• 1 « Intervention de Maximilien Robespierre le 18 novembre 1790, lors de la discussion sur le tribunal (...)

1Si, en 1790, Robespierre s’écriait : « ce mot de jurisprudence […] doit être effacé de notre langue »1, l’expression semble encore avoir de beaux jours devant elle, comme l’illustre une décision de l’assemblée plénière du Conseil d’État en date du 16 juillet 2007.

• 2 Voir, par ex., CEDH, 13 juin 1979, Marcks c / Belgique ; CJCE, 27 février 1985, Aff. 112 / 83, rec.(...)

10Ce faisant, il exprime sa volonté de s’aligner sur les jurisprudences européennes2 et judiciaire afin de renforcer les garanties offertes aux justiciables contre l’instabilité du droit.

• 3 Cass., civ., 1^re, 21 mars 2000, D., 2000, jur., p. 593, note C. Atias ; civ., 1^re, 9 octobre 2001, (...)
• 4 US S. Ct, 5 décembre 1932, Great Northern Railway Co v. Sunburst Oil & Refining Co (287 S. Ct 358). (...)

11En ce qui la concerne, la Cour de cassation considérait jusqu’en 2004 que les revirements étaient par essence rétroactifs3. La rigueur de cette solution apparaissait toutefois sévère eu égard aux règles applicables en droit européen et dans certains pays étrangers, dans les pays anglo-saxons notamment où le principe du prospective overrulings permet aux tribunaux de limiter leurs revirements, par exemple aux litiges à naître4.

• 5 Cass., 9 octobre 2001, D., jur., p. 3470.

12Mais la Cour invoquait deux considérations à son appui. La première consistait à dire que « l’interprétation jurisprudentielle d’une même norme à un moment donné ne p[ouvait] être différente selon l’époque des faits considérés ». Quant à la seconde, elle postulait que « nul ne p[ouvait] se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée »5.

• 6 Ibid.
• 7 Cass., soc., 10 juillet 2002, MM. Moline, Salembier et Barbier (3 esp.), BICC, 15 septembre 2002, n(...)

14Diverses décisions de justice mettaient en outre en lumière le caractère injuste de la solution traditionnelle. Tel était par exemple le cas de l’arrêt de la Cour de cassation condamnant civilement un médecin pour n’avoir pas informé son patient des risques exceptionnels qu’il encourait, alors même qu’à l’époque des faits la jurisprudence considérait qu’il ne commettait pas de faute en s’abstenant de le faire6 ; ou encore de la décision de la chambre sociale de la Cour de cassation de revenir sur son refus de considérer l’existence d’une contrepartie financière comme nécessaire à la validité de l’obligation de non-concurrence postcontractuelle7.

• 8 Cass., civ., 2^e, 8 juillet 2004, D., 2004, jur., p. 2956, note C. Bigot.
• 9 Les Revirements de jurisprudence…, p. 48-50. Voir également C. Mouly, « Rapport sur les revirements (...)
• 10 Cass., civ., 2^e, 30 janvier 2003, Fillaud, D., 2003, jur., p. 2722, note E. Ben Merzouk.

16Dans un rapport remis à son commanditaire le 30 novembre 2004, ses membres s’inspiraient d’une décision précédente de la Cour8 pour lui suggérer de moduler dans le temps les effets de ses changements d’interprétation, afin d’assurer une meilleure conciliation de l’intérêt général et des droits acquis des particuliers9. La faculté du juge de leur imposer le respect d’obligations qu’ils ne pouvaient pas connaître au moment où ils avaient agi leur apparaissait en effet contraire au principe de sécurité juridique que la haute juridiction avait consacré en 200310.

• 11 « EDCE », 2006, n^o 57, p. 281. Dans le même sens, voir S. Calmes, « Sécurité juridique et droits fo (...)
• 12 CC, Décision n^o 2005-530 DC du 29 décembre 2005, Loi de finance pour 2006, JORF, 31 décembre 2005, (...)
• 13 Sur ce point, voir M. Fromont, « Le principe de sécurité juridique », AJDA, 1996, n^o spécial, p. 17 (...)
• 14 Ibid., p. 179 ; P. Cassia, « La sécurité juridique, un “nouveau” principe général du droit aux mult (...)

