• 1 J. Falxa, « Le Code pénitentiaire : une codification à “droit inconstant” », Actualité juridique. P (...)

3Le Code pénitentiaire, de ce point de vue, constitue un incontestable progrès, au moins au regard de l’accessibilité des règles applicables en la matière. Comme pour la plupart des autres aspects du droit pénitentiaire, il fallait auparavant jongler péniblement entre le Code de procédure pénale et la loi nº 2009-1436 du 24 novembre 2009. Désormais, la plupart de ces règles sont réunies en un seul volume. La plupart seulement, car certaines règles ont conservé leur siège dans le Code de procédure pénale. Ce choix s’explique néanmoins par la finalité du Code pénitentiaire, qui régit les rapports d’une administration avec ses usagers, tandis que le Code de procédure pénale est conçu pour régir les rapports de la justice avec des justiciables1.

• 2 « Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance nº 2022-478 du 30 mars 2022 portant (...)
• 3 J. Falxa, « Le Code pénitentiaire… ».

4Quoi qu’il en soit, cette codification a été effectuée, conformément aux vœux du législateur2, « à droit constant », si l’on excepte les quelques créations et modifications d’articles visant à assurer une cohérence d’ensemble au sein même du Code ou vis-à-vis d’autres normes extérieures3. Ceci entraîne pour principale conséquence que les règles codifiées n’ont guère changé par rapport à ce qu’elles étaient auparavant, l’œuvre codificatrice étant davantage destinée à « accessibiliser » qu’à clarifier, renforcer ou augmenter. S’agissant du maintien des liens avec l’extérieur, la codification se limite donc, pour l’essentiel, à rassembler dans un titre unique du nouveau Code les dispositions de la section de la loi du 24 novembre 2009 consacrée à la vie privée et familiale et aux relations avec l’extérieur, et la plupart des dispositions des chapitres du Code de procédure pénale consacrés aux relations des personnes détenues avec l’extérieur.

• 4 M. Wagner, « L’élaboration du Code pénitentiaire vue par une rédactrice : le Code en quatre étapes  (...)

7Le régime des droits et obligations relatifs au maintien des liens avec l’extérieur illustre bien le critère choisi par les rédacteurs du Code pour l’échafaudage de son plan, critère qui n’est autre que celui du statut pénal des personnes détenues4. Ce régime est en effet plus ou moins souple selon que la personne détenue a la qualité de prévenu ou de condamné.

• 5 M. Herzog-Evans, Droit pénitentiaire, 3^e éd., Paris, Dalloz, 2019, nº 2341.43.

11À défaut d’une telle interdiction, l’alinéa 2 de l’article 145-4 du Code de procédure pénale prévoit en outre que le droit du prévenu de recevoir des visites est suspendu à l’autorisation du juge d’instruction, et ce sans considération à l’égard de la qualité du visiteur, qu’il soit membre de la famille ou tiers à celle-ci. Ce n’est qu’après l’écoulement du délai d’un mois à compter du placement en détention provisoire que le magistrat instructeur ne peut refuser de délivrer un permis de visite que par une « décision écrite et spécialement motivée au regard des nécessités de l’instruction, du maintien du bon ordre et de la sécurité ou de la prévention des infractions » (alinéa 3 du même article). Le cas échéant, un recours est certes possible par la saisine du président de la chambre de l’instruction ; mais sa décision, in fine, est insusceptible de recours, ce qui ne manque pas d’interroger quant à l’effectivité réelle d’une telle saisine5.

• 6 Cour EDH, 25 mars 1992, Campbell c. Royaume-Uni, nº 13590/88, § 45.
• 7 En particulier s’agissant de la correspondance écrite. L’article R. 345-3 prévoit que « les personn (...)
• 8 C. pénit., art. R. 233-1, R. 235-3 et R. 235-8.
• 9 Sont néanmoins exclus les téléphones portables, dont l’introduction au sein de l’établissement par (...)
• 10 Cour EDH, 29 janvier 2002, A.B. c. Pays-Bas, nº 37328/97, § 92 (Conseil de l’Europe, Guide sur l’ar (...)

