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1950-1975 : la Convention européenne des droits de l’homme a 75 ans

Le droit à l’identité à « l’ère de la subsidiarité »

The Right to Identity in the “Age of Subsidiarity”
David Szymczak
p. 37-45

Résumés

Formellement consacré au début des années 2000, le droit à l’identité constitue depuis cette date une composante importante du droit à la vie privée protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Sur la durée, sa garantie jurisprudentielle est-elle demeurée stable, a-t-elle connu des améliorations ou, à l’inverse, des régressions ? La question se pose notamment depuis la conférence de Brighton (2012) qui a marqué l’entrée de la Cour de Strasbourg dans « l’ère de la subsidiarité », davantage respectueuse des aspirations et des préoccupations des États. C’est ce que cette étude se propose d’envisager à travers deux des principaux « visages » du droit à l’identité : l’identité biologique et l’identité de genre.

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Texte intégral

  • 1 À notre connaissance, le premier arrêt dans lequel figure le terme « droit à l’identité » est l’arr (...)
  • 2 Par exemple Cour EDH, 7 février 2002, Mikulić c. Croatie, nº 53176/99, § 54 : « La Cour a déjà décl (...)
  • 3 Depuis l’entrée en vigueur du Protocole nº 15 le 1er août 2021.
  • 4 Voir, à cet égard, Les régressions jurisprudentielles de la Cour européenne des droits de l’homme : (...)

1Alors que la Convention européenne des droits de l’homme vient de fêter son soixante-quinzième anniversaire, le droit à l’identité, du moins tel qu’il sera envisagé par la suite dans son « acception conventionnelle », a vingt-cinq ans tout au plus1. Appréhendé par la Cour européenne des droits de l’homme comme une composante essentielle du droit à la vie privée garanti par l’article 82, il peut en un sens être considéré comme un « enfant », voire comme un « petit-enfant » de la Convention de 1950, la Cour de Strasbourg ayant, pour l’occasion, fait office à la fois de sage-femme, de nourrice et de préceptrice. Un droit relativement jeune donc, ce qui ne l’empêche pas d’avoir déjà traversé deux grandes périodes : celle de la consécration et de la consolidation dans les années 2000 ; puis, depuis 2012, celle de la subsidiarité à laquelle il se trouve confronté à l’instar des autres droits de la Convention. On sait en effet que depuis la conférence de haut niveau de Brighton et consécutivement à une tentative de « reprise en main » par un certain nombre d’États parties, Royaume-Uni en tête, la Cour accorde une attention soutenue au principe de subsidiarité et à son corollaire, la marge nationale d’appréciation, deux principes désormais inscrits dans le préambule de la Convention3. Avec pour effet une large reconfiguration de son contrôle et, dans plusieurs domaines, des régressions difficilement contestables de la garantie de certains droits4.

  • 5 Cour EDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, nº 13710/88.
  • 6 Cour EDH, 6 février 2001, Bensaid c. Royaume-Uni, § 47.

2Dans ce contexte, le droit à l’identité a-t-il été « impacté » ou « épargné » par une telle évolution ? A-t-il connu des reflux ou, à l’inverse, la Cour a-t-elle continué à l’affermir envers et contre tout ? Avant de tenter de répondre à cette question, il importe de revenir brièvement sur ce que recouvre ce droit à l’identité « au sens de la Convention ». En premier lieu, on peut considérer que le droit à l’identité est, au sein du droit à la vie privée, un droit charnière dans la mesure où il permet d’opérer une jonction entre la « vie privée intimité » (i.e. le droit d’être laissé seul) et la « vie privée sociale » (i.e. le droit d’aller vers les autres et d’entretenir des relations avec ses semblables) consacrée par l’arrêt Niemietz5. Dans un cas comme dans l’autre, il apparaît en effet essentiel de savoir qui l’on est – et donc de connaître son identité – ce que reflètent à certains égards les deux facettes de la notion d’identité : l’ipse et l’idem. C’est en ce sens que l’arrêt Bensaid rattache l’identité à la notion d’épanouissement personnel et à la dimension sociale de la vie privée, précisant que « [l]’article 8 protège un droit à l’identité et à l’épanouissement personnel et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables et le monde extérieur »6.

  • 7 Voir, par exemple, Cour EDH, avis du 10 avril 2019 relatif à la reconnaissance en droit interne d’u (...)

3En deuxième lieu, et dans le prolongement du point précédent, l’importance du droit à l’identité dans la construction de l’individu ne fait guère de doute dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, celle-ci rappelant régulièrement que, « lorsqu’un aspect particulièrement important de l’identité d’un individu se trouve en jeu […], la marge laissée à l’État est d’ordinaire restreinte »7.

