1Norme et exception ont chacune deux significations qui peuvent être distinguées mais qui se tiennent entre elles et renvoient les unes aux autres. Dans son acception la plus ordinaire, la norme signifie ce qui est normal, ce qu’il est normal, c’est-à-dire admis, justifié, de faire, de voir, de dire, dans une certaine société à un moment donné. Mais la norme, c’est aussi ce qu’il est obligatoire de faire dans le même contexte.

2L’exception, pour sa part, est, par opposition radicale à la norme, ce qui justement ne peut pas être compris dans le champ d’une norme. Mais l’exceptionnel c’est aussi ce qui, à l’intérieur du champ de la norme, déroge à la règle, au sens matériel, posée par la norme.

3Par exemple, s’il existe une norme qui veut que l’on ôte son chapeau devant une dame, alors sera exceptionnel le comportement qui consistera à ne pas ôter ledit couvre-chef dans la circonstance en question. Mais cet acte exceptionnel peut tout à fait être récupéré par la norme s’il existe dans le système normatif de la politesse une règle particulière qui prévoit des cas dans lesquels il est autorisé de déroger de façon limitée à la règle présentée comme générale. Mais cet évènement peut aussi être exceptionnel car il est proprement hors de toute normativité, mais s’assume ou se reconnaît comme tel.

4Si le caractère de l’exceptionnel semble profondément attaché, par son lien d’ailleurs avec une situation normative, à l’éphémère, au momentané, il implique aussi un rapport à la règle, le rapport d’un certain fait à une règle. Cette idée, que l’on retrouve dans l’expression bien connue « c’est l’exception qui confirme la règle », montre qu’il y a donc une fondation réciproque des notions de règle et d’exception. En un sens, là où n’existe pas de règle, de système de règles, il ne peut y avoir d’exception, car il n’existe rien alors à quoi comparer la chose que l’on présente comme exceptionnelle. Pour qu’une exception soit, il faut donc qu’elle s’oppose à une règle, qui elle-même permet de donner signification d’exception à un acte quelconque. L’exception entretient donc un rapport au système de règles lui-même ainsi qu’à une règle en particulier.

5S’interroger sur les liens entre la norme et l’exception, entre la normativité et l’exceptionnel sous un angle spécifiquement juridique, revient donc assez largement à réfléchir aux rapports complexes qu’entretiennent le droit (système de règles) et les faits, ou, autrement dit, aux rapports qui existent entre le droit et ce que l’on appelle, avec toutes les ambiguïtés évidentes, la réalité. Le droit est un domaine et une discipline évidemment propice à ce genre de réflexion sur les rapports entre un énoncé normatif et une réalité à laquelle il s’adresse, sur laquelle il veut agir. Mais s’attaquer à ce problème du rapprochement entre la grammaire juridique et la réalité des cas de façon générale et exhaustive est bien sûr une vaine tentative tant les angles d’approche peuvent être nombreux et l’on risque alors de se perdre, quelque part entre droit et réalité.

6Dans les pages qui suivent, je proposerai donc quelques réflexions sur le thème de la norme et de l’exception perçu surtout à travers le lien entre le fait et le droit.

7J’envisagerai tout d’abord les rapports entre norme et exception à travers la célèbre querelle du gardien de la Constitution qui opposa Carl Schmitt et Hans Kelsen au début du XX^e siècle en ce qu’elle illustre très clairement l’opposition de deux conceptions assez radicalement inconciliables en la matière, puis, dérivant vers une réflexion sur ce que c’est que, et comment l’on peut, juger de la réalité par le droit nous verrons comment le réalisme décisionniste tente de faire se rejoindre norme et réalité. Enfin, à travers l’exemple du principe d’égalité, droit fondamental par excellence, et de ses exceptions, nous terminerons par une interrogation sur les difficultés qui apparaissent quand l’on s’interroge sur les effets des normes juridiques sur la réalité.

