• 1 B. Ackerman, « The Emergency Constitution », Yale Law Journal, vol. 113, 2004, p. 1029.
• 2 O. Gross, « Chaos and Rules : should responses to violent crises always be constitutional ? », Yale (...)
• 3 Le « droit » constitutionnel se présente quant à lui « comme le résultat d’un effort destiné à assu (...)

1Peut-on dire que l’exception est la limite du constitutionnalisme ? Beaucoup le croient, d’autres le craignent, certains suggèrent le contraire. Aujourd’hui, l’idée selon laquelle l’état d’exception est un suicide constitutionnel n’a plus bonne presse. Le débat sur cette question qui a lieu aux États-Unis depuis septembre 2001 est à ce titre des plus intéressants. S’opposent les tenants de la Constitution d’urgence fondée sur un principe alternatif de séparation des pouvoirs en cas de situation exceptionnelle1, et ceux de l’extralégalisme, inspiré de Locke et de Schmitt, et qui fonderait une dictature temporaire, franche et « publique »2. Dans tous les cas, ce qui est proposé n’est ni un maintien du droit « ordinaire », ni même un réajustement des institutions ordinaires, mais bien un autre système, différent de celui qui prévaut en période normale. À y regarder d’un peu plus près, il apparaît que la limite du constitutionnalisme se trouverait dans le constitutionnalisme lui-même, au moins dans le constitutionnalisme un peu naïf reconnaissons-le, qui consiste à penser que tout sera bien réglé et encadré s’il existe des règles préalables et supérieures3. S’agissant des pouvoirs d’exception, rien n’est moins sûr. Ces propositions restent théoriques, et il ne semble pas qu’à ce jour, l’on ait trouvé de techniques constitutionnelles – au moins parmi celles qui ont été éprouvées – permettant d’assurer qu’un état d’exception demeure un état d’exception, succédant à et précédant un régime constitutionnel ordinaire.

• 4 En ce sens, voir D. Rousseau, « Une résurrection : la notion de Constitution », RDP, 1990, p. 8 : « (...)

2Sur ce point, le mouvement constitutionnaliste qui a eu lieu en Europe de l’Est à partir des années 1990 a offert un nouveau champ d’exploration particulièrement fécond pour la compréhension du constitutionnalisme contemporain. Pourquoi faire une Constitution ? L’intérêt porté à certaines dispositions qu’il faudrait ou non inscrire dans les constitutions, et plus spécialement s’agissant spécifiquement des pouvoirs d’exception, indique un renouvellement de la pensée de deux points de vue principalement : celui de la portée des constitutions (A), et celui de leur contenu (B). Si bien qu’à la question « pourquoi faire une Constitution ? », on pourrait être tenté de répondre aujourd’hui : « pour jouir de ses droits »4.

• 5 D. Rousseau, « Question de constitution », in Le nouveau constitutionnalisme. Mélanges en l’honneur (...)

3La rédaction des constitutions est presque toujours le fruit d’une réflexion sur ce qu’on croit, à un moment donné, être le plus à même d’encadrer l’exercice du pouvoir politique, tel qu’on souhaite qu’il soit exercé. Peu importe que le ou les auteurs des constitutions en soient également les principaux destinataires : il y a en quelque sorte la mise en place d’une « stratégie », presque toujours destinée à produire des effets. Ce constat explique que l’on ait pu qualifier le constitutionnalisme d’« utopie », car il repose sur l’idée implicite qu’en fixant par avance les bornes du pouvoir, en les gravant dans le marbre du document constitutionnel, on empêche que celui-ci s’exerce de façon arbitraire et brise les libertés. D. Rousseau parle des constitutions comme « les mythologies des sociétés modernes »5.

• 6 Voir H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.
• 7 Voir par exemple V. Ganev qui, bien qu’examinant avec grand intérêt les constitutions est-européenn (...)

4L’utopie consisterait à croire que l’existence de la règle engendre le comportement conforme : or, rien n’est plus inexact. Sans même envisager la question de l’absence de lien logique entre la norme et un fait, l’existence d’une norme a pour vocation de « guider » les comportements collectifs et, surtout, individuels, de telle sorte que chacun use de sa liberté comme il le souhaite : les pères du « constitutionnalisme », tel que Montesquieu, ont parfaitement expliqué que la première vertu du constitutionnalisme était de permettre la liberté politique. Celle-ci n’exclut en elle-même absolument pas, voire elle le permet, le comportement déviant par rapport à la norme. Depuis la fin du XVIII^e siècle, la Constitution s’est imposée comme la source de légitimité du pouvoir et l’exercer en dehors des bornes qu’elle a fixées peut occasionner de l’illégitimité. Il y aurait ainsi une évidente distinction à faire entre la légalité et la légitimité constitutionnelles, mais dont les contours seraient constamment à redéfinir. La validité d’un système juridique, sans même se référer à un juriste autrichien bien célèbre6, ne peut pas être ébranlée par les comportements contraires aux règles qu’il contient. Cela est vrai à la condition, bien sûr, que l’on puisse globalement compter plus de comportements conformes aux règles que de comportements contraires. La validité est indépendante de la violation effective de la norme et cela est vrai pour n’importe quelle norme. Il est intéressant à cet égard de constater que, dans l’ensemble, seules les normes constitutionnelles sont régulièrement présentées comme relevant de l’utopie7, notamment et plus encore lorsqu’elles ne sont pas sanctionnées par un juge ou un tiers arbitre. Et même, le contrôle de constitutionnalité des normes par un juge ou le règlement juridictionnel des différends entre organes constitutionnels, lorsqu’ils existent et sont effectifs dans un système politique donné, ne semblent pas avoir complètement dissous la question du statut des normes constitutionnelles dans l’échelle de la « juridicité ».

• 8 J. Rawls, Théorie de la justice, Paris, Seuil, 1997, p. 91. À cette idée s’ajoute celle que, dans l (...)
• 9 Dans cette perspective, on croit souvent au caractère inexorable des « lois » ou tendances naturell (...)
• 10 Voir not. J. Gicquel, « Les états de nécessité », in Droit constitutionnel et droits de l’homme, Pa (...)
• 11 Soit il existe une « tradition » d’exercice du pouvoir telle que sa constitutionnalisation est inut (...)

5C’est ainsi qu’on peut percevoir les avantages de la constitutionnalisation de l’exercice des pouvoirs d’exception de plusieurs manières : (1) en croyant bien sûr que les limites inscrites dans le texte constitutionnel seront toujours respectées et qu’il y a un intérêt à en fixer le plus grand nombre (pour que, selon J. Rawls, « Chaque personne [puisse] avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de base égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres »8) ; (2) en ne croyant qu’à une vertu « morale », voire psychologique, de la règle constitutionnelle, susceptible d’influer sur le comportement des acteurs des normes, et qui, « au pire », feront un tri entre les règles et appliqueront ainsi peu ou prou la Constitution9 ; dans une version assez traditionnelle, cette perception de la règle conduit à envisager « raisonnablement » la prévisibilité des comportements10 (3) en envisageant l’existence formelle de la norme constitutionnelle comme superflue sur le fond, que l’on la considère comme seulement symbolique ou tout simplement inutile11.

• 12 Même si on estime parfois que c’est surtout de la première logique que le mouvement constitutionnel (...)
• 13 Voir à ce sujet O. Duhamel, « Le pèlerin constitutionnel », Revue Belvédère, n^o 2, 1991, p. 17 : «  (...)
• 14 V. Ganev, « Emergency powers… », p. 602.
• 15 S. Milacic, « Les ambiguïtés du constitutionnalisme postcommuniste », in Le nouveau constitutionnal (...)

6Le mouvement constitutionnaliste est-européen, à la fin du XX^e siècle, relève sans doute de toutes ces croyances à la fois, en tant que les acteurs ont été divers12 : aussi bien les acteurs de la Révolution, que ceux qui tentaient de résister à la déferlante trop brutale de la Démocratie importée, et précisément, ceux qui, venant des pays dits de tradition démocratique, venaient dispenser la bonne parole constitutionnelle13. Très certainement, s’est formé à l’époque une sorte de « rêve constitutionnel » dont la démocratie et l’État de droit seraient le résultat, et les premières expériences constitutionnelles les artisans. Assurément l’état d’exception souffrait à l’époque d’un « déficit chronique de légitimité »14 et il ne pouvait être réduit qu’en passant par les voies de la légalité. Comme le souligne S. Milacic, « l’objet juridique est souvent exhibé en symbole démocratique »15. La constitutionnalisation des pouvoirs d’exception apparaît par suite comme de nature à garantir que les droits fondamentaux, c’est-à-dire ceux par ailleurs protégés par la Constitution, seront effectivement garantis en période d’exception. Les expériences passées ont pesé très diversement dans ce processus : bien sûr la plupart des pays est-européens sont sortis de l’expérience communiste en passant par un état d’exception et cela a été assez prégnant dans les débats, même implicitement. Par ailleurs, les experts européens et américains ont apporté chacun et leur propre expérience et leur lecture des liens entre mécanismes constitutionnels et état d’exception.

• 16 S’intéressant à la question dans le cadre des travaux de la Commission de Venise, E. Özbudun consta (...)
• 17 L’expression est empruntée à S. Milacic, « Les ambiguïtés du constitutionnalisme postcommuniste », (...)

8Aujourd’hui, les nouvelles constitutions prennent acte du passé mais innovent, en raison notamment de leur histoire politique immédiate, sur les pouvoirs d’exception16. On peut à cet égard parler du « volontarisme constitutionnel » des pays est-européens à la fin du XX^e siècle17. La recherche du meilleur mécanisme implique naturellement une absence d’uniformisation du contenu des constitutions : constitutions très courtes (rares), ou au contraire très longues (plus fréquent), insistance sur le pouvoir législatif, ou au contraire sur le pouvoir exécutif, etc. Au-delà de ces variations sur l’aspect général du régime mis en place par les constitutions, on trouve aussi des variations au plan des techniques mises en place : c’est ainsi que certaines précisent quels sont les mécanismes de la mise en jeu de la responsabilité politique, tandis que d’autres n’y apportent aucune précision. Parmi ces différentes questions, le règlement de celle des pouvoirs d’exception varie en considération du régime mis en place, des expériences passées, des références doctrinales et des conseils d’experts, européens ou américains.

