• 1 P. Tavernier, « Commentaire de l’article 15 », in La Convention européenne des droits de l’homme, (...)

1L’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme est intitulé « Dérogation en cas d’urgence ». Le titre lui-même est trompeur puisque, alors que « dérogation » est au singulier, ce sont de multiples dérogations aux garanties de la Convention qui sont rendues possibles par ce texte. En réalité, il s’agit là, comme on l’a écrit, d’une « clause générale de dérogation »1, même si cette généralité connaît heureusement un certain nombre de restrictions. D’autre part, la situation d’urgence visée dans l’intitulé, ne rend pas exactement compte de la portée limitée de cette disposition. Il ne s’agit pas d’une simple urgence au sens ou l’on entend parfois le terme notamment en droit administratif ou judiciaire, mais de celle tout à fait exceptionnelle qui préside à une situation de « guerre » ou « d’autre danger public menaçant la vie de la nation ». Le terme « urgence » ne figure d’ailleurs pas lui-même dans le corps du texte.

• 2 L’article 4 du PIDCP, qui est le pendant de l’article 15 CEDH, vise lui « un danger public exceptio (...)

2Le paragraphe 1^er de l’article 15 décrit les conditions matérielles de déclenchement et de mise en œuvre de cette disposition. Il faut, on l’a dit, une situation « de guerre ou… d’autre danger public menaçant la vie de la nation »2. Si la première situation paraît, a priori, assez facile à cerner, la deuxième en revanche est extrêmement vague et a de quoi rassurer les États soucieux de leur marge de manœuvre face à des évènements de crise intérieure notamment. Mais le paragraphe premier ne laisse pas une entière liberté d’action, en pareil cas aux États. Il leur faut agir « dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international », expressions qui permettent à la Cour de préserver ses compétences de contrôle des mesures prises dans l’une des deux situations dûment constatées.

• 3 Là aussi le texte du PIDCP est plus strict puisqu’il déclare indérogeables, en plus des droits visé (...)

3Le paragraphe 2 exclut toute possibilité, malgré le constat d’une des situations décrite au paragraphe premier, de déroger au droit à la vie, sauf pour les cas d’actes de guerre, à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants, à l’interdiction de l’esclavage et de la servitude et à la règle « pas de peine sans loi ». À cette énumération qui figure expressément à l’article 15, il faut ajouter les dérogations qui ont été prévues dans certains des protocoles additionnels. Ainsi l’article 4 du protocole n^o 7 qui énonce le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois ne peut se voir apporter de dérogations non plus que le protocole n^o 13 relatif à l’abolition de la peine de mort3. Il faut aussi considérer que l’interdiction de toute discrimination, au moins en tant qu’elle a rapport avec l’un des droits auxquels il ne peut être dérogé, est elle-même indérogeable.

• 4 C’est-à-dire qu’elle engendre une surdétermination au sens linguistique, soit la restriction du sen (...)

6Hormis la question des réserves à l’application de l’article 15 (A), la « large marge d’appréciation » des États pour apprécier la situation qui prévaut sur leur territoire ne saurait faire obstacle au contrôle de la Cour qui ne peut être qualifié de minimum, qu’il s’agisse des conditions tant formelles que matérielles de mise en œuvre de l’article 15. L’État doit prendre l’initiative de l’information du Secrétaire général, condition procédurale préalable qui ne doit pas être négligée bien qu’elle puisse apparaître comme une pure formalité (B). Quant à l’identification sur le plan matériel d’une situation de « guerre ou… d’autre danger public menaçant la vie de la nation », elle a un caractère surdéterminant4 quant à la portée du contrôle que la Cour développera de toute façon par la suite sur les mesures contestées (C).

• 5 CEDH, Gde ch., 23 mars 1995, exceptions préliminaires, F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andrantsimbaz (...)
• 6 P. Tavernier, « Commentaire de l’article 15 », p. 489.