I. Définir la norme par l’exception ou l’exception par la norme. La querelle sur le gardien de la Constitution

8Le rapport du normatif à l’exceptionnel est parfaitement illustré, en ce qui concerne les limites entre le fait et le droit, le langage sur les faits et le langage du droit, dans la fameuse querelle qui opposa Kelsen et Schmitt autour du « gardien de la Constitution ». Pour Kelsen, le gardien de la norme supérieure ne peut être qu’une cour constitutionnelle, sur le modèle de celle qu’il a participé à mettre en place en Autriche en 1920. Pour Schmitt en revanche, le gardien de la Constitution, c’est le Président du Reich.

9Tout ce débat sur la protection de la Constitution prend évidemment racine dans les deux conceptions radicalement différentes de la notion, et la fonction de la Constitution elle-même chez Kelsen et Schmitt.

10Pour Kelsen, on le sait, la Constitution est une norme, une norme qui fonde et clôt le système juridique. C’est la norme qui permet à toutes les autres normes d’être valides, celle à laquelle on remonte de degré en degré dans la hiérarchie des normes. Kelsen a donc une conception que l’on peut dire normative et dynamique, c’est-à-dire largement formelle, de la Constitution.

16Et en effet c’est là toute la question : le gardien de la Constitution doit-il pouvoir être exclu du fonctionnement constitutionnel, doit-il pouvoir s’exclure du fonctionnement constitutionnel ou au contraire doit-il être une autorité dont le comportement est lui aussi juridiquement réglé ? Pour Kelsen, on le sait, c’est une cour constitutionnelle qui est l’instance chargée de faire respecter ce qu’est la Constitution, c’est-à-dire une norme, par l’usage de la norme elle-même à travers la technique du contrôle de constitutionnalité. Pour Schmitt, un contrôle juridictionnel des normes constitutionnelles est inconcevable, et ceci car il développe une conception particulière de l’acte de juger, qu’il couple avec sa conception de ce qu’exprime le texte constitutionnel.

19Mais assez paradoxalement, les deux conceptions opposées des auteurs dans la querelle sur le jugement de constitutionnalité semblent se rejoindre dans l’idée du caractère politique de tout jugement, si l’on entend par politique la reconnaissance d’un moment indéterminé, qui ne peut être logiquement attaché à une norme, dans chaque jugement, dans chaque décision. Ni l’un ni l’autre ne s’opposeraient sur l’indétermination, ou sur une certaine indétermination de la signification du sens, de la valeur du texte à appliquer ou à interpréter.

20Comment donc alors juger de l’exception ? Si l’exception est réellement exceptionnelle, alors elle ne peut entrer, presque par définition, dans le champ de la norme et alors il n’est en effet pas de syllogisme possible.

21À moins que la norme n’ait prévu le cas, mais alors est-il exceptionnel ? Juger de l’exception, du réellement exceptionnel et non du seulement dérogatoire, peut paraître là encore impossible. Comment le mode de mise en œuvre du devoir-être pourrait-il saisir ce pur « être », ce pur fait qu’est une situation exceptionnelle ?

22Cette problématique de l’exception et de la norme nous ramène finalement une fois encore à une réflexion sur le rapport entre le fait et le droit, mais maintenant cette réflexion se décale vers le rapport entre la norme comprise comme un commandement assorti d’une sanction (au sens large) et la norme au sens social du terme.

II. Normes et jugement, norme de jugement. Juger de la réalité par le droit

23Le terme « norme » est en effet remarquablement ambigu. Il peut signifier ce qui est la norme, au sens de la normalité empiriquement constatée, comme les règles de la politesse ou de l’habillement (c’est la régularité). Il peut signifier ce que doit être le comportement et il est alors commandement et un étalon de comparaison entre la réalité et ce commandement formulé. Si les deux sens peuvent être distingués, ils renvoient l’un à l’autre. La norme au premier sens est souvent le produit de la norme au second sens, et la norme au second sens ne peut aller complètement contre la norme au premier sens.

24Une norme, dans les deux sens du terme, est une norme du jugement. Mais le fait, la réalité, doit pouvoir être comparé, confronté à la norme, à son énoncé. Si le fait est réellement exceptionnel, s’il est anormal, comment peut-il entrer dans le champ de la norme objectivement valide a priori ? Comment peut-on émettre un jugement de conformité ou de non-conformité à une norme dont on peut déterminer la signification a priori, si cette signification est censée régler les cas de son application ?

