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Pandémies et épidémies

La contribution du droit souple au maintien de l’ordre public sanitaire : l’expérience française de la lutte contre la Covid-19 entre mars et septembre 2020

The Contribution of Soft Law to the Enforcement of Public Health Rules: A French Experiment in the Struggle against COVID-19 Between March and September 2020
Stéphanie Renard
p. 31-39

Résumés

Au-delà des instruments classiques de la police sanitaire, la lutte contre l’épidémie de Covid-19 a conduit à une mobilisation sans précédent du droit souple qui a largement nourri les dispositifs du maintien de l’ordre public sanitaire. Un tel phénomène était sans doute prévisible depuis l’affirmation du droit fondamental à la protection de la santé à la fin du XXe siècle. Plus flexible que les procédés de police administrative, cet outil peut, par ses formes variées et sa capacité d’adaptation, être un instrument efficace de modification des comportements. Non prescriptif, il présente par ailleurs l’avantage de favoriser l’adhésion à la norme et d’assurer ainsi une meilleure conciliation de la santé publique et des libertés. Pour autant, le recours massif au droit souple n’est pas sans danger tant il peut être porteur d’ambiguïtés pour l’ensemble des acteurs du droit. Son utilisation lors des premiers mois de la crise sanitaire mérite, à tout le moins, d’être interrogée. La multiplication d’actes indicatifs à caractère comminatoire ne peut en effet rester sans conséquence sur la liberté décisionnelle des acteurs du droit et sur l’exercice des libertés individuelles. Le caractère appréciatif du droit souple suppose sans doute l’adhésion de chacun à la norme qu’il contient. Il reste à savoir si cette adhésion repose sur un consentement libre et éclairé ou si elle ne serait pas l’expression d’une soumission résignée.

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Texte intégral

1Comme de nombreux autres pays, la France a privilégié une approche disciplinaire de la lutte contre la propagation du SARS-CoV-2. Entre mars et septembre 2020, cette lutte a connu trois phases principales.

  • 1 Décret nº 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutt (...)
  • 2 Loi nº 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, Journal officiel de la Ré (...)
  • 3 Décret nº 2020-260 du 16 mars 2020.
  • 4 Voir notamment S. Renard, « Covid-19 : mais qu’a fait la police ? », Revue des droits et libertés f (...)

2La première, courant du début de la crise jusqu’au confinement général de la population ordonné par décret du Premier ministre le 16 mars 20201, a conduit à la mise en œuvre de pouvoirs traditionnels de police administrative : la police de l’urgence sanitaire, principalement confiée au ministre chargé de la Santé par les lois nº 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique et nº 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur2, et la police administrative générale, pouvoir de maintien de l’ordre public exercé par le Premier ministre – auteur du premier décret de confinement général3 –, les préfets – qui l’ont mis en œuvre dans les premiers clusters4 – et les maires.

  • 5 J. Petit, « L’état d’urgence sanitaire », L’actualité juridique. Droit administratif, 2020, p. 833- (...)
  • 6 Loi nº 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, Journal officie (...)
  • 7 Loi nº 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, Journal offic (...)
  • 8 Ces prérogatives sont listées à l’article L. 3131-15 nouveau du Code de la santé publique.
  • 9 Celui du conseil ad hoc qui, d’abord créé ex nihilo, est désormais organisé par l’article L. 3131-1 (...)
  • 10 Contrôle cependant minoré si on le compare à celui exercé dans le cadre de l’état d’urgence. Voir O (...)
  • 11 Voir S. Renard, « Urgence sanitaire », Revue générale de droit médical, nº 76, 2020, p. 27-45, spéc (...)

3La deuxième phase, justifiée par la gravité de la mesure de confinement dont la sécurité juridique était alors mal assurée5, a été entamée par le vote de la loi nº 2020-290 du 23 mars 2020 créant l’état d’urgence sanitaire (EUS)6, régime d’exception très inspiré du dispositif général de l’état d’urgence, que le législateur a immédiatement mis en œuvre pour une durée de deux mois sur l’ensemble du territoire. Reconduit par la loi nº 2020-546 du 11 mai 2020 jusqu’au 11 juillet suivant pour accompagner le processus de déconfinement annoncé le 13 avril par le chef de l’État7, ce régime accorde au Premier ministre des pouvoirs exceptionnels8 qu’il exerce sur avis scientifique9 et sous contrôle parlementaire10. Il prévoit aussi l’intervention du ministre de la Santé et des préfets de département qui peuvent compléter les mesures édictées par le Premier ministre11.

  • 12 M. Guévenoux, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation e (...)
  • 13 Pour s’en convaincre, voir le décret nº 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures général (...)

4La troisième étape s’est ouverte le 11 juillet 2020 après le vote controversé de la loi nº 2020-856 du 9 juillet 2020 qui a organisé un dispositif transitoire de sortie de l’état d’urgence sanitaire. Initialement applicable jusqu’au 30 octobre 2020, ce texte a normalisé les pouvoirs « les plus emblématiques »12 et les plus utilisés de l’état d’urgence sanitaire en les soustrayant au cadre défini par la loi du 23 mars 202013.

  • 14 Cette période fut l’une des rares à voir paraître le Journal officiel chaque jour de la semaine, y (...)

5Chaque étape a conduit à une réglementation si abondante que le rythme de parution du Journal officiel en a été accéléré, alimentant le sentiment d’urgence, voire d’impréparation des pouvoirs publics14. Chacune a également été marquée par la diffusion – le plus souvent dématérialisée et dispersée – de nombreux messages d’alerte, consignes, avis, recommandations, préconisations, notes, guides de bonnes pratiques, fiches techniques, « kits » et protocoles, instruments d’information et de recommandation largement mobilisés pour faire face à la crise.

  • 15 J. Castex, « Plan de préparation de la sortie du confinement », 27 avril et 6 mai 2020, en ligne : (...)
  • 16 Ces mesures, qui ont d’abord relevé du droit souple, ont acquis une force juridique contraignante à (...)

6Outre leur nombre, ces messages et documents se singularisent par leur diversité d’origine, de présentation et de but. Depuis le premier déconfinement, dont l’organisation a elle-même fait l’objet d’une doctrine nationale précisée par un plan de préparation15, la plupart émanent des autorités nationales, les ministères principalement qui, chacun dans son secteur, ont décliné les mesures d’hygiène et de distanciation sociale définies par voie réglementaire16. Un certain nombre – que nous laisserons ici de côté – ont aussi été produits par des acteurs de droit privé, syndicats professionnels et sociétés savantes, tels que la Société française d’accompagnement et de soins palliatifs (SFAP). D’autres encore ont été élaborés par des autorités déconcentrées – dont les agences régionales de santé (ARS) – ou des autorités administratives ou publiques indépendantes : Haute autorité de santé (HAS), Haut conseil de la santé publique (HCSP), Agence nationale de santé publique (ANSP), Comité consultatif national d’éthique (CCNE), Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), etc.

  • 17 Voir par exemple la circulaire CRIM-2020-10/E1.13.03.2020 du 14 mars 2020 relative à l’adaptation d (...)

7Quoiqu’unis par un objectif commun d’information et d’orientation des conduites, ces divers documents ne poursuivent pas exactement le même but. On peut ici établir deux grandes catégories. La première est composée des circulaires, instructions, avis et recommandations « non sanitaires » qui ont accompagné les mesures prophylactiques, dont la mesure de confinement général et les dispositifs exceptionnels qu’elle a nécessités17. La seconde, plus fournie, regroupe les messages, conseils et préconisations à dimension prophylactique s’inscrivant plus immédiatement dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19. Il s’est agi ici soit de préciser l’organisation des activités médico-sociales (notamment face à la pénurie de moyens de protection et de dépistage des infections), soit de compléter la réglementation sanitaire afin de fixer les conditions de lutte contre la propagation du virus.