  • 8 Pour une approche large incluant aussi les identités de groupes, voir par exemple D. Lochak, « Les (...)
  • 9 Cour EDH, 22 février 1994, Burghartz c. Suisse, nº 16213/90.
  • 10 Cour EDH, 25 novembre 1994, Stjerna c. Finlande, nº 18131/91.
  • 11 Cour EDH, 5 décembre 2013, Kismoun c. France, nº 32265/10.
  • 12 Cour EDH, 17 janvier 2023, Künsberg Sarre c. Autriche, nº 19475/20 et 3 autres.
  • 13 Cour EDH, 18 janvier 2024, Ismayilzade c. Azerbaïdjan, nº 17780/18.
  • 14 Cour EDH, 16 novembre 2023, G. T. B. c. Espagne, nº 3041/19.
  • 15 Cour EDH, 11 octobre 2011, Genovese c. Malte, nº 53124/09.
  • 16 Voir aussi Cour EDH, GC, 26 juin 2012, Kurić et autres c. Slovénie, nº 26828/06, § 30 (notre traduc (...)
  • 17 Cour EDH, 13 juillet 2023, Emin Huseynov c. Azerbaïdjan (nº 2), nº 1/16 (retrait de nationalité vis (...)
  • 18 Cour EDH, 5 décembre 2024, El Aroud et Soughir c. Belgique, nº 25491/18 et 27629/18 (déchéance de n (...)

4En dernier lieu, les composantes exactes du droit conventionnel à l’identité ont pu faire l’objet d’appréhensions variables en doctrine8, en particulier lorsque le choix est fait de prolonger la question de l’établissement de l’identité par celle de sa protection, laquelle peut notamment renvoyer au droit à la confidentialité des données personnelles. En se limitant cependant au premier aspect, il semble tout d’abord possible d’y rattacher le « droit au nom » et le « droit à la nationalité ». Consacré par l’arrêt Burghartz9, le premier assure la protection du nom de famille et celle du prénom10, le droit de pouvoir en changer11 ou de ne pas être contraint de le faire12. Ce droit au nom reste toutefois soumis aux possibilités de restrictions prévues par l’article 8, § 2, expliquant par exemple qu’un État peut refuser l’enregistrement du prénom d’un enfant à l’état civil s’il estime qu’il est dans l’intérêt de ce dernier de ne pas le porter13. Plus récemment, le droit au nom semble avoir été complété par un « droit à l’obtention d’un acte de naissance », l’arrêt G. T. B.14 jugeant en effet contraire à l’article 8 la lenteur coupable de l’administration espagnole à enregistrer à l’état civil un enfant né au Mexique de parents espagnols, puis à lui délivrer un titre d’identité. Le second droit – celui à la nationalité – semble pour sa part avoir été reconnu pour la première fois dans l’arrêt Genovese15 dans lequel la Cour précise que, « si l’article 8 ne garantit pas en tant que tel un droit d’acquérir une nationalité ou une citoyenneté particulière, un refus arbitraire d’octroyer la nationalité peut, dans certaines conditions, poser un problème sous l’angle de l’article 8 »16. Depuis, il a été étendu aux retraits de nationalité que la Cour pourra, selon les cas, condamner17 ou au contraire valider18 en fonction de leur caractère (ou non) arbitraire.

5Reste que, devant la Cour, le droit à l’identité concerne principalement deux autres dimensions qui seront au cœur de la présente étude : le droit à l’identité biologique, d’une part, et le droit à l’identité de genre, d’autre part. Deux facettes du droit à l’identité qui, d’une façon générale, apparaissent aujourd’hui encore fortement protégées par la Cour, même si elles rencontrent toujours un certain nombre de limites que « l’ère de la subsidiarité » n’incite clairement pas à dépasser. Dès lors, concernant l’identité biologique, on constatera que le droit à connaître ses origines demeure toujours relatif (I), tandis que, s’agissant de l’identité de genre, la Cour européenne oscille désormais entre activisme et self-restraint (II).

I. Le droit à l’identité biologique : la relativité du droit à connaître ses origines

  • 19 Pour une approche constitutionnelle de la notion, voir V. Chiu, « Le droit de connaître ses origine (...)

6D’une manière générale, le droit à l’identité biologique bénéficie d’un degré de protection élevé dans la jurisprudence de la Cour. Il en va particulièrement ainsi du droit à connaître ses origines que l’on peut définir comme le droit d’un enfant d’accéder aux informations existantes afin d’identifier ses parents biologiques et, le cas échéant, de contester le lien de filiation s’il ne correspond pas à la vérité biologique19. Mais alors que l’intérêt de l’enfant se trouve le plus souvent « magnifié » s’agissant d’établir la filiation (A), il est à l’occasion « marginalisé » lorsqu’il vient se heurter à certains systèmes d’anonymat légal (B).

A. Connaissance des origines et établissement de filiation : l’intérêt de l’enfant généralement « magnifié »

  • 20 Cour EDH, 7 juillet 1989, Gaskin c. Royaume-Uni. En l’espèce, il s’agissait toutefois moins pour le (...)
  • 21 Cour EDH, 26 mai 1994, Keegan c. Irlande, nº 16969/90.
  • 22 Cour EDH, 7 février 2002, Mikulić c. Croatie, § 64.
  • 23 Cour EDH, GC, 13 février 2003, Odièvre c. France, nº 42326/98, § 44.
  • 24 Ibid., § 29.
  • 25 Comme en témoigne notamment la jurisprudence relative à la reconnaissance de filiation pour les enf (...)

