• 1 Légitimes défenses, R. Kherad (dir.), Paris, LGDJ, 2007.
• 2 La Nécessité en droit international (colloque de la SFDI), T. Christakis (dir.), Paris, Pedone, 200 (...)
• 3 La Responsabilité de protéger (colloque de la SFDI), P. Daillier, S. Szurek (dir.), Paris, Pedone, (...)

21 – Actualité internationale, d’abord. Dans les années quatre-vingt-dix, à la suite de la chute du mur de Berlin, on avait beaucoup parlé de la fin de l’histoire, avec la victoire des démocraties, le triomphe de la démocratie, augurant une ère kantienne de « paix perpétuelle ». On rêvait d’un État de droit international, un espace juridique des États de droit, non seulement dans le cadre régional de l’OSCE, mais aussi dans le cadre universel de l’ONU. Depuis 2001, on parle désormais de « guerre », guerre au terrorisme, guerre à la prolifération nucléaire, légitime défense préventive ou préemptive… Ce brusque changement de climat a trouvé son reflet dans les travaux des internationalistes, à travers une série de colloques récents, « les légitimes défenses » à Poitiers1, « la nécessité » à Grenoble2, « la responsabilité de protéger » à Nanterre3.

• 4 Raisonner la raison d’État, vers une Europe des droits de l’homme, M. Delmas-Marty (dir.), Paris, P (...)

5Tout le droit international des droits de l’homme nous rappelle qu’il faut savoir « raisonner la raison d’État », pour reprendre un titre de Mireille Delmas-Marty, mais le mythe de la raison d’État a la vie dure4. On n’est pas loin de l’interprétation commune donnée à la fameuse formule de Goethe : « mieux vaut une injustice qu’un désordre ». Au nom de l’ordre international, il faudrait mettre en veilleuse les principes humanitaires et les droits fondamentaux de l’homme proclamés par la Charte des Nations Unies en 1945, face au « fléau de la guerre ». Ou, pour dire les choses autrement, le droit cosmopolitique kantien, associant droits de l’homme et paix universelle, serait éclipsé par l’antagonisme radical d’un ordre schmittien, fondé sur le décisionnisme politique – ce qu’aux États-Unis on appelle le privilège de l’exécutif et en Russie, la verticale du pouvoir et la « démocratie dirigée » – au détriment d’une démocratie des valeurs, ou, ce qui revient peut-être au même, des valeurs de la démocratie.

• 5 Le Point, 11 novembre 2007.
• 6 P. Bricard, « Recodification et modernisation de la justice militaire française », Humanitas et Mil (...)

10Au-delà de ces questions techniques, il faut également relever des approximations politiques. Lorsque Bernard Kouchner, le ministre des Affaires étrangères, a évoqué le terme de « guerre » à propos de la crise iranienne, un responsable de la majorité n’a pas hésité à se faire l’écho des craintes de militants de base : « Attention ! Si on a une guerre avec l’Iran, il ne faut pas toucher à l’article 16 car le président en aura besoin »5, comme si toute intervention militaire sur un territoire extérieur remettait en cause le fonctionnement régulier des pouvoirs publics. Plus curieusement encore, un ancien magistrat militaire – qui a sans doute manqué un épisode – n’a pas hésité à écrire que la Convention européenne des droits de l’homme n’était « pas applicable en temps de guerre »6… L’un dans l’autre, il ne resterait donc en droit français ni garanties internes, ni garanties internationales, en cas de « guerre » !

• 7 Doc. Assemblée nationale, projet de loi n^o 3275, 25 août 2006. La loi du 5 mars 2007 portant refont (...)

11Mais on retrouve cette même banalisation des situations de crise dans l’exposé des motifs de la loi du 5 mars 2007 sur le code de justice militaire. Il s’agissait seulement d’une codification à droit constant, mais l’exposé des motifs, signé par M. de Villepin en tant que Premier ministre et par M^me Alliot-Marie, alors ministre de la Défense, rappelle sans ambiguïté que les dispositions du code de justice militaire visant le temps de guerre ne visent pas seulement un « état de guerre », au sens propre du terme en droit international, mais peuvent si nécessaire être mises en œuvre en période de crise, que ce soit par le biais de l’article 16, du régime de l’état de siège ou de l’état d’urgence. Comme le souligne l’exposé des motifs, « La prévision dès le temps de paix d’une justice militaire pour le temps de guerre répond à la nécessité d’éviter toute improvisation génératrice de désordres à l’occasion d’une crise nationale grave résultant d’une guerre étrangère ou d’un événement intérieur. […] Selon les dispositions des articles 699-1 et 700 du code de procédure pénale, les tribunaux des forces armées peuvent aussi être établis par décret en Conseil des ministres, dans les cas de mobilisation, d’état de siège ou d’état d’urgence déclaré. Ces cas limitativement énumérés entraînent la mise en œuvre des dispositions du temps de guerre prévues par le code de justice militaire »7.