  • 18 A. Hazan, « Les Recommandations minimales du Contrôleur général des lieux de privation de liberté. (...)

8La plupart de ces actes étatiques non contraignants ont un niveau de formalisation bien inférieur à celui des recommandations du CGLPL, actuellement considérées comme l’exemple type de la soft law française18. Ils n’en correspondent pas moins à la définition du « droit souple », entendu par le Conseil d’État

  • 19 Conseil d’État, Le droit souple. Étude annuelle 2013, Paris, La documentation française (Étude annu (...)

[…] comme l’ensemble des instruments réunissant trois conditions cumulatives : ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit19.

  • 20 Ce que le Conseil d’État a finalement reconnu le 12 juin 2020 en considérant que tout document de p (...)

9Si leur justiciabilité a été longtemps limitée, la juridicité et la normativité de ces actes sont donc incontestables20.

  • 21 Comme le précise le « Plan de préparation de la sortie du confinement » (p. 9), l’usage de ces outi (...)

10L’usage de tels instruments dans la pratique administrative n’est certes pas nouveau et les outils modernes de communication, Internet notamment, les ont très largement favorisés. Leur systématisation lors de la crise sanitaire retient toutefois l’attention en ce qu’elle révèle une évolution assumée, voire revendiquée, de l’action publique et des méthodes de gouvernance administrative21, y compris dans le cadre du maintien de l’ordre public, ici sanitaire.

  • 22 C. Testard, « Le droit souple, une “petite” source canalisée », L’actualité juridique. Droit admini (...)

11Un bref regard sur les protocoles régulièrement diffusés par la plupart des ministères depuis le mois d’avril suffit pour constater qu’une véritable méthodologie de l’action étatique non contraignante s’est progressivement mise en place dans la lutte contre la Covid-19. En plus de consacrer le développement du droit souple, une telle généralisation des procédés d’orientation des conduites confirme le constat dressé par Christophe Testard d’une « inflexion de la manière de concevoir la norme et les sources du droit »22. Car ces protocoles, « kits » et guides de bonnes pratiques, qui contribuent pour une large part à la protection de la santé publique, jouent un rôle équivalent, et tout aussi important, que la réglementation sanitaire stricto sensu.

12Un tel usage des techniques de recommandation dans la lutte contre l’épidémie était sans doute prévisible. Confirmant l’idée que le maintien de l’ordre public sanitaire nécessite et justifie l’emploi d’instruments variés, le phénomène répond en effet à l’injonction posée par l’article L. 1110-1 du Code de la santé publique faisant de la protection de la santé un droit fondamental mis en œuvre au bénéfice de toute personne « par tous moyens disponibles ». Il n’en est pas moins source de questionnements.

I. Un phénomène prévisible répondant aux exigences du maintien de l’ordre public sanitaire

  • 23 S. Renard, L’ordre public sanitaire. Étude de droit public interne, thèse de doctorat, université R (...)

13Quoique souvent négligée, ce que l’impréparation de la France à la crise épidémique suffit à prouver, la mission régalienne du maintien de l’ordre public sanitaire n’est pas une obligation moderne du droit français23. Elle relève d’un impératif ancien de défense sanitaire de la collectivité qui, à l’origine de nombreuses polices sanitaires, a connu un nouvel essor à compter des années 1990 et la découverte des risques globaux. Encouragé par l’affirmation du droit à la protection de la santé, ce renouveau de la santé publique a aussi modifié l’approche de la notion, en favorisant une conception téléologique (et non plus instrumentale) de l’ordre public sanitaire, associé à un objectif nouveau de sécurité sanitaire. Pour y parvenir, la puissance publique dispose d’une large palette d’instruments, allant de la prescription de police à des modes d’intervention plus doux fondés sur l’information, l’incitation et la persuasion. Le droit souple, plus flexible que les procédés classiques de police, peut aussi être plus efficace que ceux-ci, car plus adapté aux circonstances. Il permettrait en outre une meilleure conciliation de la santé publique et des libertés individuelles.

A. Le droit souple, outil non prescriptif du maintien de l’ordre public sanitaire

  • 24 Loi nº 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, (...)

14En même temps qu’elle a consacré le caractère fondamental du droit à la protection de la santé, la loi nº 2002-303 du 4 mars 200224 a développé une nouvelle perspective, plus achevée, de cette protection, entièrement conçue au regard de son objectif et non plus de ses moyens. Ce faisant, le législateur a entériné une approche unifiée de l’action sanitaire de l’État qui associe étroitement la protection collective et individuelle, la prérogative de puissance publique et le service public, la prescription et la prestation, la réglementation et l’incitation, conçus comme des modalités d’intervention indissociables car éminemment complémentaires.

  • 25 L’obligation du certificat prénuptial a été supprimée par la loi nº 2007-1787 du 20 décembre 2007 r (...)
  • 26 Décret nº 92-143 du 14 février 1992 relatif aux examens obligatoires prénuptial, pré et postnatal, (...)
  • 27 Voir, par exemple, le « Plan national de prévention et de lutte “Pandémie grippale” », nº 850/SGDSN (...)
  • 28 S. Renard, L’ordre public sanitaire…, p. 494.

15En réalité, le domaine de la santé publique a très tôt développé des mécanismes incitatifs, y compris dans la lutte contre les risques sanitaires. On les découvre ainsi dans des mesures anciennes de prophylaxie qui, bien que juridiquement respectueuses de la liberté et du consentement de l’individu, ont des effets proches des prescriptions de police sanitaire. C’est le cas par exemple de certains examens médicaux qui, tels les contrôles prénuptiaux ou pré et postnataux, conditionnent (ou ont conditionné25), l’accès à certains droits ou prestations sociales26. L’un des traits marquants de l’évolution de ces dernières décennies n’en reste pas moins celui d’une diversification constante des modalités et des moyens de l’intervention publique dans le domaine de la santé publique. On y retrouve ainsi de nombreux dispositifs de programmation et de planification de la lutte contre les risques sanitaires27. Les normes techniques, les recommandations de bonnes pratiques et les actions d’éducation pour la santé ont également connu un développement exponentiel, s’imposant comme des sources du droit de la santé en constante progression28.

  • 29 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 7e éd., Paris, (...)
  • 30 J. Petit, P.-L. Frier, Droit administratif, 14e éd., Paris, LGDJ (Précis Domat. Droit public), 2020 (...)

16Le recours à ces outils doit beaucoup à l’interpénétration croissante de l’ordre public et des droits fondamentaux, laquelle a notamment conduit à la refondation de l’ordre public sanitaire sur le droit fondamental à la protection de la santé. Cette évolution, en plus de renforcer les exigences d’efficacité pesant sur les pouvoirs publics, a en effet bouleversé l’approche traditionnelle de la police administrative. Cette dernière ne peut plus être uniquement perçue comme une « activité spécifique de prescription consistant à réglementer des activités privées en vue du maintien de l’ordre public »29. Elle se présente désormais comme une « fonction-fin » de l’État qui, indépendamment de toute référence instrumentale, est entièrement destinée à la protection des droits fondamentaux30.