17« Nul n’étant censé ignoré la loi », ce principe impose de faire en sorte que chacun soit « en mesure de déterminer ce qui est permis » ou « défendu par le droit applicable »11. C’est pourquoi le juge constitutionnel le rattache à la garantie des droits de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen12, et pourquoi il revêt une double dimension13. Une dimension objective d’une part, qui implique de faire en sorte que les normes édictées soient claires, intelligibles et stables. Une dimension subjective d’autre part, qui commande de respecter le droit de chacun au maintien de la situation juridique qu’il a légalement acquise, au besoin en assortissant de mesures transitoires les modifications brutales de l’état du droit. Dans ce dernier aspect, le principe de sécurité juridique revêt la forme d’un principe dit de confiance légitime, que l’on peut définir comme « la confiance que les destinataires de règles ou de décisions de l’État sont normalement en droit d’avoir dans la stabilité, du moins pour un certain temps, des situations établies sur la base de ces règles ou de ces décisions »14.

• 15 Cass., soc., 17 décembre 2004, société Samse, D., 2004, IR, p. 110 ; Ass. plén., 21 décembre 2006, (...)

18Or, le rapport Molfessis encourageait les juges suprêmes à tirer toutes les conséquences de la consécration du principe de sécurité juridique en droit privé en confortant la jurisprudence par laquelle ils s’étaient reconnus le droit de limiter dans le temps les effets de certains de leurs revirements. C’est ainsi que depuis 2004 la haute juridiction se reconnaît la possibilité de rendre une modification d’interprétation inapplicable aux litiges pendants15.

• 16 P. Morvan, « Le revirement de jurisprudence pour l’avenir. Humble adresse aux magistrats ayant fran (...)
• 17 CE, 14 juin 2004, SCI Saint-Lazare, DA, 2004, n^o 166, note Noguellou.
• 18 CE, 28 septembre 2005, Louis, AJDA, 2006.103, note A.-M. Mazetier. Le Conseil d’État ayant estimé q (...)
• 19 CE, Sect., 10 mars 2006, Leroy-Merlin, AJDA, 2006.681, note B. Seiller.

20Jusqu’au prononcé de la décision commentée, le Conseil s’interdisait de franchir le « Rubicon »16. C’est du moins ce qui ressortait de deux arrêts respectivement rendus en 200417 et 2005. À cette date, le juge administratif suprême refusait en effet de suivre son commissaire du gouvernement qui l’invitait à rendre inapplicable un revirement de jurisprudence18 aux actions qui lui étaient antérieures, manifestant ainsi son attachement à la solution classique19.

• 20 B. Mathieu, « La sécurité juridique, un principe constitutionnel clandestin mais efficient », in Mé (...)
• 21 En ce sens, voir B. Pacteau, « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », AJDA, 1995, (...)
• 22 CE, 28 mai 1997, Macabeo, req. n^o 180 726, inédit ; 30 décembre 1998, soc. Entreprise Chagnaud SA.
• 23 CE, 29 novembre 1999, Laurent, req. n^o 171 793, inédit.

21La position des juges du palais Royal semblait liée à leur refus de reconnaître le principe de sécurité juridique. Bien que nombre de ses conséquences y soient depuis longtemps admises, ce dernier a en effet longtemps constitué un principe « clandestin »20 du droit administratif. Guider l’action de la jurisprudence, notamment au travers des principes de non-rétroactivité des actes unilatéraux et de l’intangibilité des actes créateurs de droit21, sans jamais être expressément visé par le Conseil : tel semblait devoir être son destin jusqu’au milieu des années 1990. Si, à cette date, la haute juridiction a commencé à reprendre l’expression « sécurité juridique » à son compte, c’était pour affirmer que le principe même n’était pas invocable en dehors de la mise en œuvre du droit communautaire par les autorités françaises22 ; ou simplement pour rappeler quel était l’objectif poursuivi par le législateur lorsqu’il avait voté la loi applicable au litige23.

• 24 CE, 16 mars 1998, Association des élèves, parents d’élèves et professeurs des classes préparatoires (...)
• 25 CE, Ass., 26 octobre 2001, Ternon, AJDA, 2001.1034, chron. M. Guyomar et P. Collin : le délai de re (...)
• 26 CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC !, AJDA, 2004.1183, note C. Landais et F. Lenica ; 11 janvier (...)