14L’un des droits les plus importants de la personne détenue est celui de correspondre avec autrui. Ceci n’a rien d’étonnant dès lors que, comme le rappelle la Cour européenne des droits de l’homme, « la possibilité d’écrire et de recevoir des lettres représente parfois, pour le détenu, le seul lien avec le monde extérieur »6. Les Règles pénitentiaires européennes adoptées sous l’égide du Conseil de l’Europe le 11 janvier 2006 prévoient en outre que « [l]es détenus doivent être autorisés à communiquer aussi fréquemment que possible – par lettre, par téléphone ou par d’autres moyens de communication – avec leur famille, des tiers et des représentants d’organismes extérieurs » (règle 24.1). Il n’est donc pas surprenant de constater que la liberté de correspondance compte sans doute parmi celles qui sont consacrées de la façon la plus éclatante en droit pénitentiaire français7. Le droit de correspondre par écrit est en effet épargné par toutes les sanctions disciplinaires8, en sorte que la personne détenue peut par principe correspondre, de cette façon, en toutes circonstances (sauf restrictions particulières évoquées ci-après). On peut même souligner que la France va au-delà des standards strasbourgeois en la matière. Est en effet consacré, depuis 2007, l’accès au téléphone pour l’ensemble de la population pénale9, là où la Cour européenne des droits de l’homme considère que l’article 8 de la Convention éponyme « ne confère pas aux détenus le droit de passer des appels téléphoniques, en particulier lorsque les facilités offertes pour communiquer par courrier sont disponibles et adéquates »10.

• 11 M. Herzog-Evans, Droit pénitentiaire, nº 2331.17.

15Toutefois, la distinction entre personnes détenues condamnées et prévenus est, ici encore, en défaveur des seconds. Tandis que l’article L. 345-2 du Code pénitentiaire prévoit que les personnes condamnées « peuvent correspondre par écrit avec toute personne de leur choix », l’article L. 345-1 consacre le même droit pour les prévenus, mais « sous réserve des interdictions de correspondance ou retenues décidées par le magistrat chargé du dossier de la procédure », dans les conditions prévues par l’article 145-4-2 du Code de procédure pénale. Ce dernier article organise un régime comparable à celui instauré en matière de visites, à la différence notable que le juge d’instruction peut, dès le placement en détention provisoire et sans préjudice de l’interdiction temporaire de communiquer prévue à l’article 145-4, prescrire une interdiction de correspondre par écrit sans limitation de durée avec une ou plusieurs personnes désignées, « au regard des nécessités de l’instruction, du maintien du bon ordre et de la sécurité ou de la prévention des infractions ». Ces mêmes motifs peuvent en outre être avancés pour retenir un courrier écrit par, ou adressé au prévenu. Les recours contre cette décision sont également formés auprès du président de la chambre de l’instruction, dont la décision est ici encore insusceptible de recours. Les prévenus peuvent ainsi se voir interdire de correspondre par écrit avec certaines personnes ou de manière générale (C. pénit., art. R. 345-1), toujours sans considération à l’égard de la qualité des correspondants, ce qui peut donc inclure les membres de la famille du prévenu11. En outre, l’article L. 345-6 du Code pénitentiaire prévoit que l’accès des prévenus aux téléphones de l’établissement est subordonné à l’autorisation du magistrat chargé du dossier de la procédure, et peut leur être refusé, suspendu ou retiré, non seulement pour les motifs habituels de sécurité de l’établissement, mais encore pour ceux relatifs aux nécessités de l’information.

• 12 J.-P. Duroché, P. Pédron, Droit pénitentiaire, 4^e éd., Paris, Vuibert, 2019, nº 470.
• 13 G. Bechlivanou Moreau, « Rendre plus effectif le droit au maintien des liens familiaux », Revue de (...)
• 14 CE, 21 juillet 2020, nº 441880, cons. 7.

20On constate ainsi que ces dispositions n’évoquent pas la faculté pour toute personne condamnée de solliciter un rapprochement familial. Cette lacune est surprenante, mais ne fait que perpétuer une situation antérieure à la codification, la loi pénitentiaire de 2009 n’ayant régi, en son article 34, que la situation des prévenus. Est-ce à dire que l’affectation des personnes condamnées est définitive et qu’elles ne peuvent bénéficier d’un rapprochement familial ? Une telle solution serait excessive. La règle pénitentiaire européenne 17-1 recommande que « [l]es détenus [soient] répartis autant que possible dans des prisons situées près de leur foyer […] ». L’effectivité du maintien des liens familiaux, particulièrement éprouvés en cas de détention longue12, en dépend : si ce maintien s’exerce notamment par les visites rendues par les membres de la famille du détenu (C. pénit., art. L. 341-1), encore faut-il que le coût de ces visites ne soit pas prohibitif pour les familles, dont les ressources ne permettent pas toujours de les effectuer de façon régulière. Selon une avocate, la consolidation du droit au rapprochement familial pourrait ainsi relever d’une obligation positive de l’État en vue de renforcer l’effectivité du droit au maintien des liens familiaux13. Enfin, le Conseil d’État considère que la détention d’une personne « dans une prison éloignée de sa famille au point que toute visite se révèle en réalité très difficile, voire impossible, peut […] constituer une ingérence dans la vie familiale du détenu » au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme14.

