• 1 Art. 26 de la loi nº 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire.
• 2 Projet de loi nº 4091 pour la confiance dans l’institution judiciaire, enregistré à la présidence d (...)
• 3 Assemblée nationale, compte rendu de la 3^e séance du 20 mai 2021, Journal officiel de la République (...)

1Selon l’article L. 6 du nouveau Code pénitentiaire, les restrictions à l’exercice de la dignité et des droits des personnes détenues « tiennent compte de l’âge, de l’état de santé, du handicap, de l’identité de genre et de la personnalité de chaque personne détenue ». La mention de l’identité de genre est une nouveauté introduite par la réforme relative au nouveau Code. Elle a d’abord été ajoutée par la loi d’habilitation pour l’élaboration du Code pénitentiaire à l’ancien article 22 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 20091 avant d’intégrer les huit articles préliminaires dudit Code. Cette modification ne figurait pas dans le projet de loi initial2 mais résulte d’un amendement déposé par le député Raphaël Gérard, examiné et adopté en séance publique à l’Assemblée nationale le 20 mai 2021 avec l’avis favorable du gouvernement3. Cet ajout d’initiative parlementaire soulève la question de l’identité de genre dans les lieux de privation de liberté.

• 4 J. Charruau, « L’introduction de la notion de genre en droit français », Revue française de droit a (...)
• 5 L. Bereni, S. Chauvin, A. Jaunait, A. Revillard, Introduction aux études sur le genre, Louvain-la-N (...)
• 6 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres dans les lieux de privation de l (...)
• 7 Défenseur des droits, décision-cadre 2020-136 relative au respect de l’identité de genre des person (...)
• 8 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, glossaire.
• 9 Ibid.

2La notion de genre est, en doctrine, largement polysémique4. Dans les années 1970, le terme servait à désigner la dimension sociale de la distinction entre les femmes et les hommes afin de la distinguer de sa dimension biologique. Il y aurait alors une identité biologique : le sexe, sur laquelle se superpose une identité sociale : le genre. Aujourd’hui, cet emploi est critiqué en sciences sociales dans la mesure où il tend à naturaliser la binarité sexuelle en dépit de la pluralité des marqueurs biologiques. Le terme « genre » devrait alors désigner un système et non une identité5. Néanmoins, dans le langage courant et institutionnel, le terme « genre » est encore largement utilisé pour désigner une identité. Selon une définition admise notamment par le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL)6 et par le Défenseur des droits, l’identité de genre « correspond à l’expérience intime et personnelle de son genre vécue par chacun et chacune, indépendamment de ses caractéristiques biologiques »7. Ainsi, une femme transgenre est une « personne qui a été assignée homme à la naissance au regard de ses caractéristiques anatomiques et dont l’identité de genre est féminine »8. La réciproque est vraie s’agissant des hommes transgenres9.

• 10 Le genre auto-identifié peut être défini comme le « genre ressenti par une personne, qui peut diffé (...)

3Cette dénomination est elle-même le fruit d’une évolution : « identité de genre » et « personnes transgenre » tendent progressivement à remplacer les notions de « transsexualisme » et de « transsexuel ». Suivant ce changement sémantique, la question s’est élargie au-delà de la concordance entre le sexe anatomique et l’état civil. Il s’agit, en général, d’interroger la concordance entre l’expérience personnelle de genre d’une personne et le traitement qui lui est réservé. Il est alors possible de rechercher, au-delà de l’apparence et de l’état civil, le genre auto-identifié de la personne10. S’il est une institution pour laquelle la recherche de cette concordance peut impliquer une profonde remise en question, il s’agit sans aucun doute de l’administration pénitentiaire. L’évolution vers la reconnaissance de la subjectivité de l’expérience de genre heurte l’organisation on ne peut plus objective de ce service public.

• 11 F. Bès, « Femmes trans en prison, ostracisées et discriminées », Observatoire international des pri (...)
• 12 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transsexuelles incarcérées, 30 juin 2010, Jo (...)
• 13 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 4.2.