22Sa consécration en droit administratif était cependant annoncée par celle de certaines de ses implications. Elle l’était tout d’abord par la décision de la haute juridiction de reconnaître l’existence du principe de confiance légitime – bien que cette reconnaissance ne s’étende pas en dehors des situations « régie[s] par le droit communautaire »24. Elle l’était ensuite par sa décision de circonscrire davantage la possibilité de l’administration de retirer un acte administratif individuel créateur de droit illégal25. Enfin, elle l’était par sa décision de limiter les effets dans le temps de l’annulation d’un acte administratif unilatéral26.

• 27 CE, Ass., 24 mars 2006, KPMG, AJDA, 2006.1028, chron. C. Landais et F. Lenica ; RFDA, 2006.463, con (...)
• 28 Sur cette question, voir W. Dross, « La jurisprudence est-elle seulement rétroactive ? », D., 2006, (...)
• 29 G. Canivet, « Incertitude et politique jurisprudentielle de sécurisation du droit », JCP G, 2005, n(...)

23Si la consécration du principe de sécurité juridique par le Conseil d’État27 n’a donc pas été une surprise – ce dernier prenant soin de rappeler en l’espèce qu’il s’agit d’un « impératif » et non d’un simple « objectif » – les affaires « Ternon » et « AC ! » posaient en toile de fond la question de la possibilité de moduler dans le temps les effets des revirements de la jurisprudence administrative28. Dès lors en effet que de tels changements d’interprétation peuvent compromettre la stabilité du droit autant que le retrait ou l’annulation d’un acte administratif unilatéral, ne pas revoir la solution traditionnelle en la matière au regard de l’exigence nouvelle de sécurité juridique exposait le juge administratif au risque de se voir reprocher d’imposer aux autres des obligations qu’il ne respecte pas, sur le mode du « faites ce que dis, pas ce que je fais ». D’autant que l’état du droit se heurtait au désir de plus en plus grand des justiciables de voir « sécuriser les interprétations jurisprudentielles »29.

• 30 J. Rivero, « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle », AJDA, 1968.16.

24De ce point de vue, la consécration de ce principe semble avoir encouragé le Conseil à profiter de la présente affaire pour franchir le pas, puisqu’il se reconnaît en l’espèce le droit de moduler la portée temporelle de ses changements d’interprétation, afin de renforcer les garanties offertes aux particuliers contre l’instabilité du droit. La présente décision illustre ainsi sa volonté de se rallier à la jurisprudence européenne et à celle de la Cour de cassation, en se reconnaissant la faculté de limiter les désagréments que de tels changements peuvent causer aux parties. De sorte que, si la modification apportée à l’interprétation traditionnelle d’une règle de droit demeure en principe rétroactive, ce principe n’est désormais plus absolu. Ainsi, tandis qu’auparavant « la sécurité juridique se trouv[ait] […] nécessairement sacrifiée au progrès présumé du droit »30, ledit progrès passe désormais par une meilleure prise en compte des aspirations des citoyens à un plus grand respect de ce principe.

• 31 CE, 24 décembre 1897, Le Buf, rec., p. 848 ; Sect., 17 janvier 1936, Ligue des consommateurs d’élec (...)
• 32 CE, 5 avril 1940, Sieurs Gay, Vistel et al., rec., p. 136 ; Sect., 30 juin 1944, Sieur Pazery, rec.(...)
• 33 CE, 11 décembre 1903, Commune de Gorre, rec., p. 771 ; 29 décembre 1905, Martin, RDP, 1906.249, not (...)
• 34 CE, Sect., 9 novembre 1934, Chambre de commerce, d’industrie et d’agriculture de Tamatave, rec., p. (...)

27Ce faisant, la haute juridiction renverse totalement la solution traditionnelle. Postulant que seules les parties au contrat sont fondées à en contester la validité, l’état du droit dénie en effet en principe aux tiers la possibilité de saisir le juge de plein contentieux d’une action en nullité31 ; tandis que « l’exception de recours parallèle » le conduit simultanément à leur refuser celle de contester la légalité du contrat par le biais du recours pour excès de pouvoir (REP)32. Les personnes extérieures à la convention ne sont ainsi en principe recevables qu’à contester les actes préalables qui s’en détachent devant le juge de l’excès de pouvoir33. Constituent de tels actes, ceux qui, comme dans la présente affaire, se rapportent à la passation du contrat, telles que la décision de l’administration d’évincer un candidat de l’obtention d’un marché public, d’attribuer ledit marché à une entreprise concurrente ou encore celle de conclure l’accord avec elle34. Bien que l’apparente rigueur de cette solution conduise le Conseil d’État à la maintenir depuis près d’un siècle, deux séries de reproches peuvent toutefois lui être adressées.

