• 1 G. Agamben, L’état d’exception. Homo sacer, Paris, Seuil, 2003.
• 2 C. Schmitt, La dictature [1921], Paris, Seuil, 2000 et Théologie politique [1922], Paris, Gallimard (...)
• 3 Caractéristique de cette conception, ce passage : « En étendant à des milliers de suspects Américai (...)
• 4 Pour une étude systématique de la notion, voir F. Saint-Bonnet, L’état d’exception, Paris, PUF, 200 (...)

1Depuis quelques années, l’expression « état d’exception » est employée de deux manières très différentes. Dans une première acception, classique, l’état d’exception est entendu comme un moment pendant lequel les règles de droit prévues pour des périodes de calme sont transgressées, suspendues ou écartées pour faire face à un péril. Pendant ce moment, on assiste à une concentration du pouvoir, en général au profit de l’exécutif et d’autre part à la réduction ou à la suspension des droits jugés fondamentaux pendant les périodes de calme. Il s’agit d’un moment par définition fugace, temporaire pour faire face à un péril donné. Dans une seconde acception, apparue depuis peu, l’état d’exception consiste en une modification en profondeur de certains systèmes juridiques pour faire face à certains périls durables tels que le terrorisme, modification en profondeur parce que les règles mises en œuvre pour lutter contre ce péril sont révélatrices (au sens quasi photographique du terme) du système politique et juridique dans lequel elles sont en vigueur (c’est la thèse de Giorgio Agamben1 qui s’appuie largement sur celle de Carl Schmitt2). Dans sa rigueur terminologique, juridique et logique, l’état d’exception ne peut être entendu que dans la première acception, la seule dans laquelle existe une véritable exception par rapport à un temps de calme et à un droit des périodes dites « normales ». Suggérer, comme le fait Giorgio Agamben, que l’état d’exception est « en train de devenir sous nos yeux un paradigme normal de gouvernement » ou parler, comme le fait Pierre Hassner, d’« état d’exception permanent »3 laisse perplexe : si exception il y a, c’est par rapport à un système antérieur, celui d’avant les suites du « 11 septembre », autrement dit d’avant les mesures adoptées dans différentes démocraties occidentales pour lutter contre la menace terroriste. Or ces menaces s’inscrivant dans la durée, ces mesures ne sont pas exceptionnelles mais permanentes et non dérogatoires même si leur ampleur et leur rigueur sont considérables. C’est dans sa première acception que l’expression sera employée dans les lignes qui suivent4.

• 5 Ou, comme l’écrit Bernard de Pavie : « Quod non est licitum lege, necessitas facit licitum » (Compi (...)

5Lorsque la situation est extrême, on se détourne de la règle que l’on était censé respecter (qu’elle soit une norme unilatérale ou une clause d’un traité) : on l’enfreint mais, dans le même mouvement, la nécessité vient laver l’infraction qui cesse dans l’instant d’en être une : « nécessité fait loi »5 au sens où la nécessité se substitue à la loi, la loi générale comme la loi entre les parties. Chacun perçoit que cette formule – nécessité fait loi – est particulièrement subversive de tout ordre juridique. S’il suffit d’exciper la nécessité pour qu’elle se substitue soudainement à la loi et pour réduire à néant la soumission aux règles de droit, la sécurité juridique devient un vain mot. D’où la tendance, bien légitime, consistant à vouloir préserver le droit de la nécessité et l’en chasser en opposant un autre adage qui signifie exactement le contraire : necessitas legem non habet, « nécessité n’a point de loi », autrement dit, la nécessité ne saurait se substituer à la loi, elle relève d’un autre registre, qui n’a rien de juridique. On se trouve donc dans une étrange alternative pour cerner les rapports ambigus qu’entretiennent la nécessité et la loi : « Nécessité fait loi » l’inclut, « Nécessité n’a point de loi » l’exclut.

• 6 C. Broyelle, « Le juge et l’évidence », in L’office du juge (colloque organisé au Sénat les 29 et 3 (...)