  • 31 X. Bioy, A. Laude, D. Tabuteau, Droit de la santé, Paris, Presses universitaires de France (Thémis. (...)
  • 32 CE, 30 juillet 1997, M. Lucien Boudin, nº 118521, Recueil Lebon, p. 312 ; Revue française de droit (...)
  • 33 CAA Douai, 10 janvier 2008, Mme H. et autres, L’actualité juridique. Droit administratif, 2008, p.  (...)

17Ainsi la doctrine admet-elle que « l’État tient de ses pouvoirs généraux de police sanitaire une compétence générale d’information du public en cas de risque pour la santé publique »31. Cette compétence peut être exercée de façon indirecte par la définition d’obligations d’information pesant à la charge des acteurs de la santé. Comme l’a reconnu le Conseil d’État, les impératifs de santé publique peuvent aussi justifier qu’elle soit exercée directement par la diffusion de messages d’alerte sanitaire, et ce en dehors de tout texte d’habilitation32. Certains juges y voient même une véritable obligation de police découlant d’un devoir plus général de prévention et d’éducation sanitaires33. Est ainsi mise en avant l’idée que la protection de la santé publique requiert la mise en œuvre d’instruments variés, choisis en fonction de leur efficacité, et qu’à la réglementation et à la prescription unilatérale sont associés d’autres moyens d’action, souvent moins contraignants pour les administrés. C’est à ceux-ci que se rattache le droit souple que le gouvernement français a sollicité dès le début de la crise épidémique.

18Parfois plus adapté que le droit « dur » (même en période de crise), le droit souple permet d’améliorer la qualité de la réponse sanitaire et, de ce fait, d’en renforcer l’efficacité. Sans prétendre à l’exhaustivité, on donnera ici quelques exemples de ses avantages.

  • 34 Élaboré en 2009, ce plan a été actualisé en 2011. Il prévoit cinq niveaux de réponse des administra (...)
  • 35 S. Renard, « Covid-19 : mais qu’a fait la police ? ».

19Le premier est celui de la prévision et de l’anticipation, non seulement des situations mais aussi des conduites à tenir. Dès la loi du 9 août 2004 organisant la police de l’urgence sanitaire, la France s’est dotée d’un « Plan national de prévention et de lutte “Pandémie grippale” » destiné à déterminer les moyens à mobiliser et les mesures à prendre en fonction du niveau de la menace34. Cet outil a été largement employé dans la lutte contre l’épidémie de Covid-19 qui, dans ses premiers temps, s’est quasi exclusivement fondée sur ce plan, l’absence de décision juridique formalisée ayant même pu étonner35.

20Deuxième avantage, le droit souple donne aux autorités publiques une capacité de réaction bien supérieure à ce que permettent la législation et la réglementation, même d’urgence. Dans des situations de péril imminent et / ou à évolution rapide, une telle réactivité est bien sûr essentielle, non seulement pour alerter sur le risque mais aussi pour en réduire l’impact grâce à la normalisation immédiate ou quasi immédiate des réactions et des comportements. Dès le 30 janvier 2020, les messages d’alerte sanitaire des professionnels de santé délivrés par la liste de diffusion « DGS-Urgent » du ministère de la Santé ont ainsi permis la diffusion accélérée des recommandations de bonne pratique propres à limiter la propagation du virus et à assurer une prise en charge de qualité des personnes contaminées36. C’est la même exigence de rapidité qui, selon la ministre du Travail, a justifié le recours au droit souple plutôt qu’à la réglementation pour systématiser le port de masque en entreprise au retour des vacances estivales de 202037.

21Ces exemples le montrent, le droit souple présente encore l’avantage du détail et de la précision qui, en élevant le degré de normalisation, voire de standardisation, des conduites, renforce également l’efficacité de l’action. En expliquant le sens de la réglementation et en informant sur les conditions idoines de sa concrétisation, un protocole ou un guide de bonnes pratiques contribue en effet à unifier l’application des règles de protection sanitaire et à doter l’action publique d’un degré de précision supplémentaire qui améliore la maîtrise du risque. C’est ici la vocation des protocoles ministériels de déconfinement qui ont décliné, secteur par secteur, la doctrine sanitaire du gouvernement.

22Enfin, les mécanismes de droit souple, en procédant non par contrainte, mais par information, orientation, promotion ou recommandation, sont supposés favoriser le respect et l’épanouissement de la liberté individuelle. Dans le champ de la protection de la santé publique, souvent jugée liberticide, l’enjeu est d’importance puisqu’il ne s’agit ni plus ni moins que de (ré)concilier l’ordre et la liberté.

B. Le droit souple, instrument de conciliation de la santé publique et des libertés

23Le développement du droit souple dans le champ de la santé ne doit pas tout à la recherche d’efficacité. Il correspond aussi à une certaine réticence de l’État contemporain à faire usage de la contrainte en la matière, surtout lorsque les libertés individuelles sont en jeu.

  • 38 D. Maillard Desgrées du Loû, « Les soins obligatoires », Revue générale de droit médical, nº 11, 20 (...)
  • 39 Voir D. Truchet, « L’intervention publique face au respect des libertés individuelles », in L’éduca (...)

24Ainsi peut-on observer un net recul du commandement du champ des politiques de prévention. Depuis une vingtaine d’années, la plupart des obligations vaccinales ou de soins, « souvent suspectes aux yeux du public »38, ont disparu du quotidien des Français. Même les procédés d’injonction tendent aujourd’hui à être remplacés par la recommandation et l’éducation39.

  • 40 J.-M. Auby, « L’obligation à la santé », Annales de la faculté de droit de l’université de Bordeaux(...)
  • 41 Code de la santé publique, art. L. 3131-1.
  • 42 Voir S. Renard, « Covid-19 et libertés : du collectif vers l’intime », Revue des droits et libertés (...)

25Sans doute ne faut-il pas forcer le trait. D’une part, si elles sont en nette diminution, la France maintient de telles obligations, au demeurant souvent contestées. D’autre part, le recul de la contrainte ordinaire de santé ne doit pas masquer le renforcement latent des obligations sanitaires en période de crise. Avant même la création de l’état d’urgence sanitaire, le Code de la santé publique contenait plusieurs dispositifs qui, en cas d’urgence ou de circonstances exceptionnelles, permettent à l’autorité administrative de restaurer ou d’instaurer, partiellement ou complètement, un certain nombre d’« obligations à la santé »40 qui n’existent pas en temps ordinaire. Parmi eux, figure notamment la police de l’urgence sanitaire qui, « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie », habilite le ministre de la Santé à prescrire « toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population »41. Selon les circonstances, ces mesures revêtent différentes natures et affectent diverses libertés. Elles peuvent notamment consister en des mesures de quarantaine ou d’isolement des malades, mais aussi imposer différents types de soins ou prévoir des obligations vaccinales42. Si nécessaire, les pouvoirs publics français disposent donc des moyens d’agir par la voie de la contrainte et du commandement, sans que le respect des droits individuels ne les prive de leur capacité d’action.

26Force est toutefois de constater une certaine réticence de la puissance publique à suivre la voie de l’obligation pure, et cela même en période de crise. Du moins ne le fait-elle pas en première intention, préférant des interventions douces, de nature incitative, avant de s’engager dans des voies plus coercitives. Ces modes d’intervention, qui jouent sur des procédés normatifs non juridiques, orientent les conduites plutôt que d’imposer des comportements. Tout en contribuant à la protection de la santé publique, ils laissent donc intacte la liberté de chacun, en agissant par la voie de l’information, de l’éducation et de la responsabilisation individuelle plutôt que par la prescription. Ils ne marquent pas pour autant le renoncement de la puissance publique à ces voies d’intervention autoritaire : au besoin, l’échec de la persuasion peut justifier le recours à la contrainte, la norme de comportement quittant alors la sphère du droit souple pour rejoindre celle de la réglementation de police.