• 15 M. Herzog-Evans, Droit pénitentiaire, nº 2322.23.
• 16 Ministère de la Justice, circulaire relative à l’orientation en établissement pénitentiaire des per (...)

21La professeure Martine Herzog-Evans indique que le rapprochement familial des personnes condamnées a longtemps reposé, dans la pratique, sur un simple usage15. Aussi, le Code pénitentiaire n’est en réalité pas totalement dépourvu de dispositions permettant d’y parvenir. En effet, un article D. 211-26, situé dans un chapitre du Code consacré à l’affectation en détention, reprend le contenu de l’ancien article D. 82 du Code de procédure pénale, en prévoyant que « [l]’affectation peut être modifiée soit à la demande de la personne condamnée, soit à la demande du chef de l’établissement pénitentiaire dans lequel elle exécute sa peine ». En son second alinéa, cet article conditionne ce changement d’affectation à « un fait ou un élément d’appréciation nouveaux ». L’expression est suffisamment vague pour que l’on puisse en déduire une appréciation de l’évolution de l’état psychologique du condamné. Elle est en outre explicitée par une circulaire du 21 février 2012 qui, prenant appui sur l’ancien article D. 82 du Code de procédure pénale, indique qu’« à tout moment de l’exécution de sa peine, le condamné a la faculté de demander un changement d’affectation », en mentionnant, parmi les motifs d’une telle demande, un rapprochement familial16.

• 17 Cour EDH, déc., 3 mai 2005, Sannino c. Italie, nº 72639/01.
• 18 Cour EDH, 12 novembre 2002, Płoski c. Pologne, nº 26761/95, § 38 ; 6 décembre 2007, Lind c. Russie, (...)
• 19 Cour EDH, 6 décembre 2007, Lind c. Russie, § 94.
• 20 Cour EDH, 2 mai 2019, Vetsev c. Bulgarie, nº 54558/15, § 25.
• 21 Cour EDH, 6 décembre 2007, Lind c. Russie, § 95.
• 22 Est ainsi justifié le refus opposé au requérant condamné pour meurtre et dont la personnalité est « (...)
• 23 Dans l’affaire Guimon précitée (voir note précédente), le refus était également justifié par l’impo (...)
• 24 Cour EDH, 12 novembre 2002, Płoski c. Pologne.

27Certes, la Cour de Strasbourg se montre prudente : le refus d’autoriser une personne détenue à rendre visite à un proche malade n’atteint pas le seuil de gravité requis au titre de l’article 3 de la Convention17 ; et son article 8 ne saurait être interprété comme garantissant un droit inconditionnel à bénéficier d’une autorisation de sortie dans de telles circonstances18. Les États parties jouissent donc d’une marge d’appréciation relativement large à cet égard. Mais c’est à condition que le refus opposé à la personne détenue soit justifié par un besoin social impérieux19, ce qui suppose dès lors un examen in concreto des circonstances de l’espèce20, lequel s’accorde parfois assez mal avec un système légaliste tel que le nôtre où les conditions sont prévues de façon assez abstraite. Quoi qu’il en soit, la jurisprudence européenne a identifié un certain nombre de critères visant à apprécier la nécessité et la proportionnalité du refus21 : le stade de la procédure pénale visant la personne détenue ; la nature de l’infraction pénale en cause ; le caractère du requérant22 ; la gravité de la maladie dont souffre le proche du requérant ; le degré de parenté ; et la possibilité de sortie sous escorte le cas échéant23. Ainsi, la Cour a notamment considéré que le refus opposé à un prévenu était constitutif d’une violation de l’article 8 de la Convention dès lors que celui-ci était poursuivi pour une infraction non violente, qu’il n’était pas encore condamné et avait demandé à assister aux obsèques de ses deux parents décédés à un mois d’intervalle24.

• 25 À cet égard, l’article L. 6 du Code pénitentiaire prévoit que « [l]’administration pénitentiaire ga (...)

29Enfin, comme on l’a vu précédemment, le droit de correspondre des personnes détenues est assez largement consacré, si l’on excepte les restrictions supplémentaires dont les prévenus peuvent faire l’objet à cet égard. Toutefois, cette faculté de correspondance reste limitée d’un point de vue matériel dans le texte du Code, à telle enseigne que le droit pénitentiaire français n’envisage que deux moyens de communication : la lettre manuscrite et le téléphone. Outre les difficultés qu’une telle restriction peut engendrer vis-à-vis de certaines formes de handicap ne permettant pas à certaines personnes détenues d’écrire à la main ou de converser par téléphone25, on peut s’interroger sur la possible autorisation, dans le futur, de moyens de communication plus modernes.