• 18 Voir par exemple B. Lime, « Le système constitutionnel roumain », RDP, 1994, p. 355.

9Les pouvoirs d’exception ne font donc pas l’objet d’un mode de constitutionnalisation uniforme tout en répondant à une seule logique : il faudrait constitutionnaliser les pouvoirs d’exception afin d’éviter que leurs conséquences les plus fréquentes – la restriction temporaire des libertés et l’appropriation des pouvoirs par une seule entité – soit la moins conséquente possible et reste temporaire, c’est-à-dire provisoire, voire toutefois, transitoire18.

• 19 Il faut signaler que presque toujours, les dispositions relatives à l’exception figurant dans les a (...)

10Peut-on établir que les constitutions promulguées et les pratiques qui ont suivi ont été conformes aux ambitions des constituants est-européens ? Le nouveau laboratoire constitutionnel qu’ont constitué les pays de l’ancienne zone communiste19 ne permet pas d’affirmer qu’une nouvelle ère constitutionnelle serait née. Les modalités de la constitutionnalisation opérée par les pays de l’Est en matière de pouvoirs exceptionnels conduisent, à l’analyse, à se demander s’il est véritablement possible de constitutionnaliser les pouvoirs d’exception dans un sens qui favoriserait la garantie des droits. Et plus encore, au regard de cette garantie, est-il pertinent de les constitutionnaliser ?

• 20 Voir à ce sujet M. Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », in L’exception dans tous (...)
• 21 On préférera alors la notion ancienne de « droit de nécessité » ou de droit constitutionnel de l’ét (...)

12Pour répondre à cette question, il faut naturellement commencer par dire ce qu’on entend par « pouvoirs d’exception ». Il se trouve qu’il arrive fréquemment, même implicitement, qu’ils soient définis comme tels en regard du critère de leur inscription dans le texte, ce qui n’est pas sans poser quelques difficultés d’ordre méthodologique. Du point de vue constitutionnel en effet, si les pouvoirs d’exception sont inscrits dans un texte, alors ils ne peuvent plus véritablement être considérés comme des pouvoirs d’exception aux règles constitutionnelles normales, en ce sens qu’ils font partie du régime mis en place par le texte constitutionnel20. Cela signifie donc que si les pouvoirs d’exception ne sont à l’inverse pas prévus dans le texte, alors ils peuvent cette fois être considérés comme de véritables pouvoirs d’exception… parce qu’ils ne sont pas « organisés » par avance21. À la question « peut-on constitutionnaliser les pouvoirs d’exception ? », la réponse est donc nécessairement négative et les jeunes démocraties est-européennes ne pouvaient que caresser un rêve illusoire.

• 22 C’est principalement à la fin du XIX^e siècle et au début du XX^e que l’on voit apparaître les hypoth (...)

14Depuis quelques décennies pourtant, les constituants ont plutôt eu tendance à vouloir limiter le caractère difficilement « contrôlable » de l’état d’exception afin que celui-ci demeure un véritable état d’exception22, c’est-à-dire un état rare et temporaire. À l’épreuve, le constituant bute toutefois sur la question des modalités de la limitation de l’exorbitance des pouvoirs exceptionnels. Il n’y a donc pas souvent de limites véritables à l’exercice des pouvoirs exceptionnels, et, quand il y en a, celles-ci apparaissent peu efficaces, malgré les efforts des constituants en ce sens, efforts, il faut le souligner, bien supérieurs à ceux des constituants antérieurs.

• 23 Une quinzaine de constitutions ont été examinées pour cette étude, et, pour être exhaustif, on les (...)

15Si on devait apprécier l’efficacité des normes constitutionnelles par un critère quantitatif, certainement les dispositions des constitutions est-européennes relatives aux pouvoirs exceptionnels le seraient tout particulièrement23. C’est à de nombreuses questions qu’ont tenté de répondre les constituants en encadrant les pouvoirs de crise, dans le but exclusif de les limiter : quand ou à quelle occasion doit-on parler d’une situation d’exception supposant l’application de pouvoirs exceptionnels ? Qui déclare l’état d’exception ? Qui prolonge et qui achève l’état d’exception ? Qui exerce les pouvoirs exceptionnels ? Quels pouvoirs relèvent précisément de cette autorité ? S’il y a contrôle, qui doit contrôler et comment, notamment à quel moment ? Quelles sanctions sont éventuellement susceptibles d’être prononcées ?

• 24 La question qui déclare l’état d’exception ? est traitée à part dans la mesure où l’on doit considé (...)

18La définition juridique de la situation d’exception est assurément une difficulté majeure dans la constitutionnalisation d’exception. Il s’agit de répondre à deux types de questions : Quand ou à quelle occasion doit-on parler d’une situation d’exception supposant l’application de pouvoirs exceptionnels ? Qui sera en charge des pouvoirs exceptionnels24?

• 25 P. Chasles, « La crise constitutionnelle de mars 1911 et les oukazes extraordinaires en Russie », R (...)

19Qu’est-ce qu’une situation d’exception ?« Il est à peu près impossible », soutenait il y a déjà longtemps Pierre Chasles, « d’enserrer dans des bornes juridiques les concepts d’“extraordinaires” et de “nécessité” »25. Si bien d’ailleurs, qu’on estime parfois que la situation d’exception n’a pas à être appréciée séparément des pouvoirs d’exception, et au contraire se définit comme étant celle au cours de laquelle des pouvoirs exceptionnels sont mis en œuvre. Cela implique, malgré les efforts des constituants, qu’une définition – même précise – de la situation d’exception soit impuissante à garantir une restriction des recours aux pouvoirs exceptionnels, puisque finalement, tout dépendra de l’appréciation de l’autorité ou des autorités qui auront la capacité de déclencher les pouvoirs exceptionnels. Même si on constate une variété de techniques, on ne peut réellement dire que les efforts des constituants en matière d’encadrement des pouvoirs exceptionnels se soient concentrés sur la question de la définition de la situation d’exception. Il semblerait y avoir une sorte d’impossibilité à définir avec précision une situation dont, précisément, il est concrètement difficile d’apprécier l’étendue réelle.

• 26 Tout en étant relativement précises sur d’autres questions touchant aux pouvoirs exceptionnels, les (...)

20Si certaines des constitutions est-européennes prévoient des dispositions assez nombreuses en la matière26, c’est en assurant aux autorités compétentes une marge de manœuvre appréciable. Malgré la profusion du texte, celui-ci n’est pas toujours précis sur la situation d’exception telle qu’elle se présenterait. Il est rare qu’une constitution mentionne une seule hypothèse d’état d’exception. Le plus souvent, les constitutions indiquent une pluralité de situations, et recourent à des catégories juridiques connues – qu’elles définissent ou pas – et à des situations qu’elles exposent elles-mêmes comme relevant de l’exceptionnel, ou a contrario, comme n’en relevant pas.

• 27 La déclaration de l’état de siège est prévue en Lettonie et en Lituanie, « au cas où l’État est men (...)
• 28 Les constitutions de l’Estonie et de la Lituanie envisagent la déclaration de l’état d’urgence en c (...)
• 29 Constitution de la République de Macédoine (art. 54 et 125) : « en cas d’intempéries naturelles ou (...)
• 30 L’état de guerre est en quelque sorte défini dans la Constitution estonienne, qui distingue deux ca (...)
• 31 La « petite » Constitution polonaise de 1992 utilisait toutes ces catégories en les délimitant : l’ (...)
• 32 Ainsi de la « nécessité dans une société démocratique » (art. 11 de la Constitution estonienne, où (...)
• 33 Ainsi par exemple la Constitution slovaque, qui parle à l’article 102 d’« état d’exception » (quali (...)
• 34 La Constitution de la Fédération de Russie du 12 décembre 1993 parle de « défense des fondements du (...)

21Figurent ainsi, parfois même sont définies les notions d’état de siège27 ou d’état d’urgence28, d’état d’alerte29, ou encore d’état de guerre30, paroxysme de l’état d’exception31. En plus de ces catégories, qui ne renvoient pas nécessairement d’ailleurs à une situation tout à fait précise, certaines constitutions recourent à d’autres notions, soit très « floues » et sans les définir32, soit au contraire plus précises mais sans les qualifier33. D’autres encore procèdent par énumération34, de telle sorte qu’on peut parfois croire à un « fourre-tout » permettant de recourir sans véritable limite aux pouvoirs exceptionnels.

• 35 Voir à ce sujet O. Gross, « Chaos and Rules… », p. 1070 sq. (pour une présentation de son propre mo (...)
• 36 Voir sur cette question B. Ackerman, « The Emergency Constitution », p. 1061.

22Dès lors que les pouvoirs exceptionnels sont constitutionnalisés, il apparaît indispensable que, d’une part, une distinction très nette soit faite entre situation normale et situation exceptionnelle35, et d’autre part, que plusieurs types de situations exceptionnelles soient définies dans le même document constitutionnel36. Sans ces distinctions, la constitutionnalisation des pouvoirs exceptionnels apparaît peu viable.

• 37 Voir G. Tusseau, « L’urgence en droit constitutionnel », à paraître dans la RFDC, numéro spécial, L (...)
• 38 Quel que soit ce qu’on prétendra subsumer sous la règle, c’est une évidence de considérer le vocabu (...)

23A minima, si même on prétend que la question ne se joue pas au niveau de la définition constitutionnelle de la situation d’exception37 mais à celui des garanties entourant la déclaration, l’effort de définition doit être compris comme un effort de légitimation et de délégitimation du recours aux pouvoirs exceptionnels. Si, à la première lecture, la déclaration paraît très éloignée des faits décrits dans la règle, il y aura soupçon d’illégitimité38.

• 39 Souligné par V. Ganev, « Emergency powers… », p. 605.

24Qui exerce les pouvoirs exceptionnels ? L’esprit qui a gouverné lors de l’élaboration du dispositif d’urgence semble avoir été celui de la séparation des pouvoirs, dont la teneur serait modifiée pendant l’état d’exception mais dont le principe demeurerait comme garantie39. Les textes finalement élaborés semblent parvenir assez faiblement à ce résultat.