6Afin que la nécessité soit prise au sérieux et qu’elle ne soit pas regardée comme un prétexte, il faut qu’elle soit évidente. Mais tenter de donner un contenu à cet adjectif souvent invoqué est chose délicate. L’idée d’évidente nécessité trouve une traduction en contentieux à travers par exemple la notion d’« erreur manifeste » ou dans les procédures de référé-liberté6. On considère plus généralement que le juge des référés est celui de l’évidence : un simple aperçu de l’affaire permet, parce que cela est évident, d’empêcher que des choses difficilement réparables ne soient commises avant que l’affaire ne soit tranchée. La caractéristique principale de l’évidence est d’apparaître à l’esprit sans qu’il soit besoin de délibérer, d’argumenter, d’administrer des preuves rationnelles de l’existence de cette nécessité. On peut repérer un registre sémantique spécifique pour décrire l’idée d’une perception par la sensation, laquelle provoque le sentiment immédiat qu’il faut agir pour écarter une menace. La notion de légitime défense est emblématique à cet égard. L’évidence, critère déclencheur de l’urgence ou de l’impérieuse nécessité, suppose qu’il n’y ait pas d’alternative entre agir d’une façon ou d’une autre et entre agir et ne pas agir. Cette évidente nécessité empêche toute interprétation juridique, qui suppose de délibérer et d’argumenter pour subsumer telle action sous la règle. L’herméneutique juridique suppose une médiation des praticiens entre la règle et l’acte, l’im-médiateté de l’évidente nécessité l’interdit. Il y a aussi dans le discours des acteurs l’idée d’absence de décision. En cas de nécessité évidente, l’action ne résulte pas d’un choix du gouvernant ou d’une volonté de se détourner de la norme limitative du pouvoir, au contraire, il y a l’idée que l’on s’incline devant un besoin impérieux. Les responsables politiques ou administratifs qui agissent se défendent d’avoir usé de leur « puissance », ils soutiennent au contraire qu’ils ont accompli un « devoir » salutaire.

• 7 E. Kant, Observations sur le sentiment du Beau et du Sublime [1764], Paris, Vrin, 1997, p. 24.
• 8 E. Kant, Critique de la faculté de juger, § 23, Paris, Aubier, 1995, p. 226.

7Cette logique de l’évidence peut être rapprochée, en philosophie, du jugement esthétique. Dans leurs esthétiques respectives, Edmund Burke puis, se réclamant de lui, Emmanuel Kant exposent que nul ne peut prouver (démontrer par des arguments rationnels) que tel objet est beau ou sublime ; en revanche, on peut partager cette sensation et éprouver le même sentiment. De même, nul ne peut démontrer par des arguments que telle action est évidemment nécessaire pour repousser un péril, mais il est possible d’en partager la conviction. Kant écrit par exemple que « se mettre hardiment en danger pour défendre ses droits, ceux de sa patrie ou de ses amis, est sublime »7, or « le sublime […] est excité par le sentiment d’un arrêt momentané des forces vitales suivi aussitôt d’un jaillissement d’autant plus fort »8. Si cette certitude n’est pas partagée, elle cesse d’être évidente à tous, cela implique donc soit qu’il était possible de se conformer à la règle, soit que l’action résulte d’un choix, donc de la partialité, du caprice voire de l’abus de pouvoir.

• 9 C. Schmitt estime en effet que le système normatif hiérarchique de Kelsen fondé sur l’idée que tout (...)
• 10 Schmitt écrit qu’est « souverain celui qui décide de [über] la situation exceptionnelle » (Théologi (...)

8Dès lors, l’évidente nécessité se conçoit hors du juridique car la règle est effectivement mise en échec. Et Carl Schmitt a de bonnes raisons de voir dans le cas exceptionnel le talon d’Achille du normativisme kelsénien9. Pour autant, il ne reste pas une décision nue, précisément parce qu’il n’y a pas, à proprement parler, de décision si l’on pense qu’une décision résulte d’un choix. Lorsque Schmitt dit que celui qui décide de l’état d’exception est souverain10, il néglige le fait que dans l’état d’exception il n’y a pas de décision, même si, lorsqu’il prend les habits du pouvoir constituant, il y a bien une décision (mais il n’y a pas d’exception car il n’y a pas de norme susceptible d’être violée). En définitive, l’évidence est aussi insaisissable que l’exception qu’elle justifie : l’état d’exception est toujours un moment parfaitement singulier parce qu’il reste, comme son étymologie l’indique parfaitement, ex capere, « hors de prise ».

