• 2 HCJ 5100 / 94 The Public Committee against Torture in Israel v. The State of Israel, 53(4) PD 817, (...)

We are aware that this judgment of ours does not make confronting that reality any easier. That is the fate of democracy, in whose eyes not all means are permitted, and to whom not all the methods used by her enemies are open. At times democracy fights with one hand tied behind her back. Despite that, democracy has the upper hand, since preserving the rule of law and recognition of individual liberties constitute an important component of her security stance. At the end of the day, they strengthen her and her spirit, and allow her to overcome her difficulties2.

• 3 Le président Bush utilise ce terme dans un mémorandum en date du 7 février 2002 ayant pour sujet « (...)
• 4 Sur les difficultés que pose cette expression au droit international du recours à la force et du dr (...)
• 5 Entre le Military order n^o 1 du 13 novembre 2001 et le Military commission Act de 2006, le statut d (...)

1Le terrorisme est considéré depuis longtemps par les États comme une pression insidieuse et déstabilisante ; c’était une menace pour les gouvernants, mais qui ne mettait pas en péril la survie de l’État, en raison de son caractère limité. Toutefois, les spectaculaires attentats du 11 septembre 2001 ont substantiellement modifié la situation. Selon une analyse discutable, le terrorisme apparaît désormais comme une menace à l’existence même de la nation, et ce en raison des caractéristiques apparemment nouvelles qu’il présente. Il n’est plus idéologiquement déterminé, il n’a plus pour objectif immédiat la conquête territoriale. Le terrorisme pratiqué par Al-Qaïda offre ainsi un visage nouveau d’autant plus menaçant qu’il est fuyant. Le caractère flou de ce type de terrorisme paraît inquiétant dans un monde abreuvé d’informations. Face à cette menace, considérée de par ses caractéristiques comme introduisant un nouveau « paradigme »3 des relations internationales, le pouvoir exécutif américain a mis en place un cadre juridique exceptionnel, la « Global War on Terror »4. Ce cadre s’avère aussi imprécis que la menace qu’il souhaite combattre, évoluant au gré des analyses politiques et juridiques. De par sa construction et les finalités recherchées, il s’avère contraire aux principes fondant jusqu’alors le droit international des droits de l’homme et le droit international humanitaire5.

• 6 Ce qui est l’acception habituelle de l’état d’exception, celle d’une situation dérogeant ou violant (...)
• 7 Voir G. Agamben, L’État d’exception. Homo Sacer, Paris, Seuil, 2003, p. 86, thèse 1. Au sujet de la (...)
• 8 Lors de son célèbre discours déclarant la guerre au terrorisme prononcé le 20 septembre 2001, devan (...)

2L’état d’exception introduit par le gouvernement Bush, loin de constituer une suspension momentanée des règles de droit commun6, vise en réalité à reconstruire le droit national et international dans le cadre de plus en plus vague du contre-terrorisme7. L’état normal et l’état d’exception se poursuivent ainsi de concert, entretenant des liens de plus en plus étroits. Comme l’exception ne peut s’achever8, elle se poursuit indéfiniment, pour vraisemblablement fusionner à terme avec le droit normal, créant ainsi dans celui-ci des statuts juridiques peu conformes aux principes de base. Il s’agit là toutefois d’une hypothèse, la volonté politique pouvant inverser à tout moment un tel processus juridique.

• 9 La majorité des détenus a été capturée en Afghanistan, mais certains proviennent de Bosnie ou du Yé (...)

3Cette hypothèse trouve une illustration dans une des mesures phares de la guerre contre le terrorisme. Il s’agit de la détention par l’administration militaire américaine au sein de la base de Guantanamo Bay à Cuba de plusieurs dizaines de personnes considérées comme des complices d’Al-Qaïda9. La raison d’être de cette détention est de pouvoir disposer de ces personnes afin de les interroger, de les neutraliser et éventuellement de les juger. Pour ces raisons, le traitement infligé à ces personnes est dérogatoire du droit commun ; cette situation étant assumée par l’administration américaine en raison du « paradigme » introduit par les événements du 11 septembre 2001. En conséquence, un droit nouveau, susceptible d’assurer un fondement particulier de la détention, de permettre un traitement spécifique durant ladite détention ainsi qu’une procédure judiciaire adaptée, doit être mis en place.

• 10 Pour un échantillon de la littérature officielle américaine dans le domaine, cf. président Bush, Hu (...)
• 11 Avec comme dernière modification, à la suite de l’arrêt de la Cour suprême des États-Unis, Hamdan v (...)

4Un fondement particulier pour la détention est nécessaire car aucune norme, dans le droit interne comme dans le droit international, ne permet, a priori, de détenir de cette manière les personnes enfermées à Guantanamo Bay. Un traitement spécifique est requis car la lutte contre le terrorisme nécessite la recherche de renseignements10. Une neutralisation des suspects s’avère enfin nécessaire pour empêcher la partie adverse de se renforcer, cette neutralisation pouvant prendre la forme soit d’une détention indéfinie soit d’une condamnation judiciaire. Par conséquent, dans le cadre de la guerre contre le terrorisme, la prohibition des mauvais traitements s’est vue substantiellement assouplie, rappelant en cela les solutions adoptées par Israël, confrontée aux mêmes difficultés. Par ailleurs, le droit à la sûreté est considéré comme secondaire face à l’objectif poursuivi. Enfin, face au souhait de juger ces nouveaux « ennemis du genre humain », la procédure judiciaire a été revue et corrigée11, en ce qu’elle déroge aux principes processuels les plus importants. Ainsi, le droit à un avocat, l’égalité des armes, le droit à un procès équitable sont autant de limites réaménagées. La nécessité ressentie de détenir la personne prime alors sur les impératifs juridiques tenus pourtant comme les plus assurés.

