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L’universalisme des droits en question(s) : la Déclaration universelle des Droits de l’homme, 60 ans après
L’universalité des droits

Le droit au recours comme garantie des droits fondamentaux : l’article 8 de la Déclaration universelle des Droits de l’homme

Olivier Le Bot
p. 107-116

Texte intégral

1La Déclaration universelle des Droits de l’homme comporte une contradiction : alors même qu’elle constitue un instrument non contraignant, proclamant des droits – que son préambule qualifie de « fondamentaux » – sans les rendre obligatoires, elle apparaît dans le même temps soucieuse de garantir la protection de ce type de droits sur le plan juridictionnel. Son article 8, en effet, reconnaît un « droit au recours effectif » « contre les actes violant les droits fondamentaux ».

  • 1 Sur l’élaboration de ce texte, voir R. Cassin, « La Déclaration universelle et la mise en œuvre des (...)
  • 2 La Commission des Droits de l’homme a pour origine l’article 68 de la Charte des Nations unies, qui (...)
  • 3 Le texte vise, selon son préambule, à bâtir « une conception commune des droits et libertés » et à (...)
  • 4 Pour une analyse des travaux préparatoires se rapportant à l’article 8, voir D. S. Weissbrodt, The (...)

2Ce paradoxe apparent – consistant à consacrer un accès au juge pour des « droits » que ce texte ne rend pas lui-même justiciables – s’explique par les conditions ayant présidé à l’élaboration de la Déclaration de 19481. Conformément au mandat conféré à la Commission des Droits de l’homme des Nations unies2, l’intention des rédacteurs était d’aboutir à un texte de référence doté d’une haute valeur morale et politique, non de conférer des droits subjectifs aux individus3. Dans leur esprit, il ne s’agissait pas d’aller au-delà d’une simple mais solennelle déclaration de principe, ce qui explique que durant les travaux préparatoires, la question des droits garantis ait très largement éclipsé celle de la garantie des droits4.

  • 5 Doc. ONU E/CN.4/21.
  • 6 Doc. ONU E/CN.4/AC 1/3 (4 juin 1947). Voir, dans le même sens, l’article 24 du projet français de D (...)
  • 7 La proposition étant regardée comme « prématurée » par un certain nombre de délégations, l’Assemblé (...)

3Les projets initiaux ne contenaient en effet aucune disposition consacrant un droit au recours. Les deux dispositions qui pouvaient – et encore de manière lointaine – s’en approcher furent rapidement écartées des débats. La première réalisait une référence à la procédure d’Habeas Corpus. Elle fut supprimée lors de la 3e session de la Commission des Droits de l’homme5. La seconde disposition, contenue à l’article 28 de l’avant-projet de Déclaration préparé par la Division des Droits de l’homme, consacrait quant à elle un droit de pétition, valable aussi bien dans l’ordre interne que dans celui des Nations unies6. L’initiative fut également rejetée par les États, le droit de pétition supranational étant perçu comme trop menaçant pour leur souveraineté7.

  • 8 Le Mexique est en effet le premier pays à avoir introduit dans son ordre interne une procédure spéc (...)
  • 9 « Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. Tou (...)
  • 10 Doc. ONU A/C.3/266 (12 octobre 1948). L’amendement faisait écho à une précédente proposition du Gou (...)
  • 11 Doc. ONU A/C.3/SR.111-16 (23 octobre 1948).
  • 12 Déclaration adoptée – à l’unanimité – à la 9e Conférence internationale américaine (Bogotá, 2 mai 1 (...)
  • 13 P. de la Chapelle, La Déclaration universelle des Droits de l’homme et le catholicisme, Paris, LGDJ (...)

4L’introduction du droit au recours proprement dit résulte – et cela ne doit rien au hasard – d’une initiative mexicaine8. La paternité de l’initiative revient au représentant de cette délégation, M. Pablo Campos Ortiz. Alors que les discussions sur un texte de Déclaration touchaient presque à leur fin, ce dernier proposa d’ajouter à l’article 6 du projet (devenu article 79) un deuxième paragraphe rédigé comme suit : « De même, chacun doit pouvoir, grâce à une procédure simple et expéditive, bénéficier de la protection des tribunaux contre les actes des pouvoirs publics qui violeraient à son détriment un des droits fondamentaux que lui confère la Constitution10. » Afin de défendre son amendement, M. Campos Ortiz se plut à souligner le caractère non révolutionnaire d’une telle disposition. Le texte proposé n’était pas destiné à innover mais seulement à reconnaître, sur le plan universel, un principe qui constituait déjà une réalité sur le continent latino-américain. Selon ses propres termes, il s’agissait d’étendre à la sphère internationale « un droit fondamental reconnu par la plupart des législations nationales » d’Amérique latine : le droit de mettre en œuvre une action en justice « sur la base d’une procédure rapide et simple qui assure une protection contre les actes des autorités publiques violant les droits fondamentaux de la personne »11. De manière significative, les États latino-américains venaient en outre d’adopter une Déclaration américaine des droits et des devoirs de l’homme, énonçant en son article 18 que « Toute personne peut recourir aux tribunaux pour faire valoir ses droits. De même, il doit exister une procédure simple et rapide qui permette à la justice de la protéger contre les actes de l’autorité violant, à son préjudice, certains droits fondamentaux reconnus par la constitution »12. C’est donc sans surprise que la proposition reçut une large approbation des États d’Amérique latine. Le soutien fut d’autant plus massif que cette initiative donnait à ce continent l’opportunité de peser véritablement sur un texte dont le contenu paraissait jusqu’alors lui échapper. À cet égard, Philippe de la Chapelle rapporte que, lors de l’ouverture de la 103e séance de la Commission de l’Assemblée en 1948, de nombreux délégués avaient eu « l’impression de se trouver devant une Déclaration qui avait été conçue sous l’influence dominante des grandes puissances »13. Il semble que ce malaise eût été particulièrement ressenti au sein des délégations d’Amérique latine, qui virent alors dans l’initiative mexicaine le moyen d’imprimer leur marque au texte en discussion et d’apporter, sur un point qu’elles regardaient comme essentiel, une coloration latino-américaine à la Déclaration universelle.

  • 14 Doc. ONU A/C.3/SR/111-16 (25 octobre 1948).

5Au final, la proposition fut adoptée sans difficulté. Durant les débats, les seules objections rencontrées par l’amendement ont été développées par le délégué yougoslave, R. Radevanovic. Celui-ci fit valoir qu’un système qui établit une séparation entre la justice et l’État et, par là, qui autorise le contrôle de l’État par la justice, est incompatible avec un ordre juridique de type marxiste (rappelons que ce texte est élaboré en plein contexte de guerre froide)14. L’argument, toutefois, n’était pas dirimant et ne convainquit pas les délégations – majoritaires – qui concevaient de confier à des organes distincts le pouvoir exécutif et le pouvoir juridictionnel.

  • 15 Ibid.
  • 16 L’autonomisation s’imposait d’abord sur le plan logique puisque le droit au recours ne présentait a (...)
  • 17 Assemblée générale des Nations unies, rés. 217 A (III) du 10 décembre 1948, Doc. ONU A/810, p. 71 ( (...)

6Après qu’il eut été légèrement remanié du point de vue formel, le texte ne rencontra plus guère de résistances et fut adopté par la 3e Commission par 46 voix, avec seulement 3 abstentions15. La Sous-Commission chargée du style en fit par la suite une disposition autonome16 rédigée comme suit : « Toute personne a droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi. » Comme tel, l’article 8 fut adopté par l’Assemblée générale à l’unanimité, sans abstention17.

  • 18 A. Verdoodt, Naissance et signification de la Déclaration universelle des Droits de l’homme, Louvai (...)