25C’est là avoir bien sûr une conception de la norme assez restrictive que de concevoir qu’elle a a priori, c’est-à-dire indépendamment de l’expérience, déjà prévu la façon dont devrons être réglés les cas. Cette conception permet évidemment d’éviter la problématique des lacunes dans le droit, mais elle présente une conception de la norme juridique qui sépare radicalement celle-ci de la réalité, sur le mode de la séparation radicale entre l’être et le devoir-être. Le chemin va de la norme à la réalité, de celle-ci ne pouvant être inférée aucune norme, aucune valeur.

26Norme sociale et norme juridique restent alors radicalement séparées, ce qui ne veut pas dire qu’elles ne sont pas en rapport l’une avec l’autre, mais leur mode de validité reste radicalement, par principe, différent. L’exception ne peut donc se comprendre que dans la norme, comme un cas qui entre quand même dans le champ de la norme mais nécessite que la règle décide elle-même comme étant l’exception, c’est-à-dire juste ce qui déroge à l’application des critères généraux de la norme.

27En un certain sens, l’exception est donc (juridiquement) créée par la norme, et le traitement normatif qu’elle subit est justifié par le fait qu’il existe une norme. C’est ce que montre remarquablement Guillaume Tusseau dans un article consacré à l’urgence en droit constitutionnel, en affirmant que les normes consacrées au traitement de l’urgence permettent de modifier selon le droit tout à la fois la répartition des compétences entre les auteurs de normes, ainsi que les pouvoirs, les compétences elles-mêmes.

29Cette conception, qui connaît évidemment des nuances et des variantes, s’oppose à une autre conception de la norme juridique, qui voit dans celle-ci, toujours au sens kelsénien, non un acte de volonté objectivé dans et par le système juridique, mais une norme juridique fondée sur la volonté de l’interprète dans chacune de ces décisions (interprétatives).

30Ce réalisme décisionniste de l’interprétation semble plus à même de rapprocher les deux modes de normativité, juridique et sociale. Si une norme juridique s’identifie par ses effets dans le système juridique certes, mais que ce système juridique est un ensemble d’actes et non de normes, alors s’estompe en effet la distinction entre un mode spécifiquement normatif juridique et un mode spécifiquement normatif social.

31Michel Troper développe cette idée, sans assumer ces présupposés, lorsqu’il présente sa notion de « justification » spécifiquement juridique. Pour lui en effet, une décision sera justifiée et considérée comme une norme lorsque l’interprétation qui est faite par le juge qui met en rapport deux énoncés est jugée correcte dans une société donnée. La part d’acceptation sociale de la norme juridique est bien mise en évidence dans cette théorie de la justification.

41Le texte interprété n’est donc pas une norme. Il peut avoir un sens que le juge constitutionnel détermine par une activité de connaissance, mais dont la signification objective de norme restera issue de l’acte de volonté interprétatif.

43La critique de Michel Troper porte ici sur la présentation que fait Kelsen, liée à sa théorie de la hiérarchie des normes, de « l’enchaînement » objectif de l’apparition (ou de la création) des normes juridiques. L’auteur français conteste cette possible existence d’une « cascade normative » objective, et quelque part abstraite, qui est supposée exister indépendamment de toute réinscription de l’apparition de la norme juridique dans un acte (concept relevant de la catégorie du fait). Michel Troper conteste finalement l’idée d’un fonctionnement autonome, objectif et indépendant du système juridique.

45L’apparition d’une norme passe en effet, pour Michel Troper, par l’existence d’un acte ; acte qui va acquérir la signification de norme par son rapport avec un autre acte qui va lui accorder cette signification. Le théoricien français opère ainsi un « rétablissement » de la théorie kelsénienne du système normatif en donnant la priorité non plus à la notion de signification mais à celle d’acte de volonté. En changeant l’accentuation que faisait Kelsen dans la proposition théorique « les normes sont la signification objective d’actes de volonté », le point de vue « tropérien » focalise le regard sur la relation entre les actes et non entre les significations.