• 12 En particulier, pour la Cour suprême, les fameux arrêts Rasul vs Bush, Padilla, Hamdi vs Bush du 28 (...)
• 13 Cf. Pour une théorie des « cas extrêmes », aux limites du pouvoir juridictionnel, J. Cantegreil (éd (...)

5Le droit exceptionnel ainsi mis en place par l’exécutif étatsunien a fait l’objet de plusieurs décisions judiciaires. Dans le cadre d’une démocratie, l’institution judiciaire est censée contrôler dans une certaine mesure l’activité de l’exécutif. Mais dans la guerre contre le terrorisme, ressentie comme exceptionnelle et requérant en conséquence des moyens extraordinaires, le pouvoir judiciaire a fait montre d’une hésitation certaine pour sanctionner les moyens employés. En effet, la situation d’exception introduite à l’occasion de la guerre contre le terrorisme n’a pas été censurée en tant que telle par les différentes enceintes judiciaires américaines12. Certains magistrats ont même approuvé sans réserve les raisonnements de l’exécutif. Face aux « cas extrêmes »13, le contrôle judiciaire se fait plus souple, voire inexistant.

• 14 Sur la guerre d’Algérie, durant laquelle toutes les problématiques de la « Guerre contre le terrori (...)
• 15 C’est là une des questions soulevées par l’état d’exception, celle de savoir à quel point la légiti (...)

6Le fait n’est guère nouveau : pour la France, il suffit d’évoquer l’exemple de la guerre d’Algérie et du peu d’affaires présentées devant les juridictions militaires durant ce conflit alors même que sévissaient les dispositifs opérationnels de protection et autres centres de recherches et d’action14. Là encore, le politique et le militaire, avant toutefois de se raviser, avaient réfuté toute application du droit international et construit de bric et de broc un système d’exception qui, au nom d’une légitimité douteuse15, a broyé des centaines d’individus sur l’autel de la raison d’État. C’est donc tout à l’honneur du système judiciaire américain d’avoir connu de la situation de Guantanamo malgré l’obstruction permanente du gouvernement et d’avoir tenté, imparfaitement, de réguler la situation.

• 16 Toute la construction américaine, loin de se situer hors du droit humanitaire, consiste en réalité (...)

7C’est cette première tentative d’encadrement, pour sommaire qu’elle soit, qui est au cœur des présentes lignes. Il s’agit d’examiner de quelle manière la Cour suprême a utilisé le droit international et en particulier le droit international humanitaire dans le cadre des quelques affaires concernant la « Global War on Terror » qui lui ont été soumis. Du point de vue du droit international, la discussion sur les détenus de Guantanamo s’est focalisée sur deux points : premièrement le refus de l’application de la troisième convention de Genève de 1949, relative aux prisonniers de guerre16 ; deuxièmement le refus constant de l’administration Bush d’appliquer le droit international des droits de l’homme.

• 17 Supreme court of United States, Hamdan vs Rumsfed, secrétaire à la défense et autres, arrêt du 29 j (...)

10Face à l’impasse juridique dans laquelle se trouvaient les détenus de Guantanamo et aux menaces de jugement qui pesaient sur certains détenus, plusieurs procédures visant à bénéficier des writ of Habeas Corpus afin de contester leur détention et les modalités de jugement ont été introduites. En 2004, la Cour suprême a rendu une série de décisions importantes par lesquelles elle permet aux détenus de Guantanamo, entre autres catégories de détenus dans le cadre de la guerre contre le terrorisme, de saisir les juridictions fédérales. Mais elle ne s’était pas alors prononcée sur le statut même des prisonniers. Ce n’est qu’avec l’arrêt Hamdan du 29 juin 200617 que la Cour suprême va apporter les premiers éléments encadrant la « guerre » contre le terrorisme.

• 18 Sur les commissions militaires et les problèmes que leur procédure soulève, voir T. Bakken, « The p (...)
• 19 Il existe des précédents de justice militaire expéditive dans l’armée américaine, mais ce n’est que (...)
• 20 Sur les commissions militaires durant la Seconde Guerre mondiale, cf. A. Wigfall Green, « The milit (...)
• 21 Ainsi, entres autres affaires connues en droit international, celle du jugement du général japonais (...)

12Les commissions militaires18 constituent une catégorie particulière de juridictions militaires en ce qu’elles dérogent aux procédures des juridictions militaires américaines de droit commun. Contrairement à une idée reçue, elles sont loin d’être nouvelles. Elles sont apparues lors de la Guerre de Sécession19 et leurs derniers usages remontent à la Seconde Guerre mondiale20. À l’origine, il s’agissait de juridictions « légères » permettant de rendre justice au plus près des champs de bataille là où les juridictions militaires ordinaires ne pouvaient accomplir leur office en raison des circonstances. Leur jurisprudence est relativement importante21.

• 22 Ayant participé dans le cadre de la cour d’appel, il ne vota pas lorsque l’affaire fut tranchée par (...)