• 35 L. modifiée n^o 82-213 du 2 mars 1982, relative aux droits et libertés des communes, des département (...)
• 36 CE, Sect., 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie (Réunion), AJDA, 1991.693, chron. C. Maugüé et (...)
• 37 Code des communes, art. L. 316-5 repris à l’article L. 2132-5 du CGCT. Pour un exemple d’applicatio (...)
• 38 CE, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, AJDA, 1998.969, chron. F. Raynaud et P. Fombeur.
• 39 CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, AJDA, 1996.732, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot.

28D’abord, sa logique n’est pas implacable, dans la mesure où elle repose sur l’idée que seules les parties au contrat peuvent avoir un intérêt à son annulation alors que les tiers peuvent également y trouver avantage. Le législateur et la jurisprudence en ont d’ailleurs convenu. Le premier a ainsi autorisé les préfets à contester la légalité des engagements passés par les collectivités locales par le biais du déféré préfectoral35 qui, juridiquement, s’analyse comme un REP36 ; et reconnu aux contribuables communaux le droit d’agir en lieu et place de leur collectivité37. Pour sa part, la jurisprudence administrative l’a admis en ouvrant aux tiers le droit de demander l’annulation des contrats d’embauche des agents non titulaires des collectivités territoriales38 ; ou celle des clauses réglementaires qui sont divisibles des clauses proprement contractuelles d’un contrat administratif39.

• 40 EDCE, 1989, n^o 41, p. 127.
• 41 CE, 1^er octobre 1993, Société Le Yacht-Club international de Bormes-les-Mimosas, AJDA, 1993.810.
• 42 CE, Sect., 7 octobre 1994, Epx Lopez, RFDA, 1994.1090, concl. R. Schwartz.
• 43 Cf. CJA, art. L. 911-1 ; L. 911-4 et CE, 10 décembre 2003, Institut de recherche pour le développem (...)
• 44 CJA, art. L. 911-3 ; L. 911-4.
• 45 Sur cette question, voir L. Markus et L. Perrin, annulation de l’acte détachable du contrat et dist (...)

29Si ces concessions sont autant de remises en cause de la jurisprudence administrative traditionnelle, celle-ci paraît d’autant plus contestable que l’artifice de la théorie des actes détachables permet en principe aux tiers d’obtenir l’annulation d’un contrat dont les dispositions sont pourtant parfaitement valables. Sans doute le Conseil d’État a-t-il dénié un effet utile à l’invalidation des actes détachables quant à la régularité même de la convention jusque dans les années 1990, l’intéressé ne se lassant pas d’affirmer que « l’annulation par le juge de l’excès de pouvoir, à la demande d’un tiers, d’un » tel « acte […], n’a par elle-même aucun effet direct sur [l]e contrat »40. Mais les choses ont changé dans la dernière décennie du XX^e siècle. D’abord, parce que la jurisprudence oblige depuis lors le juge de plein contentieux, saisi par l’une des parties, à tirer d’office les conséquences de l’annulation d’un acte détachable prononcée par le juge de l’excès de pouvoir, quant à l’existence de la convention41. Ensuite, parce que le Conseil d’État contraint l’administration à saisir le juge du contrat, afin de voir prononcer sa résolution, chaque fois que la décision de le passer s’est trouvée annulée pour excès de pouvoir42. Enfin, parce que le législateur a parallèlement reconnu aux tiers ayant obtenu du juge de l’excès de pouvoir l’annulation d’un acte détachable la faculté de demander au juge de l’exécution qu’il enjoigne aux cocontractants de saisir le juge du contrat, afin qu’il prononce la nullité de la convention43, éventuellement sous astreinte44. En présence de telles solutions, le refus de la haute juridiction de reconnaître un droit d’action direct aux tiers apparaît donc discutable, tant il complique inutilement l’état du droit. La voie de recours qui leur est ouverte est tellement lourde et compliquée qu’elle contrevient à l’exigence de clarté et d’accessibilité de la règle de droit dérivée de l’exigence de sécurité juridique. Elle méconnaît en outre l’impératif de stabilité des rapports juridiques qui en découle, dès lors que le droit positif peut conduire à cette situation paradoxale qu’un contrat en soi valable se trouve malgré tout invalidé45.

• 46 Note F. Raynaud et P. Fombeur sous CE, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, AJDA, 1998.969.