46Pour qu’une norme juridique existe, il faut en repasser par un acte de volonté, acte qui va acquérir la signification de norme par son lien avec un autre acte de volonté qui, lui-même, va ainsi recevoir la signification de norme. Autrement dit, le juge constitutionnel, lorsqu’il interprète une disposition de la Constitution, fait de celle-ci une norme par son acte de volonté à chaque fois renouvelé dans chacune de ses décisions.

47On atteint ici le cœur de la théorie réaliste de Michel Troper. Ce changement d’accentuation de la signification objective vers l’acte de volonté du juge opère une véritable révolution du point de vue théorique sur les notions de norme et de système normatif.

51Cet extrait nous permet de définir la justification chez Michel Troper comme étant la mise en relation de deux énoncés dont les significations sont déterminées par la même autorité. Toute l’alchimie normative présentée par le théoricien français a pour origine et pour scène un auteur unique. Si l’on prend comme exemple le Conseil constitutionnel, dans le schéma réaliste, celui-ci interprète le texte constitutionnel et lui donne ainsi la signification de norme. Puis il met cette norme constitutionnelle en relation avec un autre acte, par exemple une loi, et cette opération de liaison donne ainsi la signification de norme à ce second acte. Cette opération de liaison, Michel Troper l’appelle « justification ».

52C’est donc bien la même autorité qui produit la normativité et qui la justifie en produisant une autre normativité qui se trouve elle-même justifiée par cette opération. Mais tout ceci se produit du point de vue de l’autorité créatrice. L’apparition de la normativité constitutionnelle et législative, dans une décision du Conseil constitutionnel, se fait donc uniquement relativement à cette décision et par l’acte de volonté du Conseil.

54Mais la méthode de Michel Troper échappe pour partie à cette critique. Celui-ci a en effet pris soin, avant de décrire « l’expérience normative intérieure », d’ouvrir une porte sur un regard extérieur, regard extérieur qui va venir « justifier » l’ensemble de cette activité intérieure.

55Et ce regard, ce point de vue extérieur, Michel Troper le qualifie également d’opération de justification.

57Michel Troper nous présente bien là un autre emploi du terme de « justification ». Cette seconde justification, ou « justification sociale », a pour fonction de faire une norme de la décision d’une autorité. Et ce processus normatif est, selon Michel Troper, une simple question de fait, en ce qu’il consiste en une reconnaissance par la société du caractère adéquat (correct) de l’opération, décrite ci-dessus, d’interprétation-justification intérieure.

59Ainsi lorsque le Conseil constitutionnel décide de la conformité ou au contraire de la contrariété d’une disposition législative ou conventionnelle à la Constitution, sa décision produit-elle la normativité de ces deux textes, mais elle est également justifiée par l’acceptation qu’elle reçoit de la part de la société, c’est-à-dire notamment des autres acteurs du système juridique, mais aussi plus largement de l’ensemble des citoyens.

61La théorie des normes de Michel Troper consiste bien en un système dans lequel on constate la coexistence de deux types de justifications normatives différentes. Mais alors ceci nous rappelle peut être que ce qui est exceptionnel est en fait ce qu’une société donnée, à un moment donné, reconnaît comme exceptionnel, c’est-à-dire refuse de reconnaître comme une norme justifiée en le maintenant hors de la juridicité.

62Mais force est de reconnaître que cette conception de la normativité largement fondée sur un jugement social permet de rapidement absorber l’exceptionnel dans la norme et permet difficilement de faire la part de ce qui relève spécifiquement de la signification juridique, de la règle de droit, et ce qui relève de sa mise en œuvre.

63Ce point, qui nous suit depuis le début de ces lignes, peut maintenant être abordé sous un autre angle qui va peut-être permettre de rapprocher plus directement ce questionnement théorique et la problématique des droits fondamentaux.

III. Juger de l’action sur la réalité par la norme. L’exemple de l’égalité et de ses effets

64L’égalité est l’un des principes juridiques les plus importants dans un État de droit. En en faisant la matrice, le principe régulateur du système des droits (fondamentaux), on espère que cette égalité des droits affirmée dans une norme juridique aura des effets dans les faits, c’est-à-dire que de situations égales juridiquement sortiront des situations égales dans les faits. Cet espoir légitime d’une égalité dans les faits fondée et garantie par le droit pose une question de théorie du droit importante, essentielle, à savoir celle du rapport entre l’affirmation d’un principe sous une forme juridique et sa concrétisation factuelle.