12Les déconvenues de la Turquie sur ce point alimentent ces doutes. Ce pays avait aussi émis une réserve lors de sa déclaration du 28 janvier 1987 sur la reconnaissance de la compétence de la Commission qui, outre la limitation ratione loci, materiae et ratione temporis de cette compétence, précisait que « les circonstances et les conditions dans lesquelles la Turquie, en application de l’article 15 de la Convention, déroge à ses obligations conventionnelles dans des circonstances spéciales, doivent être interprétées à la lumière des articles 119 à 122 de la Constitution turque ». On peut constater qu’il s’agit du même type de réserve, purement interprétative, que celles qui ont été formulées par l’Andorre, l’Espagne et aussi par la France, pour la première partie de sa réserve. Cette réserve à propos de l’article 15 figure dans le renouvellement de la déclaration turque en date du 28 janvier 1990 mais ne figure plus dans le dernier renouvellement du 28 janvier 1993. Quoiqu’il en soit, les positions adoptées par la Commission et la Cour invalidant la réserve turque sur le plan matériel et territorial dans l’affaire Loizidou5 ne portaient pas directement sur la partie de cette déclaration concernant l’article 15. Cependant, comme le souligne Paul Tavernier, « le raisonnement de la Commission ne vise pas la seule limitation territoriale… la Commission précise d’ailleurs qu’elle a examiné les cinq conditions figurant dans la déclaration turque »6. L’arrêt de la Cour est moins précis sur cette approche globale de la réserve, sans doute parce que, en 1995, la déclaration de la Turquie avait été modifiée, comme on l’a vu en 1993.

• 7 Ibid.

13Le constat selon lequel « la question de la validité des réserves et limites formulées… à propos de l’article 15 n’est pas encore tranchée définitivement »7 s’impose encore aujourd’hui. Toutefois, il nous semble, comme affirmé plus haut, que la Cour peut difficilement accepter de s’en remettre au seul jugement des États pour identifier des situations qui vont ensuite permettre d’apporter des restrictions à certains droits garantis par la Convention.

• 8 CEDH, Plénière, 26 mai 1993, Brannigan et Mc Bride c. R-U, § 73.

16Formellement, la Cour ne porte donc pas d’appréciations sur la façon dont cette formalité est relayée au niveau national. Des requérants ont tenté de surmonter cette retenue sur les formalités internes propres à rendre compte du respect du § 3 de l’article 15 en se référant aux dispositions du § 1 qui évoque « les autres obligations découlant du droit international ». Or, l’article 4 du PIDCP exige une proclamation de l’état d’urgence par un « acte officiel ». La Cour accepte implicitement l’argument en identifiant le « caractère formel » de la déclaration faite par le ministre de l’Intérieur britannique devant la Chambre des Communes qui « divulguait les intentions du Gouvernement en matière de dérogation » et « cadrait bien avec la notion de proclamation officielle »8.

• 9 CEDH, 29 novembre 1988, Brogan c. R-U, § 48.

17En l’absence de notification, la Cour exerce un contrôle « normal » sur la violation alléguée. Ainsi fit-elle dans l’affaire Brogan, relative à des mesures prises à l’égard de détenus accusés d’actions terroristes en l’absence d’avis de dérogation adéquat : « il n’y a pas lieu en l’espèce de rechercher si une campagne terroriste en Irlande du Nord permettait au Royaume-Uni de déroger, en vertu de l’article 15, aux obligations qui découlent pour lui de la Convention. Il faut aborder l’affaire en partant de l’idée que les articles invoqués par les requérants à l’appui de leurs griefs jouent intégralement. Cela n’empêche pourtant pas de prendre dûment en compte le cadre général de l’affaire. Il incombe à la Cour de préciser l’importance à y attribuer sur le terrain de l’article 5 et de vérifier si, en l’occurrence, l’équilibre réalisé a respecté les clauses pertinentes de ce texte, interprétées à la lumière des termes de chacune d’elles ainsi que de son objet et de son but globaux »9.

• 10 Dans cette affaire la Cour était appelée à se prononcer sur la détention du requérant débutant le 1 (...)

19Une question se pose quant à la date d’effet de l’information du Secrétaire général. Si elle intervient dans les jours qui suivent l’adoption du texte qui est à l’origine de la dérogation (loi d’exception, proclamation de l’état d’urgence…) comme dans l’affaire Lawless par exemple10, nul doute que l’on puisse lui prêter un effet rétroactif. En revanche, un tel effet ne peut être accepté dans une situation semblable à celle de l’affaire Brannigan et Mc Bride ; la dérogation ne devrait valoir, dans ce cas, qu’à compter de l’information du Secrétaire général. Dès que le danger cesse, l’application de l’article 15 n’a plus lieu d’être et le Secrétaire général doit être informé du retour à la normale.

• 11 Chron. C. Landais et F. Lenica, AJDA, 2006, p. 1036 à propos de CE, Ass., 24 mars 2006, M. Rolin, M (...)