  • 43 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 65.

27Le degré de contrainte suit ainsi un schéma progressif qui permet d’ajuster la proportionnalité de l’action de santé publique à l’expérience, la pression juridique s’adaptant à l’évolution du risque et aux résultats obtenus. On retrouve ici l’idée notamment développée par le Conseil d’État d’une « échelle de “normativité graduée” »43 qui joue en faveur de la liberté et de la responsabilité individuelle, sans pour autant renoncer à l’obligation juridique et au commandement.

  • 44 À tel point que le CCNE a très tôt dû rappeler le principe d’individualisation des décisions aux di (...)
  • 45 Voir J. Castex, « Plan de préparation… », p. 9.
  • 46 Sur l’emploi de l’expression, voir Alexandre Lemarié, Olivier Faye, « Covid-19 : face à la “dégrada (...)

28Ce constat est également valable pour l’ensemble des actes d’orientation qui, tels les guides, protocoles, fiches-conseils ou recommandations, s’adressent aux employeurs et aux responsables d’établissements accueillant du public afin de définir, sans les imposer, les bonnes pratiques visant à éviter les contaminations de Covid-19. La lutte contre l’épidémie de SARS-CoV-2 a ainsi conduit à la généralisation des lignes directrices classiquement utilisées par les autorités administratives pour diriger l’action des agents publics sans rogner sur leur pouvoir d’appréciation au cas par cas. Celles-ci se détachent toutefois des pratiques traditionnelles, d’une part en ce qu’elles ne servent pas seulement à orienter la décision individuelle mais se présentent aussi comme le support de réglementations locales ou sectorielles44, d’autre part en ce qu’elles ne peuvent être perçues comme l’émanation du pouvoir de commandement du supérieur hiérarchique mais font uniquement appel à la « confiance »45 et au « sens de la responsabilité »46 de leurs destinataires.

  • 47 Voir l’avertissement, inscrit en gras, sur les protocoles destinés aux établissements sociaux et mé (...)
  • 48 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 65.
  • 49 DGT, « Le droit souple », fiche nº 2020-16 du 10 juillet 2020 (document interne).

29Comme a pris soin de le rappeler la Direction générale de la santé à compter du mois d’avril47, ces actes d’orientation générale ne lient pas leurs destinataires, non plus d’ailleurs que les agents publics chargés de leur application : il ne s’agit pas d’un ordre donné. Ils n’en produisent pas moins des effets importants, y compris sur le plan du droit. Car ces documents incitatifs, dont le non-respect peut engager la responsabilité civile de leurs destinataires, font également partie des références utilisées par l’administration lors d’opérations de contrôle et d’inspection. Si ces actes laissent les applicateurs libres de les écarter, ils créent aussi, pour ces derniers, l’obligation de justifier ces écarts48 qui, s’ils ne peuvent être expliqués par une circonstance particulière ou des considérations d’intérêt général, peuvent être constitutifs d’une faute. La fiche pédagogique sur le droit souple diffusée par la Direction générale du travail (DGT) en juillet 2020 est, sur ce point, tout à fait éloquente : tout en rappelant que l’administration « chargée d’appliquer une recommandation ou une ligne directrice n’est pas liée par celle-ci et ne peut se dispenser d’un examen individuel des situations qui lui sont soumises », elle indique aussi aux agents chargés de l’inspection du travail qu’ils « devront prendre en compte [ces] recommandations » pour apprécier le comportement des employeurs lors de contrôles portant sur la sécurité et la santé des travailleurs. De même la DGT invite-t-elle ses agents à accorder « une vigilance particulière » aux « éventuelles publications des DIRECCTE (documentation, site internet…) relatives à des prises de position »49.

  • 50 CE, sect., 12 juin 2020, Gisti, cons. 1.
  • 51 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 62
  • 52 Voir, en ce sens, CE, ord., 3 mars 2021, Mme B. et autres, nº 449759.

30On comprend dès lors que le Conseil d’État ait récemment élargi les conditions de recevabilité des recours portés contre les « documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif »50, dont le caractère non décisoire « n’implique pas l’absence de tout effet de droit »51. S’ils ne sont pas des ordres, les actes de droit souple ne relèvent pas non plus de simples souhaits mais emportent des effets normatifs certains qui, dans la plupart des cas, rejaillissent sur le plan juridique52.

31Ceci explique que les relais, tant politiques que médiatiques, fassent le plus souvent état « d’obligations », sans dissocier la norme d’orientation de la prescription. Mais par là est aussi entretenue une certaine ambiguïté qui, sans doute, traduit le statut juridique incertain du droit souple.

II. Un phénomène incertain, porteur d’ambiguïtés

  • 53 Le troisième critère, celui de la formalisation, ayant pour fonction de dissocier droit souple du n (...)
  • 54 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 61.
  • 55 Ibid.

32Parmi les trois critères du droit souple dégagés par le Conseil d’État, deux contribuent à le dissocier du droit dur53. Le premier se rapporte à son caractère indicatif. À l’inverse des actes préparatoires, le droit souple participe à la normalisation des conduites par la définition d’orientations et de recommandations. Contrairement au droit dur toutefois, le droit souple ne crée ni droits, ni obligations juridiques : il oriente sans modifier l’état du droit, raison pour laquelle le juge administratif français a longtemps considéré qu’il ne faisait pas grief. Le second se rattache à la dimension appréciative du droit souple. Le droit souple étant non décisoire, sa normativité ne dépend pas de la volonté unilatérale de son émetteur mais repose sur l’adhésion de son destinataire. Alors que le droit dur « agit en fixant des bornes à la liberté d’action de ses destinataires »54, le droit souple vise à « influer sur la manière dont il est fait usage de cette liberté ». Il ne limite pas la capacité de décision de son destinataire, mais l’invite bien au contraire à l’exercer en faisant le libre choix de l’appliquer55.

33Au regard de ces deux critères, la question du statut et de la nature juridiques réels des recommandations et protocoles actuellement utilisés par les pouvoirs publics français pour lutter contre l’épidémie peut assez légitimement se poser.

A. Des actes indicatifs à caractère comminatoire

34Souvent soulignée, la porosité de la frontière entre le droit souple et le droit dur doit beaucoup à leur identité fonctionnelle : l’un et l’autre sont des techniques d’action sur les comportements. Néanmoins, là où le droit dur « décide » et pose des impératifs juridiques, le droit souple « oriente » en s’appuyant sur d’autres mécanismes normatifs que la contrainte juridique.

  • 56 Voir par exemple le communiqué de presse d’O. Véran, « Phase suivante de déconfinement dans les EHP (...)

35La distinction entre le décisoire et le non-décisoire, l’impératif et l’indicatif n’en reste pas moins difficile à établir. En premier lieu, il est acquis que le droit souple produit des effets juridiques indirects puisqu’il fixe des standards de comportement dont tient notamment compte le juge de la responsabilité. En second lieu, les protocoles et codes de bonne pratique diffusés dans le cadre de la lutte contre le SARS-CoV-2 emploient pour la plupart un vocabulaire comminatoire qui emprunte très largement au langage de la prescription. Bien que leurs auteurs les qualifient de « documents de cadrage »56 relevant de la doctrine administrative, leur nature juridique présente donc une certaine ambiguïté qui les situe a minima dans un entre-deux.