65Il est légitime d’estimer que si sont élaborées des normes juridiques en matière de droits fondamentaux sous le respect du principe d’égalité, c’est dans l’espoir que dans la réalité – que l’on appellera par commodité factuelle ou « sociale » – les individus soient effectivement plus égaux. Mais ce lien entre la signification d’un principe juridique et son effectivité hors de sa stricte formulation juridique est d’une grande difficulté à cerner et à formuler.

66L’interrogation peut prendre une formulation de ce genre : comment juge-t-on tout d’abord de l’égalité de situations juridiques, et comment peut-on juger ensuite de la connexion entre cette égalité juridique et une situation de fait (rendue par là) égalitaire ?

67Commençons par planter un décor philosophique général avant de revenir sur le principe d’égalité proprement dit.

69Les réflexions du philosophe français visent en premier lieu dans ces pages, en développant les conceptions de Wittgenstein, à se débarrasser de l’idée que la signification de chacun des termes d’une proposition nécessaire permettrait à elle seule de déterminer la signification de la proposition elle-même dans son ensemble et surtout la signification des propositions qui en sont déduites, qui se présentent comme son application, sa mise en œuvre.

70Par proposition nécessaire on entend des propositions qui expriment ce qui se présente comme une nécessité, par opposition à ce qui n’est que contingent, accidentel, dépendant d’une certaine situation de fait. Les énoncés mathématiques sont un type de proposition nécessaire, mais il en existe d’autres. Une manière d’identifier un énoncé, une proposition nécessaire est de se demander si ce sur quoi porte la proposition est invariablement vrai, vrai a priori, c’est-à-dire donc nécessairement vrai.

71Pour le dire autrement alors, la critique de Wittgenstein porte sur l’idée, qui paraît en effet assez triviale et de bon sens, qu’un terme, un signe, lorsqu’il est utilisé dans une proposition, reçoit par là une signification invariante qu’il transporte ensuite avec lui, que l’assemblage des significations des termes d’une phrase dans le respect des règles de la syntaxe permet de donner à cette phrase une signification globale et que, dans le cas où une telle proposition appellerait une application (si c’est donc une règle), alors cette signification de la proposition de départ déterminerait a priori complètement celle d’arrivée (l’application).

73Cette critique d’une telle conception de l’application automatique de la règle au cas, de la proposition nécessaire à son application ou à sa mise en œuvre, est assez contre-intuitive relativement aux conceptions les plus répandues en philosophie du langage. Elle apparaît plus naturelle en revanche au sens commun du juriste, si l’on passe, avec toutes les précautions nécessaires bien sûr (en évitant les vertiges de l’analogie), de son étude dans le cadre philosophique et à propos des énoncés nécessaires, à son usage (sans jeu de mot) dans le cadre de la mise en œuvre des « règles » juridiques.

74Mais s’il faut évidemment distinguer les énoncés nécessaires dans le champ par exemple des mathématiques des énoncés que l’on appelle « règles » ou normes dans le cadre juridique, des rapprochements intéressants peuvent quand même apparaître qui invitent à se poser des questions sur ce en quoi consistent certaines règles juridiques comme le principe d’égalité.

75La Déclaration de 1789, intégrée au bloc de constitutionnalité français, prévoit dans son article 1^er on le sait que « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et que « Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». L’article 6 du même texte précise que la loi est l’expression de la volonté générale et qu’« elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ».

76La réflexion autour du principe d’égalité tourne souvent autour de l’idée que l’égalité en droits serait un moyen (indispensable) de l’égalité en fait. C’est pour avoir une effective égalité de fait que l’on prévoirait dans une règle de droit l’égalité des droits des êtres humains.

77Et la formulation de l’article 1^er de la Déclaration de 1789 prête tout particulièrement à la recherche de ce lien entre le droit et les faits, car la seconde phrase nous apprend que des distinctions sociales peuvent être fondées sur l’utilité commune et autoriser des aménagements à la formule très générale de la première phrase qui pour sa part ne vise que l’égalité juridique des droits.