20À propos de la mise en œuvre de l’état d’urgence en France par le décret du 8 novembre 2005, le Conseil d’État a jugé qu’il n’avait pas été pris « en contradiction avec les stipulations de l’article 15 de la Convention ». Ce constat, in abstracto, peut aussi bien s’appuyer sur la réserve émise par la France, dont on a vu qu’elle pouvait être contestée, que sur la marge de manœuvre laissée aux autorités nationales, qualifiée, exagérément, de « béante »11 par les annotateurs de l’arrêt eux-mêmes membres du Conseil d’État. Mais, excepté ces deux questions de fonds, on peut s’interroger sur l’absence de notification, apparemment, de ce décret et de ses explications au Secrétaire général du Conseil de l’Europe. La réserve de la France, en tout état de cause, ne porte que sur le paragraphe premier de l’article 15, pas sur son paragraphe 3 ; dès lors, même si on peut considérer que le décret n’est pas incompatible avec l’article 15, la dérogation ne peut être invoquée faute de notification. Les mesures d’application du décret devraient donc être confrontées à toutes les dispositions de la Convention telles qu’elles s’appliquent en période normale tout en tenant compte du contexte particulier dans lequel elles pourraient intervenir.

• 12 CEDH, décision du 12 décembre 2001.

22La guerre est effectivement une notion relativement claire, assez facile à identifier et, dans sa forme internationale, la plus apte à engendrer des dérogations importantes aux droits fondamentaux. Aucune situation de ce genre n’a été mise en exergue dans la jurisprudence de la Cour européenne relative à l’article 15. Mais s’il n’y a pas de « guerre internationale » avérée (ou avouée) sur le sol européen, il en existe en revanche en dehors de ce territoire et des soldats européens sont amenés à y prendre, parfois, une part plus ou moins active. La question de la compatibilité de leur action, dans ce cas, avec la Convention se pose et a été expressément soulevée devant la Cour européenne. Dans l’affaire Bankovic12, les requérants s’appuyaient sur l’article 15 de la Convention qui vise l’état de « guerre », pour faire valoir leur interprétation extensive de la notion de « juridiction » qui figure à l’article 1^er de la Convention et engager la responsabilité des États européens membres de l’OTAN pour les conséquences du bombardement de Belgrade en 1999 dans le cadre de la crise du Kosovo. La Cour va rejeter très clairement cette interprétation dans sa décision d’irrecevabilité : « La Cour considère que la pratique suivie par les États contractants dans l’application de la Convention depuis sa ratification montre qu’ils ne redoutaient pas l’engagement de leur responsabilité extraterritoriale dans des contextes analogues à celui de la présente espèce. Si certains États contractants ont participé, depuis leur ratification de la Convention, à un certain nombre de missions militaires qui les ont amenés à accomplir des actes extraterritoriaux (notamment dans le Golfe, en Bosnie-Herzégovine et en RFY), aucun d’eux n’a jamais indiqué par la notification d’une dérogation au titre de l’article 15 de la Convention qu’il considérait que les actes extraterritoriaux impliquaient l’exercice d’un pouvoir de juridiction au sens de l’article 1 de la Convention. Les dérogations existantes ont été notifiées par la Turquie et par le Royaume-Uni relativement à certains conflits internes (dans le sud-est de la Turquie et en Irlande du Nord respectivement), et la Cour ne décèle aucun élément qui lui permettrait d’accueillir la thèse des requérants selon laquelle l’article 15 couvre l’ensemble des situations de “guerre” et d’“urgence”, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du territoire des États contractants. De fait, l’article 15 lui-même doit se lire à la lumière de la limitation de “juridiction” énoncée à l’article 1 de la Convention » (§ 62).

• 13 Alors même que dans l’affaire Bankovic, la Cour évoque pour ces deux régions des « conflits interne (...)
• 14 O. de Schutter, « La Convention européenne des droits de l’homme à l’épreuve de la lutte contre le (...)
• 15 La notification du 18 décembre 2001 relative au pouvoir élargi d’arrestation et de détention de l’A (...)
• 16 A. C. Kiss, P. Vegleris, « L’affaire grecque devant le Conseil de l’Europe et la Commission europée (...)

27La jurisprudence de la Cour relativement à l’article 15 s’appuie donc exclusivement aujourd’hui sur la notion de « danger public menaçant la vie de la nation » et renvoie essentiellement aux réactions de défense des États confrontés à un danger terroriste précis comme en Irlande du Nord ou dans le sud-est de la Turquie13, ou plus diffus mais tout aussi certain, notamment depuis les attentats du 11 septembre 200114 et spécialement au Royaume-Uni15. Exception faite de l’affaire grecque dans laquelle la Commission n’a pas identifié la situation de péril16 prétextée par le « régime des colonels », ni la Commission, ni la Cour, n’ont contesté la réalité du péril invoqué par les États désireux de bénéficier de la dérogation de l’article 15.