14Dès lors, la demande de Hamdan, développée devant les juridictions fédérales, d’être jugé par une cour martiale régulièrement formée se comprend mieux. Il s’assurait ainsi l’application d’un régime procédural lui garantissant le respect de ses droits. Il reprochait en effet à la procédure des commissions militaires de violer le droit constitutionnel américain ainsi que les lois et coutumes de la guerre. En effet, tant le droit militaire que le droit international humanitaire prévoient un principe procédural simple, celui de pouvoir connaître et discuter, le cas échéant, les preuves qui lui sont opposées. La première instance donna raison à Hamdan, mais la seconde renversa cette décision et accorda un satisfecit complet à l’administration Bush. Le panel, composé entre autres du juge Roberts (devenu depuis juge à la Cour suprême22), a en particulier considéré que les Conventions de Genève étaient des conventions entre États, donc non invocables par Hamdan, et qu’en tout état de cause, elles ne s’appliquaient pas à Al-Qaïda, en raison du nouveau paradigme introduit par la guerre contre le terrorisme. La Cour suprême eut finalement à trancher le litige. Elle donna raison au demandeur initial sur un certain nombre de points mais pas sur l’objet central de sa requête ; en effet, l’accusé serait jugé non par une cour martiale mais par une commission militaire révisée. Si les commissions militaires, dans leur version d’alors, ne pouvaient juger Hamdan, toutefois en modifiant leur procédure, elles seraient à même de le faire. Les commissions militaires furent en conséquence révisées par le Military commission Act de 2006.

• 23 Pour une analyse détaillée et critique de l’arrêt Hamdam concernant ce point, voir F. Ní Aoláin, «  (...)

15Parmi les arguments utilisés par la majorité de la Cour pour invalider la procédure entamée contre Hamdan, il s’en trouve un particulièrement important pour la réflexion sur l’encadrement de la guerre contre le terrorisme : il s’agit de l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 194923.

• 24 Le commentaire à l’article 3 commun commence ainsi : « cet article, commun, aux quatre Conventions (...)
• 25 Même si, et cela a son importance dans le cadre de la décision Hamdan, l’article ne précise à aucun (...)
• 26 Commentaires…, vol. IV, p. 38.
• 27 Ce n’est qu’en 1977 qu’une tentative plus construite de réglementation de conduite des hostilités e (...)
• 28 § 218 : « … L’article 3 commun aux quatre conventions de Genève du 12 août 1949 énonce certaines rè (...)

16L’article 3 est une disposition élémentaire de protection des individus qui ne participent pas directement aux hostilités dans le cadre bien précis des conflits armés non internationaux. En soi, la disposition est révolutionnaire24, car à l’image du droit international des droits de l’homme, elle ne régit pas les relations interétatiques, mais réglemente les relations d’un État avec ses propres ressortissants en rébellion. L’article 3 commun a été en effet conçu pour régir ne serait-ce qu’a minima les guerres civiles25. La disposition, « Convention en miniature »26, reste toutefois assez sommaire. Elle n’énonce en effet que quelques prérogatives fondamentales, en particulier la prohibition de la torture, du meurtre, des mauvais traitements ainsi que des procès arbitraires. Par contre, rien n’est prévu pour réglementer la conduite des hostilités27. L’importance de l’article 3 commun est telle qu’il a été qualifié de considération élémentaire d’humanité28. La Cour suprême s’est plus particulièrement intéressée au paragraphe 1 alinéa d de l’article 3 commun qui prohibe, en tout temps et en tout lieu, « les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés ». Cela n’est pas le cas des commissions militaires instituées par l’Order n^o 1 du président Bush selon la cour souveraine.

• 29 TPIY, Chambre d’appel, Procureur contre Tadic, arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’e (...)
• 30 Dans le mémorandum du 9 janvier 2002, on constate une exclusion de l’article 3 commun aux quatre Co (...)

18De nombreux praticiens ou universitaires ont demandé aux autorités américaines d’appliquer le statut de prisonnier de guerre aux personnes capturées en Afghanistan par les forces de la coalition menée par les États-Unis. Pour refuser cette application, les conseillers du président Bush ont raisonné strictement sur les textes humanitaires, oubliant au passage que le droit international humanitaire est, comme l’a rappelé le Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, au bénéfice de l’être humain29. De manière générale, le raisonnement était le suivant : le conflit en Afghanistan est un conflit international, et non pas un conflit armé non international, ce qui exclut donc l’application de l’article 3 commun. Si c’est un conflit armé international, alors les Conventions de Genève s’appliquent. Toutefois, les membres d’Al-Qaïda ne constituent pas une milice au service des Talibans. Il s’agit donc d’une organisation infra-étatique dont le statut n’est prévu nulle part, en conséquence – expliquent les conseillers du président – les États-Unis sont fondés à établir pour l’occasion un régime sur mesure30. Par ailleurs, si d’aventure on devait retenir une connexion avec les Talibans, et que l’on considère ces derniers comme le gouvernement de facto de l’Afghanistan de l’époque, on pouvait néanmoins leur refuser le statut de prisonniers de guerre. En effet, ils ne remplissent pas les conditions de l’article 4 de la troisième Convention pour être considérés comme combattants éligibles au statut de prisonnier de guerre, en particulier les membres d’Al-Qaïda ne respectent pas les lois et coutumes de la guerre comme en témoignent les attentats du World Trade Center.