  • 57 CE, 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante (FORMINDEP), nº 334396, Rec (...)
  • 58 CE, ord., 29 mai 2020, Association française de l’industrie des fontaines à eau (AFIFAE), nº 440452 (...)

36Deux remarques s’imposent ici. On notera tout d’abord que, sur le double plan matériel et fonctionnel, les protocoles actuellement utilisés par les autorités françaises se rapprochent des recommandations de bonne pratique de la HAS que le Conseil d’État a d’abord rangées parmi les instruments du droit souple, les percevant comme des lignes directrices, avant de les rattacher au droit dur, considérant que ces recommandations créent pour les médecins des obligations juridiques, en l’occurrence déontologiques, qui en font de véritables décisions administratives57. La seconde remarque résulte de deux ordonnances récentes du juge des référés du Conseil d’État. L’une d’elles fut rendue à l’occasion de la contestation par les opérateurs de fontaines à eau de la recommandation d’interdiction ou de suspension de ces fontaines en entreprise pour limiter la propagation du nouveau coronavirus58. Cette recommandation était énoncée dans des fiches conseils métiers du ministère du Travail ainsi que dans des guides de bonnes pratiques conçus par les organisations professionnelles ou syndicales. Or, s’il a considéré que les seconds n’avaient qu’une simple valeur informative, le juge a implicitement reconnu dans les premières de véritables règles de droit. Plus claire encore fut l’ordonnance du 3 mars 2021 rendue à l’occasion d’un référé-liberté notamment dirigé contre la recommandation ministérielle du 28 janvier 2021 relative à la suspension des sorties d’EHPAD. Tout en reconnaissant que « la sécurité sanitaire des résidents des EHPAD relève […] de la responsabilité des établissements qui les accueillent », le juge a aussi considéré

  • 59 CE, ord., 3 mars 2021, Mme B. et autres, cons. 7.

[…] qu’eu égard tant au contexte dans lequel elle a été prise qu’à sa formulation, la « recommandation » litigieuse […] fait partie d’un ensemble de prescriptions de sécurité destinées aux établissements sociaux et médico-sociaux [et] est susceptible d’emporter des effets notables sur la liberté d’aller et de venir des résidents de ces établissements […]59.

  • 60 CE, sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères, nº 233618, Recueil Lebon avec les conclusions ; L’actu (...)

37Ces qualifications sont sans doute conformes à la jurisprudence Duvignères qui, depuis le 18 décembre 2002, donne un caractère décisoire à toute interprétation ou recommandation à caractère impératif60. Elles n’en renforcent pas moins les doutes quant à la nature juridique réelle des normes sanitaires définies par les autorités publiques sous couvert de recommandations.

38À ce flou du droit a également contribué l’utilisation d’instruments non réglementaires pour alléger (ou parfois renforcer) les mesures restrictives de liberté issues du décret de confinement. Il est assez remarquable en effet que certaines interprétations de ce décret, allant parfois jusqu’à poser de véritables dérogations ou exceptions à son application, aient été uniquement formulées dans des « foires aux questions » informant le public d’instructions données aux autorités d’application. Cette voie a notamment été suivie pour la mise en œuvre de l’aménagement des sorties des personnes souffrant d’un handicap psychique annoncée par le président de la République le 2 avril 2020. L’assouplissement, qui relève en principe d’une mesure de police, n’a fait l’objet d’aucune décision juridique formalisée. Ses conditions ont été précisées et définies par un communiqué de presse, publié le 2 avril 2020 sur le site Internet du secrétariat d’État chargé des personnes handicapées, qui a annoncé que « consigne [avait été] donnée aux préfets et aux forces de l’ordre d’une prise en compte spécifique »61.

  • 62 CE, ord., 30 avril 2020, Fédération française des usagers de la bicyclette, nº 440179, cons. 10.
  • 63 Ibid.

39Cette confusion des genres durant les huit semaines du premier confinement a eu des répercussions importantes en termes de droits et de libertés, ce qu’illustre l’ordonnance du 30 avril 2020 par laquelle le juge du référé-liberté du Conseil d’État a ordonné au Premier ministre de « rendre publique, sous vingt-quatre heures, par un moyen de communication à large diffusion »62, la possibilité d’utiliser la bicyclette pour les déplacements autorisés durant le confinement63. Plusieurs autorités de l’État avaient en effet indiqué « par différents moyens de communication », dont des foires aux questions, que l’usage du vélo était interdit, conduisant alors à la fermeture de pistes cyclables ainsi qu’à la verbalisation de plusieurs dizaines de cyclistes. Il s’agissait là de restrictions graves et manifestement illégales portées à la liberté d’aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle, ce que le juge a attribué à l’absence de diffusion publique de la position exprimée devant lui par le ministère de l’Intérieur interprétant le décret du 23 mars 2020 comme réglementant les motifs, et non les moyens, de déplacement.

40Ces différents éléments suffisent à montrer que les prises de position, recommandations, foires aux questions, guides ou protocoles diffusés dans le cadre de la lutte contre le nouveau coronavirus n’ont, pour certains, d’indicatif que le nom. L’usage d’un vocabulaire emprunté au registre du commandement leur donne un caractère comminatoire qui les rapproche des actes impératifs.

  • 64 B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, 10e éd., Issy-les-Moulineaux, LGDJ (...)
  • 65 D. Lochak, « Les circulaires font désordre », in La littérature grise de l’administration : la gram (...)

41Dans tous les cas, se pose la question du titre d’habilitation de l’auteur ou de l’émetteur de la mesure et du fondement du pouvoir ainsi exercé alors que ce type d’instructions échappe à de nombreuses garanties de la légalité. Il faut se souvenir ici que la reconnaissance prétorienne des lignes directrices en 1970 a servi à compenser l’absence de pouvoir réglementaire général des ministres en leur donnant la possibilité de définir des « orientations générales adressées aux agents »64. Comme les protocoles sanitaires, ces instructions sont des documents de « cadrage » : sans créer d’obligation immédiate, elles produisent des effets juridiques importants et ne permettent à leurs destinataires d’y déroger que pour des motifs d’intérêt général ou des considérations propres à la situation particulière de l’intéressé. Elles s’éloignent toutefois des protocoles en ce que, comme les circulaires, les lignes directrices internes à l’administration trouvent leur fondement dans le pouvoir de commandement reconnu au titulaire du pouvoir hiérarchique65.

  • 66 CE, 30 juillet 1997, M. Lucien Boudin. Pour d’autres exemples de l’effet habilitant de l’urgence sa (...)

42Un tel fondement ne peut évidemment pas légitimer les protocoles ou consignes sanitaires adressés à des acteurs économiques et sociaux qui, extérieurs à l’administration, sont par nature placés hors d’atteinte du pouvoir hiérarchique. Et si le Conseil d’État a reconnu que l’urgence sanitaire permettait à un ministre d’agir en dehors de toute habilitation textuelle66, il est impossible de considérer que l’organisation des règles guidant la gestion quotidienne de l’épidémie répond à une telle situation.

  • 67 M.-C. de Montecler, « Le maire, le Covid et les circonstances locales », Dalloz actualité, 13 avril (...)