• 11 Au sens de la loi du 10 juillet 1791 sur les rapports du pouvoir civil avec l’autorité militaire da (...)

12S’agissant des faits de guerre stricto sensu, c’est-à-dire du contentieux lié aux opérations de combats, le conseil d’État qualifie lui-même les faits de faits de guerre11. Les conséquences sont d’ailleurs lourdes pour les individus car les faits de guerre proprement dits sont les opérations de combat en présence de l’ennemi : lors de ces opérations, les victimes de dégâts ne sont pas indemnisées par l’État au motif que la communauté nationale et donc chaque individu peut voir sacrifiés certains de ses droits normalement protégés. Dans une affaire jugée le 7 février 1834, le conseil d’État vérifie si, comme l’affirme le ministre de la Guerre, les soldats se sont réfugiés dans la maison du Sieur Gervaise à cause du feu ennemi et si ce sont ces tirs adverses qui ont conduit à sa destruction. Le requérant prétendait que cette destruction avait été préventive. Le conseil d’État a utilisé le Journal du siège pour recueillir les informations les plus circonstanciées. Ici, c’est le juge qui qualifie les faits de faits de guerre, qualification qui emporte un régime juridique qui se caractérise par l’absence de droit à être indemnisé pour cause de destruction d’un bien privé par des agents de l’État. Cette jurisprudence préfigure celle des circonstances exceptionnelles en ce que c’est le juge lui-même qui détermine si la nécessité d’agir est évidente et si elle justifie que l’on regarde comme légal un acte qui eût été illégal ou que l’on nie un droit qui eût été protégé sans elle.

• 12 Rec. CE, p. 408 sq.

13Édouard Laferrière a eu l’occasion d’approfondir la notion de faits de guerre stricto sensu dans ses conclusions sur un arrêt Pesty-Rémond12 du 9 mai 1873 qui concerne à nouveau une propriété endommagée mais cette fois à cause des troubles liés à la Commune de Paris de 1871. Pour ce célèbre commissaire du gouvernement, il doit s’agir d’un « fait accidentel de force majeure, excluant de la part de l’autorité militaire toute préméditation, toute libre délibération, s’imposant à elle avec autant de force que le citoyen qui le subit. La spontanéité de l’acte, et, en quelque sorte, sa fatalité, [est] le caractère distinctif du fait de guerre ». Cette catégorie peut être gonflée des opérations stratégiques qui ont un lien « direct et immédiat » avec ces « actes spontanés et nécessaires ». Cette définition traduit parfaitement ce qu’est l’état d’exception véritable : il faut que les militaires ne puissent pas ne pas agir comme ils l’ont fait, leur action doit résulter d’une non-décision (pas de préméditation, de délibération, de choix entre plusieurs solutions possibles) qui blesse un droit normalement protégé (celui d’être indemnisé en cas de dommages résultant d’une voie de fait). Pour réaliser cette opération, le juge se met entièrement à la place de celui qui agit et prend acte du fait que l’administration ne pouvait pas ne pas agir dans ce sens. Cette évidence doit être ressentie par tous (ou presque tous si l’on excepte les victimes) : l’administration, son juge et les observateurs de l’une et de l’autre, sinon les critiques ne manqueraient pas de s’abattre contre un juge qui se permettrait d’ignorer la légalité alors qu’il est censé veiller à son respect.

• 13 Par exemple, CE 23 janvier 1925, Sieur Anduran, Rec. CE, p. 82.