• 17 Par ex. CEDH, 24 février 2005, Khachiev et Akaïeva c. Russie, § 97.

28Il peut aussi être relevé que certaines situations délicates n’ont pas donné lieu à dérogation, ce qui autorise la Cour à procéder à un contrôle normal du respect par l’État de toutes ses obligations. Il en va ainsi de la situation en Tchétchénie pour laquelle la Cour relève que : « ni l’état d’urgence ni la loi martiale n’ont été déclarés en Tchétchénie. Aucune loi fédérale restreignant les droits de la population de la région n’a été adoptée. Aucune dérogation au titre de l’article 15 de la Convention n’a été notifiée »17.

• 18 La France avait en revanche notifié, le 7 février 1985, la proclamation de l’état d’urgence en Nouv (...)
• 19 Voir note 15.
• 20 Dans l’affaire Sadak c. Turquie, 8 avril 2004, la Cour souligne que le gouvernement a limité la por (...)

32Le réexamen de la situation doit être constant en accord avec les dispositions du paragraphe 3 de l’article 15 qui le commande implicitement. Comme l’a souligné la Cour dans l’affaire Brannigan, « l’article 15 par. 3… commande un réexamen constant de la nécessité de mesures d’exception » (§ 54). Si l’État ne satisfaisait pas à cette obligation, laissant perdurer un état d’exception qui n’a plus lieu d’être, la Cour devrait ignorer la dérogation ayant perdu sa validité. On peut même supposer que la responsabilité de l’État concerné puisse s’en trouver accrue. Les États s’acquittent généralement correctement de cette obligation comme en attestent les exemples français, à propos de l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie18, anglais, s’agissant de l’Anti-terrorism, Crime and Security Act 200119, et même turc20.

• 21 CEDH, 1^er avril 2004, Rivas c. France, § 36 ; la formule est empruntée à l’arrêt Selmouni, 28 juill (...)

33Matériellement, la dérogation ne saurait exempter l’État de respecter les droits qui ne peuvent en souffrir aucune et qui ont été énumérés plus haut. En situation de guerre, de danger exceptionnel, le contrôle de la Cour sur le respect de ces dispositions ne se fera pas moins strictement qu’en situation normale. La Cour rappelle systématiquement le caractère intangible du droit à la vie ou de l’interdiction de la torture lorsqu’elle est amenée à connaître des allégations de violations de ces droits, même en situation normale. Par exemple, dans l’affaire Rivas c. France, relative à des violences subies pendant une garde-à-vue, la Cour débute son appréciation par la formule classique suivante : « La Cour rappelle que l’article 3 consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques. Même dans les circonstances les plus difficiles, telle la lutte contre le terrorisme et le crime organisé, la Convention prohibe en termes absolus la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants. L’article 3 ne prévoit pas de restrictions, en quoi il contraste avec la majorité des clauses normatives de la Convention et des Protocoles n^os 1 et 4, et d’après l’article 15 § 2 il ne souffre nulle dérogation, même en cas de danger public menaçant la vie de la nation »21.

• 22 CEDH, Gde ch., 27 septembre 1995, Mc Can et a. c. R-U, GACEDH n^o 10.
• 23 Arrêt Selmouni, 28 juillet 1999, § 79-80.

34Par ailleurs, on sait que la Cour soumet désormais les États à une obligation procédurale d’enquête à l’égard des atteintes portées aux droits à la vie22 ou aux atteintes à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants23. Ce volet procédural est donc lui aussi contaminé par le caractère intangible des droits concernés et s’impose même en situation de crise grave justifiant le recours à l’article 15.

• 24 CEDH, 18 janvier 1978, § 205 et 220.