• 8 Cité dans R.-G. Nobécourt, La Vie d’Armand Carrel, Paris, Gallimard, 1990. Cf. aussi A. Carrel, Œuv (...)

14Il est significatif que le site du Comité Balladur fasse référence à l’article 14 de la Charte du 4 juin 1814, comme à l’article 48 de la Constitution de Weimar. Un parallèle pourrait être établi entre les deux crises, à cent ans de distance, la révolution de 1830 et le coup d’État de 1933. Devant les ordonnances de Charles X remettant en cause les principes de la Charte, Armand Carrel avertissait dans un article du National : « S’il plaisait au gouvernement de sortir de la légalité et de se livrer à quelque folie contre les intérêts nationaux, il se trouverait aussi des gens qui tenteraient contre le gouvernement des folies, des hasards, ce qui est crime ou vertu, suivant le succès, du moment que la force a commencé de faire loi ». De manière plus sobre, Thiers constatait peu après que « le gouvernement a perdu aujourd’hui le caractère de légalité qui commode l’obéissance »8. L’illégitimité du roi découlait de la remise en cause de la Charte, conçue comme un véritable « contrat social », avant même la consécration progressive de la légitimité démocratique, à travers le suffrage universel. Face au coup d’État légal, la seule réponse est la désobéissance civile, la « résistance à l’oppression ». Au contraire, lorsque Maurras définit la monarchie comme « l’anarchie plus un », il ouvre la voie à Carl Schmitt, ne voyant d’autre alternative que « la monarchie ou la dictature », écartant toute conciliation de la démocratie et du libéralisme. Passer de l’État de droit formel à l’État de droit matériel, c’est précisément réconcilier légalité et légitimité, séparation des pouvoirs et garanties des droits, comme le dit l’article 16 de la Déclaration de 1789 en définissant la nature même d’une « Constitution ». C’est aussi bien le sens du triptyque, consacré par la Charte de Paris, pour une nouvelle Europe de 1990 puis par la Conférence mondiale des droits de l’homme de Vienne en 1993 : droits de l’homme, démocratie, État de droit.

• 9 F. Ost, Le Temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999. Le colloque de Paris de la SFDI sur Le Droit i (...)

17Il y a une fragmentation dans le temps. Nous avons déjà évoqué les leçons de l’Histoire, mais il s’agit ici des temps du droit, si bien évoqués par François Ost9. Il faudrait opposer le temps de la paix et le temps de la guerre, avec leurs limites claires – déclaration de guerre et traité de paix – autrefois et leurs contours flous aujourd’hui. Opposer le jour et la nuit, à l’instar de Lucien Febvre et du Doyen Carbonnier, en évoquant les nuits d’émeute et les règles de couvre-feu, et les zones grises, les crépuscules ou les petits matins… Cette fragmentation du temps va de pair avec celle de l’espace, « les circonstances de temps et de lieu ». La casuistique du juge administratif trouve d’ailleurs son écho dans la jurisprudence européenne, à travers la « marge nationale d’appréciation », les pouvoirs publics étant le mieux à même d’apprécier l’impératif des circonstances. À une moindre échelle, comme le prévoit également l’article 15 de la Convention européenne, la territorialité devrait être prise en compte, l’urgence pouvant être circonscrite à certaines zones prioritaires, zones sinistrées, voire à des « zones de non-droit ».

• 10 Arrêt du 5 février 1970, CIJ, Recueil 1970, p. 32, § 35.

19Mais on oublie trop souvent qu’à ces diverses fragmentations correspond également une fragmentation des corpus de référence. Nous tenons pour acquise la notion même de droits fondamentaux. Pour autant, que faut-il entendre par « droits fondamentaux » ? S’agit-il d’un nouveau nom donné aux droits de l’homme et aux libertés publiques, pour souligner leur ancrage constitutionnel ? La Charte des Nations Unies tout comme la Convention européenne parlent des « droits de l’homme et des libertés fondamentales », la Charte de Nice de « droits fondamentaux », tout en précisant qu’il s’agit de principes, de droits et de libertés… Mais si l’on vise le champ du droit international public, comment ne pas associer les principes du droit international humanitaire, alors même que dès 1970, dans son fameux obiter dicta de l’affaire de la Barcelona Traction, la Cour internationale de justice a évoqué « des principes et des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine » pour définir des obligations absolues relevant du jus cogens10.