• 40 Renvoi qui peut se cumuler avec l’une des deux autres possibilités. Renvoi ainsi à la loi pour la d (...)
• 41 Constitutions de la Croatie (art. 101 : « Le président de la République prend des ordonnances ayant (...)
• 42 Constitutions de la Bulgarie, de l’Estonie, de la Fédération de Russie, de la Pologne, de la Républ (...)

25Il apparaît que le Parlement se prête mal aux situations d’urgence, à la fois parce qu’il ne peut pas toujours décider rapidement et parce qu’il ne peut décider que de façon générale, impersonnelle et abstraite. Le pouvoir exécutif ne peut donc qu’être le titulaire des pouvoirs exceptionnels. Et en effet les constitutions est-européennes cèdent à cette logique, soit qu’elles renvoient à la loi qui va organiser l’exercice par le pouvoir exécutif des pouvoirs exceptionnels40, soit qu’elles en règlent elles-mêmes les principaux aspects41, soit enfin qu’elles semblent ignorer cette question42. Cette dernière hypothèse peut d’ailleurs être problématique dans le cas où il existe plusieurs organes de l’exécutif, c’est-à-dire notamment lorsqu’il existe un chef de l’État et un chef de gouvernement. Il n’est pas évident que ce soit nécessairement celui qui, dans le régime normal, exerce la réalité des pouvoirs, qui exerce également les pouvoirs exceptionnels. Dans les pays qui instaurent une tradition parlementaire, c’est sans doute le gouvernement qui exercera les pouvoirs d’exception, éventuellement investi par une habilitation parlementaire, mais le chef de l’État peut également exercer ces pouvoirs, en cas de situation très grave, car on considère qu’il incarne, à un moment donné, l’unité nécessaire de la nation.

• 43 Il est prévu par la Constitution hongroise que les mesures « nécessaires » que prend le gouvernemen (...)
• 44 La Constitution croate subordonne ainsi les limitations apportées aux libertés et aux droits à l’ob (...)

28Quels pouvoirs relèvent précisément de la compétence du titulaire des pouvoirs exceptionnels ? De manière positive, les constitutions assignent parfois des « objectifs » à poursuivre ou à réaliser par le recours à l’état d’exception. On ne peut évidemment que considérer qu’il s’agit là de limitations symboliques, dont l’objet est simplement de rappeler que le recours à l’état d’exception est permis dans le seul but de préserver la légalité en place. Ces objectifs pourtant sont finalement assez rarement rappelés dans les dispositions relatives à l’investiture de l’autorité, ou des autorités, titulaires des pouvoirs d’exception43. Le plus souvent, ces objectifs ne sont inscrits – mais il est vrai cela est essentiel – que dans le cadre des justifications apportées à la restriction des droits et libertés44. Il arrive que la Constitution mentionne des situations spécifiques, comme c’est le cas de la Constitution de la Macédoine qui, en période d’exception et si l’assemblée se trouve empêchée, donne au Président de la République le pouvoir de nomination ou de révocation des fonctionnaires dont l’élection relève habituellement de l’Assemblée.

• 45 Art. 101 de la Constitution de la Croatie, art. 109-5 de la Constitution de la Fédération de Russie (...)
• 46 Constitution de la Lituanie (art. 147 al. 2), Constitution de l’Albanie (art. 170-5). La Constituti (...)
• 47 La Constitution hongroise est la seule à prévoir le cas de l’assemblée dissoute au moment de la déc (...)
• 48 Art. 19b-4 de la Constitution hongroise, qui par ailleurs n’interdit pas la révision.

29De manière négative, et en dehors de la question des droits fondamentaux conçus comme limitant en eux-mêmes l’exercice des pouvoirs exceptionnels, les limitations concernent essentiellement la configuration du régime et les pouvoirs des institutions constitutionnelles. Deux interdictions se retrouvent assez souvent dans les constitutions : celle de la dissolution45 et celle de la révision46. L’interdiction de la dissolution peut, on le sait, être facilement contournée : il suffit de la prononcer juste avant de déclarer l’état d’exception. C’est la raison pour laquelle, à côté de l’interdiction proprement dite, est souvent institué un mécanisme prévoyant la réunion immédiate du Parlement47. L’interdiction de la révision paraît difficile à contourner puisqu’elle n’autorise même pas, par définition, sa propre révision. Si la révision de cette interdiction peut avoir lieu préalablement à la déclaration de la situation d’exception, il faudra pour cela obtenir l’accord du Parlement en formation solennelle : cela se conçoit bien dans un régime où le Parlement est inféodé à l’exécutif mais moins dans un régime de séparation et de collaboration des pouvoirs, même à tendance présidentialiste. Or ce sont en général de tels régimes qui ont été institués par les différentes constitutions est-européennes, et la pratique n’a pas démontré qu’elles avaient, de ce point de vue, complètement échoué. La question de la suspension de la Constitution en tant que procédé alternatif de la révision est également parfois interdite48.

• 49 Prorogation du mandat de l’Assemblée nationale « en cas de guerre, d’état de siège ou autre état d’ (...)
• 50 Art. 128 de la Constitution macédonienne précité. La Constitution hongroise prévoit quant à elle qu (...)
• 51 Constitution bulgare (art. 100-5), Constitution de la Lituanie (art. 144 al. 2) ; Constitution de l (...)
• 52 Constitution de l’Estonie (art. 131, s’agissant des élections législatives, présidentielles et des (...)
• 53 Art. 228 de la Constitution polonaise, art. 107-5 de la Constitution albanaise.
• 54 Constitutions de la Fédération de Russie (art. 87-2, 88), de la Hongrie (art. 19^e-2) et de la Letto (...)

30À côté des limitations, certains mécanismes visent à renforcer la garantie du régime, comme par exemple la prorogation ou la prolongation du mandat du Parlement et /ou du chef de l’exécutif, voire des collectivités locales49, voire des membres de la Cour constitutionnelle ou des membres du Conseil supérieur de la magistrature50. Pour le cas où le Parlement ne siège pas au moment où l’état d’exception est déclaré, un certain nombre de constitutions prévoient que celui-ci se réunira ou sera aussitôt convoqué, notamment pour se prononcer sur la constitutionnalité de la déclaration d’exception51. D’autres constitutions prévoient qu’aucune élection politique ne peut avoir lieu, et qu’il ne peut être mis fin aux titulaires de ces fonctions électives52. Il peut même être prévu que les lois électorales concernant le Parlement, le chef de l’exécutif ou encore les collectivités territoriales ne peuvent être modifiées en période d’exception53. Plus simplement, sont prévus parfois des mécanismes d’« information », notamment lorsque c’est l’exécutif qui déclare, seul, l’état d’exception54.

• 55 Constitutions de l’Estonie et de la Pologne.
• 56 Ne serait-ce qu’en prévoyant que le Parlement seulement pourrait déclarer l’état d’exception : cons (...)
• 57 L’art. 19c-3 de la Constitution hongroise instaure un contrôle parlementaire de toutes les mesures (...)
• 58 La Constitution de la Roumanie est la seule à envisager un délai à l’issu duquel le Président doit (...)

33S’agissant du contrôle parlementaire, il peut s’exercer sur les mesures prises par le pouvoir exécutif, mais à plusieurs conditions pour être efficace : que le Parlement soit dans la capacité de se réunir, que la Constitution ait prévu le contrôle et que celui-ci ne soit pas tardif. Aucune constitution n’assure d’efficacité cumulée sur les trois questions, certaines sur aucune55, la plupart sur certaines56, notamment sur l’existence du contrôle57, presque toujours tardif malheureusement58.

• 59 Seules deux constitutions y font référence : la Constitution de la Macédoine, qui prévoit la prorog (...)
• 60 Sauf implicitement la Constitution hongroise puisque le président de la Cour constitutionnelle peut (...)

34S’agissant du contrôle juridictionnel, aucune constitution ne l’envisage concrètement. Cela signifie-t-il qu’il soit exclu ? On peut raisonner à partir de la question des cours constitutionnelles et étendre le raisonnement aux autres juridictions. On peut en effet s’étonner de ce que, si les constitutions est-européennes ont toutes installé des cours constitutionnelles, celles-ci sont très insuffisamment protégées en période de crise et leur rôle n’est même pas non plus évoqué59. L’absence de dispositions sur cette question implique que l’impossibilité pour une cour constitutionnelle de fonctionner en raison des circonstances n’aurait pas à être évitée absolument par des mesures spécifiques. À l’exception de la Macédoine, aucune constitution ne prévoit l’hypothèse de la prorogation du mandat des membres de la cour constitutionnelle, ni l’obligation d’informer la cour constitutionnelle du déclenchement de la situation d’exception60, ni même des mesures prises à cette occasion. Encore moins un contrôle est-il prévu sur ces mesures, postérieurement au rétablissement de la constitutionnalité ordinaire, si celle-ci bien sûr est rétablie. La Constitution polonaise (art. 228) prévoit cependant que la loi devra organiser la responsabilité et le régime de réparation en cas de dommages causés par des mesures d’exception. Elle est la seule constitution à envisager cette question expressément.

• 61 On mentionnera toutefois l’article 32 de la Constitution slovaque qui dispose que « si l’activité d (...)
• 62 Voir note 50.
• 63 Voir l’article 170-6 de la Constitution albanaise et l’épisode russe de 1991 rappelé un peu plus lo (...)

35S’agissant du contrôle populaire enfin, aucun mécanisme spécifique61 n’est prévu, mais plusieurs constitutions reportent la tenue des élections politiques en cas d’état d’exception62, excluant ainsi la possibilité pour le peuple de se prononcer pendant ces périodes. À l’inverse, on a pu craindre que le référendum ne soit utilisé que comme un instrument de plébiscite en faveur de l’exécutif et il est même parfois interdit en période exceptionnelle63.

• 64 Voir not. dans ce sens, J. Ferejohn, P. Pasquino, « The law of exception : a typology of emergency (...)
• 65 Voir en ce sens V. Ganev, « Emergency powers… », p. 587 sq.

