• 1 Organisé par l’Institut caennais de recherche juridique, sous la direction scientifique d’Agnès Cer (...)

1L’idée du colloque tenu à Caen le 27 janvier 20231 est née de la parution d’un nouveau code, le Code pénitentiaire, entré en vigueur le 1^er mai 2022 et dont les grandes lignes ont été exposées par Laurent Ridel, directeur de l’administration pénitentiaire. Le droit pénitentiaire est assez méconnu des juristes, y compris des pénalistes ; il est souvent la facette oubliée de la matière pénale, comptant beaucoup moins de spécialistes que le droit pénal général ou spécial. Peu d’ouvrages et de colloques lui sont consacrés. Espérons que le Code pénitentiaire suscitera un intérêt pour la recherche en ce domaine. Enfin, il faut préciser que le thème de la journée avait un champ plus étroit que le Code pénitentiaire lui-même, ainsi que l’illustre son titre : « Droits et libertés fondamentaux en prison ». Ont donc été écartées les nombreuses dispositions portant sur le service public pénitentiaire et son organisation, ainsi que celles portant sur le milieu ouvert.

• 2 J.-M. Larralde, « La réception du Code pénitentiaire au regard du droit européen », ce numéro.

3Même si les personnes incarcérées sont mises à l’écart de la société pour des faits pouvant parfois être très graves et portant en conséquence une réprobation sociale forte, il n’en demeure pas moins qu’elles restent des femmes et des hommes à part entière. Selon une formule consacrée et souvent entendue, la prison est une privation de liberté, mais elle ne doit être que cela. Les droits et libertés fondamentaux ne doivent donc pas être mis entre parenthèses le temps de l’incarcération, mais seulement conciliés avec cette situation. En ce sens, Jean-Manuel Larralde a exposé l’apport considérable du droit européen à la protection des droits et libertés en prison, les personnes détenues étant de surcroît considérées comme « vulnérables » par la Cour européenne des droits de l’homme2. En droit interne, le premier texte réellement fondateur en matière de droits des personnes détenues est la loi pénitentiaire nº 2009-1436 du 24 novembre 2009, dont l’article 22 disposait que « l’administration pénitentiaire garantit à toute personne détenue le respect de sa dignité et de ses droits ». Ensuite, les droits et libertés en prison ont été régulièrement réétudiés par le législateur. Deux évolutions récentes en particulier sont à signaler : la loi nº 2021-403 du 8 avril 2021 relative aux conditions indignes de détention et la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire nº 2021-1729 du 22 décembre 2021 qui s’intéresse plus spécialement au travail des personnes détenues et surtout autorise l’élaboration par voie d’ordonnance du Code pénitentiaire. Mais, pour autant, ce code nouveau s’inscrit-il pleinement dans les exigences européennes ? À l’issue de ce colloque, deux idées se dégagent, soulignées par la plupart des intervenants : le Code pénitentiaire présente des points forts (I), mais il est perfectible (II).

• 3 Voir en ce sens le Code de la justice pénale des mineurs entré en vigueur le 30 septembre 2021.

6Tout d’abord, les droits et libertés sont mis en lumière dès le titre préliminaire de la partie législative. En effet, à l’instar d’autres codes récents3, le Code pénitentiaire débute par un titre récapitulant les règles et principes généraux, sortes de lignes directrices, détaillés ensuite dans le Code lui-même. Deux textes sont ici à citer. L’article L. 2 dispose que le service public pénitentiaire s’acquitte de ses missions

• 4 M. Pénitot, « Les personnes détenues transgenres : quelle prise en compte ? », ce numéro.

reprenant à la lettre l’article 22 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009. En outre, ce texte dresse la liste des critères devant être pris en compte par l’administration pour la mise en œuvre des droits et les restrictions pouvant les encadrer. À ce titre, a été soulignée l’insertion, aux côtés de l’âge, de l’état de santé, du handicap et de la personnalité, de « l’identité de genre »4, issue de la loi nº 2021-1729 du 22 décembre 2021.