4À ce titre, l’ajout de l’identité de genre à l’article L. 6 du Code pénitentiaire fait suite à une série de rapports qui alertent sur la violation des droits fondamentaux des personnes transgenres. Le 14 décembre 2021, l’Observatoire international des prisons dénonçait les traitements que subissaient les femmes transgenres11. Déjà le 30 juin 2010, le CGLPL publiait un avis relatif à la prise en charge des personnes transsexuelles incarcérées12. Le 25 mai 2021, la même institution rendait un avis à jour et détaillé dans lequel elle recommandait « l’amélioration substantielle de l’accès des personnes privées de liberté aux soins spécialisés, au respect du secret médical et au renforcement significatif des capacités d’extractions médicales »13. Dans ce contexte, l’ajout de l’identité de genre dans le nouveau Code montre une certaine prise de conscience de ces difficultés. La question est alors de savoir si cette évolution est susceptible d’améliorer la prise en compte des personnes transgenres dans les lieux de privation de liberté. Une réponse négative semble s’esquisser. La carence législative et réglementaire dans la prise en charge des personnes détenues transgenres n’est pas résolue (I). Surtout, les nouvelles dispositions n’apportent rien aux solutions déjà expérimentées par l’administration pénitentiaire et par la jurisprudence administrative (II).

• 14 Cour EDH, 12 septembre 2003, Van Kück c. Allemagne, nº 35968/97.

6La Cour européenne des droits de l’homme rattache le respect de l’identité de genre à celui de la dignité de la personne humaine14. Dès lors et avant même l’entrée en vigueur du nouvel article L. 6, le respect de l’identité de genre a intégré le corpus des droits fondamentaux. Pourtant, les lieux de privation de liberté restent propices aux atteintes à cet aspect de la dignité de la personne humaine. C’est pourquoi le Défenseur des droits et le CGLPL soulignaient un double problème : l’absence d’adaptation du cadre juridique (1) et la difficulté pour identifier les personnes concernées (2).

• 15 C. pénit., art. R. 225-3.
• 16 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 2.3.
• 17 Le Code ne fait aucune mention d’une distinction fondée sur l’identité de genre s’agissant de l’acc (...)
• 18 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 4.1.
• 19 La sécurité des personnes détenues engageait initialement la responsabilité de l’administration pén (...)
• 20 C. pénit., art. R. 213-27 sq.
• 21 C. pénit., art. R. 213-21 sq.

7L’organisation pénitentiaire reste genrée et binaire par principe, ce qui implique un risque élevé d’atteinte à l’identité de genre et à la dignité des personnes transgenres. L’affectation à des établissements ou à des quartiers pour hommes ou pour femmes est prévue par l’article R. 211-1 du nouveau Code. La fouille d’une personne détenue doit être effectuée par un agent du même sexe qu’elle selon des conditions qui « préservent le respect de la dignité inhérente à la personne humaine »15 sans qu’il soit précisé si cela implique que le sexe de l’agent doit correspondre à l’identité de genre ressentie de la personne détenue, à son état civil ou à son anatomie. L’accès aux cantines est bien souvent genré16 en pratique malgré le silence des dispositions applicables17. La question de l’adaptation de l’établissement aux besoins médicaux est également problématique : il peut s’agir des traitements relatifs à la transition de la personne mais aussi du suivi gynécologique dans le cas d’une femme transgenre18. Surtout, les risques pour la sécurité des personnes transgenres sont particulièrement importants et engagent la responsabilité de l’administration pénitentiaire19. En raison de la vulnérabilité dans laquelle se trouvent toutes les personnes détenues, cette dernière est tenue de prendre les mesures de nature à assurer leur sécurité. En pratique, c’est souvent la mise à l’isolement qui est prononcée : soit à la demande de l’intéressé20, soit d’office21.

• 22 C. pénit., art. D. 216-1 à art. D. 216-24.