14La jurisprudence des circonstances exceptionnelles consistant finalement à vérifier si l’administration pouvait agir autrement en prenant en considération la légalité et l’intérêt général n’est que le prolongement et l’élargissement de cette jurisprudence sur les faits de guerre proprement dits. Mais évidemment, lorsque le juge qui utilise une démarche mimétique a le moindre doute sur l’évidence de la nécessité, autrement dit s’il pense qu’il eût été possible de ne pas agir ou d’agir légalement, alors – quand bien même les circonstances peuvent être exceptionnelles – il censure l’administration13.

• 14 CE, 6 août 1915, Rec. CE, p. 278.

16Dès le XIX^e siècle, on a pris conscience qu’il serait plus judicieux de prévoir à l’avance, par une législation d’exception, les situations de péril extrême plutôt que de voir l’administration violer la loi en ces cas quitte à voir cet acte « légalisé » par le juge. L’idée est que le juge puisse contrôler avec une parfaite rigueur la légalité des actes de l’administration car ceux-ci sont accomplis à l’intérieur d’un cadre rigide prévu par cette législation qui organise un régime dérogatoire. Néanmoins, lorsque l’administration invoque les circonstances exceptionnelles pour se voir absoudre de violation de législations elles-mêmes d’exception, on ne peut que rester songeur. De deux choses l’une en effet : soit on déplace le centre de gravité de la légalité en autorisant l’administration à agir avec fermeté mais légalement et on la contrôle rigoureusement car l’enjeu est l’atteinte portée à des libertés, soit on renonce aux législations d’exception et on laisse au juge le soin d’examiner si la nécessité d’agir illégalement était ou non évidente. L’illustration la plus célèbre est l’affaire Delmotte du 6 août 1915. L’administration est autorisée à fermer des débits de boissons en vertu de l’article 9 de la loi de 1849, elle en profite pour interdire les réunions. Cette interdiction est néanmoins jugée légale car, comme l’indique le commissaire du gouvernement Corneille, « la législation de l’état de siège […] a pour but de contrecarrer ces textes, en substituant à l’état de droit ordinaire un état exceptionnel s’adaptant, lui, aux nécessités de l’heure et aux circonstances anormales qui le provoquent, forcément l’amène, et indubitablement le justifie »14. Au fond, législation d’exception ou pas, le juge continue le raisonnement mimétique en étant guidé par l’évidente nécessité plus que par une interprétation stricte de la légalité. On peut simplement craindre que si les mesures ne répondant à aucune nécessité sont prises dans le cadre de l’état de siège ou de l’état d’urgence, le juge s’abrite derrière la légalité, délaissant soudain l’évidente nécessité.

• 15 Spécialement les victimes des journées de juillet 1830 et de février 1848, de la guerre de 1870 et (...)

17Reste la question du contrôle du déclenchement du régime d’exception car le juge peut aussi, éventuellement, faire porter son contrôle sur l’acte qui déclenche la mise en œuvre de ce régime spécial. Dans la jurisprudence du XIX^e siècle, les faits de guerre lato sensu déterminent l’application de régimes particuliers dans le cadre de conflits déclarés. Ils entrent dans la catégorie à l’époque très vaste des actes qui sont soustraits à tout contrôle contentieux. Ils sont regardés comme des actes de haute politique ou de haute administration, engageant la sûreté de l’État ou encore la souveraineté : aucune contestation contentieuse n’est accueillie favorablement à leur encontre. Alors, quelles sont les solutions pour les victimes si le recours gracieux de demande d’indemnité a échoué ? Espérer l’adoption d’une loi d’indemnisation. Il y en a eu plusieurs au XIX^e siècle, le plus souvent pour indemniser les victimes de troubles intérieurs15.

• 16 CE, ord. 14 novembre 2005, n^o 286835, M. Rolin.

20Récemment, à la faveur de deux requêtes en référé, le conseil d’État a cessé de se refuser à contrôler les motifs de la mise en œuvre de l’état d’urgence. Dans la première ordonnance, Monsieur Rolin, le Conseil d’État a considéré que la loi de 1955 confère au Président de la République « un pouvoir d’appréciation étendu lorsqu’il décide de déclarer l’état d’urgence ». En acceptant de vérifier la matérialité des faits – « l’aggravation des violences urbaines depuis le 27 octobre 2005 » – il conclut à l’absence de « doute sérieux »16.