30L’arrêt commenté montre toutefois que cette complexification de la règle de droit n’est qu’un préalable à sa simplification. Car les solutions précitées semblent rétrospectivement participer d’une politique jurisprudentielle des « petits pas »46 tendant à tirer les conséquences des aspirations des justiciables à une plus grande sécurité juridique de manière prudente, de façon à ne pas compromettre la stabilité des relations contractuelles. Si, de ce point de vue, la décision marque un jalon important de cette évolution, elle l’opère en conciliant deux aspects en l’espèce contradictoires de la garantie des droits affirmée à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

• 47 La solution semble d’autant plus certaine que dans ses conclusions sur cette affaire, le commissair (...)

31D’un côté, la consécration du principe de sécurité juridique en droit interne a conduit le juge à supprimer la faculté offerte aux tiers évincés de la passation du contrat de contester les actes qui s’en détachent après sa signature47. Jusqu’à ce que l’arrêt commenté soit rendu en effet, les actes détachables non publiés pouvaient en principe être contestés à n’importe quel moment devant le juge de l’excès de pouvoir, puisque, à défaut de publication, les délais de recours n’avaient en principe pas commencé à courir contre eux. Comme cela revenait à dire que le contrat pouvait à tout instant être remis en cause, on comprend que la décision du Conseil d’État de mettre fin à cette situation se rattache au principe de sécurité juridique, dès lors qu’elle permet d’éviter qu’un contrat en soi valable puisse être annulé à tout instant : en faisant en sorte que sa signature purge les vices qui pouvaient affecter les actes qui s’en détachent.

• 48 CJA, art. L. 521-1.
• 49 Sur ce point, le Conseil d’État a préféré suivre le commissaire du gouvernement Didier Casas (Revue (...)

32D’un autre côté, la seconde exigence dérivée de la garantie des droits – le droit des administrés à un recours effectif contre les décisions qui leur sont opposées – a contraint le Conseil d’État à compenser cette évolution en ouvrant aux tiers évincés un double droit d’action contre la convention elle-même. C’est ce qui explique que les concurrents malheureux puissent désormais saisir le juge des référés aux fins de le voir ordonner la suspension de l’exécution du contrat48 tout en demandant au juge de plein contentieux de l’annuler et / ou de les indemniser du préjudice que leur a causé sa signature49.

• 50 Dans ses conclusions, l’intéressé s’était prononcé en faveur de l’ouverture de ce droit d’action au (...)

34Cette considération explique que le juge se soit efforcé de circonscrire la portée de la création de ces nouveaux recours, afin de limiter ses inconvénients. Sa crainte de fragiliser les relations contractuelles l’a en effet conduit à limiter doublement le champ d’application de ces nouvelles voies d’action. D’une part, en enfermant la possibilité de les former dans un délai de deux mois suivant l’accomplissement des mesures de publicité permettant de faire connaître l’existence de l’engagement aux tiers – la haute juridiction mettant ainsi une obligation générale inédite de publicité des contrats à la charge de l’administration. D’autre part, en réservant la possibilité de saisir le juge du contrat aux concurrents évincés de sa passation, contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement Didier Casas50.

• 51 Cass., 17 décembre 2004, D., 2004, IR, p. 110 ; 21 décembre 2006, BICC, 1^er mars 2007, n^o 656, p. 2 (...)

39Cette solution confirme sa volonté de s’aligner sur la jurisprudence de la Cour de cassation, dans la mesure où cette dernière s’est reconnu la même possibilité51. Sans doute les parties pourront-elles inviter les magistrats à faire usage de ce pouvoir dans un sens ou dans un autre. Car, même si cette faculté ne leur est pas explicitement reconnue, rien ne les empêchera de l’exercer. Mais comme elles ne pourront se substituer aux juges quant au sens de la décision finale, c’est bien aux hautes cours elles-mêmes qu’il reviendra de déterminer la portée de leurs revirements.

• 52 Communiqué de presse du 18 juillet 2007, http://www.conseil-etat.fr/ce/actual/index_ac_lc0711.shtml(...)