8Aucune des dispositions du nouveau Code pénitentiaire ne prévoit d’aménagement susceptible de permettre la mise en application concrète de l’article L. 6. Il aurait pourtant été possible de le faire, soit au sein de chaque disposition concernée, soit au sein du chapitre VI relatif à la « prise en charge spécifique de certaines catégories de personnes détenues »22. Il est vrai que l’ambition première du Code pénitentiaire n’était pas l’innovation du droit positif mais la codification à droit quasi constant. Toutefois, le nouvel article L. 6 a invité la question de l’identité de genre dans les débats. Cette invitation a été globalement repoussée dès lors qu’aucune réflexion pratique n’a été menée pour mettre en œuvre le respect de l’identité de genre dans l’application des dispositions précitées. Il y a très probablement une sous-estimation du problème que pose cette prise en compte en raison de l’absence de données chiffrées et fiables.

• 23 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 1.1.
• 24 Ces chiffres ont été repris par le ministre de la Justice en réponse à l’avis du CGLPL (É. Dupond-M (...)

9Dans son avis du 25 mai 2021, le CGLPL regrettait qu’aucune donnée publique n’existe sur la détermination du nombre de personnes transgenres privées de liberté23. Il existait bien, en 2019, une enquête menée par la Direction de l’administration pénitentiaire. Elle estimait le nombre de personnes transgenres entre vingt-cinq et trente sur soixante-cinq mille personnes détenues à cette époque ce qui représentait 0,06 % de la population carcérale24. Ces estimations semblent anormalement basses. Selon la Haute Autorité de santé, les personnes transgenres représentent 0,35 % de la population française totale, soit presque six fois plus, en proportion, que la population carcérale identifiée par l’administration.

• 25 Données disponibles sur le site Vie publique : https://www.vie-publique.fr/fiches/268774-quelle-est (...)

10À cet écart peuvent être apportées plusieurs explications. Tout d’abord, il est envisageable d’admettre qu’un effet d’échantillonnage puisse exister : la population privée de liberté n’est peut-être tout simplement pas représentative de l’ensemble de la population française. Après tout, on ne comptait que 3,59 % de femmes au 31 mars 2022 parmi les 85 136 personnes incarcérées25. Néanmoins, la disproportion liée au genre des personnes détenues n’est pas transposable aux personnes transgenres : elle se répercute déjà logiquement par une plus grande représentation des femmes transgenres (qui ont donc d’abord été identifiées hommes) par rapport aux hommes transgenres. Il serait plus qu’hasardeux d’expliquer une faible représentation du nombre de personnes transgenres par une analogie avec la faible représentation des femmes. La question de l’identité de genre et celle de la transidentité ne se confondent pas.

• 26 « Le CGLPL mentionne par exemple une femme transgenre qui venait de débuter un traitement hormonal (...)
• 27 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 2.1.

11La seconde explication semble plus simple et convaincante : l’administration pénitentiaire ne dispose pas des moyens efficaces pour identifier les personnes transgenres. D’une part, une partie des personnes détenues transgenres cherchent à dissimuler leur identité26. D’autre part, l’identification de l’identité de genre d’une personne par l’administration se fait encore bien souvent sur la base de critères anatomiques27, ce qui est nettement plus restrictif que la notion d’identité de genre. Celle-ci dépend de l’expérience intime et personnelle du genre vécue par la personne. Ainsi, même la question du critère retenu pour identifier le genre de la personne peut poser un problème à l’administration pénitentiaire.

• 28 Ibid., pt 2.3.
• 29 Art. 56, II de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècl (...)

13Dans certains établissements, c’est en pratique l’apparence anatomique de la personne qui détermine le quartier dans lequel elle est affectée28. Cette solution est manifestement insatisfaisante, particulièrement depuis la loi de 2016 qui permet le changement d’état civil en l’absence de transition médicale29. La coïncidence entre l’état civil et l’apparence anatomique a vocation à être de moins en moins systématique à mesure que les personnes transgenres se saisiront de la possibilité qui leur est ouverte par la loi de 2016.

• 30 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 1.2.

14Pour autant, le législateur n’a pas tenu compte de ce changement dans les lieux de privation de liberté, ce qui pose problème. C’est pourquoi, en 2021, le CGLPL estimait que des « modifications législatives et réglementaires doivent intervenir dans les plus brefs délais pour tirer les conséquences des changements opérés par la loi du 18 novembre 2016 »30. L’introduction de l’identité de genre au sein de l’article L. 6 du Code pénitentiaire aurait été l’occasion d’opérer les adaptations nécessaires.