7Selon M. Verdoodt, « il est remarquable que personne, ni à la 3e Commission, ni à l’Assemblée générale, n’ait voté contre cette idée nouvelle introduite en dernière minute et qui soumet les abus du pouvoir exécutif au jugement du pouvoir judiciaire »18. Même si, au regard de l’expérience latino-américaine, l’idée n’était pas aussi nouvelle que ne le soutient cet auteur, nul doute qu’elle ait pu apparaître comme telle aux délégations des autres continents. Cela a vraisemblablement facilité l’adoption de cette disposition dont l’on n’apercevait alors pas toutes les conséquences possibles. Le sort qu’a connu cet article introduit sinon à la sauvette, du moins dans une certaine discrétion, interroge alors. Soixante ans après l’adoption de la Déclaration universelle des Droits de l’homme, quelle a été l’influence de cette disposition ?

  • 19 R. Cassin, Intervention lors de la 3e session de l’Assemblée générale des Nations unies (9-10 décem (...)
  • 20 CE, 18 avril 1951, Élections de Nolay, Lebon, p. 189 ; CE, 23 novembre 1984, Roujansky, Lebon, p. 3 (...)
  • 21 Des représentants de la doctrine internationaliste soutiennent en effet qu’avec le temps, la Déclar (...)

8Certes, conformément à sa philosophie originelle, ce texte est dépourvu de valeur contraignante. Il constitue un instrument d’essence programmatique, « un instrument potentiel » selon la formule de René Cassin19. Du fait de sa nature de « résolution » votée par l’Assemblée générale des Nations unies, la Déclaration n’a en effet qu’une simple valeur de recommandation et non de convention internationale. Elle ne peut donc, par elle-même, avoir de répercussions juridiques directes. Le Conseil d’État en déduit que cet instrument ne figure pas au nombre des traités qui, aux termes de l’article 55 de la Constitution, ont une autorité supérieure à celle de la loi interne20. Le texte serait devenu, tout au plus, une sorte de soft-law21. Néanmoins, la faiblesse juridique dont est affecté cet instrument ne signifie pas qu’il n’aurait aucune portée. Celle-ci doit en effet s’apprécier à l’aune de la remarquable autorité morale dont bénéficie ce texte mais aussi à la lumière des prescriptions juridiques ayant concouru à sa mise en œuvre.

9À la lecture de l’article 8 apparaît immédiatement l’objet principal de cette disposition, à savoir la consécration du droit au juge pour la sauvegarde des droits fondamentaux. Toutefois, un autre aspect de cette disposition est demeuré jusqu’à présent ignoré : il s’agit de l’apport à la définition même des droits fondamentaux. Cette disposition revêt ainsi une double portée. La première, d’ordre procédural, a exercé une influence considérable. Elle concerne la consécration du droit au recours pour la protection des droits fondamentaux. La seconde, d’ordre substantiel, est davantage méconnue. Elle porte sur la définition même de la notion de droit fondamental.

I. Une portée procédurale considérable : la consécration du droit au recours en matière de droits fondamentaux

10L’apport principal de l’article 8 de la Déclaration concerne la reconnaissance du droit au juge pour la défense des droits fondamentaux. Choisissant entre plusieurs formules, les rédacteurs ont pris l’option d’un niveau d’exigence élevé pour la garantie juridictionnelle de ces droits. Par la suite, la concrétisation de cette disposition a conduit à une modernisation du droit processuel en vue d’assurer l’efficacité des recours intervenant en la matière.

A. Un niveau d’exigence élevé

11Le principe énoncé à l’article 8 de la Déclaration universelle se présente comme particulièrement ambitieux. Il consacre en effet une exigence élevée de protection, qui s’exprime à trois niveaux dans la formulation retenue.

12En premier lieu, le recours ouvert à la personne qui allègue d’une violation des droits fondamentaux doit présenter un caractère « effectif ». Cela signifie qu’il doit être non pas formel mais efficient, apte à réagir dans les faits à une situation d’atteinte aux droits fondamentaux. L’exigence d’effectivité implique que l’intéressé puisse accéder concrètement à un tribunal et, en cas de violation avérée, obtienne le redressement de sa situation.

13En deuxième lieu, le champ des mesures susceptibles d’être contrôlées sur le fondement du droit au recours est large. En effet, pour définir le champ d’application couvert par cette disposition, l’article 8 se réfère à la notion « d’actes », sans autre précision. En l’absence de limitation textuelle ou d’indications résultant des travaux préparatoires, quatre catégories d’actes peuvent entrer a priori dans le champ du droit au recours : les actes administratifs, auxquels songeaient en premier lieu les rédacteurs du texte mais aussi les actes législatifs, les actes juridictionnels et les actes des particuliers.

  • 22 J.-M. Pontier, « Contrôle juridictionnel et nouvelles protections en France », AEAP, 1983/VI, p. 60
  • 23 Celle-ci fut clairement exprimée durant les débats. Le représentant mexicain, Pablo Campos Ortiz, r (...)

14En troisième et dernier lieu, l’organe compétent pour assurer la défense des droits fondamentaux doit être un organe juridictionnel. Il s’agit là d’un élément particulièrement important car le demandeur bénéficie de l’assurance que sa plainte sera examinée avec toutes les garanties qui s’attachent à l’intervention d’un organe de cette nature. En effet, si certains mécanismes non juridictionnels comme l’Ombudsman ou le médiateur peuvent, dans certaines circonstances, ne pas être dépourvus d’efficacité dans le domaine des libertés, aucun de ceux-ci n’offre de garanties équivalentes à un recours juridictionnel. « Le progrès s’est toujours fait, au cours de l’histoire, dans le sens du non-juridictionnel vers le juridictionnel. Les protections ont d’abord été non juridictionnelles, puis ont acquis progressivement un caractère juridictionnel. Le contrôle juridictionnel apparaît, dans une perspective historique, comme plus efficace et plus sûr que le contrôle non juridictionnel22. » Tirant les conséquences de cette primauté du juridictionnel, l’article 8 prescrit de placer les droits fondamentaux sous la protection des juridictions et, plus précisément, des « juridictions nationales compétentes ». Il résulte de cette précision que les tribunaux nationaux sont en première ligne dans la protection des droits fondamentaux et que l’intervention, s’il y a lieu, de juridictions supranationales est conçue dans une stricte logique de subsidiarité23.

  • 24 La Cour européenne a ainsi précisé que « l’instance nationale » visée à l’article 13 « peut ne pas (...)

15Il ressort de ce qui précède que les rédacteurs de la Déclaration universelle ont fait le choix d’un niveau de protection élevé pour le droit au recours. Toute la difficulté pour les conventions internationales qui ont mis en œuvre ce principe a consisté à respecter le standard résultant de ce texte. Certaines ont fait le choix de maintenir ce niveau d’exigence. C’est le cas de la Convention américaine sur les Droits de l’homme, dont l’article 25-1 stipule que « Toute personne a droit à un recours simple et rapide ou à tout autre recours effectif devant les juges et tribunaux compétents, destiné à la protéger contre tous actes violant ses droits fondamentaux reconnus par la Constitution, par la loi ou par la présente Convention, lors même que ces violations auraient été commises par des personnes agissant dans l’exercice de fonctions officielles ». Dans le même ordre d’idées, la Charte africaine des Droits de l’homme et des peuples reconnaît à toute personne « le droit de saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus et garantis par les conventions, les lois, règlements et coutumes en vigueur ». En revanche, une reprise amoindrie a pu être observée pour certains instruments qui se présentaient pourtant dans leur préambule comme la mise en œuvre directe de l’idéal de la Déclaration de 1948. Ainsi, la Convention européenne des Droits de l’homme prévoit en son article 13 que « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles ». Pour sa part, le Pacte international sur les droits civils et politiques prévoit, à travers une formule similaire, que les États parties s’engagent à « Garantir que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le présent Pacte auront été violés disposera d’un recours utile, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles » (art. 2.3-a). On mesure l’écart qui sépare ces deux textes de l’article 8 de la Déclaration. Non seulement ne sont couverts par le droit au recours que les droits protégés sur le plan conventionnel mais, en outre, il est admis que le recours puisse être mis en place devant un organe ne présentant pas nécessairement une nature juridictionnelle24. Ces deux textes présentent au final plus de ressemblances entre eux qu’ils n’en offrent avec la Déclaration. Cette analogie tient surtout à la plus grande précision du libellé de ces deux articles en raison de leur caractère obligatoire.