• 31 Elle semble suivre l’opinion de Derek Jinks, qui explique que face aux entités non étatiques l’arti (...)
• 32 C’est l’argument du nouveau paradigme : la guerre globale contre le terrorisme induit de nouvelles (...)
• 33 La Cour explique en effet que « The Court of Appeals thought, and the Government asserts, that Comm (...)
• 34 « Common Article 3, by contrast, affords some minimal protection, falling short of full protection (...)

19La Cour suprême ne suit pas ce raisonnement31. Elle affirme son contrôle en se fondant sur le droit international, mais en esquivant la question du statut des prisonniers de guerre. Lors de l’appel, la requête de Hamdan d’appliquer la troisième Convention de Genève de 1949 avait été rejetée. En effet, la cour d’appel avait estimé que la guerre contre Al-Qaïda était un conflit distinct de celui contre les forces talibanes, et qu’il était en soi d’un nouveau type. L’argumentation de la cour d’appel s’avère en réalité proche de celle de l’administration Bush32. La Cour suprême n’accueille pas cette argumentation33. Elle considère qu’aux termes de l’article 3, les dispositions protectrices de ce dernier visent tous les conflits ne présentant pas un caractère international dès lors qu’ils se produisent sur le territoire d’un des États membres34. En conséquence, au terme d’une interprétation littérale du texte, la Cour suprême décide que, Al-Qaïda étant une organisation non étatique, la lutte contre celle-ci est donc de nature non internationale, et puisqu’il s’agit d’une guerre au sens militaire du terme, que c’est donc un conflit armé non international auquel le régime prévu à l’article 3 commun s’applique. Peu importe que Al-Qaïda ne soit pas partie aux Conventions, peu importe que l’on puisse contester aux forces talibanes la qualité de Haute Partie contractante, la Cour estime que les droits garantis à l’article 3 sont applicables aux membres d’Al-Qaïda dans le cadre de la guerre contre le terrorisme.

• 35 Au passage, elle invalide les arguments développés par l’administration Bush sur l’idée de paradigm (...)

20Au vu de l’application de l’article 3, la réflexion suivante peut être faite : au moment où les États-Unis assènent une interprétation unilatérale du droit international (processus de territorialisation), la Cour, dans le souci de protéger les individus35, procède à une extension de son contrôle en intégrant une disposition fondamentale du droit international humanitaire. Ce faisant, elle est contrainte de réinterpréter le texte et d’en tirer toutes les virtualités, de dépasser le cadre initialement imaginé, celui de la guerre civile, afin de l’appliquer à tout moment et en toute situation aux forces armées américaines. Il s’agit donc en quelque sorte d’une « déterritorialisation » de l’article 3. Par ailleurs, en esquivant toutes les questions afférentes au statut juridique d’Al-Qaïda, la Cour, certes de manière implicite, rejette la désuète condition de réciprocité des engagements que l’exécutif américain voulait remettre en vigueur au nom de la guerre contre le terrorisme.

• 36 Ainsi, depuis la décision Hamdan, plusieurs initiatives ont eu lieu pour interdire le recours à la (...)
• 37 La Cour explique ainsi que « Common Article 3, then, is applicable here and, as indicated above, re (...)

21Toutefois, le fait pour la Cour suprême d’avoir interprété l’article 3 commun comme devant s’appliquer aux unlawful combattants entraîne des conséquences intéressantes tant sur le plan de la protection physique36 que sur celui de la procédure37.

• 38 La Cour conclut qu’au regard du droit international, « Common Article 3 obviously tolerates a great (...)

22Le 7 juillet 2006, le département de la Défense tira les conséquences de l’application de l’article 3 commun aux prisonniers capturés durant la guerre contre le terrorisme, et demanda à toutes les composantes militaires et civiles du ministère de la Défense d’appliquer ladite disposition. Néanmoins, dans le même temps, il déclara que, selon lui, les textes relatifs à l’interrogatoire et à la détention des personnes s’avéraient déjà conformes aux prescriptions de l’article 3 commun ; qu’en réalité, n’étaient concernées que les commissions militaires dans leurs procédures. Or, les commissions militaires devaient être réformées. En effet, l’arrêt Hamdan avait conclu que lesdites commissions ne pouvaient pas être mises en place par le président des États-Unis, même au titre de ses pouvoirs de guerre, mais seulement par le pouvoir législatif38. En conséquence, une importante réforme des commissions militaires eut lieu par le Congrès, qui vivait ses dernières semaines sous majorité républicaine.

• 39 Par comparaison, le droit pénal français ne comporte pour le moment que l’ordonnance de 1944 sur le (...)

23L’acte autorisant le jugement par des commissions militaires pour des violations des lois et coutumes de la guerre a été voté le 17 octobre 2006. Cet acte modifie en substance la procédure des commissions militaires afin de l’adapter aux exigences minimales d’un procès équitable. Toutefois, la peine de mort reste de rigueur, et la procédure est globalement moins favorable pour l’accusé que celle qui a cours devant les juridictions militaires ordinaires. Le deuxième point regrettable est le sort réservé aux Conventions de Genève. D’une part, l’acte prévoit qu’elles ne peuvent pas servir de base à une demande d’habeas corpus ou à toute autre demande de nature civile. Cette disposition vise à empêcher toute réclamation du statut de prisonnier de guerre ou d’interné civil et des droits afférents auprès des juridictions fédérales. D’autre part, l’acte prévoit l’insertion dans le droit américain des incriminations correspondant aux violations graves de l’article 3 commun, venant ainsi compléter la liste ancienne des incriminations issues des lois et coutumes de la guerre, datant de la Seconde Guerre mondiale39.