• 31 La liberté de définir son appartenance sexuelle est, selon la Cour européenne des droits de l’homme (...)
• 32 Défenseur des droits, décision-cadre 2020-136, recommandation nº 10.

15À l’inverse de l’apparence anatomique, le critère de l’autodétermination est de loin le plus souple. Il s’agit du critère le plus respectueux de l’expérience subjective des personnes et de leur liberté31. C’est pourquoi cette solution est préconisée par le Défenseur des droits32.

• 33 Il ressort de l’avis du CGLPL que l’administration pénitentiaire craint d’éventuelles agressions ma (...)
• 34 C. Ducourtieux, « En Écosse, polémique autour du transfert d’une détenue transgenre dans une prison (...)

16En pratique toutefois, cette solution pose le problème de savoir si l’identité revendiquée par la personne détenue correspond véritablement à son expérience intime et personnelle du genre. Une expérience aussi fondamentalement subjective est par essence indémontrable. Admettre l’autodétermination sans condition supposerait alors de croire la personne détenue sur parole. C’est la raison pour laquelle l’administration pénitentiaire est réticente à un tel degré de subjectivisation du régime juridique applicable aux personnes détenues. En pratique, elle appréhende cette question au prisme de la crainte d’un risque d’agression sexuelle dont la personne transgenre pourrait être la victime mais aussi l’autrice33. Cette crainte n’est pas une spécificité française : elle a poussé l’Écosse à interrompre une série de transferts de personnes détenues transgenres qui ont été reconnues coupables d’infractions sexuelles34.

• 35 Défenseur des droits, décision-cadre 2020-136, recommandation nº 10.
• 36 CGLPL, Rapport de vérifications sur place. La prise en charge des personnes transgenres, centre pén (...)

17Pour prévenir le risque de dérives de la seule prise en considération de la parole des personnes détenues, le Défenseur des droits proposait d’y ajouter la condition d’un « engag[ement] dans un parcours de transition »35. Il s’agit ainsi d’objectiver par des comportements l’expérience subjective de la personne détenue. En pratique toutefois, cela risque de soulever de nouvelles difficultés : l’appréciation de ce qu’est un engagement suffisant dans un parcours de transition serait laissée aux agents de l’administration pénitentiaire. Compte tenu de certaines pratiques actuelles, notamment de mégenrage36 des personnes transgenres, cette condition pourrait tout à fait être surinterprétée et neutraliser la volonté initiale de respecter l’autodétermination. En tout état de cause, cela risque de faire perdurer des pratiques désharmonisées selon les établissements qui ne sont pas tous soumis aux mêmes contraintes, notamment en termes de surpopulation. C’est pourquoi une solution intermédiaire pourrait s’avérer plus efficace.

• 37 « Attendu que lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutiqu (...)
• 38 Cour EDH, 6 juillet 2017, A.P., Garçon et Nicot c. France, nº 79885/12, 52471/13 et 52596/13.
• 39 Le changement d’affectation était alors recommandé au plus tard au moment du changement d’état civi (...)

18La loi de modernisation de la justice du XXI^e siècle du 18 novembre 2016 offre une perspective intéressante en permettant une position intermédiaire. Avant 2016, le changement d’état civil était perçu comme l’aboutissement de la transition des personnes transgenres. La jurisprudence de la Cour de cassation exigeait en effet que la personne subisse un traitement médico-chirurgical rapprochant son apparence physique de l’autre sexe afin de pouvoir obtenir le changement de son état civil37. Le changement d’état civil constituait donc la reconnaissance d’une transition physique achevée, ce qui était problématique au regard des implications que pouvaient avoir de telles opérations38. En raison du coût humain que représentait un changement de sexe à l’état civil, le CGLPL préconisait en 2010 de ne pas attendre un tel changement39.

• 40 Code civil, art. 61-5.