40Afin de minimiser l’ampleur de cette évolution, le Conseil d’État a cherché à en limiter la portée. C’est ainsi que son communiqué de presse tend à la circonscrire aux revirements qui intéressent « l’existence et les modalités d’exercice des recours juridictionnels eux-mêmes »52. Si elle peut s’expliquer par le souci de la haute juridiction de ne pas fragiliser la stabilité des relations juridiques en multipliant les hypothèses dans lesquelles les effets de ses revirements peuvent être modulés dans le temps, cette réserve ne paraît pas justifiée à la lecture de l’arrêt. D’autant que le parallèle avec la jurisprudence judiciaire montre que la modulation a vocation à s’étendre à l’ensemble des changements d’interprétation.

• 53 Les Revirements de jurisprudence…, p. 43.

41Ceux-ci semblent donc voués à être construits en deux temps53 puisque, après avoir précisé la nouvelle règle applicable, le juge devra se prononcer sur sa portée temporelle. Trois hypothèses sont envisageables.

• 54 En ce sens, voir F. Pollaud-Dulian, « À propos de la sécurité juridique », RTD civ., 2001.502 ; A.  (...)
• 55 Selon le mot d’Édouard Lambert (Le Gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale (...)
• 56 Sur cette question, voir notamment P. Therry, « À propos d’un arrêt sur les revirements de jurispru (...)

43Si ce pouvoir de modulation apparaît plus en phase avec les attentes des justiciables, il soulève de graves problèmes théoriques quant à la place du juge au sein des institutions. Dès lors que l’énoncé de la nouvelle jurisprudence n’est pas nécessaire à la résolution du litige, il est en effet tentant de l’analyser comme un obiter dictum (une incidence inutile), dont la seule finalité est de consacrer une règle générale et impersonnelle valable pour l’avenir, en violation de l’article 5 du Code civil qui proscrit les « arrêts de règlement »54. La faculté des juridictions de moduler dans le temps leurs revirements de jurisprudence accréditerait ainsi l’idée de l’avènement d’un « gouvernement des juges »55, le principe de sécurité juridique encourageant les magistrats à s’ériger en colégislateurs56.

• 57 Pour une proposition de définition de cette expression, voir F. Bottini, La Protection des décideur (...)

44Malgré son apparente rigueur, cette conclusion apparaît toutefois hâtive. Car que signifie cette expression ? Si elle veut dire que le risque existe de voir les magistrats se substituer au pouvoir exécutif, on ne voit pas trop en quoi la reconnaissance de leur pouvoir de moduler les effets de leurs revirements dans le temps étaie ce reproche. S’il faut la comprendre comme dénonçant d’une façon plus générale la propension des juges à se substituer aux « élus » du peuple dans la direction des affaires publiques, la critique n’apparaît pas davantage fondée. Car leur pouvoir de création normatif ne suffit pas à faire d’eux des « décideurs publics »57. Sans doute le caractère général et impersonnel de la règle jurisprudentielle évoque-t-il la loi ou le règlement. Mais plutôt que de souligner les ressemblances qui les rapprochent, il convient d’insister sur les différences qui les opposent. Car ce qui caractérise lesdits « décideurs », c’est avant tout leur pouvoir d’initiative. C’est le fait qu’il leur revienne de déterminer le contenu du texte à adopter et le moment de le prendre. Or, les juges n’ont pas la même liberté d’action sur l’un et l’autre de ces points. De même qu’ils ne peuvent en principe donner leur interprétation de la règle de droit qu’à condition d’être saisis de la question par les parties, ils ne peuvent normalement statuer que dans les limites de l’instance. Leur liberté d’appréciation est d’ailleurs d’autant moins étendue en l’espèce qu’ils ne pourront prendre leur décision qu’après avoir scrupuleusement mis en balance les intérêts en présence, l’intérêt général d’une part, et celui des parties d’autre part. Ce n’est en effet qu’après en avoir fait le bilan que les juges suprêmes pourront déterminer les conséquences, sur le plan temporel, de leur nouvelle interprétation.

• 58 Cf. L. n^o 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de sa (...)
• 59 L. modifiée n^o 95-125, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale (...)
• 60 L. modifiée n^o 2000-597, relative au référé devant les juridictions administratives, JORF, 1^er juil (...)