• 40 Le problème de la qualité de mineur, au moment des faits, de Khadr et donc de l’impossibilité de le (...)

25Désormais, la procédure judiciaire apparaît plus clairement, comme l’illustre l’affaire Khadr. Omar Ahmed Khadr est un citoyen canadien, mineur au moment des faits40, parti en Afghanistan en juin 2002 pour apparemment rejoindre Al-Qaïda. Le 27 juillet 2002, il est impliqué dans un combat entre son groupe et les forces de la Coalition. Durant ce violent accrochage, deux soldats des forces régulières afghanes ainsi qu’un sergent-chef américain ont péri, tandis que Khadr, gravement blessé, a été capturé par les militaires américains. Une fois guéri, il fut envoyé à Cuba, détenu dans la base de Guantanamo. Le 7 septembre 2004, les membres composant le Combattant Statut Review Tribunal (CSRT) le déclarèrent « Combattant enemy » et, en conséquence, décidèrent de son maintien en détention. Par ailleurs, ils l’identifièrent comme étant un membre d’Al-Qaïda. Le CSRT est un organe chargé de déterminer si les personnes détenues à Guantanamo sont des combattants, devant alors rester en détention, ou des personnes qui se trouvaient au mauvais endroit au mauvais moment et devant donc être libérées, ce qui se produit régulièrement. Cet organe semble être une tentative d’application de l’article 5 de la troisième Convention de Genève de 1949, qui prévoit un tribunal en cas de doute sur la qualité des personnes détenues, avec la différence importante que les personnes demeurant à Guantanamo Bay après la décision du CSRT n’ont pas droit au statut de prisonnier de guerre.

• 41 Aff. Khadr, Military juge Browback, Disposition of prosecution, Motion of reconsideration, sentence (...)
• 42 CMCR, États-Unis vs Khadr, 24 septembre 2007 (https://www.scotusblog.com/archives/CMCR%20ruling%209 (...)

26Peu de temps après la décision du CRST, Omar Khadr fut accusé de crimes relevant de la compétence des commissions militaires. Le problème est que, dans leur nouvelle version, les commissions militaires ne peuvent juger que des unlawful enemy combattant. Les avocats de Khadr firent valoir que ce dernier, au vu de la décision du CRST, n’était qu’un enemy combattant et qu’en conséquence il ne pouvait pas être jugé par une commission militaire. Le juge militaire Browback, qui présidait la commission militaire appelée à juger Khadr, fait droit à celui-ci dans une sentence du 29 juin 200741. Le gouvernement interjeta alors appel devant la Court of Military Commission Review, organe d’appel des commissions militaires qui rendit sa décision le 24 septembre 200742. Le juge Rolph expliqua en préambule de la décision que celle-ci était importante au sens où il s’agissait de la première interprétation du Military Commission Act. De manière générale, la décision se décompose en deux mouvements. La Cour explique dans un premier temps que le droit pénal étant d’interprétation stricte, les commissions militaires ne peuvent pas juger quelqu’un reconnu comme étant seulement un enemy combattant, et donne ainsi raison au juge Browback ainsi qu’aux avocats de Khadr. C’est là une application du principe fondamental de légalité des délits et des peines. Par contre, rajoute-t-elle dans un second temps, les commissions militaires, ayant la compétence de leur compétence, ont un pouvoir de requalification, ce dont s’était abstenu le juge Browback. La décision de la Court of Military Commission Review s’avère donc être une victoire à la Pyrrhus pour le détenu. En effet, Ahmed Khadr doit être rejugé par une commission militaire, pleinement consciente de son pouvoir de qualifier Khadr de « unlawful enemy combattant » et donc de le juger.

• 43 Donc en tant que combattant au sens de l’article 4 de la quatrième Convention de Genève. S’il s’agi (...)

27La distinction entre enemy combattant et unlawful enemy combattant est explicitée par la Court of Military Commission Review. Cette dernière relève qu’en droit international humanitaire, il existe un privilège de belligérance, c’est-à-dire qu’une personne participant activement aux hostilités, mais dans le respect du droit international humanitaire43, ne saurait être tenue responsable de ses actions militaires. Toutefois, cette personne peut être détenue jusqu’à la fin du conflit : en effet, il s’agit alors d’une rétention visant à amoindrir les forces adverses. Il est symptomatique de voir comment les juges redécouvrent les bases du droit international humanitaire. En effet, le raisonnement qu’ils développent est le processus de construction du statut de prisonnier de guerre dans l’histoire du droit international humanitaire. Toutefois, limités par le mandat judiciaire conféré par le Military Commission Act ainsi que par l’Order n^o 1, les juges n’ont pas pu aller jusqu’au terme de leur raisonnement, et reconnaître le statut de prisonnier de guerre. Une telle reconnaissance aurait battu en brèche la fragile construction juridique de l’administration Bush. De même, la Cour suprême, dans son arrêt Hamdan, en se focalisant sur l’article 3 commun, évite d’affronter de face les incohérences de la guerre contre le terrorisme, mais en soi, l’invocation de l’article n’est pas entièrement satisfaisante.

• 44 Elle explique même qu’une telle rétention est justifiée au regard de l’évaluation par l’exécutif am (...)