38La constitutionnalisation généralisée des pouvoirs d’exception dans les pays est-européens à la fin du XX^e siècle semble avoir apporté quelques modifications à la nomenclature traditionnelle des états d’exception, au moins du point de vue de la déclaration de l’état d’exception. Selon les constitutions, les règles relatives à la déclaration juridique de la situation d’exception conduisent à attribuer une primauté, soit au Parlement, soit au pouvoir exécutif. Or, jusqu’à présent, on pouvait plutôt prétendre que l’inscription des pouvoirs d’exception dans les constitutions se faisait presque toujours au profit du pouvoir exécutif64, le pouvoir législatif conservant un rôle essentiellement lorsque soit il n’y a pas de constitution écrite, soit lorsqu’elle existe, celle-ci ne prévoit rien. Or, dans les constitutions étudiées, le modèle parlementaire de déclaration est le plus répandu, et le modèle présidentiel est plus rare65. Dans les deux cas, le caractère performatif de la déclaration induit une impossibilité consubstantielle de s’assurer que les faits occasionnant une déclaration de l’état d’exception auront été effectivement subsumés sous la règle constitutionnelle.

• 66 C’est le cas de la plupart des constitutions étudiées, à l’exception de la Pologne, de l’Estonie, d (...)
• 67 Sur proposition du Président de la République, du gouvernement ou de trente députés au moins. Ça n’ (...)

39Lorsque la primauté est accordée au Parlement66, cela signifie que ce n’est pas lui qui exercera les pouvoirs d’exception. C’est lui qui autorise le recours à de tels pouvoirs, permettant ainsi, dans l’esprit des constituants, d’assurer plus sûrement le caractère justifié, au regard des prescriptions constitutionnelles, du déclenchement de la situation d’exception. La Constitution macédonienne est à cet égard originale puisque, à propos de l’état d’alerte, elle indique que l’assemblée fait le « constat » de cet état67.

• 68 Le modèle parlementaire de la déclaration de la situation d’exception a émergé pour compenser le pr (...)
• 69 La Constitution slovène prévoit ainsi que l’état de siège ou l’état de guerre est proclamé par l’As (...)
• 70 La Constitution albanaise prévoit cependant une caducité rétroactive des actes législatifs provisoi (...)

40La déclaration parlementaire comme instrument de garantie contre une déclaration injustifiée de l’état d’exception68 n’apparaît pas totalement efficace. Certes, n’exerçant pas le pouvoir elle-même dans cette hypothèse, la représentation nationale procédera à un examen plus approfondi de la situation que s’il s’agissait du pouvoir exécutif, mais rien ne le garantit évidemment. Par ailleurs, le modèle de déclaration parlementaire ne peut être réservé que pour les cas où cela est possible : en effet, la plupart des constitutions ont prévu la situation où il était matériellement impossible pour le Parlement de se réunir afin d’autoriser le déclenchement de la situation exceptionnelle69. Il est également et la plupart du temps prévu que l’autorisation parlementaire devra intervenir a posteriori. Toutefois, il est presque incroyable de constater qu’aucune constitution n’a prévu les conséquences juridiques de l’absence éventuelle d’approbation parlementaire postérieure. En effet, l’approbation parlementaire a posteriori, en même temps qu’elle permet le contrôle de l’exercice des pouvoirs d’exception, réalise une sorte de validation rétroactive. Mais, dans le cas d’une désapprobation, et s’agissant de mesures touchant parfois à l’organisation du pouvoir d’État en période d’exception, leur remise en cause rétroactive apparaît impossible, surtout lorsque, en fin de compte, elles ont permis le rétablissement du fonctionnement régulier des pouvoirs publics70, justification ultime du recours à des pouvoirs exceptionnels.

• 71 Ainsi de la Constitution polonaise (mais avec l’approbation ou la désapprobation parlementaire du r (...)
• 72 En réalité, la Constitution estonienne distingue la « déclaration de guerre », relevant de la compé (...)
• 73 Par exemple la Constitution slovaque prévoit que le Président déclare la guerre sur la base d’une d (...)
• 74 À cet égard la Constitution roumaine contient beaucoup de précautions.

41Lorsque la primauté dans le processus de déclaration est attribuée au pouvoir exécutif, on présuppose que les garanties contre un déclenchement injustifié de l’état d’exception seront moindres encore que dans le modèle précédent. Certaines constitutions prévoient ainsi que le chef de l’exécutif puisse déclarer l’état de siège et l’état d’urgence71, et même l’état de guerre72. Dans tous ces cas cependant, et à l’exception de la Russie, l’intervention du Parlement est prévue73, a posteriori, ou a priori74. Mais, comme on l’a déjà signalé, il s’agit d’un verrou assez faible si, d’une part, le Parlement ne peut pas se réunir et si, d’autre part, aucune conséquence juridique n’est prévue en cas de non-approbation ou de désapprobation postérieure.

• 75 La Constitution de l’Estonie, qui n’envisage comme état d’exception que l’état de guerre et l’état (...)
• 76 Cela semble d’ailleurs résulter de formulations comme celle de l’article 125 al. 3 de la Constituti (...)
• 77 La petite Constitution de la Pologne donnait des pouvoirs importants au Président pour déclarer les (...)
• 78 La Constitution albanaise l’exclut même explicitement en période d’exception (art. 170-6). La raiso (...)

42Dans la ligne de la question relative à l’autorité de déclenchement, il faut également se pencher sur les mécanismes retenus pour limiter la durée de la période exceptionnelle : qui prolonge et qui achève la situation d’exception ? De toute évidence les constituants ont eu des difficultés à répondre à cette question. Lorsqu’aucun délai, durée ou terme n’est prévu, la question relèvera de l’appréciation entièrement discrétionnaire des autorités compétentes, législatives et / ou exécutives. Mais, peu ou prou, le constat est identique lorsqu’il y a un texte. Les textes faisant mention d’un « délai » pendant lequel la situation d’exception justifierait la mise en œuvre de pouvoirs exceptionnels ne sont pas majoritaires mais pas exceptionnels non plus. Lorsqu’un délai est prévu75, un mécanisme de prolongation est prévu simultanément. Lorsque ce n’est pas le cas, il ne faut toutefois pas voir dans le délai fixé initialement un délai maximum « ferme ». La prolongation n’est certes pas expressément mentionnée mais d’une part, elle n’est pas exclue, et d’autre part, il suffit aux autorités compétentes de proclamer un nouvel état d’urgence par exemple76. Il faut une disposition expresse de la Constitution pour exclure cette possibilité, comme ce fut le cas dans la première « petite constitution » polonaise77. Notons qu’aucune constitution n’envisage qu’il puisse être fait appel au référendum populaire78 et certaines constitutions même l’interdisent expressément, ce qui n’est pas sans interroger les autres constitutions, a contrario. L’article 73 de la Constitution lettone indique en effet que « ne peuvent être soumises à référendum : […] les déclarations de guerre et d’ouverture des hostilités, la conclusion de la paix, la proclamation et la suppression de l’état de siège, la mobilisation et la démobilisation […] ». Doit-on considérer que les autres constitutions, en n’excluant pas cette hypothèse, l’ont implicitement permise ? Le recours au référendum pourrait en effet être considéré comme un moyen de soumettre la déclaration de la situation d’exception (ou la déclaration de fin) à l’approbation populaire. Et pourtant rien n’est moins sûr : les périodes d’agitation ou de troubles, ou même simplement de catastrophe naturelle, sont de nature à empêcher qu’un référendum soit organisé dans de bonnes conditions, soit matérielles (impossibilité de « voter » touchant un nombre significatif de personnes par exemple), soit politiques (absence de pluralisme par exemple). Le référendum peut donc constituer un moyen déguisé de prendre une décision arbitraire. Nonobstant ce fait, il faut tout de même s’interroger sur la possibilité de recourir en urgence au référendum, lorsque les conditions peuvent être réunies.

• 79 Une disposition assez comparable se trouve à l’article III. 5 de la Constitution de la Bosnie-Herzé (...)

44La collaboration des pouvoirs. Elle résulte de deux constitutions : la Constitution croate et la Constitution bosniaque qui contient des dispositions comparables. Ce qui est prévu est un dispositif qui s’ajoute aux hypothèses dans lesquelles ou le Parlement ou l’exécutif sont compétents : l’article 140 al. 2 indique que « s’il était porté atteinte à l’intégrité territoriale de la République de Croatie, si elle était placée dans une situation inégalitaire au sein de la Fédération, ou si ses intérêts venaient à être menacés par tout acte ou initiative émanant d’une instance fédérale ou d’une instance d’une autre République ou province appartenant à la fédération, les organes républicains prendront toutes les décisions nécessaires en vue de préserver la souveraineté de la République de Croatie consacrée par la présente Constitution »79. L’appel à la notion d’« organes républicains » est censé constituer une mesure de sauvegarde contre le recours à une autorité salvatrice mais extérieure au système légal constitutionnel. Toutefois, et dès lors qu’il n’y a pas non plus de délimitation claire des pouvoirs accordés en ce cas (« toutes les décisions nécessaires »), la disposition constitutionnelle confère un pouvoir quasi illimité, et ce en dépit des autres dispositions envisageant plus précisément certaines situations d’exception.

• 80 Voir J. Petot, « Les dictatures de crise et l’évolution des démocraties contemporaines », Annales d (...)
• 81 La Constitution hongroise prévoit la compétence de l’Assemblée nationale pour les trois situations, (...)
• 82 Alors que par ailleurs la Constitution hongroise organise en quelque sorte un monopole de la déclar (...)
• 83 Ces dispositions n’entreront en vigueur qu’après leur dépôt en vue de leur approbation par le Parle (...)
• 84 J. Robert, « Les situations d’urgence en droit constitutionnel », RIDC, n^o 2, 1990, p. 752.