19Depuis 2016, l’état civil ne coïncide plus nécessairement avec l’apparence anatomique. Les éléments pris en compte sont le fait de se présenter publiquement comme appartenant au sexe revendiqué, d’être connu sous le sexe revendiqué de son entourage familial, amical ou professionnel et d’avoir obtenu le changement de son prénom afin qu’il corresponde au sexe revendiqué40. Si des éléments médicaux peuvent être apportés au dossier, ils ne sont plus indispensables. Le changement de sexe suppose désormais que les services d’état civil aient apprécié l’engagement de la personne dans un processus de transition.

• 41 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 2.3.
• 42 CGLPL, Rapport de vérifications sur place. La prise en charge des personnes transgenres, maison d’a (...)

21Malheureusement, la prise en compte de l’état civil montre elle aussi quelques limites. Tout d’abord, le genre ressenti d’une personne peut toujours différer de son état civil. Les démarches de changement d’état civil ne sont pas toujours entreprises et, lorsqu’elles le sont, reste à savoir s’il faut attendre qu’elles aboutissent pour reconnaître l’engagement dans un processus de transition. De plus, cette solution risque d’exclure de toute prise en charge adaptée les personnes détenues étrangères qui ne peuvent pas obtenir le changement d’état civil dans leur pays d’origine41. Or, il ne s’agit pas d’un cas d’école : la moitié des personnes détenues transgenres du quartier spécialisé de Fleury-Mérogis entre 2018 et 2021 étaient étrangères42.

• 43 Ibid., p. 5.

25La maison d’arrêt de Fleury-Mérogis est le seul établissement français disposant d’un quartier qui regroupe les personnes transgenres. Elle a fait l’objet d’un rapport de vérifications sur place du CGLPL sur la prise en charge des personnes détenues transgenres du 9 au 11 février 2021. Vingt-deux personnes incarcérées ont été identifiées comme transgenres dont seulement un homme transgenre43.

• 44 Ibid., p. 3.
• 45 Ibid., p. 8.

26Ce rapport révèle que l’organisation d’un quartier spécifique ne permet pas de dépasser un certain nombre de limites pratiques. Tout d’abord, le regroupement des personnes transgenres au même endroit comporte un risque de stigmatisation. Il convient toutefois de noter que des personnes cisgenres sont parfois hébergées dans les quartiers de Fleury-Mérogis, notamment les auxiliaires d’étage, et que des personnes détenues transgenres sont affectées à d’autres secteurs44. Ensuite, le rapport relevait qu’une note interne du 15 octobre 2018 faisait du sexe anatomique le critère d’affectation au sein de la maison d’arrêt de Fleury-Mérogis quelle que soit la mention du sexe inscrite à l’état civil45. C’est ainsi un examen anatomique sommaire qui déterminait l’affectation à la maison d’arrêt pour hommes ou à la maison d’arrêt pour femmes ainsi que le genre de l’agent chargé des fouilles.

• 46 Ibid., p. 10.

27En raison de cette politique, une femme transgenre qui avait obtenu la mention femme à l’état civil mais qui disposait d’un pénis a été affectée à un quartier pour hommes. Elle a bien réclamé un transfert dans un quartier pour femmes mais l’administration lui a expliqué que, dans un tel cas, elle devrait être placée à l’isolement afin d’éviter qu’elle ait des relations sexuelles avec ses codétenues46. L’instauration d’un quartier spécialisé n’aura donc pas empêché l’affectation des personnes transgenres à des quartiers pour hommes selon le seul critère anatomique.

• 47 Il n’est même pas certain qu’un tel procédé puisse répondre efficacement au cas des personnes non b (...)

28Ces limites pratiques révèlent la limite théorique de la solution consistant à organiser un quartier spécialisé. Les personnes transgenres ne constituent pas une troisième catégorie d’identité de genre. Cela supposerait d’une part qu’une femme transgenre ait la même identité de genre qu’un homme transgenre et, d’autre part, qu’une femme transgenre n’ait pas la même identité de genre qu’une femme cisgenre (le postulat est identique s’agissant des hommes transgenres). Or, aucun de ces postulats n’est fondé dans le cadre de la transidentité47. L’identité de genre ressentie par une femme transgenre est celle d’une femme et il en va de même pour un homme transgenre. Dès lors, il existe un risque de créer une troisième catégorie artificielle qui ne fait que reporter les problèmes pratiques liés à l’identité de genre. C’est ce qui explique un retour au critère anatomique qui se heurte à une jurisprudence administrative émergente, favorable au critère de l’état civil.