29Même si la Cour suprême explique que son utilisation du droit international (comme du droit interne d’ailleurs) ne porte pas sur la possibilité pour l’exécutif de retenir Hamdan44 sur la base de Guantanamo, en utilisant l’article 3, elle intègre celui-ci dans ses normes de référence pour contrôler la détention et le jugement des personnes capturées lors des affrontements en Afghanistan. Ce faisant, elle a fait progresser la réflexion sur la guerre contre le terrorisme en donnant un cadre juridique même succinct. En effet, loin de constituer le nouveau paradigme décrété par l’administration Bush en 2001, la lutte antiterroriste semble s’intégrer dans les régimes juridiques préétablis du droit international humanitaire. Néanmoins, deux questions délaissées par la Cour suprême se posent de manière critique. Il s’agit, d’une part, du début de l’application de ladite disposition, et, d’autre part, de sa fin. Ces deux questions sont déjà très discutées dans le cadre des conflits armés non internationaux classiques. En effet, peu d’États en butte à une rébellion décident de donner un soupçon de légitimité aux groupes auxquels ils font face. Reconnaître l’existence d’un groupe rebelle revient au final à leur reconnaître des droits particuliers, ainsi que d’ailleurs – même si cela est régulièrement oublié – des devoirs particuliers.

• 45 Dans sa célèbre décision Tadic du 25 octobre 1995 précitée, la Chambre d’appel du Tribunal pénal in (...)
• 46 Cf à ce sujet R. Provost, International human rights and humanitarian law, Cambridge, Cambridge Uni (...)
• 47 Selon l’expression d’Hélène Tigroudja, « Quel(s) droit(s) applicable(s) à la “guerre contre le terr (...)

31Dans le cadre du droit international humanitaire, en 1949, le mot « guerre » a été sciemment remplacé par l’expression de « conflit armé », afin d’étendre l’application du droit international humanitaire le plus largement et de le « dépolitiser ». Désormais, loin de regarder l’existence juridique d’une guerre, le droit international humanitaire s’applique dès qu’existe matériellement un conflit armé. Cette qualification matérielle doit normalement conduire l’autorité judiciaire, dans le cadre d’un contrôle juridictionnel, à apprécier le niveau de violence et l’organisation du groupe non étatique s’opposant à l’État. Les critères matériels restent, il est vrai, assez flous, que ce soit dans le cadre des conflits armés internationaux ou des conflits armés non internationaux45. L’aspect international ou non international est fonction de la qualité des opposants, mais en ce qui concerne la notion même de conflit armé, les deux critères retenus pour la qualification sont, d’une part, la violence de l’opposition et, d’autre part, la structure des opposants46. Ces deux conditions impliquent une dimension spatiale du combat. Le conflit armé est toujours géographiquement positionné. L’expression « guerre globale contre le terrorisme » est par essence sans frontières, elle est déterritorialisée47. Il existe donc un décalage entre la volonté politique de lutter en tout lieu contre Al-Qaïda et le régime juridique choisi par la Cour suprême dans l’affaire Hamdan. L’article 3 ne peut couvrir que les situations dans les zones de conflit répondant aux deux critères et dans lesquelles la force armée américaine est opposée à des éléments non étatiques. Faire de l’article 3 un cadre général pour l’emploi de la force revient à institutionnaliser l’état d’exception qu’est censé être le droit international humanitaire et, en réalité, à le dévoyer.

• 48 La guérilla, théorisée à la suite des succès chinois, cubain et vietnamien, se déroule selon un sch (...)

32Certes, les techniques de combat ont évolué, et désormais le combat contre les groupes non étatiques se fait à des niveaux de violence relativement faibles. Dans le cadre de la guerre asymétrique telle qu’elle se renouvelle de nos jours, les groupes non étatiques ne peuvent ambitionner la conquête territoriale. Le contrôle effectif d’une zone par un groupe armé constitue désormais un piège mortel pour celui-ci. L’erreur commise à Falloujah en 2004 par la résistance sunnite reste présente dans les mémoires des apprentis rebelles48. L’emploi du terrorisme est devenu ainsi l’unique réponse de l’élément faible. Pour atteindre le niveau de violence permettant de décider que l’on est en situation d’application du droit international humanitaire, l’activité terroriste doit être continue et permanente. Sinon le droit applicable n’est autre que le droit international des droits de l’homme. Toutefois, dans le cadre de l’Afghanistan, à côté d’actes terroristes, des heurts militaires ont lieu depuis 2001 entre les factions, ce qui ne laisse aucun doute sur la nature du conflit armé s’y déroulant.

• 49 Sur la rédaction de l’article 3, voir R. Abi-Saab, Droit humanitaire et conflits internes, Paris, P (...)
• 50 Dans sa décision Akayesu, la première chambre du Tribunal pénal international pour le Rwanda a eu l (...)
• 51 C’est là une observation évoquée par Fionna Ní Aoláin dans son article « Handan and common article  (...)
• 52 Ainsi que l’a reconnu avec beaucoup de difficultés l’administration Bush.
• 53 On aurait pu aussi tenter de retenir la théorie du contrôle global par le gouvernement des Talibans (...)
• 54 Toutefois, on retombe dans les difficiles questions de l’application des conditions de l’article 4, (...)
• 55 Si l’on considère qu’il n’existe pas de « lacune » entre les troisième et quatrième Conventions, en (...)