7Implicitement abordé lors des affaires Gaskin de 198920 puis Keegan de 199421 à propos du placement d’un enfant à l’adoption sans que son père biologique n’en ait été informé, le droit à connaître ses origines n’a véritablement été consacré qu’à l’occasion des importants arrêts Mikulić (2002) et Odièvre (2003). Tandis que le premier souligne l’« intérêt vital, défendu par la Convention, à obtenir les informations qui […] sont indispensables [au requérant] pour découvrir la vérité sur un aspect important de [son] identité personnelle » (tel que l’identité des géniteurs)22, le second reconnaît formellement un droit à la connaissance de ses origines « qui trouve son fondement dans l’interprétation extensive du champ d’application de la notion de vie privée »23, tout en rappelant au préalable que l’épanouissement personnel implique « l’établissement des détails de son identité d’être humain et l’intérêt vital, protégé par la Convention, à obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle »24. Depuis ces arrêts fondateurs, la jurisprudence de la Cour semble avoir été marquée par le sceau d’une grande stabilité avec, dans la plupart des affaires examinées, l’intérêt de l’enfant comme critère central du raisonnement et du contrôle25.

  • 26 Cour EDH, 7 février 2002, Mikulić c. Croatie, § 64.

8Il faut dire que, si le droit à connaître ses origines obéit logiquement à la clause de restriction prévue par l’article 8, § 2, sa spécificité vient de ce qu’il est le plus souvent à l’origine de conflits de droits ou, plus exactement, de conflits « intra-droit ». Dans le sens où, face au droit de l’enfant à connaître ses origines, se dressera souvent le droit du parent biologique de ne pas voir son identité révélée et / ou de ne pas être soumis à des examens de nature à la révéler. Les deux relevant de la protection de la vie privée, même si le droit du parent sera envisagé dans ce cas comme but légitime – i.e. la protection des droits d’autrui – que l’État entendra (ou prétendra) poursuivre en restreignant le droit à connaître ses origines. Un tel conflit apparaît clairement dans l’arrêt Mikulić où, à propos d’une action en recherche de paternité, la Cour rappelle qu’il « faut garder à l’esprit que la nécessité de protéger les tiers peut exclure la possibilité de les contraindre à se soumettre à quelque analyse médicale que ce soit, notamment à des tests ADN »26. Et, plus encore, dans l’arrêt Odièvre où le droit d’un enfant à connaître ses origines, à peine consacré, a dû être concilié avec l’intérêt de sa mère, qui avait accouché sous le secret, à ne pas voir son identité dévoilée.

9Il n’en reste pas moins que, hier comme aujourd’hui, la pesée des intérêts effectuée par la Cour – et qu’elle impose aux juridictions internes d’effectuer – tourne souvent en faveur de l’enfant, du moins dans les affaires relatives à l’établissement de la filiation paternelle. Tel fut donc le cas dans l’arrêt Mikulić qui juge que la procédure interne n’avait pas ménagé

  • 27 Ibid., § 65-66.

[…] un juste équilibre entre le droit de la requérante de voir dissiper sans retard inutile son incertitude quant à son identité personnelle et le droit de son père présumé de ne pas subir de tests ADN […]. En conséquence, l’inefficacité des tribunaux a maintenu la requérante dans un état d’incertitude prolongée quant à son identité personnelle27.

10Tel fut aussi le cas, quatre ans plus tard, dans l’arrêt Jäggi à l’origine duquel le requérant n’avait pas eu la possibilité d’établir sa filiation paternelle, faute d’avoir été autorisé à faire pratiquer des tests ADN sur une dépouille qu’il croyait être celle de son père biologique. En vue de conclure à une violation et donc de faire prévaloir l’intérêt de l’enfant sur celui de la famille du défunt, la Cour releva, d’une part, que

  • 28 Cour EDH, 13 juillet 2006, Jäggi c. Suisse, nº 58757/00, § 40.

[…] l’intérêt que peut avoir un individu à connaître son ascendance ne cesse nullement avec l’âge, bien au contraire. Le requérant a d’ailleurs démontré un intérêt authentique à connaître l’identité de son père, puisqu’il a tenté tout au long de sa vie d’acquérir une certitude à cet égard. Un tel comportement suppose des souffrances morales et psychiques, même si elles ne sont pas médicalement constatées28.

Et, d’autre part,

  • 29 Ibid., § 41.

[…] que la famille du défunt n’a invoqué aucun motif d’ordre religieux ou philosophique à l’appui de son opposition à la mesure litigieuse[,] [que] [c]ette mesure, un prélèvement d’ADN, constitue […] une ingérence relativement peu intrusive [et que] c’est grâce au requérant que la concession de la tombe du défunt a été prolongée en 1997[,] [a]utrement, la paix du mort et l’intangibilité du corps du défunt auraient été atteints déjà à cette époque-là29.

  • 30 D’autant que la question renvoie aussi, indirectement, aux affaires de filiation dans le cadre d’un (...)
  • 31 Par exemple Cour EDH, 14 février 2012, A. M. M. c. Roumanie, nº 2151/10.
  • 32 Par exemple Cour EDH, 2 juin 2015, Canonne c. France (déc.), nº 22037/13 (« […] en prenant en compt (...)
  • 33 Cour EDH, 6 décembre 2022, Scalzo c. Italie, nº 8790/21.
  • 34 Cour EDH, 19 octobre 2021, Lavanchy c. Suisse, nº 69997/17.
  • 35 Cour EDH, 14 janvier 2016, Mandet c. France, nº 30955/12.
  • 36 Cour EDH, 7 avril 2022, A. L. c. France, nº 13344/20.
  • 37 Ayant eu un enfant avec les gamètes de l’homme d’un premier couple dans le cadre d’une GPA, une mèr (...)
  • 38 Cour EDH, 7 avril 2022, A. L. c. France, § 54.

