. Toutefois, par un raisonnement qui a pu être qualifié de « particulièrement acrobatique »118, le Conseil n’y décèle aucune méconnaissance d’exigences constitutionnelles119. Seule la disposition préventive de la loi connaîtra donc une censure.

• 120 C. Fonteix, « Contrôle constitutionnel a priori de la loi Anticasseurs : censure partielle », Dallo (...)
• 121 Article 3 de la loi déférée.
• 122 Article 222-47 du Code pénal.

63La « disposition phare de la loi Anticasseurs »120 résidait dans la possibilité pour l’autorité administrative d’interdire à une personne, constituant une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public, de manifester. Contrairement à l’article L. 211-4 du Code de la sécurité intérieure qui permet d’interdire une manifestation, l’article L. 211-4-1 avorté entendait viser un seul individu, l’interdiction étant prononcée à son égard en raison de son comportement lors d’une manifestation au cours de laquelle des atteintes graves à l’intégrité physique ou des dommages aux biens auraient eu lieu121. Elle n’était ainsi pas sans rappeler l’interdiction de manifester pouvant être prononcée par l’autorité judiciaire à titre de peine complémentaire122.

• 123 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 22.
• 124 Voir notamment O. Le Bot, « Loi anti-casseurs… », p. 245 ; S. Detraz, « Renforcement et garantie… » (...)
• 125 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 23.

64Le Conseil soulève certes que « [c]es dispositions confèrent ainsi à l’administration le pouvoir de priver une personne de son droit d’expression collective des idées et des opinions »123. Mais interdire, de manière préventive, à une personne de manifester n’est pas considéré comme inconstitutionnel en tant que tel124. L’inconstitutionnalité réside, non dans le principe d’une telle interdiction administrative, mais dans la « latitude excessive dans l’appréciation des motifs susceptibles de justifier l’interdiction »125 laissée à l’autorité administrative.

• 126 O. Le Bot, « Loi anti-casseurs… », p. 245.
• 127 CC, déc. nº 2019-780 DC, § 23-25.
• 128 Ibid., § 26.

65Les carences du mécanisme sont relevées « de façon chirurgicale »126 par le Conseil127. Aucun lien entre le comportement de l’individu et les atteintes graves à l’intégrité physique ou les dommages aux biens, ni même avec de quelconques violences, n’avait à être établi. L’ancienneté du comportement était indifférente. Il n’était pas plus nécessaire de démontrer que la manifestation future était susceptible de donner lieu à de tels agissements. L’interdiction devenait même exécutoire d’office si la manifestation n’avait pas, ou trop tardivement, été déclarée. Enfin, cette mesure préventive pouvait aller jusqu’à prendre la forme d’une interdiction d’un mois sur tout le territoire national. Le Conseil en conclut nécessairement que le dispositif portait une atteinte au droit d’expression collective des idées et des opinions qui ne pouvait être considérée comme adaptée, nécessaire et proportionnelle128.