45La gradation des situations exceptionnelles. Il arrive assez souvent que ce soit en fonction de la gravité de la situation que l’autorité compétente pour déclencher les pouvoirs exceptionnels soit désignée et que dans ce cas, on sépare l’autorité de déclenchement de l’autorité d’exercice80, même si cette solution est loin d’être, en fin de compte, majoritaire. Il est assez étonnant que les textes prévoient souvent une gradation des situations, sur des critères imprécis, qui a pour effet une augmentation ou une diminution des garanties entourant la déclaration. Comment cela pourrait-il être pertinent dès lors qu’il est apparu que la définition par une règle de la situation d’exception ne remplissait pas le rôle qui lui était dévolu ? Généralement, les situations d’exception considérées comme les plus « graves » impliquent un rôle du Parlement dans la qualification de cette situation, tel l’état de guerre, éventuellement l’état de siège et l’état d’urgence81. Dans cette perspective, les situations considérées comme de moindre importance peuvent relever de la compétence du pouvoir exécutif. Dans la Constitution hongroise, c’est en cas de « situation de danger public » que le gouvernement peut, sans déclaration formelle préalable, prendre les mesures nécessaires et peut même parfois déroger à la loi, avec toutefois une autorisation de l’Assemblée à la majorité des deux tiers (art. 35-3)82. Dans la Constitution roumaine, le gouvernement peut, dans des « cas exceptionnels », adopter des ordonnances d’urgence83. Ce type de dispositions illustre l’un des paradoxes de la limitation des pouvoirs d’exception : il y a une certaine logique à organiser les pouvoirs exceptionnels à raison de la gravité de la situation et à s’assurer que les situations les plus graves ne peuvent échapper au contrôle de la représentation nationale. Toutefois, cette logique implique que le contrôle sur le déclenchement de la situation soit moins important lorsque c’est l’exécutif qui est compétent, parce que la situation est considérée comme moins grave… réalité dont le constituant ne s’assure peut être pas suffisamment. Et même pourrait-on dire, si les situations relevant de la compétence du pouvoir exécutif sont moins graves, elles sont potentiellement plus fréquentes, et toutefois toujours incontrôlées. Cette idée entre dans la logique de la juridicisation des pouvoirs d’exception. Si l’on pense qu’« il est indispensable que même des situations de crise soient balisées par le droit »84, alors il paraît illogique de poser des règles pour les temps ordinaires, d’autres pour des situations très graves et exceptionnelles, et d’ignorer bon nombre de situations intermédiaires. Il y a de toute évidence sur cette question un manque de réflexion, tant sans doute de la doctrine que des constituants, qui conduit à se tromper de logique.

• 85 Que le texte constitutionnel soit entièrement nouveau ou bien qu’il soit le fruit d’une révision en (...)
• 86 Son représentant le plus célèbre est aujourd’hui l’italien Georgio Agamben. Voir son dernier ouvrag (...)

47Le printemps constitutionnel est-européen des années 1990 a été très souvent immédiatement précédé de période d’états d’exception, dont aucun ne s’est prolongé au-delà de la promulgation du nouveau texte constitutionnel85. Il apparaît qu’à cette époque précisément, l’état d’exception a été une forme strictement temporaire et transitoire d’exercice du pouvoir, allant d’une certaine manière à contre-courant de la pensée née au même moment sur l’état d’exception permanent86. Les constituants pourtant n’ont pas entendu laisser les comportements des acteurs politiques relever de leur seule appréciation, puisqu’ils doivent relever de la légalité et même de la constitutionnalité. Dans cette entreprise, on peut déjà presque dire qu’il s’agit d’un échec puisque, peu ou prou, les mécanismes envisagés sont largement ignorés et d’autres, non prévus, lui sont préférés, en raison de l’inadaptation des premiers.

• 87 En décembre 1996 par exemple lorsque la vague de froid ayant traversé l’Europe a obligé certains pa (...)

48Depuis, le constat est double : sauf dans de très rares cas, et si l’on exclut bien sûr le cas de l’état de guerre, il n’y a pas eu de recours aux pouvoirs inscrits dans la Constitution pour faire face à des situations particulièrement troublées. Le recours à l’état de siège et parfois à l’état d’urgence ne l’a été la plupart du temps que pour faire face à des catastrophes naturelles météorologiques87. Toutefois, et dans le même temps, beaucoup de titulaires du pouvoir exécutif ont obtenu de la part du Parlement l’autorisation d’utiliser des pouvoirs exceptionnels dans des domaines spécifiques et notamment le domaine économique, et ce, en marge de la Constitution le plus souvent. Cela signifie qu’à la manière dont on les entend couramment, les pouvoirs d’exception tels que limités par l’ensemble des constitutions n’ont donc pas été utilisés : la raison semble en être simple : il n’y avait pas lieu de les appliquer. Peut-on pour autant dire que leur constitutionnalisation était inutile ? Une réponse en plusieurs temps s’impose.

• 88 B. Ackerman, « The Emergency Constitution ».

50Une simple analogie avec l’expérience est-européenne pourrait faire conclure à l’entrée des nouvelles démocraties dans le camp des démocraties dites avancées mais ce serait peut-être hâtif de le faire à ce stade. On peut en revanche formuler quelques remarques sur la constitutionnalisation des pouvoirs d’exception à la lumière des expériences des démocraties avancées et de l’expérience est-européenne de la fin du XX^e siècle et du début du XXI^e siècle. Le procédé de la constitutionnalisation n’apparaît pas inefficace en soi. C’est même d’une certaine manière l’inverse puisque l’état d’exception n’est pas proclamé et que les dispositions sont contournées… parce qu’elles ont une force constitutionnelle. Mais le procédé apparaît inadapté aux circonstances telles qu’elles sont abordées par les politiques. Sans céder à une vision angélique de la question, il apparaît que c’est moins une stratégie du contournement qui est à l’œuvre que le sentiment de l’inadaptation des mécanismes prévus aux « fléaux » qui affectent ou qui sont susceptibles d’affecter le régime. Sur ce point, certains auteurs comme B. Ackerman proposent de modifier les mécanismes au fur et à mesure que les périls changent de nature88. L’absence d’une réflexion « théorico-technique » des juristes sur les techniques à mettre en place dans le cadre de la juridicisation des pouvoirs d’exception est patente en ce qu’elle reste donc essentiellement marginale.

• 89 Ibid., p. 1073 : « Without the effective constraint of the rule of law, it is simply too easy for t (...)

52Il existe une controverse sur l’opportunité de prévoir ou de ne pas prévoir les pouvoirs exceptionnels : les prévoir, c’est légitimer les atteintes aux droits fondamentaux ; ne pas les prévoir, c’est exclure toute limitation de ces pouvoirs89… et donc, négativement, légaliser les atteintes aux droits encore. D’un point de vue purement juridique, l’un ou l’autre choix n’est pas susceptible d’être préféré puisque l’on sait que l’existence d’une norme n’implique pas de manière causale le comportement espéré. En revanche, on peut dire qu’il y a un véritable choix politique qui est fait et qui donne la mesure de la légitimité. La « co-constitutionnalisation » des droits fondamentaux et des pouvoirs exceptionnels apparaît à cet égard relever d’une erreur politique, parce qu’ignorant, sans doute involontairement, les effets potentiels de certaines techniques juridiques. S’il n’existe pas de hiérarchie normative entre les droits fondamentaux et les pouvoirs exceptionnels, il n’y aura pas non plus de prévalence des droits fondamentaux (A). L’école nord-américaine mise à part, la doctrine constitutionnaliste ne s’intéresse pas véritablement à cette question : il ne s’agit pas en effet de savoir s’il faut inscrire les pouvoirs exceptionnels dans un texte de nature constitutionnelle ou législative, mais si, comme préambule, les pouvoirs exceptionnels doivent être inscrits dans un texte juridique. Lorsque la réponse à cette question est positive, elle n’est pas réellement suivie d’une évaluation du « meilleur » rang normatif des pouvoirs d’exception. Cette question, qui relève spécifiquement des pays de tradition de droit écrit, s’immisce cependant dans les autres systèmes touchés par l’effet des normes internationales et supranationales. Elle est toutefois peu aperçue de la doctrine et de la théorie constitutionnelles au sein desquelles le statut des pouvoirs exceptionnels paraît des plus ambigus (B).

• 90 M. Rouzeau, « Crise extérieure et sécurité intérieure », Pouvoirs, n^o 58, 1991, p. 53.

56La technique du bornage des restrictions peut être considérée comme une autorisation expresse accordée au titulaire des pouvoirs exceptionnels d’apporter certaines restrictions à certains droits. Selon la logique bien éprouvée aujourd’hui, le droit des temps d’exception « maintient les libertés publiques mais conserve leur exercice dans un cadre beaucoup plus restrictif qu’en temps normal »90. Les constitutions de la Lituanie, de la Croatie, de la Roumanie, de la Fédération de Russie et de la Slovaquie procèdent ainsi.

• 91 Sont désignés ici par « libertés individuelles » les droits et libertés relatifs à l’activité écono (...)
• 92 Constitutions de la Lituanie et de la Croatie.
• 93 Constitution de la Lituanie.
• 94 Constitution de la Croatie.

57Généralement, il n’y a, dans les constitutions est-européennes, qu’une catégorie de droits dont le régime est réglé par la Constitution, notamment en période d’exception, à savoir, les libertés individuelles91. Ce sont ainsi la liberté d’association, la liberté de circulation92, la liberté de réunion et de manifestation, le respect de la vie privée, l’inviolabilité du domicile, la liberté d’expression, le secret de la correspondance93, la liberté d’entreprise94, pour lesquels des restrictions sont constitutionnellement permises.

• 95 Sans faire de liste de droits « dérogeables », certaines constitutions ne formulent d’ailleurs que (...)
• 96 Constitution de la Roumanie et de la Slovaquie.
• 97 La restriction aux droits doit être « proportionnelle à la situation l’ayant déterminée et ne peut (...)
• 98 « La gravité des limitations apportées doit être proportionnelle à la nature du péril, et cela ne p (...)
• 99 Art. 11.
• 100 Art. 130.
• 101 Art. 16.