• 17 « Considérant que la loi du 3 avril 1955 a eu pour objet de permettre aux pouvoirs publics de faire (...)

22Cette considération de l’ordonnance du juge des référés est donc ambiguë. La question de savoir si le contrôle de ce non-choix doit être réalisé par les contre-pouvoirs publics constitutionnels et par l’opinion ou par le juge administratif peut être débattue. Et il est possible de penser que ce contrôle est plutôt confié au contre-pouvoir politique en vertu de l’autorisation législative de la prorogation au-delà de douze jours. Mais on peut (et l’on doit) douter du fait que le Président de la République dispose d’un « pouvoir d’appréciation étendu lorsqu’il décide de déclarer l’état d’urgence » même s’il doit être entendu que tel n’est pas (et ne doit pas être) le cas quand il s’agit « d’en définir le champ d’application territorial »17. On peut penser dès lors que si le juge entend contrôler les conditions légales de la mise en œuvre d’un tel régime dérogatoire – même si l’on peut considérer que cela incombe davantage à l’opposition politique ou à l’opinion publique – il doit le faire de manière approfondie pour empêcher que l’on ne croie que les législations d’exception peuvent être mises en œuvre sur la base d’autre chose qu’une nécessité évidente et très largement partagée.

• 18 Il n’est pas « démontré que le maintien du régime de l’état d’urgence a perdu toute justification, (...)

23La seconde ordonnance, Madame Allouache, incite aussi à formuler une remarque à propos de ce que peut être et ce que doit être une législation d’exception. Les requérants estiment qu’au début du mois de décembre 2005, soit six semaines après le début des troubles, les circonstances de fait – le péril imminent – ne sont plus réunies et que le Président de la République devait mettre fin à ce régime ainsi que le législateur l’autorisait à le faire dans la loi de prorogation. En défense, le ministre de l’Intérieur indique en substance que ce régime doit être maintenu compte tenu des risques de recrudescence des troubles au moment des fêtes de fin d’années18. Et le juge des référés de faire fond sur cette argumentation : tout en reconnaissant que si les circonstances ont « sensiblement évolué », il a estimé que rien n’exclut l’éventualité de la reprise des émotions populaires. Il juge in fine qu’en raison de « l’impératif de prévention inhérent à tout régime de police administrative » et compte tenu du large pouvoir d’appréciation dont il dispose, le chef de l’État n’a commis aucune « illégalité manifeste » en s’abstenant de mettre fin à l’état d’urgence. Toute la question est de savoir si effectivement l’état d’urgence, comme les autres législations d’exception d’ailleurs, ont ce caractère de prévention.

• 19 Voir le rapport complet dans les Archives parlementaires, t. 61, p. 636-639.
• 20 Texte publié notamment dans le journal Le Constitutionnel, et repris dans les Archives parlementair (...)