43Cette question de compétence est d’autant plus cruciale que la nature juridique de ces protocoles est incertaine. Sous couvert d’orientation ou d’explications, les autorités ministérielles ont bel et bien tendance à ajouter à la réglementation en vigueur. Elles exercent selon nous un véritable pouvoir réglementaire que ni la Constitution ni la loi ne leur reconnaît. Cette situation est d’autant plus problématique que les mesures ainsi « indiquées » ont, pour la plupart d’entre elles, un objectif de restriction des libertés. L’Association des maires de France ne s’y est d’ailleurs pas trompée en invitant les maires à privilégier le conseil à la police administrative, procédé moins dangereux sur le plan juridique mais tout aussi efficace sur le plan pratique67.

B. Une dimension appréciative en trompe-l’œil

  • 68 A. Flückiger, « Régulation, dérégulation, autorégulation : l’émergence des actes étatiques non obli (...)

44Outre sa dimension indicative, le droit souple se caractérise par son caractère appréciatif : son application repose sur l’adhésion et non sur l’obligation. Parce que le droit souple ne relève pas du commandement, il laisse son destinataire libre de l’appliquer ou non. La norme de droit souple oriente et invite, là où la règle de droit prescrit et oblige. « Le “devoir-être” (“Sollen”), caractéristique de la norme, peut être transposé, pour la recommandation, en “devrait-être” (“Sollten”) »68. La normativité du droit souple s’appuie de la sorte sur un principe consensualiste : son application résulte du consentement libre et éclairé de son destinataire, là où l’administration agit classiquement en imposant sa volonté par voie unilatérale.

45Encore faut-il que le destinataire ait conscience de sa liberté, ce qui ne peut être le cas lorsque la norme est formulée en des termes ambigus et que le document insiste sur l’« intérêt » ou la « nécessité » de l’application stricte des « principes » ou des « règles » qu’il fixe. Dans l’application des recommandations sanitaires de lutte contre le nouveau coronavirus, la liberté laissée aux acteurs économiques et sociaux touche davantage les modalités de mise en œuvre et d’exécution de la consigne que la possibilité de la suivre ou de s’en écarter, totalement ou partiellement.

  • 69 Sur le jeu des émotions en matière de droit souple, voir A. Flückiger, « Pourquoi respectons-nous l (...)

46On ne peut par ailleurs ignorer le fait que les pouvoirs publics ont régulièrement joué sur des leviers émotionnels pour exercer des pressions psychologiques, morales et / ou sociales, favorables à la pleine application des recommandations sanitaires69.

  • 70 Ce que le juge du référé-liberté du Conseil d’État a lui-même admis : voir CE, ord., 3 mars 2021, M(...)
  • 71 Sur ce sujet, voir notamment les avertissements du CCNE du 30 mars 2020 (« Réponse à la saisine du (...)

47La peur, celle d’être contaminé, celle de contaminer l’autre ou celle de ne pas avoir su empêcher une telle contamination, a ainsi été un puissant facteur d’application, voire de sur-application, de certaines consignes dont la traduction concrète a sans doute été beaucoup plus attentatoire aux libertés individuelles que ne l’aurait été une norme de droit dur. Ce fut le cas notamment dans les établissements accueillant des personnes âgées où, pour répondre aux recommandations de prudence, furent très tôt adoptées des mesures d’isolement drastiques. Très restrictives, et provoquant souvent de véritables drames70, ces mesures sont parfois allées jusqu’à l’enfermement forcé et prolongé des résidents, dont il s’agissait de « limiter les contacts » et la circulation comme y invitaient les consignes nationales71.

  • 72 D. Truchet, L’intervention publique…, p. 98.
  • 73 On trouve un exemple éloquent de ce phénomène dans le port du masque de protection, d’abord déconse (...)

48Plus largement, ce sont les ressorts affectifs (« protégez vos proches ») et sociaux (« protégeons-nous les uns les autres » ; « soyons tous responsables ») du « sanitairement correct »72 qui ont été mobilisés pour parvenir au respect des « gestes barrières » et à une généralisation du port du masque dans les lieux ouverts au public. Plus qu’une véritable adhésion à la norme, c’est bien souvent la soumission « volontaire » ou « acceptée » à celle-ci qui a ainsi été recherchée, l’échec même relatif des efforts de persuasion aboutissant dans la plupart des cas à l’adoption de mesures générales de police particulièrement sévères pour les libertés individuelles et que justifient politiquement l’« inconscience » et l’« irresponsabilité » de quelques-uns73.

  • 74 D. Truchet, L’intervention publique…, p. 97.

49On peut dès lors légitimement douter de la dimension appréciative et consensuelle de ces normes qui jouent sur la liberté comme le ferait une police des comportements sanitaires74. Or ce jeu restrictif des libertés s’affranchit de la plupart des garanties de procédure et de fond offertes par l’État de droit, à commencer par celles posées par l’article 34 de la Constitution qui, en écho à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme, établit une réserve de loi pour fixer « les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ».

50Ainsi utilisé, le droit souple n’agit plus guère en faveur de la liberté. Il pèse plutôt sur celle-ci comme une menace et pose de véritables questions de légitimité.

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Notes

1 Décret nº 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19, Journal officiel de la République française, 17 mars 2020, texte nº 2.

2 Loi nº 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, Journal officiel de la République française, 11 août 2004, texte nº 4, et loi nº 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur, Journal officiel de la République française, 6 mars 2007, texte nº 8. Sur ces dispositifs, voir S. Renard, « Police de l’urgence sanitaire », in Répertoire de police administrative, Paris, Dalloz, octobre 2020.

3 Décret nº 2020-260 du 16 mars 2020.

4 Voir notamment S. Renard, « Covid-19 : mais qu’a fait la police ? », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2020, chronique nº 8, en ligne : http://www.revuedlf.com/droit-administratif/covid-19-mais-qua-fait-la-police.

5 J. Petit, « L’état d’urgence sanitaire », L’actualité juridique. Droit administratif, 2020, p. 833-838.

6 Loi nº 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, Journal officiel de la République française, 24 mars 2020, texte nº 2.

7 Loi nº 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, Journal officiel de la République française, 10 juillet 2020, texte nº 1.

8 Ces prérogatives sont listées à l’article L. 3131-15 nouveau du Code de la santé publique.

9 Celui du conseil ad hoc qui, d’abord créé ex nihilo, est désormais organisé par l’article L. 3131-19 du Code de la santé publique.

10 Contrôle cependant minoré si on le compare à celui exercé dans le cadre de l’état d’urgence. Voir O. Beaud, C. Guérin-Bargues, « L’état d’urgence sanitaire : était-il judicieux de créer un nouveau régime d’exception ? », Recueil Dalloz, 2020, p. 891.

11 Voir S. Renard, « Urgence sanitaire », Revue générale de droit médical, nº 76, 2020, p. 27-45, spéc. p. 41-42.

12 M. Guévenoux, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, après engagement de la procédure accélérée, sur le projet de loi organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, Assemblée nationale, nº 3092, 15 juin 2020, p. 11.

13 Pour s’en convaincre, voir le décret nº 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé, Journal officiel de la République française, 11 juillet 2020, texte nº 23.

14 Cette période fut l’une des rares à voir paraître le Journal officiel chaque jour de la semaine, y compris le lundi.

15 J. Castex, « Plan de préparation de la sortie du confinement », 27 avril et 6 mai 2020, en ligne : https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/274289.pdf.

16 Ces mesures, qui ont d’abord relevé du droit souple, ont acquis une force juridique contraignante à compter du décret nº 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, Journal officiel de la République française, 24 mars 2020, texte nº 7.