16Cela étant, si ces conventions s’écartent de la lettre de l’article 8, elles en conservent néanmoins l’esprit. L’analyse de leur libellé ainsi que la prise en compte des décisions rendues par les organes chargés de leur protection (en particulier la Cour européenne des Droits de l’homme pour ce qui concerne le cas français) s’avèrent donc particulièrement utiles pour apprécier, sur le plan processuel, la portée concrète de cette disposition.

B. Les traductions processuelles du droit au recours

17Il est possible de voir un prolongement du principe énoncé à l’article 8 – et des textes qui ont assuré sa mise en œuvre – à deux niveaux principalement : d’une part, à celui de l’amélioration des recours qui, sans avoir pour seul objet la défense des droits fondamentaux, peuvent s’il y a lieu être utilisés à cette fin, d’autre part, au niveau de l’instauration de procédures ayant pour finalité exclusive la sauvegarde des droits fondamentaux.

18Plusieurs procédures ou voies de droit ont été réformées en vue de garantir l’effectivité du recours lorsqu’un droit fondamental est en cause. Deux exemples significatifs peuvent être cités pour le cas français.

  • 25 CE, 28 février 1996, Fauqueux, Lebon, p. 52.
  • 26 CE, 8 décembre 2000, Frérot, Lebon, p. 589.
  • 27 Comme l’a fermement énoncé la Cour en s’appuyant sur l’un de ses précédents, « la justice ne saurai (...)
  • 28 CE, 30 juillet 2003, Ministre de la Justice c. Remli, Lebon, p. 366. Voir, condamnant la France pou (...)
  • 29 CEDH, 12 juin 2007, Frérot c. France, n˚ 70204/01.

19Le premier concerne l’extension du champ du recours pour excès de pouvoir dans le domaine carcéral. Le Conseil d’État a longtemps considéré comme des mesures intérieures – donc insusceptibles de recours – les décisions prises dans les établissements pénitentiaires à l’encontre des détenus. C’était le cas, par exemple, d’une décision de mise à l’isolement25 ou d’un refus d’acheminer un courrier à un autre détenu26. Cette position était contraire à la jurisprudence européenne sur le droit au recours. En effet, dans la mesure où les détenus bénéficient des droits fondamentaux nonobstant leur situation d’emprisonnement27, ils doivent pouvoir bénéficier du droit au recours afin de protéger de manière effective les droits matériels qui leur sont reconnus. Par crainte d’une condamnation de la Cour de Strasbourg dans le premier cas, ou à la suite d’une condamnation dans le second, le Conseil d’État a modifié sa jurisprudence ou s’apprête à le faire en vue d’ouvrir le recours pour excès de pouvoir contre ces mesures. Le Conseil d’État a ainsi considéré que la mise à l’isolement d’un détenu constitue désormais une décision susceptible d’être déférée au juge administratif de l’excès de pouvoir28. La France a également été condamnée pour violation de l’article 13 en raison de la qualification du refus d’acheminer un courrier de mesure d’ordre intérieur alors qu’il était susceptible de porter atteinte à l’article 8 de la Convention. Pour la Cour, le requérant « a été privé de tout recours, s’agissant du grief tiré d’une violation de son droit au respect de sa correspondance »29. Le Conseil d’État devra faire évoluer sa jurisprudence en vue d’assurer sur ce point l’efficacité du droit au recours.

  • 30 CEDH, 26 avril 2007, Gebremedhin c. France, n˚ 25389/05.
  • 31 Article L. 213-9 du CESEDA, issu de la loi n˚ 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise (...)

20Le contentieux des demandeurs d’asile illustre également le mouvement de modernisation du droit processuel sous l’influence du droit au recours. Dans l’arrêt Gebremedhin30 du 26 avril 2007, la Cour de Strasbourg a jugé qu’en l’absence d’effet suspensif, les voies de droit (recours pour excès de pouvoir, référé-suspension et référé-liberté) ouvertes au demandeur d’asile à la frontière qui allèguent d’une violation de l’article 3 de la Convention européenne ne présentaient pas un caractère effectif. La Cour condamne le fait qu’en cas de demande d’asile formée en zone d’attente, l’utilisation de ces voies de droit ne permet pas d’examiner, dans tous les cas, les risques de torture ou autres peines et traitements inhumains et dégradants, avant l’exécution de la mesure de renvoi. La Cour identifie ainsi une violation de l’article 13 de la Convention, combiné avec l’article 3. Le législateur a tiré les conséquences de cet arrêt en ouvrant au demandeur d’asile à la frontière non admis sur le territoire la possibilité d’introduire un recours en annulation de plein droit suspensif31.

21L’exigence énoncée à l’article 8 s’est également concrétisée – et c’était là l’idée initiale des délégations latino-américaines – par l’instauration de procédures spécifiques de protection des droits fondamentaux. Ces procédures sont désignées par le terme générique de « recours d’amparo » (que l’on peut traduire par recours en protection ou en sauvegarde) qui peuvent être soit ordinaires, soit constitutionnels.

  • 32 O. Pfersmann, « Le recours direct entre protection juridique et constitutionnalité objective », CCC(...)
  • 33 En Allemagne, la Cour de Karlsruhe a rappelé que c’est en premier lieu aux tribunaux ordinaires que (...)

22L’amparo constitutionnel ou recours direct (acception traditionnelle de l’amparo dans sa variante européenne) a été défini par Otto Pfersmann comme « un acte de procédure par lequel une personne (physique ou morale) saisit, sans intermédiaire, le juge constitutionnel en vue de contrôler la constitutionnalité d’un acte »32. Né dans les pays de tradition germanique, ce type de recours est aujourd’hui largement diffusé dans les pays européens comme technique de contrôle de constitutionnalité a posteriori. Il s’exerce directement devant une cour constitutionnelle et présente un caractère subsidiaire. Cela implique que pour être recevable à agir, l’auteur du recours doit avoir au préalable tenter sa chance – en vain – devant les juridictions ordinaires33.

  • 34 Certaines de ces actions peuvent également, selon des modalités variables, être exercées contre des (...)
  • 35 Voir supra (travaux préparatoires) la formule de l’amendement mexicain.
  • 36 Voir P. Bon, « Les droits et libertés en Espagne. Éléments pour une théorie générale », in Dix ans (...)
  • 37 Voir J. de Campos Amorim, « La nouvelle réforme du contentieux administratif portugais », RFDA, 200 (...)
  • 38 Sur cette procédure, voir O. Le Bot, La protection des libertés fondamentales par la procédure du r (...)