• 11 Cf. notamment l’étude E / CN. 4 / Sub. 2 / 1982 / 15 de Nicole Questiaux et le rapport annuel prése (...)
• 12 Mélanges en hommage à Louis-Edmond Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 267 sq.

23De son côté, le « droit mou » va encore plus loin, marquant une évolution des concepts qui reste trop méconnue. Il faut avant tout mentionner les travaux de la Sous-Commission des droits de l’homme des Nations Unies, avec les principes sur les états d’exception dégagés par Nicole Questiaux, puis actualisés par Léandro Despouy11. Ces travaux marquent la volonté de ne pas banaliser l’exceptionnel, en imposant une vigilance toute particulière à l’égard des régimes d’exceptions, et notamment de leur durée. La réunion à Moscou de la conférence sur la dimension humaine de la CSCE, tenue au lendemain du putsch d’août 1991, a été une occasion de renforcer le contrôle des mesures d’exception dans le cadre d’un État de droit. J’avais tenté de synthétiser ces lignes de force particulièrement novatrices dans une étude des Mélanges offerts au juge Pettiti, sous le titre de « Crise de l’État de droit, droit de l’état de crise »12.

• 13 CCPR / C / 21 / Rev. 1 / Add. 11, § 16.

24Depuis, la dynamique s’est poursuivie avec notamment l’observation générale n^o 29 que le Comité des droits de l’homme a consacrée le 31 août 2001 à l’article 4 du Pacte. Au-delà de la lettre de l’article 4, le Comité en dégage l’esprit, soulignant en particulier que l’existence du droit à un recours effectif est un élément inhérent à la protection des droits indérogeables énumérés par le Pacte. Comme le dit le Comité, « Toute garantie relative à la dérogation, consacrée à l’article 4 du Pacte, repose sur les principes de légalité et la primauté du droit, inhérents à l’ensemble du Pacte. Certains éléments du droit à un procès équitable étant expressément garantis par le droit international humanitaire en cas de conflit armé, le Comité ne voit aucune justification à ce qu’il soit dérogé à ces garanties au cours d’autres situations d’urgence. De l’avis du Comité, ces principes et la disposition concernant les recours utiles exigent le respect des garanties judiciaires fondamentales pendant un état d’urgence. Seuls les tribunaux peuvent juger et condamner un individu pour infraction pénale. La présomption d’innocence doit être strictement respectée. Afin de protéger les droits non susceptibles de dérogation, il découle du même principe que le droit d’introduire un recours devant un tribunal, dans le but de permettre au tribunal de statuer sans délai sur la légalité d’une détention, ne peut être affecté par la décision d’un État partie de déroger au Pacte »13.

• 14 E / CN. 4 / 2006 / 58. Cf. aussi E. Decaux, « Current challenges to military criminal justice syste (...)
• 15 M. Aydalot, Magistrat, Paris, Robert Laffont, 1976, p. 213.

29La jurisprudence internationale impose d’abord l’effectivité des recours internes. Les justices d’exception elles-mêmes doivent se soumettre aux principes de droit commun en matière de bonne administration de la justice. C’est le sens des principes sur l’administration de la justice par les tribunaux militaires qui ont été adoptés par la Sous-Commission des droits de l’homme, à la suite d’une étude entamée par Louis Joinet que j’avais ensuite achevée en 200614. Mais ces principes pourraient être sans doute transposés à toutes les catégories de justice d’exception, juridictions politiques, voire juridictions religieuses. Le caractère cumulatif des dérogations au « droit commun » avait été fort décrit en son temps par Maurice Aydalot lorsqu’il évoquait les « mauvaises saisons » de la justice : « La justice politique est un fait de tous les temps et de tous les pays. Son exercice se caractérise par l’application de principes le plus souvent dérogatoires du droit commun, soit dans l’incrimination, soit dans la procédure, soit le plus fréquemment dans le caractère exceptionnel des juridictions qui ont mission de la rendre »15. Face à la menace du terrorisme ou à la montée de l’intégrisme, la tendance de nombreux États est de multiplier les tribunaux de circonstances, chaque nouveau « problème » suscitant la création d’une juridiction ad hoc. L’existence d’une justice militaire n’a pas empêché le président américain d’instaurer des « commissions militaires » aux procédures sommaires. Dans tous les cas pourtant, le droit à un recours devant un « tribunal compétent, indépendant et impartial » devrait s’imposer, comme la garantie de base de tous les droits. L’habeas corpus est encore plus nécessaire en situation de crise, face aux risques d’arbitraire et aux dénis de justice.