17 Voir par exemple la circulaire CRIM-2020-10/E1.13.03.2020 du 14 mars 2020 relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie Covid-19 (NOR : JUSD2007740C) ou la circulaire MESRI-DGESIP-A1-2 du 11 mai 2020 relative aux modalités d’attribution d’une aide spécifique d’urgence aux étudiants en situation de précarité à la suite de l’épidémie de Covid-19 (NOR : ESRS2011376).

18 A. Hazan, « Les Recommandations minimales du Contrôleur général des lieux de privation de liberté. De nouvelles normes de droit souple pour protéger la dignité et les droits fondamentaux des personnes privées de liberté », L’actualité juridique. Droit administratif, 2020, p. 1396.

19 Conseil d’État, Le droit souple. Étude annuelle 2013, Paris, La documentation française (Étude annuelle ; 64), 2013, p. 61.

20 Ce que le Conseil d’État a finalement reconnu le 12 juin 2020 en considérant que tout document de portée générale, qu’il soit ou non à usage interne de l’administration, est susceptible d’être contesté par la voie du recours pour excès de pouvoir dès lors qu’il est de nature à produire des effets notables sur les droits ou la situation de personnes autres que les agents éventuellement chargés de son exécution : CE, sect., 12 juin 2020, Gisti, nº 418142, L’actualité juridique. Collectivités territoriales, 2020, p. 523, note É. Péchillon et S. Renard.

21 Comme le précise le « Plan de préparation de la sortie du confinement » (p. 9), l’usage de ces outils de recommandation et de la contrainte résulte bien d’un choix délibéré des pouvoirs publics.

22 C. Testard, « Le droit souple, une “petite” source canalisée », L’actualité juridique. Droit administratif, 2019, p. 934.

23 S. Renard, L’ordre public sanitaire. Étude de droit public interne, thèse de doctorat, université Rennes 1, 2008, 727 p., en ligne : https://hal.archives-ouvertes.fr/tel-01525379/document.

24 Loi nº 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, Journal officiel de la République française, 5 mars 2002, texte nº 1.

25 L’obligation du certificat prénuptial a été supprimée par la loi nº 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, Journal officiel de la République française, 21 décembre 2007, texte nº 2.

26 Décret nº 92-143 du 14 février 1992 relatif aux examens obligatoires prénuptial, pré et postnatal, Journal officiel de la République française, 16 février 1992, p. 2505.

27 Voir, par exemple, le « Plan national de prévention et de lutte “Pandémie grippale” », nº 850/SGDSN/PSE/PSN d’octobre 2011 ; le « Plan national de prévention et de lutte “Maladies à virus Ebola” », nº 600/SGDSN/PSE/PSN du 12 novembre 2014 ; le « Plan national de réponse à un accident nucléaire ou radiologique majeur », nº 200/SGDSN/PSE/PSN de février 2014 ; ou encore le dispositif ORSAN (organisation de la réponse du système de santé en situations sanitaires exceptionnelles) prévu par la loi nº 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé (Journal officiel de la République française, 27 janvier 2016, texte nº 1) et le décret nº 2016-1327 du 6 octobre 2016 relatif à l’organisation de la réponse du système de santé (dispositif « ORSAN ») et au réseau national des cellules d’urgence médico-psychologique pour la gestion des situations sanitaires exceptionnelles, Journal officiel de la République française, 8 octobre 2016, texte nº 17 (voir notamment l’article R. 3131-10 du Code de la santé publique).

28 S. Renard, L’ordre public sanitaire…, p. 494.

29 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 7e éd., Paris, Sirey, 2015, sub verbo « Police administrative ».

30 J. Petit, P.-L. Frier, Droit administratif, 14e éd., Paris, LGDJ (Précis Domat. Droit public), 2020, nº 489. Ce que le juge du référé-liberté du Conseil d’État a d’ailleurs confirmé dans son ordonnance Syndicat Jeunes médecins du 22 mars 2020 (nº 439674) : voir S. Renard, « Coronavirus – Précisions du Conseil d’État sur le rôle de la police municipale dans la lutte contre les épidémies », L’actualité juridique. Collectivités territoriales, 2020, p. 175 et S. Renard, « Le Covid-19 entre au Conseil d’État », Revue droit & santé, nº 95, 2020, p. 366.

31 X. Bioy, A. Laude, D. Tabuteau, Droit de la santé, Paris, Presses universitaires de France (Thémis. Droit), 2020, nº 106, p. 111.

32 CE, 30 juillet 1997, M. Lucien Boudin, nº 118521, Recueil Lebon, p. 312 ; Revue française de droit administratif, 1997, p. 1100 ; La semaine juridique, édition générale, 1997, IV, 2245, obs. M.-C. Rouault.

33 CAA Douai, 10 janvier 2008, Mme H. et autres, L’actualité juridique. Droit administratif, 2008, p. 766, concl. J. Lepers.

34 Élaboré en 2009, ce plan a été actualisé en 2011. Il prévoit cinq niveaux de réponse des administrations publiques en fonction du degré de gravité de la situation (« Plan national de prévention et de lutte “Pandémie grippale” », nº 850/SGDSN/PSE/PSN).

35 S. Renard, « Covid-19 : mais qu’a fait la police ? ».

36 Voir https://dgs-urgent.sante.gouv.fr/dgsurgent/inter/accueilBuilder.do?cmd=affiche.

37 Voir le communiqué de presse d’É. Borne, « Réunion avec les partenaires sociaux sur l’évolution des règles sanitaires en entreprises en période de COVID-19 », 18 août 2020, en ligne : https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/reunion-avec-les-partenaires-sociaux-sur-l-evolution-des-regles-sanitaires-en.

38 D. Maillard Desgrées du Loû, « Les soins obligatoires », Revue générale de droit médical, nº 11, 2003, Les obligations du patient, p. 25 et p. 38.

39 Voir D. Truchet, « L’intervention publique face au respect des libertés individuelles », in L’éducation en santé : enjeux, obstacles, moyens, M.-L. Moquet-Anger (dir.), Paris, Éd. CFES, 2001, p. 94.

40 J.-M. Auby, « L’obligation à la santé », Annales de la faculté de droit de l’université de Bordeaux, série juridique, nº 1, 1955, p. 7-19.

41 Code de la santé publique, art. L. 3131-1.

42 Voir S. Renard, « Covid-19 et libertés : du collectif vers l’intime », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2020, chronique nº 10, en ligne : http://www.revuedlf.com/droit-administratif/covid-19-et-libertes-du-collectif-vers-lintime.

43 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 65.

44 À tel point que le CCNE a très tôt dû rappeler le principe d’individualisation des décisions aux directeurs d’EHPAD, dans une logique proche de celle contenue par la jurisprudence classique sur les directives. Voir CCNE, « Réponse à la saisine du ministère des Solidarités et de la Santé sur le renforcement des mesures de protection dans les EHPAD et les USLD », 30 mars 2020, en ligne : https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/publications/ccne-_reponse_a_la_saisine_du_26.03.20_renforcement_des_mesures_de_protection_en_ehpad_et_usld_0.pdf. À comparer avec CE, sect., 29 juin 1973, Société Géa, nº 82870, Recueil Lebon, p. 454.

45 Voir J. Castex, « Plan de préparation… », p. 9.

46 Sur l’emploi de l’expression, voir Alexandre Lemarié, Olivier Faye, « Covid-19 : face à la “dégradation manifeste”, l’exécutif en appelle au “sens des responsabilités” », Le Monde, 12 septembre 2020.