78Cette idée d’un lien entre l’égalité juridique et l’égalité des droits apparaît clairement dans le débat sur les discriminations positives, a contrario il est vrai : c’est pour rétablir l’égalité de fait que l’on rompt, que l’on déroge à l’égalité des droits. On introduit la norme, dans un aspect dérogatoire, pour rétablir dans les faits une situation exceptionnelle.

79On part d’un constat empirique, sociologique, comme celui par exemple que les personnes qui habitent des « zones urbaines sensibles » réussissent statistiquement moins à accéder à certains emplois publics pour déroger juridiquement à l’application « classique », « normale » du principe d’égalité, qui dans sa version juridique ne permet pas de distinguer, dans certains contextes, entre les citoyens en fonction de leurs origines géographiques (sans parler de leur origine ethnique bien sûr). C’est pour une utilité commune que l’on fait une distinction juridique. Mais quel intérêt d’en avoir appelé à la philosophie du langage pour parler à nouveau de ce problème largement déjà discuté ?

80Tout d’abord on peut se demander en quoi l’article de la Déclaration contient une règle, et quel type de règle ou de norme. Difficile de voir le principe d’égalité, même dans une formulation à l’indicatif, comme une norme de type uniquement descriptive d’un certain état de fait. En effet il apparaît assez clairement que cet énoncé, cet article de la Déclaration ne décrit pas ce qu’il en est en fait de l’égalité, mais a comme fonction de pouvoir parler de l’égalité non plus comme un fait mais comme quelque chose de juridique, quelque chose qui « doit être », une prescription, un commandement, une injonction, un ordre. Même sans revenir à l’infini débat sur la nature de la règle ou de la norme juridique, on peut dire qu’elle n’est pas une proposition descriptive d’un état de fait à un moment donné au même sens où un énoncé comme « Les hommes vivent en moyenne en France jusqu’à 74 ans et trois mois » est la description d’un tel état de fait (proposition qui implique qu’existent des normes de description qui permettent de formuler ce jugement).

81On pourrait aussi voir le principe d’égalité comme une règle du type « Tous les hommes doivent être dans une situation égale en matière de protection de leurs droits (ou doivent être traités de façon égale, identique en matière d’accès à leurs droits) et cela leur provoquera alors une situation de fait égale, égalitaire », et alors il apparaît comme une règle semblable dans sa formulation à un énoncé du genre « Tout corps plongé dans l’eau reçoit une poussée verticale égale au poids du volume d’eau déplacé ». La règle juridique est alors vue comme une loi physique qui permet de décrire un certain état de la réalité « physique » et permet de faire certaines prédictions factuelles (si je plonge un tel corps dans l’eau alors telle poussée sera exercée…). Il faut alors également admettre que cette règle est tirée, inférée de la réalité (il faut alors dire selon quelle modalité, et quelle est la « loi » qu’elle établit).

82On pourrait également essayer de voir la règle juridique comme un énoncé nécessaire, une proposition grammaticale comme le dit Wittgenstein, c’est-à-dire une proposition qui a pour objet non pas de décrire la réalité ou d’établir une loi physique mais de permettre de donner une signification à des propositions hypothético-prédictives ou empiriques sur la réalité.

83Une difficulté réside dans le fait que, comme le dit Jacques Bouveresse, un des traits de la proposition nécessaire ou grammaticale est de ne correspondre à rien dans la réalité, au sens où elle ne doit pas sa normativité à un rapport avec la réalité, avec certains faits, même d’un type particulier (des « faits nécessaires » dont elle serait la description).

85Et de ceci découle quelque chose d’intéressant : un jugement d’identité d’une situation ne vient pas de l’identité naturelle de la situation, il ne peut venir que de l’usage, du choix de l’usage d’une règle qui a pour conséquence, par sa mise en œuvre, de nous faire dire qu’il y a identité de cas.

• 40 J. Bouveresse, La force de la règle, p. 38.

« C’est en fait uniquement la règle elle-même (ou plus exactement, ce que nous considérons comme la façon correcte de l’appliquer) qui donne son sens à ce que l’on appelle, en l’occurrence, “faire la même chose”. C’est la règle qui crée le point de vue auquel tous ces cas, aussi différents que possible à d’autres égards, peuvent être identifiés et perçus comme ayant été traités de façon identique »40.