35Enfin, malgré le libellé de l’article 15 qui évoque une menace pour « la vie de la nation », la dérogation peut être limitée géographiquement. La Cour l’admet implicitement dans l’affaire Irlande c. Royaume-Uni puisqu’elle constate l’efficience de l’article 15 à l’égard de « la crise traversée à l’époque par six comtés »24. Cette idée n’est pas toujours partagée. Dans son opinion dissidente sous l’arrêt Brannigan, contestant la validité du recours à l’article 15 par le Royaume-Uni du fait de la situation en Irlande du Nord, le juge Walsh affirmait : « En l’espèce, par “nation” il faut entendre tout le Royaume-Uni. Or s’il existe des preuves abondantes d’une violence politique, en Irlande du Nord, que l’on peut qualifier de menaçante pour la vie de cette région du Royaume-Uni, rien n’atteste que la vie du reste du Royaume-Uni, c’est-à-dire l’île de Grande-Bretagne, soit menacée par “la guerre ou un danger public en Irlande du Nord”, que la mer sépare de la Grande-Bretagne et dont elle ne fait pas partie ».

• 25 CEDH, 21 février 2006.

36Il apparaît immédiatement que cette argumentation, notamment pour des États disposant de possessions insulaires éloignées, aboutirait à une impasse. C’est fort justement que la Cour a pérennisé cette interprétation en lui donnant une portée protectrice des personnes victimes de violations de leurs droits fondamentaux hors zone de dérogation. Ainsi, par exemple, dans l’affaire Bilen c. Turquie25, la Cour relève que l’arrestation et une partie de la détention du requérant (5 jours) se sont déroulées à Adana, ville qui ne fait pas partie de la région soumise à dérogation (§ 44). L’appréciation des dispositions de l’article 5 § 3 et 4 se fait donc dans des conditions normales, notamment pour la durée, et par référence à la jurisprudence Brogan. Pour la partie de la détention dans la ville de Diyarbakir (18 jours), qui entre bien dans le cadre géographique de la dérogation, la Cour applique sa jurisprudence Aksoy. Il est possible de déduire de cette interprétation de l’article 15 développée par la Cour que, confronté à une situation difficile sur une partie de son territoire, l’État serait tenu de circonscrire la portée de sa dérogation à cette partie seulement.

• 26 CEDH, 26 novembre 1996, § 68 ; la même formulation se trouve déjà dans l’arrêt Irlande c. Royaume-U (...)

37Selon le texte même de l’article 15, l’État ne peut déroger à la Convention que « dans la stricte mesure où la situation l’exige ». Cette disposition ménage à la Cour un pouvoir de contrôle sur la proportionnalité des mesures adoptées sous l’empire de la dérogation dont la validité est reconnue. Dans l’affaire Aksoy, la Cour a bien décrit la nature et la portée de ce contrôle : « La Cour rappelle qu’il incombe à chaque État contractant, responsable de “la vie de [sa] nation”, de déterminer si un “danger public” la menace et, dans l’affirmative, jusqu’où il faut aller pour essayer de le dissiper. En contact direct et constant avec les réalités pressantes du moment, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la présence de pareil danger, comme sur la nature et l’étendue des dérogations nécessaires pour le conjurer. Partant, on doit leur laisser en la matière une ample marge d’appréciation »26.

• 27 CEDH, 21 février 2006, § 46-47.

48La même appréciation sera portée quelques années plus tard dans l’affaire Bilen c. Turquie27. Ces affaires démontrent que la Cour n’est pas disposée à tout accepter dans le cadre des dérogations à la Convention valablement formulées. Peut-être est-elle plus attentive à la « gestion » de telles dérogations dans un pays comme la Turquie ? Dans ce cas le contrôle de proportionnalité serait à géométrie variable selon l’« historique » de l’État concerné. Ce serait un élément important, mais subjectif, du contrôle de proportionnalité opéré.

• 28 Par exemple CEDH, 24 février 2005, Issaïeva Youssoupova et Bazaïeva c. Russie, § 125 ; 24 février 2 (...)
• 29 Retrait par le Royaume-Uni, le 16 mars 2005, de sa dérogation du 18 décembre 2001.

49En conclusion, il est rassurant, au total, de constater que les États s’abstiennent de recourir trop fréquemment aux dispositions de l’article 15 de la Convention. Il est remarquable, et même surprenant, que l’article 15 n’ait pas été utilisé par les États qui sont confrontés à de graves problèmes internes comme par exemple la Russie avec la Tchétchénie28, ou l’ait été avec retenue pour faire face au terrorisme international29. La Cour peut donc exercer son entier contrôle, tout en tenant compte d’un contexte spécifique, mais sans avoir à s’interroger sur les questions particulières posées par l’application de l’article 15 de la Convention. La jurisprudence de la Cour a fait, de ce point de vue, œuvre éducative en établissant les conditions de mise en œuvre de cette disposition et les modalités d’un contrôle qui n’est ni résiduel, ni symbolique.