58Ces constitutions qui autorisent la restriction de l’exercice de certains droits ou libertés accompagnent généralement cette autorisation de l’énoncé de « principes » qui doivent guider les autorités dans la mise en œuvre de ces limitations95. Par leur portée, le plus souvent extrêmement vague, ces principes ne peuvent la plupart du temps être considérés comme constituant de véritables limites, mais comme assignant seulement au titulaire des pouvoirs exceptionnels la tâche de faire un usage « modéré » de ses pouvoirs. Ainsi par exemple sont interdites les atteintes à la « substance » des droits en question96. Plus technique, l’exigence de proportionnalité des atteintes est prescrite dans la Constitution roumaine97 et la Constitution croate en accompagnant le principe de l’exigence de non-discrimination98. Traduisant une idée comparable, la Constitution estonienne dispose que, d’une manière générale, les restrictions aux droits fondamentaux « doivent avoir le caractère de nécessité dans une société démocratique et leur application ne pourra dénaturer les droits et libertés concernés »99. Mais la Constitution prévoit aussi que, de façon particulière, pour les états d’urgence ou de guerre, les limitations aux droits et obligations imposées aux citoyens le sont « dans l’intérêt de la sécurité nationale et de l’ordre public, dans les cas et conformément aux procédures prescrits par la loi »100. La Constitution slovène prévoit également que « les droits de l’homme et les libertés fondamentales ne peuvent être suspendus ou limités que pour la durée de l’état de guerre ou de l’état de siège, mais néanmoins dans la mesure où cet état le requiert, et de façon à ce que les mesures adoptées n’engendrent pas d’inégalité en droit qui ne serait fondée que sur la race, l’appartenance nationale, le sexe, la langue, la religion, la conviction politique ou autre, la situation matérielle, la naissance, l’instruction, la situation sociale ou autre conviction personnelle »101. Et dans le même esprit, la Constitution macédonienne prévoit que la restriction des libertés et des droits ne peut être discriminatoire selon « le sexe, la race, la couleur de la peau, la langue, la religion, les origines nationales ou sociales, la fortune ou la situation sociale ». Bien entendu, dans presque tous les cas, la Constitution dispose que ce seront des lois qui viendront fixer les restrictions aux droits et libertés. On incline à penser qu’en conséquence, la constitutionnalisation des pouvoirs d’exception apparaît comme une technique relative superflue.

• 102 Dans les constitutions bulgare, hongroise, slovène, russe, croate, estonienne, polonaise et macédon (...)
• 103 Et principalement par la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 (art. 15 § 2 à propos (...)
• 104 Tous ces droits figurent dans les constitutions citées précédemment, à l’exception de la Constituti (...)
• 105 Constitutions de l’Estonie, de la Hongrie, de la Croatie, de la Pologne et de la Macédoine.
• 106 Constitutions de la Bulgarie et de la Fédération de Russie.
• 107 Constitutions de la Bulgarie, de l’Estonie, de la Slovénie, de la Fédération de Russie, de la Croat (...)
• 108 Pour ces deux derniers, Constitutions de l’Estonie et de la Hongrie ; pour le dernier, Constitution (...)
• 109 Constitutions de l’Estonie, de la Hongrie et de la Pologne.
• 110 Constitution de l’Estonie.
• 111 Constitution de la Hongrie.
• 112 Constitution de la Fédération de Russie pour les deux derniers.
• 113 Constitutions de la Bulgarie, de l’Estonie, de la Hongrie et de la Slovénie.
• 114 Constitutions de la Hongrie et de la Fédération de Russie.
• 115 Constitution polonaise.
• 116 Constitution de la Fédération de Russie.
• 117 Constitutions de la Hongrie et de la Fédération de Russie.
• 118 Constitution de l’Estonie.
• 119 Constitution de la Bulgarie.
• 120 On se souvient ici de ce que cette question a été soulevée lorsqu’en 1961, le général de Gaulle uti (...)
• 121 G. Camus, L’état de nécessité en démocratie, Paris, LGDJ, 1965, p. 311.
• 122 Ibid., p. 316.

59La technique du « noyau dur » est, de ce point de vue, plus intrigante. Elle est utilisée également dans de nombreuses constitutions est-européennes102. On peut diviser les droits et libertés insusceptibles de faire l’objet d’une quelconque limitation ou suspension en plusieurs catégories : (1) les droits « fondamentaux » en ce sens qu’ils figurent non seulement dans tous les textes constitutionnels à ce titre, mais également parce qu’ils sont par ailleurs consacrés comme tels au plan international103. Sont ainsi considérés comme indérogeables, et spécifiquement en période d’exception : le droit à la vie, l’interdiction de la torture et des expériences médicales, le principe de la dignité humaine104. (2) Les droits relatifs à l’identité de la personne : certains d’entre eux sont également inscrits comme indérogeables dans certaines constitutions, en raison sans aucun doute de l’histoire des pays concernés. Relèvent de cette catégorie la liberté du culte105, le respect de la vie privée106, la liberté de conscience, de pensée et d’opinion107, le droit à l’identité ethnique ou encore le droit de la nationalité108. (3) Les droits sociaux. C’est là sans doute une innovation de certaines de ces constitutions, héritée de leur passé communiste, que de considérer comme indérogeables certains droits sociaux, même si leur contenu est le plus souvent indéterminé. On trouve ainsi le droit de la famille109, le droit à la santé110, la sécurité sociale111, le droit au logement, le droit à la réparation des dommages causés par l’État112. (4) Les droits relatifs à la justice, ou droits que l’on qualifie parfois de « procéduraux » : un certain nombre d’entre eux (au demeurant nombreux) sont également considérés comme non susceptibles de limitation ou de suspension par les différentes constitutions est-européennes : la présomption d’innocence113, les droits de la défense114, l’accès à la justice115, le principe de non-cumul des peines, le principe de non-rétroactivité de lois pénales plus sévères116, la capacité juridique117, le principe de l’arrestation non arbitraire118, le principe de l’interdiction de l’obligation d’aveu et son corollaire, le principe de l’interdiction de la condamnation sur des seuls aveux, ou encore le principe du jugement dans les délais légaux119. Cette liste est intéressante s’agissant des pouvoirs d’exception car elle semble, une fois n’est pas coutume, tirer les leçons de l’expérience. Nombre de titulaires des pouvoirs d’exception ont en effet, par le passé, utilisé leurs pouvoirs exceptionnels dans le domaine judiciaire, de façon plus ou moins contestée120. Le constatant dans sa thèse, G. Camus en conclut qu’il est préférable « de soustraire toutes les mesures touchant à l’organisation et au fonctionnement du pouvoir judiciaire à l’intervention du titulaire des pouvoirs de nécessité »121. Le même auteur explique que le « titulaire des pouvoirs de nécessité ne doit pas intervenir dans le domaine de l’organisation et du fonctionnement du pouvoir judiciaire simplement parce que des mesures relatives à ce domaine engagent par nature l’État démocratique de façon durable, au-delà des objectifs de l’état de nécessité qui sont des objectifs immédiats »122. On ajoutera qu’il apparaît aujourd’hui que le plein exercice des droits fondamentaux est lié à la pleine jouissance des droits procéduraux.

• 123 Constitutions de l’Estonie et de la Hongrie, précisant pour cette dernière qu’il s’agit de l’égalit (...)
• 124 Constitution de la Fédération de Russie.
• 125 Constitutions de la Hongrie, de la Croatie, de la Macédoine et de la Slovénie, cette dernière préci (...)

60À la division en quatre catégories de droits avancés comme étant insusceptibles d’une quelconque limitation ou suspension, il faut ajouter quelques droits consacrés également comme tels par différentes constitutions : ainsi du principe d’égalité123, du principe de l’accès aux documents administratifs et droit d’entreprise124, et du principe de légalité – si on considère qu’il ne s’agit pas là d’un droit appartenant à la catégorie des droits procéduraux125.

• 126 Art. 233 de la Constitution polonaise par exemple.

61On constate que parmi les nouvelles constitutions émergées de la fin de l’ère communiste en Europe de l’Est, un certain nombre recourent aux deux types de procédés de garantie des droits fondamentaux : le noyau dur et le bornage des restrictions, l’un n’étant donc pas exclusif de l’autre et même peut-être l’autre renforçant l’un. En effet, dès lors que la Constitution détermine comment il peut être porté atteinte à certains droits, elle implique, certes dans le non-dit, une impossibilité de porter atteinte aux autres droits dont l’exercice et les restrictions ne sont pas constitutionnellement réglés. Il y a d’ailleurs une compatibilité globale entre les constitutions qui recourent à la technique du bornage des restrictions et celles qui prohibent toute atteinte à certains droits : les droits indérogeables ne sont en effet pas les mêmes que ceux pouvant faire l’objet de restrictions constitutionnellement encadrées. Cela explique que certaines constitutions utilisent les deux techniques simultanément126.

• 127 Rapport présenté par R. Badinter et B. Genevois, à l’époque respectivement président et secrétaire (...)
• 128 Décision n^o 76-75 DC, 12 janvier 1977, décision dite Fouille des véhicules.
• 129 La Constitution slovène.
• 130 Constitution de la Fédération de Russie.

62En 1990, les rapporteurs français à la VIII^e conférence des Cours constitutionnelles européennes soulignaient qu’« un droit garanti par la Constitution n’a pas nécessairement et de ce seul fait un caractère absolu et intangible »127. On ne peut pas être plus clair : il faut prévoir des mécanismes spécifiques de garanties. Les pouvoirs exceptionnels apparaissent à cet égard comme ayant un double statut : ils sont à la fois susceptibles de porter atteinte aux droits fondamentaux et susceptibles d’en garantir la pérennité si une situation exceptionnelle qui bouleverse l’ordre normal et légal des choses et des droits parvient à être anéantie par le recours à des pouvoirs exceptionnels. Il semble que ce soit la deuxième idée qui ait pris le dessus, à l’instar de ce qu’a dit le Conseil constitutionnel français en 1977 : en matière de libertés publiques, des limitations spécifiques peuvent être apportées en cas de « mise en vigueur d’un régime légal de pouvoirs exceptionnels »128. C’est ainsi que la plupart des constitutions étudiées règlent le phénomène d’exception en dehors du chapitre sur les droits fondamentaux, et la possibilité subséquente d’apporter certaines limitations aux droits y est prévue, soit sous formes de principes généraux, soit sous la forme de l’énoncé des limites qui ne peuvent pas être apportées ou des droits auxquels il ne peut être dérogé. Certaines constitutions ont même une section spéciale relative à la « suspension et limitation temporaire des droits », dans le chapitre sur les droits fondamentaux129. D’autres constitutions n’ont pas de telles subdivisions mais l’état d’exception est intégré au cœur du chapitre sur les droits130, au même titre que la liberté individuelle, ou la liberté d’expression.

• 131 Indépendamment du fait que l’on peut percevoir dans les jurisprudences des cours constitutionnelles (...)
• 132 Pour une illustration de cette technique en matière d’exception, voir la décision du Conseil consti (...)