28Cette révolution peut s’analyser comme un contrôle populaire des pouvoirs exceptionnels ou comme un renversement de l’évidente nécessité. Le roi Charles X et ses proches entendent mettre en œuvre ces pouvoirs exceptionnels pour conjurer une simple défaite électorale, laquelle fait suite à la fameuse adresse des 221. Ils excipent à cette fin l’article 14 de la Charte constitutionnelle de 1814 qui permet de légiférer sans les chambres par voie d’ordonnance « pour la sûreté de l’État ». La justification apportée dans le rapport sur les ordonnances du 25 juillet 1830 est relativement poussive : la liberté de la presse instillerait des symptômes d’anarchie, le gouvernement de l’État serait en danger19, etc. L’argumentation est cohérente avec l’idée que le régime de la Restauration est bien celui d’une restauration de la monarchie absolue et que la prérogative royale prévaut sur une éventuelle opposition de la chambre basse. Pour autant, le danger est couru pour une certaine interprétation de la Charte, non pour la sûreté de l’État au sens où la sécurité intérieure et extérieure est parfaitement assurée et qu’aucun péril autre ne point. L’opposition au prince de Polignac, qui est le protégé de Charles X, considère au contraire que l’emploi des pouvoirs exceptionnels est parfaitement inconstitutionnel : sans doute le roi est-il formellement seul décisionnaire mais les conditions de fond ne sont nullement réunies. Une défaite électorale pour un gouvernement n’a rien à voir avec un péril pour la patrie. Conclusion : le roi viole la Charte. Étant entendu que la légalité de l’action du pouvoir commande l’obéissance des citoyens, c’est la résistance qui devient légale et évidemment nécessaire. La protestation des journalistes publiée dans les principaux organes de presse le 27 juillet est véhémente, limpide : « Ces […] ordonnances sont la plus éclatante violation des lois. Le régime légal est interrompu : celui de la force est commencé. […] Le gouvernement a perdu aujourd’hui le caractère de légalité qui commande l’obéissance. Nous lui résisterons pour ce qui nous concerne. C’est à la France à juger jusqu’où doit s’étendre sa propre résistance »20.

• 21 L. Noël, De Gaulle et les débuts de la V^e République, Paris, Plon, 1976, p. 155.
• 22 Voir sur ce point notre commentaire aux Petites Affiches, « Le bien, le mieux et l’ennemi du bien ( (...)

30Mais si ce type de contrôle est efficace dans un cas aussi net, il n’en est pas ainsi lorsque l’abus de pouvoir est moins manifeste tout en étant préjudiciable pour les libertés. Si le Président de la République avait usé de l’article 16 en 1967, 1973 ou 1978 en cas de revers aux élections législatives, comme cela a pu être évoqué, l’avis probablement négatif du Conseil constitutionnel et les manifestations populaires auraient conduit à une démission sans heurts du Président. Il reste que dans ce genre de matière, la conjecture est toujours incertaine : il faut se méfier du miroir déformant qu’offrent les trois expériences de cohabitation. Mais entre un cas de patrie indubitablement en danger imminent et un abus de pouvoir patent, il y a tout un camaïeu de comportements qui ne sont pas tous dignes d’éloges. À commencer par le maintien en vigueur pendant six mois de l’article 16 en 1961, sans nouvelles décisions rigoureuses ayant le caractère de « mesures exigées par les circonstances », sans modification de la vie quotidienne des citoyens, alors que le putsch des généraux est maîtrisé en trois jours. Dans ces cas, il est difficile d’attendre des citoyens le courage physique de l’entrée en résistance. Le courage intellectuel du président du Conseil constitutionnel en personne, le très gaulliste Léon Noël, ne s’est manifesté que tardivement – après quinze ans de silence… en 1976 – lorsqu’il rapporte que dès le putsch maté, « au point de vue juridique, aucune hésitation n’était possible », « le maintien du régime de l’article 16 était contraire à l’esprit et à la lettre de ce texte »21. La révision de l’article 16 du 23 juillet 2008 qui reprend les propositions du comité « Balladur » impose que, au terme d’un délai d’un mois après la mise en œuvre de l’article 16, les présidents de chambre ou soixante parlementaires puissent demander au Conseil constitutionnel de vérifier si les conditions sont encore réunies ou non. Après soixante jours, cette saisine n’est pas nécessaire22.

• 23 Ord. n^o 58-1067 du 7 novembre 1958, art. 53.
• 24 En 1993, le « Comité Vedel » avait proposé que fût ajouté un dernier alinéa à l’article 16 ainsi co (...)