• 5 T. Besse, « Le maintien des liens avec l’extérieur », ce numéro.
• 6 C. pénit., art. L. 341-17, D. 341-18 à D. 341-21.
• 7 G. Mouchel, « De nouvelles procédures d’aménagements de peine : quand les apparences sont parfois t (...)
• 8 A. Le Roux, « Quand le visiteur de prison devient visiteur… “pédagogique” : qu’en est-il de l’accès (...)

8L’accent a en premier lieu été mis sur le maintien des liens avec l’extérieur, que l’article L. 341-1 du Code pénitentiaire érige en droit de chaque personne détenue. Ce droit est essentiel, la prison n’étant la plupart du temps qu’une parenthèse, plus ou moins longue, dans la vie du condamné, qui a vocation à retrouver un jour la liberté, ou du moins à avoir une perspective de la retrouver, pour que la privation de liberté ne soit pas qualifiée par la Cour européenne des droits de l’homme de traitement inhumain ou dégradant. Thomas Besse a insisté sur l’importance du maintien de ce lien au regard de la finalité d’insertion ou de réinsertion de la peine. Mis en œuvre par le biais du droit de visite pouvant être accordé, notamment, aux membres de la famille, du droit d’entretenir une correspondance, du droit d’accès au téléphone, il a toutefois été qualifié de droit « à double vitesse » en raison de la distinction faite entre le prévenu et le condamné5. En effet, le premier a toujours des droits moindres, ce qui peut paraître a priori surprenant au regard de la présomption d’innocence dont il bénéficie, mais cette différence de régime est justifiée par les nécessités de l’instruction en cours. Outre les proches de la personne détenue, d’autres acteurs participent au maintien des liens avec l’extérieur, en particulier les visiteurs de prison, bénévoles. Anne Le Roux a présenté leur place dans le Code pénitentiaire, qui consacre une section à leur action6, généralement liée à celle des services d’insertion et de probation7. Le rôle des visiteurs de prison est varié, allant de l’écoute à l’aide matérielle (pour des formalités administratives par exemple), voire à un encadrement et un suivi pédagogique. À ce titre, le visiteur de prison participe aussi à la mise en œuvre du droit à l’enseignement et à la formation, y compris universitaire. En ce sens, ont été exposées des initiatives régionales comme la mise en place au centre pénitentiaire de Caen d’un atelier hebdomadaire d’accompagnement des études supérieures, la convention de coopération signée avec l’université de Caen afin d’expérimenter l’enseignement à distance, ou encore celle signée avec la région Normandie pour un « campus connecté »8.

• 9 A. Cayol, « L’accès aux soins en détention : la téléconsultation », ce numéro.
• 10 M. Couturier, « La santé mentale en prison : un système de prise en charge en souffrance ou une sou (...)
• 11 C. pénit., art. L. 322-8.
• 12 C. pénit., art. R. 322-15 à R. 322-24.

9Ensuite, l’accès aux soins a été présenté par Amandine Cayol, qui a souligné qu’en prison tout l’enjeu n’est pas le droit à la santé, garanti par ailleurs par le préambule de la Constitution de 1946, mais l’accès effectif aux soins. À cette fin, ont été exposées les expérimentations de télémédecine en détention, susceptibles d’offrir de nombreux avantages, en particulier un accès plus rapide et plus large aux soins, ainsi que l’évitement des extractions, tout en protégeant le droit au respect de la vie privée et la dignité de la personne humaine. Pour autant, si la télémédecine en prison permet de pallier le manque de soignants, le recours à cette technique doit rester raisonné : supposant le consentement libre et éclairé de la personne détenue, le recours à la télémédecine ne saurait se substituer aux soins offerts en présentiel, dont il doit rester complémentaire9. Quant aux soins psychiatriques, Mathias Couturier10 a fait état de l’accroissement du nombre de personnes détenues souffrant de troubles mentaux, faute de place en milieu hospitalier. La prison se substitue ainsi à l’hôpital. Pourtant, les soins psychiatriques relèvent toujours du Code de la santé publique11, le Code pénitentiaire ne réglementant que la surveillance des personnes détenues hospitalisées12.