63Ce « luxe » de précaution entraîne-t-il réellement une protection minimale des droits fondamentaux en période exceptionnelle ? Toutes les normes constitutionnelles, qu’elles portent sur les pouvoirs exceptionnels, les droits et libertés ou les deux simultanément, sont d’égale valeur parce qu’il n’y a pas de hiérarchie entre les normes constitutionnelles… On le sait bien, au moins de hiérarchie positive131. Or il n’est pas douteux que l’application de ces règles est susceptible d’entraîner une contradiction. La continuité entre droits fondamentaux et pouvoirs exceptionnels, entre période normale et période exceptionnelle, apparaît illusoire dès lors qu’apparaît comme insurmontable l’obligation d’opérer un « choix » entre les libertés et les pouvoirs exceptionnels, et ce, même s’il faut passer par le mécanisme de la conciliation, qui est un procédé de fiction juridique par excellence132. L’« égalité normative » implique que l’une ou quelques-unes des règles constitutionnelles n’est pas susceptible, sans conciliation, de s’imposer à une ou à d’autres règles, constitutionnelles elles aussi. À cet égard, l’exigence de « proportionnalité » des atteintes aux droits et libertés posée dans certaines constitutions est une illustration de la relative équivalence de valeur des pouvoirs d’exception et des droits et libertés. C’est donc bien dans le statut normatif des pouvoirs exceptionnels que l’on doit centrer l’analyse. Si on veut établir une continuité entre période normale et période exceptionnelle par le vecteur des droits fondamentaux, l’issue est unique : on ne doit pas constitutionnaliser les pouvoirs d’exception.

• 133 C’est une réflexion qui est susceptible, bien plus qu’on ne l’aperçoit à prime abord, d’en entraîne (...)

64Ce constat, à la fois de l’impossibilité de concilier en les préservant la garantie des droits et l’étendue des pouvoirs exceptionnels, et de l’obligation subséquente de ne pas « co-constitutionnaliser » droits fondamentaux et pouvoirs exceptionnels, invite à formuler deux types de remarques : (1) on peut essayer de dissoudre la contradiction en arguant que si le but des pouvoirs d’exception est la préservation des droits et libertés, en passant éventuellement par le vecteur de l’institution étatique, alors il n’y a aucune contradiction possible : les gouvernants doivent trouver les moyens d’utiliser des pouvoirs exceptionnels sans porter atteinte simultanément aux droits et libertés133. C’est un travail qui relève à la fois du philosophe et du juriste, car cela passe évidemment par un véritable travail de définition et de contenu des droits. (2) Si l’on ne dissout cependant pas la contradiction, et si l’on prétend imposer aux pouvoirs exceptionnels le respect des droits et libertés avec lesquels ils entrent en conflit, il faut donner aux derniers un statut normatif supérieur : soit en reconnaissant l’existence d’une supraconstitutionnalité, soit en faisant redescendre la normativité des pouvoirs d’exception qui ne doivent donc rester que législatifs. L’avantage de cette dernière solution peut être de ne pas exclure un éventuel contrôle de l’usage des pouvoirs exceptionnels, en les subordonnant à la Constitution.

• 134 Voir par exemple D. Dyzenhaus, State of exception. Introduction, texte présenté à la Faculté de dro (...)

65D’un autre côté, la constitutionnalisation des pouvoirs exceptionnels a eu comme avantage qu’ils ne puissent être soupçonnés de « super » ou de supraconstitutionnalité, en relevant d’un droit de nécessité inhérent à tout système juridique. Le statut du droit constitutionnel de nécessité impliquait presque à coup sûr une insubordination aux droits et libertés fondamentaux, pour la raison qu’il dérivait du système juridique en quelque sorte « objectivé », et non de la raison d’être de ce système, notamment au niveau constitutionnel, c’est-à-dire la liberté. Le modèle législatif semble donc être, en l’absence du caractère supraconstitutionnel des droits fondamentaux, le plus apte et le plus nécessaire à organiser les pouvoirs exceptionnels au regard de la garantie des droits. Cela est parfois souligné par les auteurs qui analysent les deux autres modèles proposés pour les pouvoirs d’exception : le modèle de la Constitution d’urgence et le modèle de l’extralégalité. On remarque à titre d’exemple que les exigences de l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme seront plus facilement appliquées, notamment par la Cour européenne, si les pouvoirs exceptionnels résultent de textes législatifs plus que s’ils résultent de textes constitutionnels134. L’exigence du niveau législatif doit être posée comme telle.

• 135 Même si on travestit quelque peu le sens de l’article d’A. Troianello (car nous sommes loin de part (...)
• 136 Propos rapportés par F. Luchaire dans Naissance d’une constitution : 1848 ?, Paris, Fayard, 1998, p (...)
• 137 O. Beaud, « Constitution et constitutionnalisme », in Dictionnaire de philosophie politique, S. Ria (...)

66L’une des clés du problème semble venir de ce que pouvoirs exceptionnels et droits fondamentaux fondent deux droits de nature distincte : le droit d’exception est le droit de l’État, les droits fondamentaux sont le droit des individus135. Il s’agit là d’une vieille théorie que le député républicain Fresneau exprimait déjà en 1848 : « Si l’on a présenté […] ces droits de l’État et ces droits de l’individu, a-t-on fait quelque chose de bien remarquable, de bien utile au peuple ? On a tout simplement posé un problème, l’éternel problème de la conciliation du droit de l’individu avec le droit de la société, de la conciliation de l’ordre avec la liberté »136. Cette doctrine n’est pas depuis parvenue à résoudre la dualité, parce qu’il nous semble qu’il doit y avoir unité : si l’on suggère qu’il n’y a qu’un seul droit137, il faut résolument se pencher sur cette question du statut normatif des pouvoirs exceptionnels, qui aboutit nécessairement à conclure qu’on ne doit pas constitutionnaliser l’exception.

• 138 E. Özbudun, à l’occasion de la première séance de travail de la Commission de Venise en 1996 (Droit (...)

68On peut faire plusieurs lectures de la doctrine constitutionnelle. Il y a d’abord celle relative spécifiquement aux pouvoirs exceptionnels et aux situations d’urgence. Historiquement, celle-ci ne compte pas luxe d’auteurs, mais certains, il est vrai, semblent avoir marqué la question de leur empreinte. Ainsi de Carl Schmitt, qu’on estime parfois avoir en quelque sorte porté un coup d’arrêt à la question. En présentant les pouvoirs d’exception comme des pouvoirs illégaux mais souverains, totalement indépendants de la règle et notamment de la règle constitutionnelle, parce que relevant toujours, quoi qu’il arrive, de la volonté du pouvoir exécutif, C. Schmitt laisse à penser que les pouvoirs exceptionnels sont incontrôlés et surtout, incontrôlables. Pourquoi en effet dans ces conditions y réfléchir puisqu’il y aurait une sorte de loi physique dominant la question ? Il faudra attendre quelques décennies avant que se développe de nouveau une réflexion sur les pouvoirs exceptionnels dans la doctrine et la théorie constitutionnelles. Mais, depuis une vingtaine d’années et plus encore depuis une dizaine d’années, cette réflexion est de plus en plus présente : de J. Finn à G. Agamben en passant par B. Ackerman et C. Rossiter, il ne fait aucun doute que l’intérêt du constitutionnaliste tend à se porter sur la question des pouvoirs exceptionnels. Ayant approfondi la question du choix des meilleurs mécanismes juridiques de l’exception, ces quelques auteurs n’ont cependant pas paru influencer les constituants, sauf peut-être sur la nécessité de principe d’organiser les pouvoirs exceptionnels. Depuis la Seconde Guerre mondiale, il y aurait cependant, souligne-t-on parfois, une franche volonté, de la part de la doctrine et des constituants, de limiter, par les textes, notamment constitutionnels, les pouvoirs exceptionnels138.

• 139 Dans Commission européenne pour la démocratie par le droit, Les pouvoirs d’exception, Strasbourg, É (...)
• 140 Voir sur cette question V. Ganev, qui décrit très bien certaines discussions à ce sujet (« Emergenc (...)
• 141 G. Burdeau, Libertés publiques, 2^e éd., Paris, LGDJ, 1961, p. 55.
• 142 J. Ferejohn, P. Pasquino, « The law of exception… », p. 211.

69Ce constat est d’un optimisme sans doute un peu exagéré. En effet, simultanément à ce mouvement constitutionnaliste relatif aux pouvoirs d’exception, on note une absence quasi systématique de référence aux pouvoirs exceptionnels dans la doctrine à vocation descriptive et explicative. L’exemple est patent au moment de la promulgation des nouvelles constitutions est-européennes. Lorsque les nouveaux régimes constitutionnels est-européens mis en place sont décrits – parfois par les mêmes qui ont été experts pour ces constitutions – aucune référence n’est faite aux pouvoirs exceptionnels, pas même lorsqu’il est fait allusion aux techniques relatives à l’instauration de l’État de droit ! G. Vedel, dans son rapport pour la Commission de Venise, ne fait pas une seule fois allusion aux pouvoirs d’exception139. Pourtant, la question des pouvoirs exceptionnels a été importante pendant le déroulement des travaux constituants en Europe de l’Est et certaines dispositions ont été discutées tout au long des travaux140… et le silence doctrinal apparaît presque énigmatique. Selon G. Burdeau, « la théorie politique de la démocratie traditionnelle est tout entière dominée par l’idée d’imposer certaines limites au pouvoir des gouvernants, il s’agit, tout en leur attribuant les prérogatives nécessaires à l’exercice de leurs fonctions, d’empêcher qu’ils puissent en user pour porter atteinte aux droits individuels et aux libertés »141. Cette ambition de la théorie a entraîné une réflexion sur le meilleur agencement constitutionnel garant des libertés, à l’exception, justement… de l’exception, alors même que certains auteurs avancent aujourd’hui que les pouvoirs d’urgence sont probablement une composante essentielle du constitutionnalisme libéral, c’est-à-dire du système de gouvernement protecteur des droits et libertés142.

• 143 Voir aussi pour le même constat M. Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel ». Voir aus (...)