45Reste à savoir si le revirement commenté est ou non légitime. La réponse à cette question passe par ce constat : le pouvoir politique peut toujours avoir le dernier mot sur les magistrats. La loi anti-Perruche58 est là pour le rappeler. Quid de l’attitude des élus consistant à critiquer celle des juges devant les médias sans la remettre en cause devant l’hémicycle ? Qui ne dit mot consent. Et la classe politique doit être présumée avoir tacitement accepté une décision de justice qu’elle ne renverse juridiquement pas. Vue sous cet angle, la jurisprudence tire sa légitimité de la caution implicite que le législateur lui apporte. À la réflexion, cela n’est guère surprenant. D’abord, parce que la jurisprudence doit son existence à la loi, l’article 4 du Code civil interdisant au juge de refuser de statuer sous prétexte de son silence. Ensuite, parce qu’un changement d’interprétation est souvent impulsé par le législateur lui-même, quoique de façon indirecte. La loi n’étant légitime qu’autant quelle exprime la volonté générale, les gouvernants doivent normalement prendre acte de ses dernières aspirations. Le plus souvent ils le font en votant de nouvelles lois. Mais lorsqu’ils les adoptent sans abroger les dispositions antérieures qui leur sont contraires, le juge ne peut faire autrement que de les interpréter à la lumière des textes les plus récents, de façon à préserver l’équilibre général de l’ordonnancement juridique. Afin de découvrir leur signification nouvelle, les magistrats doivent ainsi repenser les normes litigieuses, non pas en se tenant à leur simple lettre, mais en les envisageant dans leurs rapports avec l’ensemble du corpus juridique, de façon à aboutir à une solution globalement cohérente. Or, n’est-ce pas ce que fait le juge en l’espèce ? On peut se poser la question, dès lors que sa décision ne semble que tirer les conséquences, au regard de la jurisprudence, de la volonté du législateur de limiter dans le temps les effets des décisions préjudiciables aux droits acquis des particuliers, volonté qui se déduit du vote des lois du 8 février 199559 et du 30 juin 200060.

• 61 En ce sens, voir note C. Landais et F. Lenica sous CE, 11 mai 2004, AJDA, 2004, p. 1183.
• 62 CE Sect. 27 novembre 1942, Société Bongrand et Dupin, rec., p. 335.
• 63 TA, Paris 21 avril 1971, Ville de Paris c / Sieurs Ribette et Manoury et dame Ropert, AJDA, 1972, p (...)
• 64 CE, 15 juillet 1959, Sieur Vauzelle, rec., p. 466.

49Pour mesurer toute la portée de cette évolution, il convient de rappeler que l’annulation d’un contrat est en principe rétroactive. Par analogie avec la nullité que peut prononcer le juge de l’excès de pouvoir61, cette solution semble être un héritage de l’Ancien Régime. Le « juge administratif » étant alors considéré comme un supérieur hiérarchique de l’autorité cocontractante, l’annulation du contrat équivalait sous l’ancien droit à la décision de retirer celle de le passer. C’est pourquoi elle revêtait un caractère rétroactif. La Révolution n’ayant pas remis en cause cette approche de la matière, le contrat annulé est en principe censé n’avoir jamais existé62, les cocontractants étant en conséquence normalement obligés de remettre les choses dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant sa passation63. Lorsque ce n’est matériellement pas possible, le juge administratif ordonne l’indemnisation de la partie lésée par le cocontractant, soit sur le fondement d’une responsabilité pour faute, soit sur celui de l’enrichissement sans cause64. Mais, cette alternative mise à part, le juge de plein contentieux n’a en principe pas d’autre choix que de constater avec effet immédiat l’inexistence rétroactive de la convention.

• 65 TC, 6 mai 2002, Binet, Rec., p. 545.

52D’un point de vue temporel, il conserve le droit d’en prononcer l’annulation ab initio (de façon rétroactive) tandis que celui de la prononcer ex nunc (de façon immédiate ; à compter du prononcé de la décision) se trouve conforté65 et qu’il gagne celui de la prononcer pro futuro, pour l’avenir, la nullité ne devenant alors effective qu’à une date ultérieure. Alors que dans le premier cas, l’annulation s’apparente à un « retrait » en raison de son caractère rétroactif, dans le deuxième elle évoque une « abrogation » en raison de son caractère immédiat, la troisième formule représentant un cas de figure inédit, sui generis pourrait-on dire. Ses nouvelles prérogatives sont d’autant plus importantes que rien ne semble interdire au juge de donner un effet temporel différent aux annulations matériellement prononcées ; de rendre rétroactive la nullité de certaines dispositions du contrat, immédiate celles de certaines autres, et de différer celle d’une troisième série d’articles. Ici aussi, c’est au juge qu’il revient de déterminer, éventuellement à la demande des parties, la modulation qui paraît le plus appropriée au cas d’espèce dont il est saisi, après avoir fait le bilan des intérêts en présence, l’intérêt général devant l’emporter sur celui des cocontractants, sauf s’il ne s’oppose justement pas à ce qu’on assure la sauvegarde de leurs droits acquis.