34Lors de la rédaction de l’article 3, ses conditions d’application ont été conçues comme peu exigeantes49 : il suffit qu’il existe un niveau de violence supérieur à celui de troubles à l’ordre public (émeutes…) et une opposition entre un État et une organisation non étatique50. Les États-Unis considèrent à ce titre que l’effondrement des tours du World Trade Center suffit à remplir les deux critères. Cela s’avère toutefois discutable, car le niveau de violence n’est guère continu et l’organisation d’Al-Qaïda ressemble par certains égards plus à une nébuleuse qu’à une structure paramilitaire bien déterminée. La volonté réaffirmée par la Cour suprême à la suite de la Cour d’appel dans l’arrêt Hamdan de dissocier le combat contre Al-Qaïda de celui contre les Talibans, si elle vient conforter l’analyse d’un combat spécifique contre le terrorisme, ne saurait toutefois être satisfaisante51. L’application des règles les plus protectrices, celles d’un conflit armé international, aux Talibans52 aurait dû profiter aussi aux membres d’Al-Qaïda capturés en Afghanistan. En effet, il est difficile de croire que ces deux entités n’ont aucun lien. D’autant qu’après avoir justifié par leur relation l’intervention menée par les États-Unis en Afghanistan, l’idée, suggérée par la disjonction des catégories, que ces deux entités se seraient séparées et auraient poursuivi chacune de leur côté la lutte contre la Coalition n’est pas convaincante. Ce raisonnement ne tient que difficilement, particulièrement si l’on considère qu’Al-Qaïda n’a pas d’objectif de conquête du territoire afghan53. Les membres d’Al-Qaïda auraient dû être considérés comme des supplétifs des Talibans donc soit comme prisonniers de guerre54, soit comme personnes civiles participant illégalement aux hostilités et restant ainsi protégées par les dispositions de la quatrième Convention de Genève de 194955. Mais cela revenait à ruiner les efforts des juristes américains dans l’élaboration d’un cadre particulier à la guerre contre le terrorisme. En qualifiant la situation afghane de conflit armé international, même dans les rapports entre les États-Unis et Al-Qaïda, les prisonniers de Guantanamo devenaient des prisonniers de guerre, avec tous les droits et obligations afférents à ce statut. La Cour suprême dévoie donc l’utilisation de l’article 3 commun, afin d’éviter une telle opération de qualification.

• 56 Encore que, comme il a été déjà vu, le droit international humanitaire comme le reste du droit inte (...)

35Le début des hostilités est relativement simple à déterminer56, du moins dans le cadre afghan. Toutefois, la question de la fin du conflit et de la libération des enemy combatants demeure sans réponse. Tout conflit armé est censé avoir une fin. Le droit des conflits armés prévoit ainsi qu’à la fin des hostilités actives, les prisonniers sont censés être relâchés, à moins qu’ils ne purgent une peine de prison pour les faits qu’ils auraient commis durant le conflit. C’est l’hypothèse du criminel de guerre, dans laquelle s’insère le unlawful enemy combatant, ce qui peut poser des difficultés dans le cadre de la « guerre globale contre le terrorisme ». Le terrorisme international est comme l’Hydre de Lerne ; pour chaque tête coupée, il en repousse une autre, subtilement différente, permettant au monstre de survivre et de conserver intact son pouvoir. Le terrorisme se distingue ainsi de l’action militaire, en ce qu’il tire sa force non de la violence exercée sur les structures militaires mais de la menace de violence qu’il fait peser sur les structures civiles.

• 57 L’arrêt Hamdan ne cite qu’à un seul moment un article de droit international des droits de l’homme, (...)

36La guerre entreprise contre le terrorisme selon les vues du gouvernement Bush ne peut avoir de fin, les actions militaires sont vouées à terme à l’échec. La solution n’est pas dans ce combat hors des règles. Il faut au contraire inscrire le terrorisme dans le cadre juridique initialement élaboré, ne pas laisser les règles filer au gré des heurts avec les nouveaux « ennemis du genre humain ». En choisissant de rester dans le domaine légal, le mode d’action militaire devient exceptionnel comme l’application du droit international humanitaire qui encadre ce type d’action. Le cadre général, usuel de la lutte contre le terrorisme, est l’action policière, encadrée, au niveau international, par le droit international des droits de l’homme. C’est cet aspect qui fait défaut dans l’analyse de la Cour suprême57.

• 58 Voir, entre autres, le rapport présenté au Conseil économique et social par L. Zerrougui, L. Despou (...)
• 59 CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, 8 juillet 1996, § 25 (...)
• 60 CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis (...)
• 61 Sur ce point, il existe une littérature très abondante. Outre l’ouvrage de référence de R. Provost, (...)

37Malgré des appels répétés des organes de protection des droits de l’homme58 enjoignant l’administration Bush à appliquer les instruments de droit international des droits de l’homme à la guerre contre le terrorisme, les États-Unis se sont toujours montrés rétifs à un tel usage des droits de l’homme. À cet égard, la Cour suprême reste cohérente avec la position de l’exécutif américain. Elle n’a pas voulu se placer sur le terrain des droits de l’homme, préférant rester dans le cadre particulier du droit de la guerre. Pourtant, comme l’a fermement rappelé la Cour internationale de justice dans ses avis Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires59 de 1996 et Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé de 200460, le droit international humanitaire est une branche spéciale au regard du droit commun constitué par le droit international des droits de l’homme61. Par ailleurs, cette dernière branche reste d’application continue, même en situation de conflit armé, une norme du droit international de droit de l’homme ne cédant le pas que devant une norme issue du droit des conflits armés. En conséquence, les États-Unis restent liés par le droit international des droits de l’homme, même dans le cas de la lutte antiterroriste. Dans le cas précis des États-Unis, ceux-ci sont parties au Pacte international des droits civils et politiques de 1966.