70On peut en conséquence noter l’absence flagrante de développements relativement à cette question dans la très grande majorité des ouvrages et manuels classiques de droit constitutionnel143, comme s’il ne s’agissait pas d’une question constitutionnelle. De ce point de vue, le célèbre rapport établi par Carl Schmitt entre exception et souveraineté semble n’avoir eu qu’une faible portée sur la doctrine traditionnelle, qui, dans l’ensemble, y paraît indifférente. La réglementation de l’exception semble rester à la marge du système constitutionnel en tant qu’il ne serait pas impliqué dans la configuration générale du régime. Si l’on se fie à ce seul constat, on devrait croire qu’il ne servirait à rien d’énoncer les modalités des pouvoirs exceptionnels pour comprendre le régime dans sa globalité. Pourtant, que fait la doctrine française quand elle explique le régime mis en place en 1958 ? Elle s’appuie assez souvent sur l’existence de l’article 16 pour appuyer la thèse présidentialiste du régime. En ce sens, elle prend bien acte de l’importance de tels pouvoirs dans un régime… mais n’en tire aucune conséquence sur la présentation générale et théorique du droit constitutionnel. Il n’y a aucun changement de perspective.

• 144 C. J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy, Boston – New York – Chicago, Ginn, 1950 ( (...)
• 145 Voir son plus illustre représentant en Italie, G. Agamben, L’état d’exception, II.

73Quelques auteurs ont ainsi approfondi la question du choix des meilleurs mécanismes juridiques de l’exception, mais on relève qu’ils sont finalement, jusqu’à une période récente, assez peu nombreux144, et que leur réflexion a peu influencé les constituants. D’autres, au contraire, ont développé une réflexion théorique appuyée sur la constatation des faits, qui devaient leur permettre de mettre à jour ce désormais célèbre état d’exception permanent145.

• 146 Commission européenne pour la démocratie par le droit, Les pouvoirs d’exception, 1995 et Droits de (...)
• 147 « a. les situations d’urgence capables de donner lieu à la proclamation de telle ou telle forme d’é (...)
• 148 Voir aussi les propositions de la soixante et unième conférence de l’Association de droit internati (...)
• 149 Voir par exemple G. Agamben, L’état d’exception, II, par exemple p. 23. Voir également F. Saint-Bon (...)

74On note l’intérêt de certaines institutions pour la question, à l’instar de la Commission européenne pour la démocratie par le droit, dite Commission de Venise, organe du Conseil de l’Europe. Sous son égide ont été pilotées deux études importantes consacrées aux pouvoirs exceptionnels, notamment en 1995146. Elle préconisait qu’« il faudrait que l’ordre constitutionnel définisse des principes et des dispositions juridiques appropriés permettant de faire face aux problèmes qui résultent de l’état d’exception », notamment en matière de droits de l’homme. S’ensuivent un certain nombre de recommandations en formes de principes généraux qui s’imposeraient à tous les constituants147. Ces principes généraux (définition et délimitation claires de la situation d’urgence, encadrement de la déclaration, identification claire et proportionné des limitations susceptibles d’être apportées aux droits fondamentaux, maintien inconditionnel du principe de prééminence du droit) mettent l’accent sur les lacunes techniques – que l’on a aperçues à la lecture des constitutions est-européennes – mais ils ne résolvent pas les apories de la question ni ne permettent de révéler l’inadéquation de la logique mise en œuvre par les constituants dans l’élaboration de la Constitution d’exception148. Encore moins ces principes permettent-ils d’apercevoir que le statut normatif équivalent des droits fondamentaux et des pouvoirs exceptionnels apparaît comme une contrariété insurmontable à la prévalence des premiers. C’est même naturellement le contraire qui est implicitement porté : il faut constitutionnaliser les pouvoirs d’exception pour assurer un respect plus grand de leurs limites. Lorsqu’on sait que ce sont justement les normes constitutionnelles qui sont considérées comme ayant la portée obligatoire effective la plus faible, on doit tout simplement constater l’inopérance du procédé, avec comme seule nuance celle relative au processus de légitimation à l’œuvre dans la constitutionnalisation des pouvoirs d’exception. Mais, généralement, il apparaît que la question du statut normatif des pouvoirs d’exception est très rarement envisagée, leur caractère constitutionnel ou simplement législatif paraissant tout simplement indifférent149. Or, au regard des droits fondamentaux, il ne semble justement pas que ce soit indifférent.

• 150 B. Ackerman, « The Emergency Constitution ». Voir aussi, en français, « Les pouvoirs d’exception à (...)
• 151 B. Ackerman, « The Emergency Constitution », p. 1041.
• 152 Ibid., p. 1042.
• 153 Dans l’article précité publié en 2006 dans la revue Esprit, B. Ackerman cependant retarde la répons (...)
• 154 Bruce Ackerman (« The Emergency Constitution ») expose ainsi dans le détail les mesures proposées : (...)
• 155 B. Ackerman, « The Emergency Constitution », p. 1037 : « My aim is to design a constitutional frame (...)

75La poursuite de la réflexion sur cette question semblerait empêchée par l’effet de ce qu’on ne sait définitivement quel camp choisir, celui des droits et libertés ou celui de l’exception, dès lors que l’on ne parvient pas à considérer qu’il doit y avoir nécessairement unité. La problématique tend souvent à se résumer à un choix entre le camp de l’exception pour les droits et libertés (théorie « canal historique », version Montesquieu), et celui de l’exception contre les droits et libertés (« néo-théories », version Agamben). Les pouvoirs de crise ont jusqu’ici assurément souffert d’un manque de réflexion, notamment dans leur articulation avec les droits fondamentaux. C’est de l’autre côté de l’Atlantique que l’on doit regarder aujourd’hui, car y est menée depuis quelques années, et notamment depuis le mois de septembre 2001, une réflexion très importante sur la question des pouvoirs d’urgence. Plus technique que théorique en apparence, la réflexion s’appuie en réalité sur des postulats théorico-philosophiques importants : le statut des droits de l’homme est ainsi important, celui de l’État également. Ce qui marque sur ces questions la pensée américaine, c’est le pragmatisme qui la traverse. Il y a aujourd’hui deux grands « écoles » doctrinales : celle des « extra legal measures » et celle de l’« emergency constitution ». Le premier courant vante en quelque sorte les mérites d’un droit de nécessité, dont l’organisation par avance est exclue. Le second au contraire vante les mérites de la constitutionnalisation des pouvoirs d’urgence, de telle sorte qu’elle puisse être source de la légitimité, aussi bien en période normale qu’en période d’exception. Dans ce deuxième camp, on doit faire une place spéciale à B. Ackerman qui a produit un essai assez complet sur la question, à la fois théorique (il prône la constitutionnalisation des pouvoirs d’exception et le rôle fondamental de la séparation des pouvoirs) et pragmatique (il expose dans le détail les techniques permettant d’aboutir au résultat espéré)150. Dans son essai, l’auteur se demande naturellement s’il est utile d’avoir des mécanismes constitutionnels pour les cas d’urgence (« Do we really need an emergency constitution ? »151). Selon Ackerman, il faut toujours adapter les mécanismes constitutionnels aux nouvelles nécessités, et l’ère terroriste à laquelle les États-Unis ont à faire face est l’une de ces nécessités. Les circonstances actuelles font qu’il paraît impossible de se fier au système de la Common law, qui ne génère pas suffisamment rapidement les règles pour permettre une efficacité de la gestion de crise152. L’auteur américain estime d’ailleurs qu’introduire dans la Constitution une Constitution d’urgence est une regrettable nécessité, qui rompt avec le triomphalisme issu de la dissolution, à partir de 1989, du bloc soviétique d’Europe de l’Est. La constitutionnalisation des pouvoirs de crise est ainsi surtout une question d’efficacité, en bref, de pragmatisme153 : ni théorie, notamment des niveaux normatifs, ni philosophie, à l’exception peut-être de celle des droits de l’homme. À l’instar de cette démarche, le système que nous propose Bruce Ackerman est lui aussi empreint de pragmatisme : il expose assez clairement et dans le détail les dispositions qui pourraient être de nature à permettre un état d’exception « légitime » et donc provisoire et contrôlable. Le but de Bruce Ackerman est que, si l’état d’exception apparaît nécessaire, il doit lui-même obéir aux principes fondamentaux du droit constitutionnel (séparation des pouvoirs, respect des droits fondamentaux, système d’information et de contrôle des juges), mais d’une autre manière qu’en période normale154. Il faut donc « réorganiser » les pouvoirs en période exceptionnelle de telle sorte que les droits soient, à long terme, garantis155. Bruce Ackerman prétend toutefois n’avoir que de modestes ambitions, en ne proposant pas un système universel mais un système adapté, particulièrement aux démocraties de l’Ouest qui subissent aujourd’hui des vagues terroristes. C’est ainsi qu’il qualifie d’habile le système de la dictature romaine qui permettait de recourir à un dictateur, généralement non politicien, provisoire et sous le contrôle du Sénat, mais en le disqualifiant en même temps du point de vue de son application aux nécessités actuelles.

• 156 Ibid., p. 1056.

76Il est incontestable que le type de réflexion menée par Bruce Ackerman et d’autres constitutionnalistes américains est capital pour faire avancer la recherche sur le meilleur moyen de lier droit, respect du droit et des droits, et pouvoirs exceptionnels. Toutefois, à l’image de l’essai brillant d’Ackerman, certains ressorts théoriques sont occultés qui ne permettent que de répondre imparfaitement au problème. C’est ainsi que Bruce Ackerman explique que les solutions constitutionnelles traditionnelles consistant à délimiter les pouvoirs des organes en cas de situation exceptionnelle sont vaines car rien ne nous garantit que ces limites seront respectées. Aussi faut-il substituer à ces solutions celle de la Constitution d’urgence, système d’organisation des pouvoirs distinct du système ordinaire mais qui répond aux mêmes principes, de façon adaptée à la situation156. Il est assez étonnant que ne soit alors pas aperçue la même difficulté que pour les solutions traditionnelles : si l’interprétation et l’autorité commandent l’application des règles, il n’y a pas lieu de distinguer entre différents types de contenu des règles. Pourquoi les règles relatives à l’organisation des pouvoirs en période normale seraient-elles plus « interprétées » que celles relatives à l’organisation des pouvoirs exceptionnels ? L’interprétation est susceptible de porter aussi bien sur l’une et l’autre des catégories de règles et il n’y a donc pas entre elles de différences de nature. On concédera que, à défaut de garantir très franchement les droits, le système proposé par le constitutionnaliste américain fait partie d’une vaste entreprise de persuasion qui, à terme, peut faire que le constitutionnalisme parviendra à certains de ses buts.