23L’amparo ordinaire (acception traditionnelle de l’amparo dans sa variante latino-américaine) désigne pour sa part une procédure spécialement et exclusivement instituée pour la protection des libertés contre l’autorité administrative34. L’action est en principe autonome et s’intente devant le juge de première instance territorialement compétent. Les textes constitutionnels et les lois de procédure prévoient que le juge doit instruire l’affaire d’extrême urgence et statuer dans un délai très bref. Les pouvoirs du juge sont formulés de façon extrêmement large et lui permettent de neutraliser l’acte à l’origine de l’atteinte ou d’adresser des injonctions à l’autorité publique. On rappellera que dans sa première version résultant de l’amendement mexicain, et au final assez éloignée de celle définitivement adoptée, le droit au recours correspondait exclusivement au droit d’exercer un amparo ordinaire35. Plus récemment, des procédures comparables ont été instaurées en Europe. La Constitution espagnole reconnaît ainsi au plaignant le droit de demander la protection au juge ordinaire en utilisant une procédure spéciale fondée sur les principes de priorité et d’urgence – preferencia y sumariedad – lorsqu’est en cause un droit dit de premier rang36. Au Portugal, la loi du 22 février 2002 portant Code de procédure des tribunaux administratifs a instauré un mécanisme autonome permettant d’imposer à l’administration une conduite positive ou négative destinée à garantir l’exercice des droits, libertés et garanties fondamentales37. Une procédure similaire a également été mise en place en France par la loi du 30 juin 2000. La procédure de référé-liberté, codifiée à l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, s’apparente en effet à un amparo de type latino-américain38. À l’image de ces voies de droit, son champ d’application est défini par référence à une notion générique, ici celle de « liberté fondamentale ». La différence avec ces procédures est que dans le cas présent, cette notion ne revêt pas de sens précis en droit positif. Face à la difficulté de cerner les notions de droit fondamental ou de liberté fondamentale, l’article 8 de la Déclaration universelle présente un apport inattendu, ou du moins négligé, qui est d’apporter une précision sur la source de la fondamentalité.

II. Une portée substantielle méconnue : l’apport à une définition juridique de la notion de droit fondamental

24Le droit au recours consacré à l’article 8 de la Déclaration vise à la protection non pas de tous les droits mais uniquement de certains d’entre eux, qualifiés de « fondamentaux ». À l’instar de certaines constitutions, la Déclaration contient une précision sur l’origine normative de ces droits.

A. Le champ d’application du droit au recours conditionné par la notion de droit fondamental

  • 39 CC, déc. n˚ 93-373, DC du 9 avril 1996, Autonomie de la Polynésie française. Après avoir mentionné (...)
  • 40 CJCE, 15 mai 1986, Johnston, aff. n˚ 222/84, Rec. p. 1651.
  • 41 Voir G. Braibant, La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Paris, Seuil (Point Essa (...)

25Le droit au recours peut être conçu de deux façons. Il peut tendre, tout d’abord, à l’efficacité du Droit de manière générale. Il vise alors à la protection de tous les droits subjectifs quels qu’ils soient, sans distinguer selon leur valeur juridique ou leur importance. C’est la conception prévalant dans la jurisprudence constitutionnelle française depuis la reconnaissance du droit au recours en 199639. En effet, tel qu’il est conçu dans la jurisprudence constitutionnelle, le droit d’exercer un recours effectif devant une juridiction n’est pas limité aux seuls droits et libertés constitutionnels mais concerne l’ensemble des normes juridiques sans opérer de distinction en fonction de leur nature ou de leur valeur juridique. De même, dans la lignée de la jurisprudence communautaire40, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce en son article 47 que « Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article ». Ici encore, tous les droits existants dans un ordre juridique (en l’occurrence celui de l’Union européenne) entrent dans le champ d’application de cette disposition, du plus fondamental au plus accessoire de ceux-ci41.

  • 42 Cette expression était encore assez peu diffusée lors de son inscription à l’article 8. Elle avait (...)

26Selon une seconde option, le droit au recours peut être conçu comme bénéficiant à un nombre limité de droits, caractérisés par leur importance ou leur éminence. Ainsi conçu, le droit au recours vise à la protection non pas de tous les droits reconnus dans un ordre juridique mais seulement à une infime partie d’entre eux, qui vont bénéficier de ce droit spécial à raison de leur importance ou de leur éminence. Parce qu’ils sont regardés comme particulièrement précieux, et notamment plus précieux que les autres droits, un traitement juridictionnel spécifique leur est réservé. C’est la conception retenue par la Déclaration universelle des Droits de l’homme et par un certain nombre d’instruments et de procédures qui l’ont mis en œuvre. Pour déterminer quels sont ces droits, l’article 8 de la Déclaration emploie la notion générique de « droit fondamental »42. Le même parti a été retenu par les conventions internationales qui l’ont mis en œuvre, à savoir un champ d’application strict des droits protégés, limité aux droits les plus essentiels. Tantôt ces derniers sont désignés par l’expression droits fondamentaux, comme dans la Convention américaine sur les Droits de l’homme et la Charte africaine des Droits de l’homme et des peuples. Tantôt le champ du droit au recours est limité aux seuls « droits et libertés reconnus dans la présente Convention » (pour la Convention européenne) ou « dans le présent Pacte » (pour le Pacte international). Une approche analogue a également été retenue pour les procédures de protection instituées conformément au principe de l’article 8 ou dont l’institution fait écho à la philosophie de cette disposition. En Espagne, l’article 53-2 de la Constitution prévoit ainsi que le recours d’amparo est réservé à la protection de trois catégories de droits : le principe d’égalité énoncé à l’article 14 de la Constitution, le droit à l’objection de conscience reconnu à l’article 30 et, surtout, l’ensemble « Des droits fondamentaux et des libertés publiques » formant la section 1 du chapitre II (titre premier) de la Constitution. Pareillement en Allemagne, l’article 93 al. 1 n˚ 4 a de la Loi fondamentale énonce que le recours constitutionnel peut être mis en œuvre pour la protection des Grundrechte (droits fondamentaux). De même, en France, la procédure du référé-liberté vise exclusivement, aux termes de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, à la sauvegarde des « libertés fondamentales ».

27Pour les dispositions consacrant un champ d’application strict du droit au recours, la dualité observée dans la détermination du champ de la garantie conduit à distinguer deux situations pour l’identification des droits protégés.

  • 43 Com. EDH, 17 octobre 1985, n˚ 10126/82, Plattform « Ärzte für das Leben » c. Autriche, n˚ 10126/82.

28Lorsque le champ du droit au recours est défini par référence à une liste de droits, comme c’est le cas pour le Pacte international ou la Convention européenne, la détermination des droits protégés ne soulève pas de difficulté. Il suffit, pour connaître ces droits, de se reporter à l’instrument pertinent et à ses protocoles. Ainsi, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne s’appuyant sur le libellé même de l’article 13, cette disposition est inapplicable lorsque le grief principal se situe en dehors du champ d’application de la Convention43. Si un droit, aussi fondamental soit-il, n’est pas consacré par cet instrument, il ne bénéficiera pas de la protection du droit au recours.

  • 44 L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, 9e édition, Paris, Dalloz (Précis), 2006, n˚ 1218.
  • 45 E. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA, numéro spécial, 1998, p. 6-42.
  • 46 Voir, par exemple, D. Turpin, Libertés publiques et droits fondamentaux, Paris, Seuil, 2004, p. 8 ; (...)