• 66 Supra I, A.
• 67 CE, 26 octobre 2001, AJDA, 2001, p. 1034.
• 68 CE, 11 mai 2004, AJDA, 2004, p. 1183.
• 69 Aux yeux de Didier Casas en effet, il convenait de renforcer « les pouvoirs du juge » de plein cont (...)
• 70 CEDH, 13 juin 1979, Marckx c / Belgique, série A, n^o 31, § n^o 58. Dans le même ordre d’idées, voir (...)

53Comme on l’a vu66 cette évolution n’est pas véritablement surprenante, puisqu’elle se trouvait elle aussi annoncée par les décisions du juge de l’excès de pouvoir de limiter le retrait des actes administratifs illégaux créateurs de droit67 et de moduler dans le temps l’annulation d’un acte administratif unilatéral68. Mais, là encore, c’est la consécration du principe de sécurité juridique dans l’ordre interne qui semble avoir décidé le Conseil à accroître les pouvoirs du juge de plein contentieux. Sans doute la haute juridiction n’a-t-elle pas clairement fondé son revirement sur cette exigence. Mais, outre qu’elle se déduit des conclusions du commissaire du gouvernement69, cette justification apparaît implicite à la lumière de la jurisprudence européenne. Car, comme la CJCE, la Cour de Strasbourg considère depuis longtemps que c’est au « principe de sécurité juridique » que les autorités doivent de pouvoir se « dispense[r] […] de remettre en cause des actes ou situations juridiques antérieurs au prononcé » d’une annulation70.

• 71 Ibid.

54L’extension des pouvoirs du juge du contrat ne semble ainsi constituer qu’une autre implication nouvelle de la consécration de ce principe en droit interne, celle-ci conduisant le juge administratif à accroître ses prérogatives afin de limiter « les effets déstabilisateurs des décisions de justice sur les situations juridiquement constituées »71. De ce point de vue, cet aspect de la décision commentée paraît également légitime, dès lors qu’il apparaît cohérent avec la volonté du législateur d’assurer un meilleur respect des droits acquis des justiciables, afin de prendre davantage en compte leurs aspirations à une plus grande stabilité du droit.

• 72 Celles-ci limitant dans le temps les effets des décisions préjudiciables aux droits acquis des part (...)

55Si nombre d’auteurs se sont effrayés de la perspective de la consécration du principe de sécurité juridique en droit français, l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 16 juillet 2007 montre qu’elle peut être source de progrès pour les particuliers. Car elle permet de faire en sorte que des changements indépendants de leurs volontés ne bouleversent par trop brutalement leur situation juridique, en leur donnant le temps de s’adapter au nouvel état du droit. Ce principe explique ainsi certaines des mutations qui affectent le droit administratif français. Il permet notamment de comprendre l’intérêt nouveau des autorités pour l’après jugement, entre autres illustré par l’adoption des lois précitées du 8 février 1995 et du 30 juin 2000 et la jurisprudence « AC ! »72 ; de même qu’il explique en partie le rapprochement actuel des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux.

• 73 V. Heuzé, « À propos du rapport sur les revirements de jurisprudence. Une réaction entre indignatio (...)
• 74 Sur cette question, voir F. Bottini, « La promulgation des lois parlementaires », RFDC, n^o 76, 2008 (...)

58Le second danger à prévenir est plus politique. Il réside dans cette crainte de voir les juges tirer profit du développement de ce principe pour s’arroger davantage de pouvoirs. Pour certains en effet, au-delà des questions proprement juridiques, « ce qui est en cause n’est rien d’autre que la forme démocratique de notre mode de gouvernement »73. De ce point de vue, la décision commentée invite à réfléchir sur la relation « État de droit / démocratie ». Les notions sont-elles par essence antinomiques ? Ou bien est-il possible de les concilier, en faisant de la première l’instrument de la seconde74 ? Si oui, la présente décision ne participe-t-elle pas d’un vaste rééquilibrage devant permettre au juge de jouer pleinement son rôle de contre-pouvoir, afin de renforcer les garanties offertes aux gouvernés contre l’arbitraire des gouvernants ? Autant de questions qui laissent présager de nouvelles évolutions du droit administratif.