11Sans multiplier les exemples30, de nombreux autres arrêts ont permis depuis d’affermir le droit à connaître ses origines dans des affaires d’établissement de paternité, qu’il s’agisse de donner raison à l’enfant31 ou tort au père biologique opposé à un prélèvement génétique32. La complexité et / ou la lenteur de la procédure interne pourra aussi être à l’origine d’une violation, car plaçant le requérant dans un état d’incertitude prolongée. Tel fut le cas dans l’arrêt Scalzo33 en raison de l’impossibilité durable d’introduire une action en recherche de paternité à l’encontre du père biologique du fait de la longueur de la procédure en contestation de paternité du père présumé, la seconde étant préjudicielle à la première. Cependant, il serait erroné de penser que l’intérêt de l’enfant prime systématiquement dans ce type d’affaires, un délai de prescription pouvant, par exemple, apparaître justifié au regard de l’inaction prolongée du requérant34. Tout comme il serait faux de croire que l’intérêt de l’enfant équivaut systématiquement à l’établissement de la vérité biologique. Tel fut le cas dans l’arrêt Mandet35 mais pas dans l’arrêt A. L. c. France36 rendu à propos d’une sordide affaire d’escroquerie à la GPA37. En l’espèce, la Cour prend certes appui sur l’intérêt supérieur de l’enfant à ce que sa filiation soit établie rapidement en vue de juger que l’article 8 a été violé. En effet, le refus prolongé pendant six ans d’établir la paternité du requérant à l’égard de son fils rendait la procédure incompatible avec le « devoir de diligence exceptionnelle »38 s’imposant dans les circonstances de la cause. Pour autant, la Cour précise que la violation porte sur la durée de la procédure qui a placé l’enfant dans une trop longue incertitude mais ne remet pas en cause la décision interne, refusant finalement l’établissement du lien de filiation au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, dans la mesure où il vivait depuis six ans avec le second couple.

B. Connaissance des origines et anonymat légal : l’intérêt de l’enfant « marginalisé »

12À rebours de ce qui vient d’être dit, le droit à connaître ses origines connaît toujours de fortes limites dans certaines affaires où l’anonymat du parent biologique a été expressément prévu par la législation des États. Ce qui au regard de la jurisprudence européenne renvoie principalement à deux hypothèses : l’accouchement sous le secret et le don de gamètes, pour lesquelles la subsidiarité semble jouer à plein et où l’intérêt de l’enfant se trouve marginalisé.

13La première hypothèse concerne l’accouchement sous le secret (ou accouchement sous X) qui, dès 2003, fut au cœur de l’arrêt Odièvre. Dans un nombre limité d’États parties, notamment en France, existe en effet une possibilité pour une femme d’accoucher puis d’abandonner le nouveau-né sans que ne soit révélée son identité, ni que sa responsabilité puisse être engagée (pour délaissement d’enfant), l’accouchement n’ayant censément jamais eu lieu. Cette « fiction juridique » héritée d’une longue tradition remontant à saint Vincent de Paul est justifiée par des motivations diverses : impossibilité matérielle, psychologique ou sociale de s’occuper de l’enfant, absence de désir de l’élever, enfant né hors mariage ou issu d’un viol, absence du père… Elle pose néanmoins problème du point de vue de l’enfant qui, devenu adulte, souhaiterait savoir qui est sa génitrice. Dans l’arrêt Odièvre, tout en consacrant le droit à connaître ses origines, la Cour précise ainsi que ce droit n’est pas absolu et

  • 39 Cour EDH, GC, 13 février 2003, Odièvre c. France, § 49. Plus spécifiquement, la Cour indique qu’on (...)

[…] que les États doivent pouvoir choisir les moyens qu’ils estiment les plus adaptés au but de la conciliation ainsi recherchée. [En l’espèce] […] la France n’a pas excédé la marge d’appréciation qui doit lui être reconnue en raison du caractère complexe et délicat de la question que soulève le secret des origines au regard du droit de chacun à son histoire, du choix des parents biologiques, du lien familial existant et des parents adoptifs39.

  • 40 Cour EDH, GC, 13 février 2003, Odièvre c. France, § 48.
  • 41 Loi nº 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupille (...)
  • 42 Dans une opinion dissidente commune, les juges Wildhaber, Bratza, Bonello, Loucaides, Cabral Barret (...)

14Plus avant, elle observe que, si les États parties ne connaissent pas, pour la plupart, de législations comparables à celle de la France, certains ne prévoient pas l’obligation de déclarer le nom des parents biologiques lors de la naissance, tandis que des pratiques d’abandon sont avérées dans plusieurs autres. Et elle en déduit que, face à la diversité des systèmes et traditions juridiques, les États doivent jouir d’une certaine marge d’appréciation. Ce qui revient selon nous à « maximiser » artificiellement un dissensus qui n’existe pas vraiment, de façon à pouvoir élargir la marge de la France. Surtout, la conviction de la Cour est emportée par deux éléments qui l’incitent à conclure que le droit à connaître ses origines n’a pas été violé en l’espèce. D’une part, le fait que la requérante ait pu avoir accès à des informations non identifiantes sur sa mère et sa famille biologique « lui permettant d’établir quelques racines de son histoire dans le respect de la préservation des intérêts des tiers »40. Et, d’autre part, le fait que la loi nº 2002-93 du 22 janvier 200241 facilite la recherche des origines biologiques grâce à la mise en place d’un Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP). Un organe indépendant, composé de magistrats, de représentants d’associations et de professionnels que la requérante pourra désormais saisir pour solliciter la réversibilité du secret de l’identité de sa mère sous réserve de l’accord de celle-ci. Partant, la Cour conclut que la législation française a tenté d’atteindre un équilibre suffisant entre intérêts en cause42.