29En revanche, dans les cas où le champ d’application du droit au recours est défini par la notion de droit fondamental, il importe, pour connaître l’étendue des droits protégés, de déterminer ce que recouvre exactement cette notion. La question est alors plus délicate tant le contenu et les contours de celle-ci apparaissent incertains. La doctrine, du moins en France, apparaît en effet divisée quant au sens à donner à cette notion. Un premier courant, développant une approche formelle ou stricte, définit les droits fondamentaux par référence à la valeur juridique – supralégislative – des normes considérées. Selon cette conception, « Les droits et libertés fondamentaux désignent simplement les droits et libertés protégés par des normes constitutionnelles ou (et) européennes et internationales. Ni plus, ni moins. Donc tous les droits et libertés bénéficiant d’une protection constitutionnelle ou (et) internationale (ou européenne) sont des droits fondamentaux quel que soit leur degré de “fondamentalité”. Et tous les droits et libertés qui ne sont pas reconnus au plan constitutionnel ou international (ou européen) ne sont pas des droits fondamentaux »44. En ce sens, les droits et libertés fondamentaux se caractérisent par leur indisponibilité. Un second courant, développant une approche matérielle, définit les libertés fondamentales comme des libertés éminentes, essentielles ou primordiales, c’est-à-dire se caractérisant avant tout par leur importance. À la différence des représentants de l’approche formelle, dont les positions se rejoignent en un ensemble relativement homogène, les partisans de la conception matérielle appartiennent à des écoles de pensée radicalement différentes et même opposées. On peut ainsi distinguer deux formes d’essentialisme : l’essentialisme jusnaturaliste et l’essentialisme juspositiviste. Étienne Picard est le principal auteur à avoir présenté une conception d’ensemble des libertés et droits fondamentaux dans une perspective jusnaturaliste45. Son approche peut se résumer en deux propositions : d’une part, la fondamentalité est une propriété indifférente au critère de la valeur juridique ; d’autre part, cette propriété appelle et justifie la prévalence de la norme ainsi qualifiée. D’autres auteurs développent également une conception matérielle des libertés et droits fondamentaux mais, cette fois, dans une perspective juspositiviste. Cette position regroupe les représentants de la doctrine positiviste qui considèrent le supralégislatif ou le constitutionnel comme la source principale mais non exclusive des libertés fondamentales. Pour ces auteurs, la fondamentalité est liée principalement – mais non exclusivement (c’est ce qui les différencie des partisans de l’approche formelle) – à la valeur juridique de la norme qui les consacre. Refusant de cantonner le fondamental au constitutionnel (ou au supralégislatif), ces auteurs ajoutent aux droits constitutionnels (ou aux droits constitutionnels et internationaux) les droits et libertés qui, situés à un niveau normatif inférieur, n’en présentent pas moins un caractère essentiel46.

  • 47 Dès 1982, J. Rivero affirmait que « la formule, dans la plupart de nos pays et dans l’ensemble de l (...)
  • 48 G. Lebreton, Libertés publiques et Droits de l’homme, 5e édition, Paris, Armand Colin, 2001, p. 15.

30Une telle variété d’approches développées pour une même notion juridique suscite l’étonnement. En effet, comment expliquer qu’un même objet juridique, qui nous est donné par le droit positif et dont, par conséquent, le chercheur ne peut disposer, puisse faire l’objet de présentations aussi différentes d’un auteur à un autre47 ? En réalité, cette multiplicité des approches est la conséquence d’une démarche méthodologique particulière adoptée par nombre d’auteurs. Loin de décrire la notion de droit fondamental telle qu’elle existe en droit positif, ces derniers prennent l’option de développer une conception théorique ou personnelle de celle-ci. Or, comme l’a souligné Gilles Lebreton, « une définition juridiquement utile ne doit pas correspondre aux aspirations personnelles de celui qui la forge, mais avant tout à l’état du droit positif »48. Il convient dès lors, pour cerner la notion de droit fondamental et identifier le champ des normes couvertes par le droit au recours, de se tourner vers le droit positif en prenant notamment en compte l’apport de la Déclaration de 1948 sur l’origine normative des droits fondamentaux.

B. L’origine normative des droits fondamentaux

31Si l’on part du droit strict, avec une prise en compte plus particulière des procédures instituées dans le cadre du droit au recours, il apparaît que coexistent deux acceptions – et deux seulement – des droits fondamentaux selon que s’impose ou non un rapport exclusif entre constitutionnalité et fondamentalité.

  • 49 Voir A. R. Brewer Carias, « La justice constitutionnelle et le pouvoir judiciaire », in Études de d (...)
  • 50 Cf. Milton R. Konvitz, Fundamental rights. History of a Constitutional Doctrine, New Brunswick (NJ) (...)

32Dans nombre de systèmes juridiques, la notion de droit fondamental ou de liberté fondamentale renvoie aux droits et libertés situés au sommet de l’ordre juridique. La fondamentalité se limite alors à la légiconstitutionnalité. Cette approche stricte des droits fondamentaux prévaut dans un certain nombre de procédures spécifiques de protection. Ainsi, en Allemagne, les droits fondamentaux sont regroupés au sein du chapitre premier de la Loi fondamentale de 1949, intitulé « Les droits fondamentaux », qui comprend 19 articles. Doivent y être ajoutés les « droits fondamentaux apparentés » ou « droits semblables à des droits fondamentaux » (grundrechtsgleiche Rechte). Il s’agit des droits qui, bien que situés en dehors du chapitre 1er de la Loi fondamentale, peuvent néanmoins être invoqués à l’appui d’un recours constitutionnel (art. 93 alinéa 1er (4a˚) de la Loi fondamentale). En Espagne, les rédacteurs de la Constitution du 27 décembre 1978 ont également établi une liste précise des droits et libertés protégés par le recours d’amparo. La section consacrée à ces droits fait référence aux droits fondamentaux et aux libertés publiques pour définir son champ d’application. Une même conception a été consacrée dans plusieurs procédures d’amparo ordinaires. Ainsi au Chili, l’article 20 de la Constitution prévoit que le recours en protection ne concerne qu’un nombre limité de droits et libertés constitutionnels dont elle dresse la liste de façon limitative. En Colombie, l’accion de tutela vise, en vertu de l’article 86 de la Constitution, à la protection des « droits constitutionnels fondamentaux » énoncés dans le chapitre I. De même, au Pérou, l’article 295 de la Constitution prévoit qu’à côté de l’action d’Habeas Corpus qui vise à la protection de la seule liberté individuelle, « L’action d’amparo sauvegarde les autres droits reconnus par la Constitution […] »49. Une telle correspondance entre constitutionnalité et fondamentalité se retrouve dans certains ordres juridiques indépendamment des procédures de protection. C’est ainsi le cas aux États-Unis. Dans la jurisprudence de la Cour suprême, les droits et libertés fondamentaux correspondent aux droits et libertés constitutionnels écrits et non écrits bénéficiant d’un degré de contrôle renforcé50. De même, dans l’ordre juridique communautaire, les normes qualifiées de « libertés fondamentales » (art. 6.1 du Traité sur l’Union européenne) ou de « droits fondamentaux » (art. 6.2) s’imposent avec la valeur de droit communautaire primaire et sont donc situées au sommet de la hiérarchie des normes. Cela étant, le strict rapport de correspondance qui a pu être observé entre constitutionnalité et fondamentalité ne se retrouve pas dans tous les ordres juridiques.

  • 51 Voir A. Cortés Sepúlveda, « La protection des droits fondamentaux en Amérique latine », p. 5.
  • 52 Cf. O. Le Bot, La protection des libertés fondamentales…, p. 171-188.
  • 53 Voir H. Mota, « Le principe de la “ liste ouverte” en matière de droits fondamentaux », in La justi (...)
  • 54 J.-M. Cardoso da Costa, « Rapport portugais », Actes de la VIIIe Conférence des cours constitutionn (...)

33En effet, un certain nombre de systèmes juridiques consacrent une définition des droits fondamentaux qui s’étend au-delà des seuls droits et libertés constitutionnellement garantis. Cette approche large de la fondamentalité – qui ne s’épuise pas dans la constitutionnalité – prévaut dans plusieurs procédures de protection. Ainsi, au Venezuela, l’article 1er de la loi organique de 1988 dispose que le droit d’amparo concerne « la jouissance et l’exercice des droits et garanties constitutionnels, et même les droits fondamentaux de la personne humaine qui ne figurent pas dans la Constitution ». Dans d’autres pays d’Amérique latine, l’amparo couvre également, outre les droits constitutionnels, les droits contenus dans les traités internationaux (Argentine, Costa Rica, Équateur) et les droits reconnus par la loi, comme en Argentine ou en Équateur51. Il en va de même en France pour le référé-liberté. Dans le cadre de cette procédure, les normes reconnues comme liberté fondamentale par le juge administratif procèdent le plus souvent de la Constitution mais elles peuvent également – en l’absence de consécration constitutionnelle (et donc de manière subsidiaire) – procéder de la source législative ordinaire : c’est le cas, par exemple, pour la liberté de réunion ou le droit de consentir à un traitement médical52. Une telle approche large de la fondamentalité se retrouve également dans des ordres juridiques indépendamment de la prise en compte de procédures de protection. C’est le cas, par exemple, au Portugal, qui consacre le principe de la « liste ouverte » en matière de droits fondamentaux53. La Constitution du 2 avril 1976 prévoit, en son article 16.1, que « les droits fondamentaux énoncés dans la Constitution n’en excluent aucun autre découlant des lois et des règles applicables du droit international ». Ainsi, l’énumération établie par le constituant ne prétend nullement à l’exhaustivité. Au contraire, comme l’a souligné M. Cardoso da Costa, alors président du Tribunal constitutionnel, le principe de la liste ouverte « dénote, non seulement, une conception de la catégorie des “droits fondamentaux” comme quelque chose de plus vaste que la catégorie des droits constitutionnels (c’est-à-dire, des droits formellement consacrés par le texte de la Constitution), mais encore, il implique une caractérisation “matérielle” de cette première catégorie – qui semble pouvoir résider uniquement dans le caractère “essentiel” que la conscience juridique collective attribue à certains droits déterminés, en tant qu’exigence de la dignité même de la personne »54.