• 13 T. Scherer, « Les droits procéduraux des personnes détenues », ce numéro.

10Enfin, le colloque a abordé les droits procéduraux des personnes détenues. Ils sont sans doute les plus importants aux yeux des rédacteurs du Code pénitentiaire, car ils sont les premiers à figurer dans son livre III, regroupés sous un intitulé global « Accès au droit ». Cette partie du Code est dense car le contentieux est varié, pouvant relever des juridictions administratives ou judiciaires. Le Code pénitentiaire reprend à droit constant les apports successifs du législateur, ayant pour origine tant la jurisprudence du Conseil d’État que les recommandations du Conseil de l’Europe, qui ont permis d’instaurer des droits pour les personnes détenues en matière disciplinaire et non disciplinaire, tels le droit à l’assistance d’un avocat et d’un interprète, le droit d’être informé des faits reprochés, le droit de disposer de temps pour préparer sa défense. Théo Scherer a estimé que le déplacement de certaines dispositions du Code de procédure pénale au Code pénitentiaire constitue une avancée, car le droit disciplinaire ne relève pas de la matière pénale et que le contentieux est de la compétence du juge administratif après les recours préalables13.

• 14 C. pénit., art. R. 112-23.

12Les contributions ont mis en lumière que l’amélioration des conditions de détention et des droits des personnes détenues est possible sans intervention du législateur. Elle peut reposer sur les partenariats, l’investissement personnel : cela a été montré pour le droit à l’enseignement et la formation par le témoignage des visiteurs de prison (Anne Le Roux). L’amélioration peut aussi provenir de l’utilisation des nouvelles technologies : il en est ainsi de la télémédecine, comme cela a été exposé par Amandine Cayol. L’amélioration peut enfin être à l’initiative de l’administration pénitentiaire, le chef d’établissement ayant la faculté d’adapter le règlement intérieur type14, notamment pour tenir compte de spécificités locales. Laurent Ridel, dans son intervention orale lors du colloque, a ainsi fait état des aménagements propres aux territoires ultramarins, en particulier en Polynésie, avec la possibilité d’une plus grande implication des familles qui peuvent apporter sur place des fruits frais.

• 15 L. Fin-Langer, F. Gabroy, « Le travail en détention », ce numéro.
• 16 CC, déc. nº 2013-320/321 QPC du 14 juin 2013, M. Yacine T. et autre ; CC, déc. nº 2015-485 QPC du 2 (...)
• 17 C. pénit., art. L. 412-1 sq.
• 18 L’ordonnance insère dans le Code pénitentiaire une nouvelle section intitulée « Discrimination et h (...)