  • 43 Cour EDH, 25 septembre 2012, Godelli c. Italie, nº 33783/09.
  • 44 Cour EDH, 30 janvier 2024, Cherrier c. France, nº 18843/20.
  • 45 Elle avait ainsi exprimé la volonté catégorique d’« être laissée en paix », y compris d’ailleurs ap (...)

15Une dizaine d’années plus tard, l’article 8 est en revanche violé dans l’arrêt Godelli43 concernant une requérante alléguant que le secret de sa naissance et l’impossibilité qui en résultait de connaître ses origines constituaient une violation de son droit à la vie privée. Contrairement à l’affaire Odièvre, la Cour juge que la législation italienne ne donnait aucune possibilité à l’enfant adopté et non reconnu à la naissance de demander soit l’accès à des informations non identifiantes sur ses origines, soit la réversibilité du secret. En l’absence de tout mécanisme destiné à mettre en balance le droit de la requérante à connaître ses origines avec les droits et les intérêts de la mère à maintenir son anonymat, une préférence aveugle était inévitablement donnée à cette dernière. Dans ces conditions, l’Italie n’avait pas cherché à établir un équilibre entre les intérêts en présence et avait donc excédé sa marge d’appréciation. En comparant ces deux affaires, on comprend dès lors que la balance des intérêts apparaît nécessaire… mais aussi suffisante, y compris lorsqu’elle est purement formelle voire faussée, dans le sens où l’un des intérêts primera systématiquement sur l’autre. Ce qu’a d’ailleurs récemment confirmé l’arrêt Cherrier44 qui conclut de nouveau à la non-violation de l’article 8 s’agissant de l’impossibilité pour la requérante, née sous X, d’obtenir des informations identifiantes sur sa mère biologique, laquelle avait renouvelé son refus de révéler son identité en réponse à une demande de lever le secret des origines45.

16Vingt ans après l’arrêt Odièvre, la Cour estime en effet qu’il n’y a pas lieu de revenir sur l’appréciation faite à l’époque du point d’équilibre entre l’intérêt de l’enfant et celui de la mère. En conséquence, elle admet qu’une

  • 46 Cour EDH, 30 janvier 2024, Cherrier c. France, § 76.

[…] procédure permettant de solliciter la réversibilité du secret de l’identité de la mère, sous réserve de l’accord de celle-ci, et de demander des informations non identifiantes sur ses origines46

est de nature à assurer un

  • 47 Ibid., § 82.

[…] juste équilibre entre le droit de la requérante de connaître ses origines et les droits et intérêts de sa mère biologique à maintenir son anonymat47.

Et peu importe que le refus persistant de la mère à ce que son identité soit révélée constitue toujours un obstacle absolu au droit de l’enfant à connaître ses origines. Qu’il soit donc permis de préférer à cette approche bien peu évolutive celle de la juge Mourou-Vikström qui déplore que le débat n’ait pas évolué en vingt ans. Selon elle,

  • 48 Opinion dissidente de la juge Mourou-Vikström sous l’arrêt Cherrier c. France.

[…] si la protection par un secret absolu de la mère au moment de la naissance et du début de la vie de l’enfant fait primer le secret sur le droit de l’enfant de connaître ses origines, […] cet équilibre varie au fil des années et […] les intérêts en présence se rapprochent. Un équilibre est atteint pour ensuite donner lieu à une inversion du rapport de force. Le droit de savoir prend le dessus et le maintien du secret devient incompatible avec la protection du droit à connaître ses origines48.

17Tout autant que le caractère résolument figé de cette jurisprudence, pourra aussi surprendre le positionnement des juges. Pour rappel, la solution de l’arrêt Odièvre avait été adoptée par dix voix contre sept ; sa confirmation dans l’arrêt Cherrier l’est par six voix contre une. Preuve s’il en était besoin que les temps ont tout de même changé et, qu’à l’ère de la subsidiarité, une solution qui naguère apparaissait douteuse à un nombre important de juges européens semble désormais acceptable au plus grand nombre…

  • 49 Cour EDH, 7 septembre 2023, Gauvin-Fournis et Silliau c. France, nº 21424/16 et 45728/17. Voir le c (...)
  • 50 La loi du 2 août 2021 prévoit désormais que le don de gamètes est conditionné au consentement exprè (...)
  • 51 Par l’intermédiaire de la Commission d’accès des personnes nées d’une assistance médicale à la proc (...)
  • 52 Cour EDH, 7 septembre 2023, Gauvin-Fournis et Silliau c. France, § 123.
  • 53 Ibid.