• 48 CAA Nantes, 2 juillet 2015, nº 14NT01022.

29Alors qu’il s’agissait d’une solution restrictive avant la loi de 2016, la cour administrative d’appel de Nantes avait admis que l’état civil puisse être le critère permettant de désigner l’agent chargé de la fouille. L’apparence physique n’avait alors pas été prise en compte même si la personne détenue suivait un traitement hormonal48.

• 49 CE, ord., 9 décembre 2021, nº 458871.
• 50 Cour EDH, 12 septembre 2003, Van Kück c. Allemagne.
• 51 Il ne le faisait qu’implicitement en citant l’ancien article 22 de la loi pénitentiaire avant que n (...)
• 52 « respectueuse de sa dignité et de son identité sexuelle » (ibid., § 7).
• 53 Sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative afin que le juge administr (...)

30Après l’assouplissement du changement d’état civil par la loi de 2016, le Conseil d’État a confirmé le caractère déterminant du critère de l’état civil lors d’une ordonnance du 9 décembre 202149. Suivant la Cour européenne des droits de l’homme50, le juge administratif a implicitement rattaché le respect de l’identité de genre à celui de la dignité de la personne humaine. Réticent à mentionner l’identité de genre dans ses considérants de principe51, le rattachement par le juge administratif de l’« identité sexuelle » à la dignité est plus explicite dans l’appréciation des faits52. En l’espèce, une femme transgenre, détenue de longue date, a obtenu son changement de sexe à l’état civil. Sur le fondement du nouvel article 61-15 du Code civil, elle a pu le faire sans subir d’intervention chirurgicale. Aussi, aux yeux de l’administration pénitentiaire, son état civil ne concordait plus avec son apparence anatomique. Elle a alors effectué une demande de transfert dans un établissement pour femmes et a rapidement déposé un recours en référé-liberté53.

• 54 TA Clermont-Ferrand, ord., 26 novembre 2021, nº 2102482.
• 55 CE, ord., 9 décembre 2021, § 7.

31Le tribunal administratif a rejeté le recours en raison de l’absence d’urgence54. Il a été confirmé sur ce point par le Conseil d’État55 qui a relevé que l’administration avait émis un avis favorable au transfert et avait pris des mesures temporaires afin de respecter l’identité de genre de la personne : la possibilité de s’habiller avec des vêtements féminins dans sa cellule, d’acheter des produits cosmétiques, l’absence de fouilles par palpation, la possibilité d’aller en promenade sans croiser d’autres personnes détenues ainsi que la distribution de repas devant la porte de sa cellule. S’il n’a pas statué explicitement sur le critère de l’état civil, le juge administratif a néanmoins été convaincu par les efforts de l’administration pour respecter l’identité de genre de la personne telle qu’elle ressort de son changement d’état civil. Il semble donc qu’il s’agisse implicitement du critère pertinent selon le Conseil d’État.

• 56 « L’administration pénitentiaire garantit à toute personne détenue le respect de sa dignité et de s (...)
• 57 « Ces restrictions tiennent compte de l’âge, de l’état de santé, du handicap, de l’identité de genr (...)
• 58 L. Bereni, S. Chauvin, A. Jaunait, A. Revillard, Introduction aux études sur le genre, p. 30.

32Dans ce contexte, la question de l’apport du nouveau Code à cette solution se pose. Sur le fond, il n’apportera aucun changement : à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil d’État rattachait le respect de l’identité de genre à celui de la dignité de la personne humaine qui était déjà protégée notamment par l’article 22 de l’ancienne loi pénitentiaire. Notons que la protection de la dignité est formulée de manière encore plus large56 que le respect de l’identité de genre qui ne concerne que les restrictions de libertés57. Le nouveau Code est peut-être susceptible d’apporter un changement de dénomination : il mentionne l’identité de genre là où le Conseil d’État parle d’identité sexuelle. Toutefois, ce changement n’a rien de certain dans la mesure où le juge peut continuer à se référer à l’article 57 du Code civil qui mentionne le sexe. En tout état de cause, ce changement de vocabulaire n’amènerait pas un progrès significatif dans la mesure où le terme « identité sexuelle » a été réhabilité au sein des études de genres comme une donnée sociale et non biologique58. Surtout, il s’agirait d’un progrès bien abstrait à côté de ceux qui devraient être réalisés face à la pratique du placement à l’isolement des personnes transgenres.