14L’évolution du droit « au travail » et du droit « du travail » en détention a été exposée par Laurence Fin-Langer et Fanny Gabroy15. Cette évolution ne doit rien au droit international du travail, les règles de l’Organisation internationale du travail étant quasiment muettes sur le sujet, se contentant de considérer que le travail carcéral ne relève pas du travail forcé prohibé. En revanche, les Règles pénitentiaires européennes édictées par le Conseil de l’Europe en 2006 et dans une moindre mesure la jurisprudence de la Cour européenne ont impulsé d’importantes modifications afin de donner un statut à la personne détenue qui purge sa peine tout en travaillant. Ainsi, le caractère obligatoire du travail carcéral a été abrogé par la loi sur le service public pénitentiaire nº 87-432 du 22 juin 1987, puis la loi pénitentiaire de 2009 précitée a instauré ce qu’elle appelait « l’acte d’engagement », auquel le Code du travail ne s’appliquait pas, ce régime spécifique ayant été validé par deux décisions QPC du Conseil constitutionnel de 2013 et 201516. La loi pour la confiance dans l’institution judiciaire du 22 décembre 2021 a substitué à l’acte d’engagement un « contrat d’emploi pénitentiaire » largement inspiré des dispositions du Code du travail, ce contrat pouvant être pareillement à durée indéterminée ou déterminée, assorti d’une période d’essai et d’un possible temps partiel. Toutes ces dispositions ont évidemment été intégrées dans le Code pénitentiaire17. De plus, ce dernier a, depuis son entrée en vigueur, déjà été enrichi par l’ordonnance nº 2022-1336 du 19 octobre 2022, qui élargit les droits sociaux des personnes détenues et leurs bénéficiaires et insère des dispositions relatives à l’interdiction de la discrimination et du harcèlement au travail18. Ainsi, la personne détenue a aujourd’hui un réel statut qui tend à la rapprocher d’un salarié. Pour autant, l’assimilation ne peut être totale. Tout d’abord, la préservation du bon ordre et de la sécurité de l’établissement pénitentiaire est une préoccupation rappelée par de nombreux articles du Code et le contrat peut être rompu s’il y est porté atteinte. Ensuite, le salaire reste inférieur au salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC), afin de ne pas créer une concurrence avec les demandeurs d’emploi dans un marché du travail tendu.

• 19 Cour EDH, 30 janvier 2020, J.M.B. et autres c. France, nº 9671/15.

15Le colloque s’est ensuite penché sur le droit à des conditions de détention dignes, sans doute le plus important. Jean-Manuel Larralde et Théo Scherer ont rappelé que la Cour européenne des droits de l’homme a à plusieurs reprises constaté la violation par la France de l’article 3 de la Convention européenne en raison des conditions déplorables de vie dans certains établissements pénitentiaires, en raison notamment de la surpopulation carcérale, de la vétusté et du manque d’hygiène. Cette cour, dans l’arrêt J.M.B. et autres c. France du 30 janvier 202019, a fait des recommandations en la matière, car le seul recours existant, devant le juge administratif sur le fondement du référé-liberté, ne suffisait pas pour mettre fin à la situation. Ces recommandations ont rapidement été prises en compte, d’abord par la Cour de cassation, puis par le législateur. Ainsi, la loi nº 2021-403 du 8 avril 2021 instaure un recours judiciaire tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention, de la compétence du juge des libertés et de la détention pour les prévenus et de celle du juge de l’application des peines pour les condamnés. Ce recours spécifique a toute sa place dans le Code pénitentiaire. Mais, comme Théo Scherer l’a souligné, si ce code contient une section intitulée « Recours judiciaire visant à garantir le droit au respect de la dignité en détention », cette section se contente de renvoyer au Code de procédure pénale.

• 20 T. Scherer, « Les droits procéduraux des personnes détenues ».
• 21 M. Couturier, « La santé mentale en prison… ».
• 22 L. Fin-Langer, F. Gabroy, « Le travail en détention ».

18Il a été plusieurs fois souligné l’usage fréquent dans le Code pénitentiaire des renvois à d’autres codes, dont la liste est longue : le Code de procédure pénale principalement, mais aussi le Code de la justice pénale des mineurs, le Code des relations entre le public et l’administration20, le Code de la santé publique en ce qui concerne les soins psychiatriques21, le Code du travail, de la Sécurité sociale22. La technique du renvoi n’est pas propre au Code pénitentiaire, elle est une technique prisée du législateur. Elle présente l’intérêt de faire le lien entre divers codes, ainsi que de répéter plusieurs fois certaines règles (on connaît tous la vertu pédagogique de la répétition). Cependant, elle a aussi de nombreux inconvénients, qui n’apparaissent pas toujours immédiatement.