• 26 CGLPL, avis relatif à l’accès à l’informatique des personnes détenues, 20 juin 2011, Journal offici (...)
• 27 CGLPL, avis relatif à l’accès à Internet dans les lieux de privation de liberté, 12 décembre 2019, (...)
• 28 P. Petitot, « Visiophonie en détention : séduisant mais trop cher », Observatoire international des (...)

30Le Code pénitentiaire ne devrait-il pas permettre aux personnes détenues, de façon généralisée, de communiquer par voie électronique ? La question mérite d’être posée, à une époque où certaines formes d’affranchissement postal disparaissent, et où la communication en ligne est devenue le medium privilégié et majoritaire des échanges interpersonnels dans le monde extérieur. Dans un avis du 20 juin 2011, le CGLPL préconisait déjà que la correspondance électronique soit autorisée aux personnes détenues en étant purement et simplement assimilée aux correspondances écrites dans leurs modalités d’exercice et de contrôle26. Il s’est également prononcé, dès 2019, en faveur d’une communication par le biais d’appels audio et vidéo par Internet27. À ce titre, la crise sanitaire que nous traversons depuis 2020 a montré combien l’utilisation de la visioconférence permet de maintenir des liens avec ses proches dans un contexte d’enfermement imposé. Dans ce contexte, la visiophonie, expérimentée depuis 2018 dans les établissements pénitentiaires, a connu un développement exponentiel, malheureusement freiné par certaines restrictions techniques et un coût d’utilisation prohibitif28. Les enjeux de la communication électronique ne sont donc certainement pas ignorés par l’administration pénitentiaire.

• 29 Voir en ce sens le commentaire de la règle pénitentiaire européenne 24 : recommandation Rec(2006)2 (...)
• 30 R. Vall, Rapport d’information fait au nom de la mission d’information sur la lutte contre l’illect (...)

31La consécration, dans le nouveau Code pénitentiaire, de la communication électronique pour les personnes détenues pourrait – et même devrait – être envisagée, ne serait-ce que pour adapter les conditions de détention à une société toujours plus numérique et dématérialisée29. Le rapport de la mission d’information du Sénat sur la lutte contre l’illectronisme et pour l’inclusion numérique souligne l’ancienneté et la récurrence de cette question, et qualifie le défaut d’accès des personnes détenues à Internet de « double peine »30. L’évolution est donc souhaitable, mais se heurte, dans l’immédiat, à certains obstacles.

• 31 CGLPL, avis relatif à l’accès à Internet dans les lieux de privation de liberté.
• 32 C’est notamment le cas du collectif « Pour l’accès à Internet en prison » (https://internet-en-pris (...)
• 33 L. Anelli, « Fracture numérique : les prisons, une “zone blanche” », Observatoire international des (...)

33Ensuite, sur le plan juridique. Si le nouveau Code pénitentiaire ne traite pas expressément de l’accès des personnes détenues à Internet, le principe est celui de l’interdiction. Celle-ci découle d’une note du 21 mai 2004 intitulée « Interdiction faite aux détenus d’accéder à Internet et à tout système d’information extérieur », confirmée par une circulaire de l’administration pénitentiaire du 13 octobre 2009 relative à l’accès à l’informatique pour les personnes placées sous main de justice, ainsi que par un décret du 23 décembre 2010 relatif à l’accès aux publications écrites et audiovisuelles31. L’article R. 370-1 du Code pénitentiaire rappelle, à ce titre, que les postes informatiques de tels établissements ne sont pas connectés aux réseaux extérieurs. Nombreux sont ceux qui, outre le CGLPL, s’émeuvent de cette interdiction et du risque d’isolement qu’elle crée à l’égard des personnes détenues, en particulier des plus démunis32. Les dispositifs de substitution mis en place par l’administration pénitentiaire et le ministère de la Justice (les anciennes « cyber-bases », aujourd’hui abandonnées, et le projet « Numérique en détention ») s’avèrent, à cet égard, très insuffisants notamment car ils ne permettent pas de communication avec l’extérieur33.

• 34 Cour EDH, 7 janvier 2020, Ciupercescu c. Roumanie (nº 3), nº 41995/14 et 50276/15, § 105 ; 19 octob (...)

34Outre le fait que le droit français n’envisage pas d’autre moyen que la correspondance manuscrite et téléphonique, la jurisprudence strasbourgeoise se montre elle-même assez prudente en la matière. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, l’article 8 de la Convention éponyme ne saurait « être interprété comme garantissant aux détenus le droit de communiquer avec le monde extérieur au moyen d’appareils de communication en ligne, notamment lorsque d’autres moyens de communication sont disponibles et adéquats »34. Quand on sait que les évolutions en droit interne sont souvent encouragées par des constats de violation de la Convention par la Cour de Strasbourg, on peut craindre que la modernisation du droit de correspondance des personnes détenues soit encore lointaine.