18La seconde hypothèse est illustrée pour sa part par l’arrêt Gauvin-Fournis et Silliau49 qui portait sur l’impossibilité pour les requérants – nés dans les années 1980 d’une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur – d’avoir accès à des informations relatives aux donneurs. Jusqu’à la loi bioéthique nº 2021-1017 du 2 août 2021, le droit français prévoyait en effet un secret inconditionnel, irréversible et radical pour les dons de gamètes, ainsi que de fortes sanctions en cas de divulgation de l’identité des donneurs. À défaut d’être concernés par la nouvelle législation50, les requérants purent bénéficier d’un « régime transitoire » permettant, à compter du 1er septembre 2022, d’obtenir des informations sur le donneur51, sous réserve de son consentement exprès. Lequel ne put toutefois pas être recueilli concernant le père de la première requérante, dans la mesure où il était décédé entre-temps, rendant ainsi le secret irréversible. Tout en admettant l’existence d’une ingérence, la Cour juge pourtant que le droit à connaître ses origines n’a pas été violé en l’espèce. Selon elle, le législateur avait « bien pesé les intérêts et droits en présence au terme d’un processus de réflexion riche et évolutif sur la nécessité de lever l’anonymat du donneur »52. Rappelant en outre qu’il n’existe pas de consensus clair sur la question de l’accès aux origines mais seulement une « tendance récente en faveur de la levée de l’anonymat du donneur »53, elle considère que le législateur français a agi dans le cadre de sa marge d’appréciation, y compris quant au rythme d’adoption de la réforme. Enfin, le principe d’anonymat ne faisait pas obstacle à ce qu’un médecin puisse accéder à des informations médicales sur le donneur et les transmette ensuite à la personne née du don, en cas de nécessité thérapeutique qui couvre la prévention du risque de consanguinité, risque dénoncé par les requérants comme portant atteinte au droit à leur santé.

  • 54 Opinion dissidente commune aux juges Ravarani, Mourou-Vikström et Gnatovskyy.
  • 55 Cour EDH, GC, 22 avril 2013, Animal Defenders International c. Royaume-Uni, nº 48876/08.
  • 56 Voir en ce sens l’arrêt Jäggi (précité), ainsi que Cour EDH, 16 juin 2020, Boljević c. Serbie, nº 4 (...)

19L’arrêt a cependant été adopté à une courte majorité (quatre voix contre trois) et se trouve assorti d’une forte opinion dissidente54. Laquelle insiste tout d’abord sur le fait que la marge de la France aurait dû être limitée, car, avant même la réforme de 2021, il existait si ce n’est un consensus du moins une nette tendance en faveur de la levée de l’anonymat des donneurs. Qui estime ensuite que la prise en compte par le législateur de l’intérêt de l’enfant dans ce type de procédure a été trop tardive et que, jusqu’à la loi de 2022, une juste balance des intérêts n’avait jamais été effectuée. Qui ajoute enfin que la mort du donneur aurait dû mettre fin à l’obligation de secret, ce d’autant qu’aucun lien de filiation ne pouvait être établi ni qu’aucune prétention sur un héritage se déclarer. Plus largement, le contrôle de proportionnalité de la Cour est resté à un haut niveau de généralité ou, pour le dire autrement, le contrôle in abstracto effectué sur la qualité du processus législatif a largement pris le pas sur le contrôle in concreto, conformément à une démarche inaugurée par l’arrêt Animal Defenders55. Ce qui explique le peu de poids accordé à certaines circonstances de l’espèce, tel le décès du donneur qui en toute logique mettait fin à la protection de sa vie privée56, à l’argument tenant à l’absence de prise en compte des relations de germanité ou à celui de la première requérante qui avançait que sa famille légale serait davantage préservée si elle pouvait évoluer dans un contexte apaisé, en l’absence de souffrance due à sa quête d’identité. L’arrêt Gauvin est donc bien marqué par le sceau de la subsidiarité, la Cour évitant de se montrer trop intrusive sur une question sensible et de condamner rétrospectivement la France pour une législation qu’elle a eu le bon goût de faire évoluer. Il n’empêche, qu’en l’espèce, le droit des requérants a bien été atteint, si ce n’est de jure au moins de facto, dans sa substance même.

  • 57 Cour EDH, 14 mai 2024, Mitrevska c. Macédoine du Nord, nº 20949/21.
  • 58 Cour EDH, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande, nº 6289/73, § 24.

20Précisons néanmoins qu’en l’absence de cadre juridique considéré comme suffisamment convaincant par la Cour, le « secret des origines » ne peut constituer per se un argument suffisant pour paralyser le droit à l’identité biologique. Ce qu’a récemment montré l’arrêt Mitrevska57 rendu à propos de l’impossibilité pour une femme, adoptée enfant, d’en savoir plus sur sa famille biologique. Ici, la Cour conclut à une violation de l’article 8 car, sans sous-estimer l’effet que la divulgation d’informations sur les parents biologiques pourrait avoir, elle note que les autorités internes ont rejeté la demande de la requérante en se fondant exclusivement sur le fait que les adoptions relevaient du « secret d’État ». Que la mise en balance soit défavorable aux enfants est une chose, qu’il n’y en ait pas eu du tout en est donc une autre… Reste qu’en définitive « l’ère de la subsidiarité » a moins conduit à un recul du droit à l’identité biologique qu’à un statu quo. Lequel n’en apparaît pas moins critiquable lorsque le droit à connaître ses origines demeure purement hypothétique, au mépris de la souffrance éprouvée par des requérants qui, malgré tous leurs efforts, ne seront jamais en mesure de découvrir l’identité de leur parent biologique. Pour ceux-ci, l’affirmation selon laquelle la Convention doit garantir des droits « concrets et effectifs » et non pas « théoriques et illusoires »58 résonnera pour quelque temps encore comme une formule vide de sens…

II. Le droit à l’identité de genre : la Cour de Strasbourg entre activisme et self-restraint

  • 59 Pour une approche référencée, voir par exemple O. Bui-Xuan, « Le droit au défi des identités de gen (...)