• 59 Et pour la partie réglementaire : C. pénit., art. R. 213-8.
• 60 C. pénit., art. R. 213-8.
• 61 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 2.3. La pratique du placeme (...)

33Codifié à droit constant, le régime du placement à l’isolement est à présent prévu par l’article L. 213-8 du Code pénitentiaire59. Il s’agit d’une mesure préventive qui ne constitue pas une mesure disciplinaire60. En raison de ce caractère préventif, les chefs d’établissement pénitentiaire ont pu y voir une solution afin, notamment, de protéger les personnes transgenres d’éventuelles agressions transphobes61.

• 62 Défenseur des droits, décision-cadre 2020-136, p. 26.
• 63 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 2.3.
• 64 « […] le placement à l’isolement d’un détenu contre son gré constitue, eu égard à l’importance de s (...)
• 65 Code de justice administrative, art. L. 521-2.

34Toutefois et alors même qu’elle ne constitue pas une mesure disciplinaire, la mise à l’isolement peut créer une atteinte grave aux droits fondamentaux des personnes détenues. Elles ne peuvent plus se rendre aux activités collectives ou cantiner62. La suppression de contacts humains peut alors conduire à la dégradation de la santé psychique des personnes détenues et, dans les cas les plus dramatiques, les mener au suicide63. C’est en raison de ce risque d’atteinte que le juge administratif a exclu la mise à l’isolement des mesures d’ordre intérieur et a admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir à leur encontre64. C’est aussi la raison pour laquelle le nouvel article L. 213-8 du Code pénitentiaire comme l’ancien article 726-1 du Code de procédure pénale visent expressément la procédure de référé-liberté65 comme moyen de recours.

• 66 Elle est même encouragée par le Conseil d’État (CE, ord., 9 décembre 2021).

35Deux mesures doivent être distinguées. D’une part, le placement à l’isolement à la demande de l’intéressé fait partie des mesures possibles afin de protéger les personnes détenues transgenres. Cette mesure consentie pose en principe moins de problèmes juridiques même si elle est susceptible d’entraîner un isolement de la personne détenue66. D’autre part, la mise à l’isolement d’office pose problème et fait l’objet d’un encadrement naissant par le juge administratif car le cadre légal n’a pas appréhendé la spécificité de la question de la transidentité.

• 67 TA Amiens, ord., 31 mars 2022, nº 2200926.
• 68 Cette formulation ne dispense par le juge des référés d’un examen in concreto de l’urgence (CE, 29  (...)
• 69 TA Amiens, ord., 31 mars 2022, § 5.

36Le tribunal administratif d’Amiens a été saisi en référé-suspension d’une mesure de mise à l’isolement d’office prononcée par la cheffe d’établissement du centre pénitentiaire de Beauvais67. La condition d’urgence a été admise par le tribunal qui estimait que la mise à l’isolement décidée d’office porte en principe, sauf circonstances particulières68, « une atteinte grave et immédiate à la situation de la personne détenue »69.

• 70 Autrement dit, sans risque réel d’agression transphobe, la mise à l’isolement d’office d’une person (...)

38Il semblerait, qu’a contrario, la mise à l’isolement d’office puisse être justifiée dans les cas où le risque d’agression transphobe est avéré. Il en ressort que ce risque doit être établi par l’administration et ne saurait être présumé de la seule transidentité d’une personne détenue. Il est ainsi reproché à la décision d’être excessivement précautionneuse puisqu’elle est intervenue avant qu’il n’y ait eu le moindre élément laissant supposer un risque d’agression. Cette question de la pertinence du moment de la décision semble délicate. Elle ne doit pas être prise trop tard puisque l’administration pénitentiaire est responsable de la sécurité des personnes détenues. Du point de vue de l’opportunité, il est possible de craindre les conséquences de cette solution : comment l’administration pénitentiaire pourrait-elle établir un risque d’agression sans attendre qu’une agression se produise ? N’y a-t-il pas là un danger pour les personnes détenues transgenres ? Toutefois, la décision ne doit pas être prise trop tôt non plus. Du point de vue juridique, ne pas exiger d’établir la réalité du risque d’agression reviendrait à faire présumer ledit risque de la seule qualité de transgenre de la personne détenue. Or, le critère de l’identité de genre ne saurait justifier à lui seul la décision de mise à l’isolement sans lui donner un caractère discriminatoire70.