34La Déclaration universelle fait le choix de cette seconde approche de la fondamentalité en visant, à son article 8, les droits fondamentaux « reconnus par la Constitution ou par la loi ». De manière notable, le texte indique ainsi l’origine normative de ces droits ou, plutôt, certaines sources possibles puisque la formule n’exclut pas que, dans un ordre juridique, les droits fondamentaux soient reconnus par d’autres normes que par la Constitution ou par la loi. Quoi qu’il en soit, la précision sur l’origine normative des droits contenue dans la Déclaration de 1948 est importante. Elle représente en effet la seule et unique définition des droits fondamentaux inscrite dans un texte juridique qui, même dépourvu de valeur contraignante, revêt néanmoins une portée universelle.

  • 55 La formule proposée par Cuba en amont se référait, quant à elle, aux droits (sans utiliser le quali (...)
  • 56 Doc. ONU A/C.3/SR/111-16 (25 octobre 1948).

35Les travaux préparatoires apportent un éclairage sur les conditions qui ont aboutit à cette formulation. La première version, résultant de l’amendement mexicain, évoquait les « droits fondamentaux que […] confère la Constitution »55. Durant les débats, Mme Corbet, représentante de la délégation du Royaume-Uni, fit valoir que cette disposition ne pourrait s’appliquer dans son pays dans la mesure où celui-ci ne comporte pas de Constitution formelle. M. Santa Cruz, représentant du Chili, proposa d’ajouter une référence à la source législative en complétant le libellé par les mots « ou par la loi »56. Une question importante est de savoir si, une fois consacrée dans la Déclaration, cette solution dictée par le particularisme d’un pays non doté d’une Constitution rigide revêt une portée plus large. Si l’on s’attache aux conventions qui ont mis en œuvre l’article 8 de la Déclaration en reprenant – comme celle-ci – l’expression droit fondamental, on est enclin à apporter une réponse positive à cette question. En particulier, la Convention américaine sur les Droits de l’homme évoque, alors même que les États parties ont tous une Constitution rigide, les « droits fondamentaux reconnus par la Constitution, par la loi ou par la présente Convention » (art. 25-1). Cette situation tend à accréditer l’idée selon laquelle les droits fondamentaux peuvent être garantis, au moins dans certains cas, au niveau infraconstitutionnel. Pour sa part, la Charte africaine des Droits de l’homme et des peuples est encore plus large dans l’admission des sources puisqu’elle fait référence aux « droits fondamentaux qui […] sont reconnus et garantis par les conventions, les lois, règlements et coutumes en vigueur ». Ces instruments sont donc utiles pour cerner, d’un point de vue juridique, comment le droit lui-même définit la notion de droit fondamental. Dans le sillage de la Déclaration universelle, leur analyse conduit à nuancer et même à corriger l’idée couramment répandue chez les auteurs français selon laquelle la notion de droit fondamental revêtirait un sens clair et univoque et se limiterait en toute hypothèse à la constitutionnalité ou à la supralégalité.

*

  • 57 CDH, 26 mars 1990, S. E. c. Argentine, n˚ 275/1988, A/45/40, vol. II, p. 179, § 5-3.
  • 58 CEDH, 6 septembre 1978, Klass c. Allemagne, préc. Le droit à un recours effectif est ainsi reconnu (...)

36En définitive, le droit au recours présente un caractère hybride, accessoire d’un côté, en ce qu’il ne peut être invoqué qu’à titre complémentaire, c’est-à-dire pour la sauvegarde des autres droits, autonome d’un autre côté, en ce qu’il reconnaît un droit propre : le droit d’obtenir la sanction d’une atteinte aux droits fondamentaux. S’attachant à une lecture littérale du Pacte international, le Comité des Droits de l’homme s’en tient à un caractère strictement accessoire du droit au recours. Il estime en effet que « seule une violation établie d’un droit reconnu dans le Pacte ouvre droit à un recours »57. À l’inverse, privilégiant l’effet utile de la Convention, la Cour européenne a opté pour une lecture autonome de l’article 13. Le requérant peut donc se prévaloir de cette disposition sans avoir à établir la violation d’un autre article de la Convention58.

  • 59 R. Cassin, « L’homme sujet de droit international et la protection de l’homme dans la société unive (...)
  • 60 J. Donnedieu de Vabres, « La protection des Droits de l’homme par les juridictions administratives (...)

37Au-delà de cette controverse sur la nature du droit au recours, il convient de saluer le destin singulier et l’influence – insoupçonnable à l’origine – exercée par cette disposition. Adopté à l’extrême fin des travaux de la Commission des Droits de l’homme en 1948, l’article 8 fit une apparition peu remarquée dans le texte de la Déclaration. Puis, sous l’influence de l’un de ses principaux rédacteurs, l’accent fut mis sur le rôle central que devait jouer cette disposition dans le soutien des autres droits. René Cassin considéra en effet l’article 8 comme l’un « des plus importants » de la Déclaration59. La reprise de cette disposition au niveau international et régional et sa mise en œuvre sur le plan national allaient permettre de concrétiser l’exigence du droit au recours. Par le biais des instruments et procédures qu’il a générés dans son sillage, l’article 8 est ainsi devenu, malgré son absence de valeur contraignante, un référent pour la définition des droits fondamentaux et, surtout, un modèle pour la garantie juridictionnelle de ces derniers. L’influence exercée est particulièrement précieuse du fait du rôle majeur que joue le droit au recours pour la garantie des autres droits. Comme le soulignait le conseiller Donnedieu de Vabres, « La possibilité pour le citoyen de trouver un juge est la première des libertés parce qu’elle est la garantie de toutes les autres »60.

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Notes

1 Sur l’élaboration de ce texte, voir R. Cassin, « La Déclaration universelle et la mise en œuvre des Droits de l’homme », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, t. 79, n˚ II, 1951, p. 241-364 (258-296).

2 La Commission des Droits de l’homme a pour origine l’article 68 de la Charte des Nations unies, qui charge le Conseil économique et social d’instituer des commissions « pour les questions économiques et sociales et le progrès des Droits de l’homme ». La rédaction de la Déclaration lui fut confiée sur la base de l’article 2 de cette même Charte, qui précise que l’un des buts des Nations unies est de « développer et encourager le respect des Droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

3 Le texte vise, selon son préambule, à bâtir « une conception commune des droits et libertés » et à indiquer « l’idéal commun à atteindre par tous les peuples et toutes les nations ».

4 Pour une analyse des travaux préparatoires se rapportant à l’article 8, voir D. S. Weissbrodt, The right to a fair trial under the Universal declaration of human rights and the international covenant on civil and political rights, Cambridge (Mass.), Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 30-31 ; P. Mertens, Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation d’un droit de l’homme, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1973, p. 18-25.