21Tout autant que l’identité biologique, l’identité de genre (ou identité sexuelle) est devenue une question centrale dans la jurisprudence de la Cour. Pour simplifier, l’identité de genre59 renvoie à la catégorie de genre à laquelle une personne estime appartenir, catégorie qui pourra soit correspondre au sexe assigné à la naissance (cisidentité), soit être en discordance avec ce dernier (transidentité). Or, si depuis vingt-cinq ans la Cour fait preuve d’activisme concernant la protection des droits des personnes transgenres (A), elle semble plus prudente concernant les requêtes qui ont été introduites, plus récemment, par des personnes intersexuées (B).

A. Droit à l’identité des personnes transgenres : une garantie maximale ?

  • 60 Cour EDH, 17 octobre 1986, Rees c. Royaume-Uni, nº 9532/81 ; Cour EDH, 27 septembre 1990, Cossey c. (...)
  • 61 Cour EDH, GC, 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, nº 28957/95.
  • 62 Cour EDH, 12 juin 2003, Van Kück c. Allemagne, nº 35968/97, § 56. Ce même arrêt insiste aussi sur « (...)
  • 63 Même si la Cour note une « tendance internationale continue non seulement vers une acceptation soci (...)

22La jurisprudence européenne relative à la protection des personnes transgenres a déjà fait l’objet de nombreuses études et il est inutile de revenir en détail ici sur les multiples affaires que la Cour a eu à connaître. Pour aller à l’essentiel, rappelons néanmoins qu’après une longue période de prudence60, le juge européen a rendu au tournant des années 2000 le retentissant arrêt Goodwin61 reconnaissant, d’une part, le droit au mariage pour les personnes transgenres (sur le fondement de l’article 12) et, d’autre part, une nouvelle obligation positive découlant de l’article 8 astreignant les États parties à procéder à la reconnaissance juridique du nouveau genre consécutivement à une opération de conversion. Déjà bien consciente que « l’identité sexuelle [est] l’un des aspects les plus intimes de la vie privée de l’individu » comme elle l’affirmera un an plus tard dans l’arrêt Van Kück62, la Cour fait preuve en l’espèce d’un volontarisme affiché de façon à « neutraliser » l’absence de consensus entre États63 et à restreindre en conséquence la marge d’appréciation de l’État défendeur. Depuis cette date, il nous apparaît que la garantie des droits des personnes transgenres n’a pas fait l’objet de régressions et a même connu certaines améliorations… y compris donc après 2012 et la conférence de Brighton.

  • 64 Cour EDH, 6 avril 2017, A. P., Garçon et Nicot c. France, nº 79885/12 et 2 autres. Voir aussi Cour  (...)
  • 65 Cour EDH, 10 mars 2015, Y. Y. c. Turquie, nº 14793/08.
  • 66 Cour EDH, 8 janvier 2009, Schlumpf c. Suisse, nº 29002/06.
  • 67 Cour EDH, 23 mai 2006, Grant c. Royaume-Uni, nº 32570/03.
  • 68 Cour EDH, 11 octobre 2018, S. V. c. Italie, nº 55216/08.
  • 69 Cour EDH, 11 juillet 2024, W. W. c. Pologne, nº 31842/20.
  • 70 Cour EDH, 6 juillet 2021, A. M. et autres c. Russie, nº 47220/19. Voir a contrario Cour EDH, 30 nov (...)
  • 71 Cour EDH, 9 juillet 2024, Savinovskikh et autres c. Russie, nº 16206/19.

23C’est ainsi que la solution de l’arrêt Goodwin a non seulement été confirmée à plusieurs reprises mais a été approfondie par l’arrêt A. P., Garçon et Nicot c. France64 qui reconnaît que viole l’article 8 le fait de conditionner la reconnaissance de l’identité sexuelle des personnes transgenres à la réalisation d’une opération ou d’un traitement stérilisant qu’elles ne souhaitent pas subir. Une telle obligation revenant en effet à conditionner le plein exercice du droit au respect de la vie privée à la renonciation au plein exercice du droit au respect de l’intégrité physique. Outre la question de la reconnaissance juridique du nouveau genre, d’autres constats de violation ont porté sur l’impossibilité même d’accéder à une opération de conversion65, sur l’absence de remboursement par l’assurance maladie des frais médicaux liés à la conversion66, sur le refus d’octroi d’une pension de retraite en raison du nouveau genre67, ou encore sur le refus d’accepter la modification du prénom du requérant à la suite de son changement de genre68. Surtout, la jurisprudence des dernières années semble toujours être pro victima, la Cour ayant pu conclure que violaient l’article 8 le fait d’interrompre le traitement hormonal d’une détenue en transition de genre à la suite de son transfert vers un nouvel établissement69, celui de restreindre les droits parentaux d’une requérante transgenre au motif de l’effet prétendument négatif que le changement de genre aurait sur la santé mentale et le développement de ses enfants70 ou celui de retirer la garde d’enfants en bas âge à un parent d’accueil en transition et ce sans prise en compte des liens affectifs qui s’étaient noués ni expertise individualisée et / ou étude scientifique concernant l’impact d’un changement d’identité de genre sur la santé et le développement psychologiques des enfants71.