• 71 CGLPL, avis relatif à la prise en charge des personnes transgenres…, pt 2.3.
• 72 Ibid.
• 73 Qui doit être prononcé « si la mesure est l’unique moyen de préserver la sécurité de l’établissemen (...)

39En tranchant ainsi, le juge administratif va dans le sens des préconisations du CGLPL qui estime que « [l]a transidentité seule ne doit pas entraîner un placement d’office dans un quartier protégé »71. Cette solution demeure toutefois en deçà puisque le CGLPL proposait de prononcer l’isolement uniquement « s’il s’agit d’une mesure brève et de dernier recours »72. Le critère du dernier recours est plus exigeant que celui du risque avéré retenu en l’espèce mais est aussi plus cohérent avec la jurisprudence en matière de placement à l’isolement73.

• 74 Cour EDH, 12 septembre 2003, Van Kück c. Allemagne, § 69.
• 75 C’est en tout cas l’avis du Défenseur des droits (décision-cadre 2020-136, p. 26).
• 76 Loi nº 2021-1729 du 22 décembre 2021.
• 77 CE, ord., 9 décembre 2021.
• 78 La décision a été annulée en raison d’un défaut de motivation et non sur le fond (TA Poitiers, 31 a (...)
• 79 Art. 44 de la loi nº 2009-1436 du 24 novembre 2009, dite loi pénitentiaire.
• 80 « Considérant que le principe d’égalité n’implique pas que des entreprises se trouvant dans des sit (...)

41Il est aussi possible d’envisager que l’insertion de l’identité de genre dans l’article L. 6 ait pour objet de renforcer les obligations de l’administration pénitentiaire. Dans le cadre de la mise à l’isolement, l’obligation de tenir compte de l’identité de genre pourrait-elle se traduire par une obligation positive de prendre la décision lorsqu’une personne détenue transgenre en fait la demande pour ce motif ? Une fois encore, la réponse sera probablement négative. Tout d’abord, l’identité de genre est rattachée par la Cour européenne des droits de l’homme au principe de dignité de la personne humaine74 qui était déjà expressément visée par l’ancien article 22 de la loi pénitentiaire. De plus, c’est un élément de la personnalité75 qui est protégé par le même article. Le Conseil d’État n’a donc pas attendu la loi du 22 décembre 202176 pour se référer à l’article 22 de la loi pénitentiaire lorsqu’étaient en jeu les droits et libertés des personnes transgenres77. Plus récemment, le tribunal administratif de Poitiers a considéré que le « droit à affirmer une définition sexuelle de la personne, entre autres par la tenue vestimentaire, doit être regardé comme une liberté fondamentale », excluant la qualification de mesure d’ordre intérieur, sans avoir besoin de se référer au Code pénitentiaire dans les visas78. La loi n’a fait qu’expliciter un fondement déjà opérant. Ensuite, l’administration pénitentiaire était déjà tenue d’assurer la protection effective de l’intégrité physique des personnes détenues que ce soit sous l’empire de la loi pénitentiaire79 ou du nouveau Code pénitentiaire. L’ajout de l’identité de genre n’aura pas pour effet de créer une obligation nouvelle et il y a peu de chance qu’elle renforce une obligation déjà existante. Enfin, il y a fort à parier que, en l’état actuel de la législation, le Conseil d’État fasse une interprétation minimaliste de cet ajout. La haute juridiction administrative s’est toujours montrée réticente à consacrer un droit à la différenciation. Il l’a ainsi refusé de manière constante sur le fondement du principe d’égalité80.