87Le problème vient de l’expression « situation identique » bien sûr (et du terme « même » qui l’accompagne). Si l’on dit qu’il s’agit d’une situation juridique identique, on se retrouve dans un cas assez étonnant car l’énoncé sur l’égalité devient alors un énoncé descriptif, qui sert à dire que deux hommes sont dans la même situation juridique, c’est-à-dire qu’ils ont les mêmes droits, que le système juridique leur reconnaît les mêmes droits, qu’ils ont un statut juridique identique (ou équivalent, le débat ne porte pas ici sur la notion d’égalité comme identité ou comme similarité ou équivalence).

88S’il s’agit d’une situation de fait (si l’on veut toujours rapprocher égalité de droits et égalité en fait), alors il faut voir comment l’égalité juridique provoque des situations de fait identiques (ou similaires, ou équivalente). Mais le jugement d’identité ne peut venir que de la mise en œuvre d’une règle qui nous permet de dire qu’il y a bien identité, car comme on l’a vu pour dire qu’on a affaire à « la même situation », il faut une règle valide a priori qui nous permet de nous prononcer sur la conformité du cas avec la règle et c’est de cette même règle appliquée correctement à deux cas que naît l’identité (la similarité ou l’équivalence).

89Mais alors il faut admettre que l’identité de fait, dans les faits, vient de la correcte application à deux cas de la règle juridique, c’est-à-dire de ce que nous appelons la correcte application à deux cas de la même règle. L’identité de fait n’est pas alors le produit d’une règle non juridique, de type sociologique par exemple.

90Et alors surgit un problème : comment alors savoir jamais si l’on est dans une situation de fait identique qui appelle l’application du principe d’égalité juridique, ou inversement dit, comment parler des effets dans la réalité (au sens social) de la règle de droit relative au principe d’égalité (c’est-à-dire comment sait-on que c’est bien à deux situations identiques que l’on va (doit ?) appliquer le principe d’égalité) ?

91Comment fait-on le lien entre la règle juridique et ses applications juridiques et un cas de situation factuelle, que l’on voudrait identique, si c’est bien l’égalité dans les faits (ou une « plus grande égalité ») qui est recherchée par le droit ?

92Dans notre optique, si l’on soutient que seule ce que l’on nomme une correcte application d’une même règle (une opération de jugement) permet l’identification (ou est constitutive) d’une identité, il faudrait donc trouver une autre façon de décrire la réalité à partir de propositions a priori, spécifiquement factuelles ou sociales (par opposition à juridique), mais qui peuvent être reliées à nos propositions juridiques, sinon on perd l’idée que la norme juridique a des effets dans la réalité en ce qui concerne cette égalité factuelle, sociale.

93Comment peuvent donc communiquer entre elles ces propositions juridiques et factuelles, ou « sociales » ?

94On peut dans un premier temps être déstabilisé car la réponse la plus logique est qu’elles ne peuvent pas communiquer, si on veut dire par là que l’on pourrait en effet assimiler égalité juridique et égalité sociale, ou si l’on voulait dire que la réalité pourrait trancher d’elle-même un conflit par exemple sur l’application à faire du principe d’égalité dans un cas particulier. Il n’y a pas d’égalité naturelle, de fait naturel de l’égalité en ce sens-là.

97Mais cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas d’égalité en fait, ou dans les faits. Cela veut seulement dire qu’on ne peut pas la découvrir dans des faits d’une nature particulière, dans l’invocation d’une réalité particulière qui pourrait venir dire, indépendamment d’un certain état de fait (si on peut dire…) ou plutôt d’un certain état des faits dont on juge à travers des règles qui ne sont pas que juridiques, si l’on est réellement dans une situation d’égalité.

*

99La dernière remarque pourrait alors être pour se demander si ce n’est pas cette césure entre le droit et les faits, que nous révélait particulièrement la distinction entre la norme et l’exception, entre un domaine qui serait propre à la normativité juridique et un domaine « factuel », qui rend difficile de penser ces liens. Comme le notait Wittgenstein dans ses Carnets, « n’y a-t-il aucun domaine en dehors des faits ? ».