32Le Conseil constitutionnel fait partie des pouvoirs publics constitutionnels consultés obligatoirement relativement à la décision de recourir à l’article 16. Il est le seul dont l’avis est publié au Journal officiel23, les avis « politiques » ne le sont pas24. Il exerce ici une fonction de conseil et non de juge. (Si ces consultations sont obligatoires, on ne peut écarter l’hypothèse dans laquelle celles-ci seraient rendues impossibles : si telle personnalité se voyait physiquement empêchée de formuler son avis, les conditions de mise en application de l’article 16 ne seraient-elles pas moins réunies ? On peut penser qu’elles le seraient d’autant plus.) Cette publicité permet de renforcer une conviction partagée si elle l’est dans l’opinion et dans la classe politique en donnant une forme d’acquiescement juridique à une décision politique. Elle permet d’affaiblir le Président si cette conviction n’est pas partagée. Mais elle est impuissante quand les avis sont partagés : si le conseil suit le Président, il sera considéré comme servile par les opposants ; s’il s’en détourne, il sera considéré comme partisan par les alliés du chef de l’État. Le conseil peut-il retenir un Président hésitant lui-même ? Sans doute, mais son analyse de la situation est-elle plus avisée que celle du chef de l’État ? La lecture de l’avis de 1961, assez circonstancié sur les conditions de mise en œuvre mais se limitant à une appréciation très superficielle quant à la matérialité des faits, donne peu d’indication. La classe politique, les journalistes, l’opinion et le Conseil constitutionnel étaient quasi unanimes pour penser que, le 23 avril 1961, les conditions étaient réunies.

• 25 Même si le texte évoque les « mesures exigées par ces circonstances », les actes édictés par le Pré (...)
• 26 Faute de place, on n’évoque pas le contrôle susceptible d’être réalisé par le conseil d’État sur le (...)
• 27 Lequel précise que la tâche du Conseil constitutionnel est « toute différente du rôle imparti au co (...)
• 28 Ibid., p. 150.

34Reste le contrôle que réalise le Conseil constitutionnel sur les décisions prises en vertu de l’article 1625 dans le domaine législatif26 pour lesquelles la consultation est obligatoire. Ces décisions « doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission » : il s’agit donc d’utiliser la procédure « normale », soit législative, soit réglementaire, pour les actes dont la finalité est autre. La discrimination entre d’un côté les « décisions », et d’un autre les lois et les actes réglementaires en période d’application de l’article 16 relève du pouvoir discrétionnaire du Président. L’avis obligatoire du Conseil constitutionnel n’a pas à être publié de sorte qu’il est difficile de connaître la teneur et l’ampleur de cet examen. S’agit-il simplement de vérifier que telle décision est effectivement inspirée par l’objectif que le dispositif de l’article 16 lui assigne ? Telle est l’opinion qu’a soutenue naguère Léon Noël27. S’agit-il d’une expertise de la constitutionnalité de la décision qui, même si elle ne lie pas le Président, peut l’inciter à accomplir convenablement sa mission ? Le Conseil constitutionnel d’alors « crut devoir incliner le général de Gaulle à apporter à ses projets de décisions des modifications […] en particulier pour tenir compte de la jurisprudence du conseil d’État »28 : celui-ci n’en tint aucun compte. Mais aujourd’hui, la jurisprudence du Conseil constitutionnel étant très étoffée, il est vraisemblable que le conseil serait contraint de concevoir une constitutionnalité d’exception, bâtie sur le modèle de la légalité d’exception, laquelle repose moins sur l’interprétation stricte des législations d’exception que sur l’idée que le conseil d’État se fait, à un moment donné, de l’évidente nécessité.

• 29 « […] Considérant que sous réserve, d’une part, des limitations touchant aux périodes au cours desq (...)

35Mais quelle peut être l’attitude du Conseil constitutionnel si le Président entend suspendre une disposition constitutionnelle ? Autrement dit, peut-il s’affranchir de la Constitution pour mieux rétablir l’ordre constitutionnel ? La décision n^o 10 du 26 avril 1961 qui a eu pour effet de suspendre l’application de l’article 64 al. 4 de la Constitution relatif à l’inamovibilité des magistrats du siège (en Algérie) pendant plusieurs mois a été très critiquée. Reste l’hypothèse d’une révision de la Constitution : elle ne peut être exclue et a été discutée en doctrine mais serait aujourd’hui clairement inconstitutionnelle (Décision Maastricht II de 1992)29.