• 23 T. Besse, « Le maintien des liens avec l’extérieur ».

22Quant aux lacunes du Code pénitentiaire, elles ne sont pas toutes imputables à ses rédacteurs, qui devaient se conformer à la loi d’habilitation et ne disposaient pas du pouvoir de création qu’aurait pu avoir le législateur. Pour autant, les termes de la loi d’habilitation auraient permis d’intégrer un peu plus les règles européennes, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les avis du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, ou même, plus modestement, certaines circulaires, notamment celle du 21 février 2012 relative au rapprochement familial23. Les circulaires les plus pertinentes pourront certes être insérées par les éditeurs privés dans les codes annotés, mais il aurait été plus lisible et accessible qu’elles figurent dans le Code lui-même.

• 24 J.-M. Larralde, « La réception du Code pénitentiaire… ».
• 25 M. Pénitot, « Les personnes détenues transgenres… ».

23La lacune la plus regrettable évoquée au cours de cette journée concerne la prise en compte insuffisante, voire absente, de la vulnérabilité, alors que cette qualité est clairement reconnue de longue date par la Cour européenne des droits de l’homme aux personnes privées de liberté24. De plus, si toutes les personnes détenues sont vulnérables du fait de leur incarcération, certaines le sont plus que d’autres car elles sont affectées d’une « sur » vulnérabilité. Or, le Code pénitentiaire, s’il envisage certaines catégories et aménage en conséquence les règles qui leur sont applicables, telles les femmes avec leur enfant ou les personnes handicapées, en oublie d’autres. Il en est ainsi des personnes détenues transgenres : alors que son titre préliminaire vise l’identité de genre comme critère à respecter pour assurer le respect de la dignité et des droits, rien n’est ensuite concrètement prévu en ce qui concerne l’affectation à des établissements ou des quartiers pour hommes ou pour femmes, les fouilles par palpation, les soins, les risques en matière de sécurité25. Il en est de même pour la personne détenue placée sous un régime de protection civile : le Code ne prévoit aucune disposition propre à son tuteur ou curateur, même pas pour leur droit de visite, ce qui peut entraver leur accompagnement s’ils ne sont pas des membres de la famille, mais des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

• 26 T. Scherer, « Les droits procéduraux des personnes détenues ».
• 27 L. Fin-Langer, F. Gabroy, « Le travail en détention ».
• 28 T. Besse, « Le maintien des liens avec l’extérieur ».

24Outre la prise en compte insuffisante des personnes vulnérables, d’autres lacunes ont été soulignées. On notera en ce sens par exemple les droits procéduraux, qui se limitent au droit disciplinaire et à la procédure pénale à l’origine de l’incarcération. Or, une personne détenue peut aussi être partie à une procédure civile, tel un divorce ou un contentieux locatif, et sa détention peut entraver ses droits si elle n’a pas d’avocat26. Quant au travail en prison, le Code pénitentiaire ne reconnaît aucun droit collectif : pas de liberté syndicale, de droit de grève, de droit à la négociation collective, cela par souci de sécurité27. Par ailleurs, le Code est laconique sur les droits des personnes détenues en cas d’événement familial majeur28.

• 29 Ibid.

25Enfin, le Code pénitentiaire reste inadapté aux progrès techniques et aux évolutions de la communication moderne, susceptibles de renforcer les droits des personnes détenues ou plus simplement de faciliter leur vie quotidienne et le maintien des liens avec l’extérieur. Ainsi, si la télémédecine est expérimentée en prison, aucune référence n’y est pourtant faite dans ce code alors qu’elle est insérée à l’article L. 6316-1 du Code de la santé publique. Surtout, aucun droit à la communication électronique, à la visiophonie et plus largement d’accès à Internet n’est reconnu, alors que certaines démarches passent aujourd’hui essentiellement par ce biais. Cela entrave la mise en œuvre de nombreux droits et a pu être qualifié de « double peine »29.