5 Doc. ONU E/CN.4/21.

6 Doc. ONU E/CN.4/AC 1/3 (4 juin 1947). Voir, dans le même sens, l’article 24 du projet français de Déclaration (texte présenté par René Cassin au Comité de rédaction de la Commission des Droits de l’homme de l’ONU le 16 juin 1947, reproduit dans l’ouvrage de M. E. Pateyron, La contribution française à la rédaction de la Déclaration universelle des Droits de l’homme. René Cassin et la Commission consultative des Droits de l’homme, Paris, La Documentation française, 1998, annexe II).

7 La proposition étant regardée comme « prématurée » par un certain nombre de délégations, l’Assemblée générale décida d’inviter la Commission des Droits de l’homme à procéder à un nouvel examen de cette question dans le cadre des projets de pactes internationaux relatifs aux Droits de l’homme. Voir doc. ONU E/CN./AC 1/3, p. 256-273 ; E/CN.4/21 ; E/CN.4/AC. 1/SR.8, p. 16 ; E/CN.4/AC. 2/SR.7, p. 24-26 ; E/CN.4/AC 1/SR.41, p. 7-10 ; E/CN.4/SR. 39, p. 17 ; E/CN.4/SR. 61, p. 14 ; E/CN.4/SR. 78, p. 3-5 ; A/C.3/244/Rev. 1/Con. 1 ; A/C. 3/370 et 371 ; Comptes rendus de la 3e Commission, p. 712-714.

8 Le Mexique est en effet le premier pays à avoir introduit dans son ordre interne une procédure spécifique de protection des droits fondamentaux. D’abord, dans la Constitution de l’État de Yucatán en 1841 (art. 8, 9 et 62), ensuite dans la Constitution fédérale du 5 février 1857 (art. 101 et 102). Voir A. Cortés Sepúlveda, « La protection des droits fondamentaux en Amérique latine », Ve Congrès de l’AFDC, Toulouse, 6, 7 et 8 juin 2002, Atelier n˚ 6, p. 3.

9 « Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection égale contre toute discrimination qui violerait la présente Déclaration et contre toute provocation à une telle discrimination. »

10 Doc. ONU A/C.3/266 (12 octobre 1948). L’amendement faisait écho à une précédente proposition du Gouvernement cubain qui, toutefois, à la différence de l’initiative mexicaine, n’avait pas retenu l’attention des délégués. La proposition cubaine prévoyait que « Toute personne devrait avoir accès à une procédure simple et brève pour obtenir la protection des tribunaux contre les actes de l’autorité qui affectent, à son préjudice, l’un des droits établis par la présente Déclaration ». Voir doc. ONU A/C.3/310 (25 octobre 1948).

11 Doc. ONU A/C.3/SR.111-16 (23 octobre 1948).

12 Déclaration adoptée – à l’unanimité – à la 9e Conférence internationale américaine (Bogotá, 2 mai 1948).

13 P. de la Chapelle, La Déclaration universelle des Droits de l’homme et le catholicisme, Paris, LGDJ, 1967, p. 107.

14 Doc. ONU A/C.3/SR/111-16 (25 octobre 1948).

15 Ibid.

16 L’autonomisation s’imposait d’abord sur le plan logique puisque le droit au recours ne présentait absolument aucun lien avec la disposition au sein de laquelle elle avait été initialement introduite, à savoir le droit à l’égalité devant la loi et à l’égale protection. Une présentation distincte permettait en outre de donner une plus grande amplitude à la consécration du principe.

17 Assemblée générale des Nations unies, rés. 217 A (III) du 10 décembre 1948, Doc. ONU A/810, p. 71 (1948).

18 A. Verdoodt, Naissance et signification de la Déclaration universelle des Droits de l’homme, Louvain – Paris, Nauwelaerts – Sociétés d’études morales, sociales et juridiques, 1964, p. 118.

19 R. Cassin, Intervention lors de la 3e session de l’Assemblée générale des Nations unies (9-10 décembre 1948), 180e séance, Rapport analytique, p. 866.

20 CE, 18 avril 1951, Élections de Nolay, Lebon, p. 189 ; CE, 23 novembre 1984, Roujansky, Lebon, p. 383 ; CE, 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques, Lebon, p. 369.

21 Des représentants de la doctrine internationaliste soutiennent en effet qu’avec le temps, la Déclaration aurait acquis, du fait de la pratique internationale (concrétisée par des références au texte dans d’innombrables résolutions de l’Assemblée générale, ainsi que par des décisions de tribunaux nationaux et internationaux s’appuyant sur ce texte pour conforter un raisonnement), une nature de droit international coutumier. Voir en ce sens R. Garreton, « La valeur juridique de la Déclaration universelle dans le système des Nations unies », in La Déclaration universelle des Droits de l’homme, 1948-1998. Avenir d’un idéal commun, Commission nationale consultative des Droits de l’homme (éd.), Paris, La Documentation française, 1999, p. 271-281. Voir également, dans le même ouvrage, J.-A. Carillo-Salcedo, « Les valeurs juridiques de la Déclaration dans l’ordre national », p. 283-295.

22 J.-M. Pontier, « Contrôle juridictionnel et nouvelles protections en France », AEAP, 1983/VI, p. 60.

23 Celle-ci fut clairement exprimée durant les débats. Le représentant mexicain, Pablo Campos Ortiz, rappela notamment que lorsque la question d’une compétence d’organes supranationaux avait été évoquée sous l’angle du droit de pétition, l’idée fut abandonnée pour le motif précis qu’il s’agissait d’introduire dans le texte des mesures d’exécution de nature internationale (voir supra, l’exposé des travaux préparatoires). L’article 8 procède d’une logique identique. Il fut convenu que la protection dans l’ordre interne devait seule s’imposer dans un premier temps, la protection à l’échelle internationale devant se réaliser plus tard lorsque les États auraient acquis la maturité suffisante pour y consentir (doc. ONU E/CN. 4/82, 15 avril 1948, p. 6).

24 La Cour européenne a ainsi précisé que « l’instance nationale » visée à l’article 13 « peut ne pas être forcément une institution judiciaire au sens strict » (CEDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c. République fédérale d’Allemagne, n˚ 5029/71, § 67, confirmant CEDH, 21 février 1975, Golder c. Royaume-Uni, n˚ 4451/70). L’expression peut également viser une autorité administrative pourvu que, dans cette hypothèse, l’autorité en cause présente certaines garanties d’indépendance, d’impartialité et de procédure (pour un exemple de violation, voir CEDH, 15 novembre 1996, Diana c. Italie, n˚ 15211/89).

25 CE, 28 février 1996, Fauqueux, Lebon, p. 52.

26 CE, 8 décembre 2000, Frérot, Lebon, p. 589.

27 Comme l’a fermement énoncé la Cour en s’appuyant sur l’un de ses précédents, « la justice ne saurait s’arrêter à la porte des prisons » (CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell c. Royaume-Uni, n˚ 7819/77 et 7878/77, § 69). Malgré sa privation de liberté, le détenu bénéficie ainsi de l’article 8 de la Convention, notamment sous l’angle du droit au respect de la correspondance (CEDH, 21 février 1975, Golder c. Royaume-Uni, préc.) ou du droit au respect de la vie familiale (CEDH, 28 septembre 2000, Messina c. Italie, n˚ 25498/94), ou encore de l’article 3, qui lui confère notamment le droit de ne pas subir de sévices de la part des agents de l’État (CEDH, 6 avril 2000, Labita c. Italie, n˚ 26772/95) ou de ses codétenus (CEDH, 3 juin 2003, Pantea c. Roumanie, n˚ 33343/96).

28 CE, 30 juillet 2003, Ministre de la Justice c. Remli, Lebon, p. 366. Voir, condamnant la France pour la position du Conseil d’État antérieure à ce revirement : CEDH, 27 janvier 2005, Ramirez Sanchez c. France, n˚ 59450/00.