• 62 Pour un exposé des faits, voir le mémoire introduit par K. El-Masri devant la US District Court for (...)

40L’affaire El-Masri est exemplaire à cet égard, par ailleurs elle illustre la distance entre le droit des droits de l’homme et le droit international humanitaire dans la lutte contre le terrorisme, et enfin sa conclusion malheureuse tempère l’éventuelle foi dans l’efficience du contrôle judiciaire dans les temps d’exception. Monsieur Khaled El-Masri62 est un citoyen allemand d’origine libanaise ; il a été capturé en Macédoine le 31 décembre 2003 alors qu’il y faisait du tourisme. Après plusieurs interrogatoires infructueux, ses ravisseurs l’ont déplacé vers une prison afghane où les sévices reprirent. Kahled El-Masri entama une grève de la faim, exigeant de rencontrer un avocat ou que l’on lui rende sa liberté. Apparemment surpris par cette résistance, les officiels de la CIA décidèrent d’examiner de plus près le passeport du détenu. Ils constatèrent qu’il s’agissait bien de Khaled El-Masri et non d’Al-Masri, présumé leader d’Al-Qaïda en Allemagne. Cinq mois après sa capture, monsieur El-Masri fut relâché. Mais il fut libéré sans un sou, avec juste son passeport au beau milieu de l’Albanie, où des agents de police rendus suspicieux par son attitude hagarde, ses longs cheveux hirsutes et son incapacité à expliquer pourquoi il était là, le prirent pour un terroriste. Dernier coup du sort, monsieur El-Masri, rentrant enfin chez lui en Allemagne, ne retrouva ni sa femme, ni ses cinq enfants. Son épouse, persuadée qu’il avait déserté le domicile conjugal, était repartie dans sa famille au Liban.

• 63 United States Court of Appeals for the fourth circuit, Khaled El-Masri v. United States of America (...)
• 64 Ibid., p. 20 : « El-Masri’s position in that regard fundamentally misunderstands the nature of our (...)

41Même si monsieur El-Masri a introduit une instance auprès de la cour de district de Virginie en accusant, entrent autres choses, les autorités américaines de l’avoir torturé et de lui avoir infligé des traitements inhumains et dégradants, il n’a cependant pas droit à la justice. En effet, malgré le fait que la CIA ait publiquement avoué son erreur, tant la cour de district que la cour d’appel ont estimé que le secret d’État doit prévaloir, empêchant de déterminer les faits précis qui se sont produits. En conséquence, n’ayant pas de fait à juger, les juridictions ont clos l’affaire. Aux observations de Khaled El-Masri, la cour d’appel du quatrième circuit63 explique que le plaignant a une incompréhension fondamentale des relations entre le judiciaire et l’exécutif64. En effet, selon la cour, El-Masri a la vision d’une autorité judiciaire possédant le pouvoir de réprimer les excès de l’exécutif, alors que, selon la juridiction, son rôle est plus modeste, et se borne à décider des cases et controverses. Si c’était un membre de l’exécutif qui était jugé pour des actes officiels, alors la cour n’hésiterait pas, ajoute-t-elle avec cynisme.

• 65 Après tout, lors d’une conférence à Ottawa le 16 juin 2007, Antonin Scalia, juge à la Cour suprême, (...)

42Cette affaire illustre l’introduction de la relativité dans le droit pour cause de terrorisme. Aux États-Unis, cela a été introduit par le cadre juridique de Guantanamo. Cela n’est guère nouveau, mais désormais, face au terrorisme, tous les droits semblent être devenus relatifs65.

• 66 Les positions des différents candidats à l’élection présidentielle de 2007 semblent aller dans cett (...)

43La situation exceptionnelle des prisonniers de Guantanamo ne devrait pas s’éterniser. Au fur et à mesure que le temps passe, des voix toujours plus nombreuses (et surtout influentes) s’élèvent contre cet état des choses66. Qu’ils soient libérés ou jugés et condamnés, à un moment que l’on espère proche, les prisonniers seront enfin assurés de leur sort. Plus inquiétant pour l’avenir est le legs juridique de Guantanamo. S’il est encore trop tôt pour tirer un bilan définitif des « apports » au droit, un certain nombre de points peuvent être d’ores et déjà relevés. D’une part, la notion de combattant va assurément évoluer dans les prochaines années. Le statut mis au point en 1977 pour les guérilleros se révèle d’une application malaisée dans les conflits contemporains, fortement marqués par l’asymétrie. La tentation de nier toute protection aux membres des groupes terroristes est très forte, l’expression « unprivilieged combattants » risque de contaminer le vocabulaire militaire. D’autre part, il reste à espérer que la justice militaire poursuive dans la voie de sa « lente civilisation ». Si les Military Commissions vont demeurer dans l’arsenal juridique américain, leur utilisation devrait être de plus en plus réduite. L’extension de la juridiction, l’application des exigences du droit à un procès équitable imposent une relecture de ces organes juridictionnels d’autant plus que dans le monde de l’information, la délocalisation de juridictions spéciales ne s’impose plus autant qu’auparavant.