• 16 CIJ, Arrêt du 3 février 2006, dans l’affaire Activités armées sur le territoire du Congo, RDC c. Rw (...)
• 17 CIJ, Arrêt du 19 décembre 2005 (fond), dans l’affaire Activités armées sur le territoire du Congo, (...)
• 18 CIJ, Avis du 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire p (...)

30À défaut de recours internes effectifs, les recours internationaux offrent une ultime garantie. C’est le cas du contentieux interétatique devant la Cour internationale de justice, avec des affaires récentes comme le contentieux RDC c. Rwanda16 ou RDC c. Ouganda17, visant des violations massives des droits de l’homme à l’occasion d’opérations militaires sur le territoire du Congo. Pour la première fois, la Cour évoque expressément les termes de « jus cogens », même si elle décline sa compétence dans une affaire. Dans l’autre, elle constate des violations massives mais s’en tient à un jugement déclaratoire, sans en tirer les conséquences sur le terrain de la responsabilité. Il n’en reste pas moins qu’elle franchit un grand pas en affirmant très clairement l’existence de normes de jus cogens découlant de l’application combinée du droit international humanitaire et du droit international des droits de l’homme face à des situations complexes d’intervention militaire. Ce faisant, ces deux arrêts se trouvent dans le prolongement de l’avis de 2004 sur le mur en territoire palestinien, où la Cour avait clarifié la dialectique entre droits de l’homme et droit humanitaire, écartant l’analyse binaire fondée sur une alternative entre les deux régimes, le droit humanitaire étant présenté comme une lex specialis, applicables en situation de crise, écartant le régime « normal » des droits de l’homme18. La Cour a montré que les deux corpus pouvaient se superposer et se renforcer. Le Comité des droits de l’homme a abouti aux mêmes conclusions en appliquant les dispositions du Pacte à des situations d’occupation militaire par Israël ou par les États-Unis alors même que ces deux États en contestaient doublement l’applicabilité, en raison de leur portée extraterritoriale et en présence de situations relevant du droit humanitaire.

• 19 CEDH, Décision du 12 décembre 2001, Bankovic c. Belgique et al.
• 20 CEDH, Décision du 16 novembre 2004, Issa c. Turquie (en anglais).
• 21 CEDH, Décision du 2 mai 2007, Behrami c. France et Saramati c. France et Norvège.

31De son côté, la Convention européenne des droits de l’homme s’applique pleinement aux situations de conflits sur le territoire d’un État membre, qu’il s’agisse de Chypre, avec des affaires individuelles mais également un contentieux interétatique marqué par l’arrêt Chypre c. Turquie, ou de la Fédération de Russie, avec les « affaires tchétchènes ». La situation est plus complexe, comme on le sait, s’agissant d’intervention extraterritoriale, avec les ambiguïtés de l’affaire Bankovic où la Grande Chambre insistait sur le caractère régional de la garantie des droits de l’homme, pour écarter toute compétence au regard des victimes du bombardement de la radio-télévision serbe, lors des frappes aériennes de l’OTAN sur Belgrade19… Depuis, des décisions d’irrecevabilité ont permis de nuancer ce caractère abrupt d’une protection des droits fondamentaux à deux vitesses, rappelant les règles différenciées du « droit international européen » du XIX^e siècle. La décision de la Cour dans l’affaire Issa c. Turquie20, visant une incursion armée dans la zone kurde de l’Irak, était fondée sur le défaut de preuves, tandis que dans l’affaire Behrami c. France et l’affaire Saramati c. France et Norvège21, ce qui était en cause c’est la « compétence personnelle » de la Cour à l’égard d’organes de l’ONU, en l’espèce la KFOR et la MINUK, à travers les contingents nationaux déployés au Kosovo.

• 22 Il faut se féliciter de la publication récente en français de la réponse de H. Kelsen, Qui doit êtr (...)

33Reste une question fondamentale, au cœur de la controverse entre Kelsen et Schmitt sur le « gardien de la Constitution »22 qui trouve aujourd’hui une illustration caricaturale avec l’arrestation du président de la Cour constitutionnelle par le général Mosharaf, lors de son coup d’État à la veille des élections présidentielles au Pakistan. Comment protéger le droit contre la force ? Comment faire prévaloir le principe sur l’exception ? Il faut souhaiter que nos travaux permettront de donner un commencement de réponse à cette interrogation, en montrant que le droit n’est pas une utopie.