29 CEDH, 12 juin 2007, Frérot c. France, n˚ 70204/01.

30 CEDH, 26 avril 2007, Gebremedhin c. France, n˚ 25389/05.

31 Article L. 213-9 du CESEDA, issu de la loi n˚ 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile.

32 O. Pfersmann, « Le recours direct entre protection juridique et constitutionnalité objective », CCC, n˚ 10, 2001, p. 66. En Allemagne, le recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) peut être exercé contre les actes législatif, administratif et juridictionnel. En Espagne, le recours d’amparo peut être formé contre les actes administratifs et les actes juridictionnels.

33 En Allemagne, la Cour de Karlsruhe a rappelé que c’est en premier lieu aux tribunaux ordinaires que revient le soin « de protéger les fondamentaux et d’assurer leur efficacité » (BVerfGE 49, p. 252 sq. (258), cité par A. Dittmann, « Le recours constitutionnel en droit allemand », CCC, n˚ 10, 2001, p. 76). En Espagne, le Tribunal constitutionnel a affirmé que « Le recours d’amparo se présente comme un remède strictement subsidiaire […]. La protection des droits et intérêts légitimes des citoyens, ce qui inclut les droits et libertés fondamentaux, se présente comme une protection juridictionnelle, expressément assignée aux tribunaux de justice » (Sentence du 12 mai 1994, n˚ 147/1994, extrait reproduit dans L. Burgorgue-Larsen, Libertés fondamentales, Paris, Montchrestien (Pages d’amphi), 2003, p. 39).

34 Certaines de ces actions peuvent également, selon des modalités variables, être exercées contre des actes législatifs ou juridictionnels, voire contre les actes de particuliers.

35 Voir supra (travaux préparatoires) la formule de l’amendement mexicain.

36 Voir P. Bon, « Les droits et libertés en Espagne. Éléments pour une théorie générale », in Dix ans de démocratie constitutionnelle en Espagne, Paris, Éditions du CNRS, 1991, p. 35-67 (66-67) ; P. Pérez Tremps, El recurso de amparo, Valence, Tirant lo blanch, 2004.

37 Voir J. de Campos Amorim, « La nouvelle réforme du contentieux administratif portugais », RFDA, 2005, p. 1159-1171 (1168).

38 Sur cette procédure, voir O. Le Bot, La protection des libertés fondamentales par la procédure du référé-liberté. Étude de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, Paris, LGDJ, 2007.

39 CC, déc. n˚ 93-373, DC du 9 avril 1996, Autonomie de la Polynésie française. Après avoir mentionné l’article 16 de la Déclaration de 1789, le Conseil constitutionnel affirme « qu’il résulte de cette disposition qu’en principe il ne doit pas être porté d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction » (§ 83). Voir T.-S. Renoux, « La constitutionnalisation du droit au juge en France », in Le droit au juge dans l’Union européenne, J. Rideau (dir.), Paris, LGDJ, 1998, p. 109-118.

40 CJCE, 15 mai 1986, Johnston, aff. n˚ 222/84, Rec. p. 1651.

41 Voir G. Braibant, La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Paris, Seuil (Point Essais), 2001, p. 235-236.

42 Cette expression était encore assez peu diffusée lors de son inscription à l’article 8. Elle avait fait une apparition dans la Charte des Nations unies trois ans auparavant. La Charte signée à San Fransisco le 26 juin 1945 rappelait dans son préambule la détermination des États « à proclamer à nouveau [leur] foi dans les droits fondamentaux de l’homme ». L’expression « liberté fondamentale » est quant à elle utilisée à cinq reprises dans le corps de la Charte.

43 Com. EDH, 17 octobre 1985, n˚ 10126/82, Plattform « Ärzte für das Leben » c. Autriche, n˚ 10126/82.

44 L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, 9e édition, Paris, Dalloz (Précis), 2006, n˚ 1218.

45 E. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA, numéro spécial, 1998, p. 6-42.

46 Voir, par exemple, D. Turpin, Libertés publiques et droits fondamentaux, Paris, Seuil, 2004, p. 8 ; J. Morange, « Liberté », in Dictionnaire de la culture juridique, D. Alland et S. Rials (dir.), Paris, PUF – Lamy (Quadrige), 2003, p. 950.

47 Dès 1982, J. Rivero affirmait que « la formule, dans la plupart de nos pays et dans l’ensemble de la pensée juridique, n’a pas un contour d’une précision absolue. Le concept reste vague » (J. Rivero, « Rapport de synthèse », in Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, Actes du colloque d’Aix-en-Provence, 19-21 février 1981, Paris, Economica – PUAM (DPP), 1982, p. 521 [rééd. 1987]).

48 G. Lebreton, Libertés publiques et Droits de l’homme, 5e édition, Paris, Armand Colin, 2001, p. 15.

49 Voir A. R. Brewer Carias, « La justice constitutionnelle et le pouvoir judiciaire », in Études de droit public comparé, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 935-1167 (1068).

50 Cf. Milton R. Konvitz, Fundamental rights. History of a Constitutional Doctrine, New Brunswick (NJ), Transaction Publishers – Rutgers University, 2001.

51 Voir A. Cortés Sepúlveda, « La protection des droits fondamentaux en Amérique latine », p. 5.

52 Cf. O. Le Bot, La protection des libertés fondamentales…, p. 171-188.

53 Voir H. Mota, « Le principe de la “ liste ouverte” en matière de droits fondamentaux », in La justice constitutionnelle au Portugal, Paris, Economica – PUAM, 1989, p. 177-210.

54 J.-M. Cardoso da Costa, « Rapport portugais », Actes de la VIIIe Conférence des cours constitutionnelles européennes, Ankara, 7-10 mai 1990, AIJC, 1990/VI, p. 180.

55 La formule proposée par Cuba en amont se référait, quant à elle, aux droits (sans utiliser le qualificatif de « fondamentaux ») consacrés « dans la présente déclaration ». Cette formule fut rapidement abandonnée car la Déclaration, dépourvue de valeur contraignante, ne pouvait naturellement faire partie des instruments protégés.

56 Doc. ONU A/C.3/SR/111-16 (25 octobre 1948).

57 CDH, 26 mars 1990, S. E. c. Argentine, n˚ 275/1988, A/45/40, vol. II, p. 179, § 5-3.

58 CEDH, 6 septembre 1978, Klass c. Allemagne, préc. Le droit à un recours effectif est ainsi reconnu à quiconque allègue d’une violation de ses droits dès lors que cette allégation est « défendable » au regard de la Convention (CEDH, 27 avril 1988, Boyle et Rice c. Royaume-Uni, § 52). Ce droit peut alors être violé seul sans qu’un autre droit ait subi le même sort (par exemple, CEDH, 18 décembre 1996, Valsamis c. Grèce, n˚ 21787/93).

59 R. Cassin, « L’homme sujet de droit international et la protection de l’homme dans la société universelle », in La technique et les principes du droit public. Études en l’honneur de Georges Scelle, t. I, Paris, LGDJ, 1949, p. 83-84.

60 J. Donnedieu de Vabres, « La protection des Droits de l’homme par les juridictions administratives en France », EDCE, 1949, p. 43.

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Pour citer cet article

Référence papier

Olivier Le Bot, « Le droit au recours comme garantie des droits fondamentaux : l’article 8 de la Déclaration universelle des Droits de l’homme »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 7 | 2009, 107-116.

Référence électronique

Olivier Le Bot, « Le droit au recours comme garantie des droits fondamentaux : l’article 8 de la Déclaration universelle des Droits de l’homme »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 7 | 2009, mis en ligne le 15 décembre 2020, consulté le 31 juillet 2021. URL : http://journals.openedition.org/crdf/6692 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.6692

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Auteur

Olivier Le Bot

Professeur à l’Université de Nice Sophia-Antipolis

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Droits d’auteur

Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux

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