47 Voir l’avertissement, inscrit en gras, sur les protocoles destinés aux établissements sociaux et médico-sociaux dès le mois d’avril 2020 : « Ce protocole national présente des recommandations précises relatives à l’organisation du confinement dans les établissements lieux de vie des usagers. Toutefois, il revient aux directrices et directeurs d’établissement de décider des mesures applicables localement […] ».

48 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 65.

49 DGT, « Le droit souple », fiche nº 2020-16 du 10 juillet 2020 (document interne).

50 CE, sect., 12 juin 2020, Gisti, cons. 1.

51 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 62

52 Voir, en ce sens, CE, ord., 3 mars 2021, Mme B. et autres, nº 449759.

53 Le troisième critère, celui de la formalisation, ayant pour fonction de dissocier droit souple du non-droit (Conseil d’État, Le droit souple…, p. 61).

54 Conseil d’État, Le droit souple…, p. 61.

55 Ibid.

56 Voir par exemple le communiqué de presse d’O. Véran, « Phase suivante de déconfinement dans les EHPAD et USLD », 16 juin 2020, en ligne : https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/communique-de-presse-ehpad-16-juin-2020.

57 CE, 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante (FORMINDEP), nº 334396, Recueil Lebon ; L’actualité juridique. Droit administratif, 2011, p. 1326, concl. C. Landais ; Recueil Dalloz, 2011, p. 1287 et p. 2565, obs. A. Laude ; Revue de droit sanitaire et social, 2011, p. 483, note J. Peigné. Lire F. Savonitto, « Les recommandations de bonne pratique de la Haute autorité de santé », Revue française de droit administratif, 2012, p. 471.

58 CE, ord., 29 mai 2020, Association française de l’industrie des fontaines à eau (AFIFAE), nº 440452, Droit ouvrier, juillet-août 2020, nº 864, note G. Koubi.

59 CE, ord., 3 mars 2021, Mme B. et autres, cons. 7.

60 CE, sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères, nº 233618, Recueil Lebon avec les conclusions ; L’actualité juridique. Droit administratif, 2003, p. 487, chron. F. Donnat et D. Casas ; Recueil Dalloz, 2003, p. 250 ; Revue française de droit administratif, 2003, p. 280, concl. P. Fombeur ; ibid., p. 510, note J. Petit.

61 https://handicap.gouv.fr/actualites/article/assouplissements-des-sorties-des-personnes-en-situation-de-handicap

62 CE, ord., 30 avril 2020, Fédération française des usagers de la bicyclette, nº 440179, cons. 10.

63 Ibid.

64 B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, 10e éd., Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2019, p. 96.

65 D. Lochak, « Les circulaires font désordre », in La littérature grise de l’administration : la grammaire juridique des circulaires, G. Koubi (dir.), Boulogne-Billancourt, Berger-Levrault, 2015, p. 163.

66 CE, 30 juillet 1997, M. Lucien Boudin. Pour d’autres exemples de l’effet habilitant de l’urgence sanitaire, voir S. Renard, « Urgence sanitaire ».

67 M.-C. de Montecler, « Le maire, le Covid et les circonstances locales », Dalloz actualité, 13 avril 2020 : https://www.dalloz-actualite.fr/flash/maire-covid-et-circonstances-locales#.X1m-yIvgrb2.

68 A. Flückiger, « Régulation, dérégulation, autorégulation : l’émergence des actes étatiques non obligatoires », Revue de droit suisse, vol. 123 (N.F.), II, nº 2, 2004, p. 190. Lire également R.-V. Joule, J.-L. Beauvois, La soumission librement consentie : comment amener les gens à faire librement ce qu'ils doivent faire ?, Paris, Presses universitaires de France, 1998.

69 Sur le jeu des émotions en matière de droit souple, voir A. Flückiger, « Pourquoi respectons-nous la soft law ? Le rôle des émotions et des techniques de manipulation », Revue européenne des sciences sociales, vol. 47, nº 144, 2009, p. 73-103, en ligne : https://journals.openedition.org/ress/68.

70 Ce que le juge du référé-liberté du Conseil d’État a lui-même admis : voir CE, ord., 3 mars 2021, Mme B. et autres. Dans d’autres cas, ce sont à des gestes héroïques que nous avons assisté, certaines équipes de soins n’ayant pas hésité à s’enfermer avec les résidents tout le temps de la première vague épidémique.

71 Sur ce sujet, voir notamment les avertissements du CCNE du 30 mars 2020 (« Réponse à la saisine du ministère des Solidarités et de la Santé… »), les rapports de la Mission sur l’isolement des personnes âgées en période de Covid-19 confiée à J. Guedj (https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/mission-sur-l-isolement-des-personnes-agees-en-periode-de-covid-19) ainsi que la déclaration du commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe du 20 mai 2020 (https://www.coe.int/fr/web/commissioner/-/lessons-to-be-drawn-from-the-ravages-of-the-covid-19-pandemic-in-long-term-care-facilities).

72 D. Truchet, L’intervention publique…, p. 98.

73 On trouve un exemple éloquent de ce phénomène dans le port du masque de protection, d’abord déconseillé par les autorités nationales, puis recommandé avec insistance avant d’être finalement imposé, sous peine de sanctions, en lieu clos puis dans des zones urbaines ou périurbaines constamment élargies. La question fut même l’occasion pour le Conseil d’État de revisiter sa jurisprudence classique sur la proportionnalité des mesures de police administrative puisqu’il a, de façon inédite, admis la légalité de mesures imposant le port du masque à toute heure sur l’ensemble du territoire d’une commune lorsque celle-ci comporte plusieurs zones à risque de contamination : CE, ord., 6 septembre 2020, Ministre des Solidarités et de la Santé c. Association « Les Essentialistes – région Auvergne-Rhône-Alpes », nº 443751 et Ministre des Solidarités et de la Santé c. M. D. et autre, nº 443750, Revue droit & santé, nº 98, 2020, p. 1138, note M. Lei et S. Renard.

74 D. Truchet, L’intervention publique…, p. 97.

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Pour citer cet article

Référence papier

Stéphanie Renard, « La contribution du droit souple au maintien de l’ordre public sanitaire : l’expérience française de la lutte contre la Covid-19 entre mars et septembre 2020 »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 19 | 2021, 31-39.

Référence électronique

Stéphanie Renard, « La contribution du droit souple au maintien de l’ordre public sanitaire : l’expérience française de la lutte contre la Covid-19 entre mars et septembre 2020 »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 19 | 2021, mis en ligne le 09 septembre 2022, consulté le 25 mai 2024. URL : http://journals.openedition.org/crdf/8103 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.8103

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Auteur

Stéphanie Renard

Maître de conférences (HDR) en droit public à l’université Bretagne Sud
Lab-LEX (UR 7480)

Maître de conférences (HDR) en droit public à l’université Bretagne Sud, rattachée au Lab-LEX (UR 7480), elle enseigne le droit administratif et les libertés fondamentales à la faculté de droit, des sciences économiques et de gestion de Vannes. Elle est membre du pôle « Santé et société » de la Maison des sciences de l’homme de Bretagne et contribue à plusieurs comités d’éthique. Auteure d’une thèse sur l’ordre public sanitaire, ses recherches portent principalement sur la normativité et la vulnérabilité. Depuis 2017, elle codirige notamment un programme pluriannuel et pluridisciplinaire sur l’inapplication de la règle de droit dont le premier cycle a fait l’objet d’un ouvrage paru au cours de l’été 2020 : L’inapplication de la règle de droit. Exploration des contours d’un phénomène mal connu, S. Renard, É. Péchillon (dir.), Paris, Mare & Martin, 2020.

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