  • 72 Cour EDH, GC, 16 juillet 2014, Hämäläinen c. Finlande, nº 37359/09. Voir précédemment, mutatis muta (...)
  • 73 Lequel n’est lui-même pas imposé par la Convention sur le fondement de l’article 12. Voir, en ce se (...)
  • 74 Cour EDH, GC, 16 juillet 2014, Hämäläinen c. Finlande, § 87.
  • 75 Cour EDH, 17 février 2022, Y. c. Pologne, nº 74131/14.
  • 76 Cour EDH, 4 avril 2023, O. H. et G. H. c. Allemagne, nº 53568/18 et 54741/18 et Cour EDH, A. H. et (...)

24La garantie des droits des personnes transgenres connaît tout de même quelques limites dont il n’est pas certain toutefois qu’elles se soient accentuées après 2012. En particulier, l’arrêt Hämäläinen72 juge que ne contrevient pas à l’article 8 le fait, dans les États qui ne reconnaissent pas le mariage homosexuel73, de poser comme condition préalable à la reconnaissance juridique d’un changement de sexe que le mariage soit transformé en partenariat enregistré, ce dernier « représentant […] une option sérieuse offrant aux couples de même sexe une protection juridique pratiquement identique à celle du mariage »74. Relève aussi de la marge d’appréciation de l’État le fait de refuser au requérant de retirer de son acte de naissance la mention du sexe qui lui a été assigné à la naissance, dans la mesure où l’extrait de l’acte de naissance et ses documents d’identité n’indiquaient que son nouveau sexe et où l’acte de naissance complet n’était pas accessible au public et n’était demandé qu’en de rares occasions75. Enfin, n’est pas non plus contraire à l’article 8 la loi allemande prévoyant que les anciens sexe et prénom du parent transgenre soient indiqués non seulement en cas de naissance survenue avant la reconnaissance du changement de genre, mais aussi lorsque la conception ou la naissance est postérieure au changement de genre76. Le constat de non-violation s’appuie ici sur le fait que le lien de filiation n’a pas été mis en cause en soi, sur le nombre limité de situations pouvant mener à la révélation de l’identité transgenre des requérants et enfin sur la marge d’appréciation étendue dont dispose l’État défendeur en la matière.

B. Droit à l’identité des personnes intersexuées : une garantie minimale ?

  • 77 Cour EDH, 26 avril 2022, M. c. France (déc.), nº 42821/18.

25Pour le moment embryonnaire, la jurisprudence strasbourgeoise relative aux droits des personnes intersexuées devrait selon toute vraisemblance se développer ces prochaines années, même s’il est encore malaisé de prédire dans quelle direction. En l’état, il apparaît cependant que la Cour fait encore preuve de prudence, self-restraint qui selon les sensibilités apparaîtra plus ou moins justifié. À toutes fins utiles, rappelons que l’intersexuation (ou intersexualité) se définit comme une façon de décrire les caractères sexuels biologiques d’un individu – notamment ses organes génitaux, ses gonades, ses taux d’hormones et ses chromosomes – lorsque de tels caractères ne correspondent pas aux définitions traditionnelles du sexe masculin ou féminin. Dans l’affaire M. c. France77, la Cour avait dû réserver, faute d’épuisement des recours internes, la question de savoir si constituaient une atteinte à l’article 3 des actes médicaux de réassignation sexuelle (opération chirurgicale et traitement hormonal) subis par une requérante intersexuée durant son enfance et son adolescence en vue de la féminiser. Moins d’un an plus tard toutefois, deux affaires vont lui fournir l’occasion de se prononcer sur le fond de requêtes introduites par des personnes intersexuées.

  • 78 Cour EDH, 31 janvier 2023, Y. c. France, nº 76888/17.
  • 79 Ibid., § 90.
  • 80 Ibid., § 91. Voir cependant l’opinion dissidente de la juge Simáčková, ainsi que l’opinion concorda (...)

26Dans l’arrêt Y. c. France78, était en cause un requérant qui se plaignait du rejet de sa demande tendant à ce que la mention « sexe neutre » ou « intersexe » soit inscrite sur son acte de naissance à la place de celle « sexe masculin ». La Cour juge toutefois que l’article 8 n’a pas été violé. Examinant si les intérêts en présence ont été dûment mis en balance, elle note certes qu’un aspect essentiel de l’intimité de la personne est au cœur de l’affaire et reconnaît que la discordance entre l’identité biologique et l’identité juridique du requérant est de nature à provoquer chez lui souffrance et anxiété. Mais elle prend aussi en considération le fait que la reconnaissance judiciaire d’un « sexe neutre » aurait de profondes répercussions sur les règles du droit français. En ce sens, elle partage la position de la cour d’appel d’Orléans selon laquelle accueillir la demande reviendrait à reconnaître l’existence d’une autre catégorie sexuelle et donc à exercer une fonction normative qui relève en principe du pouvoir législatif. Or, même si le requérant ne réclamait pas la consécration d’un droit général à la reconnaissance d’un troisième genre, faire droit à sa demande aurait pour conséquence que l’État défendeur serait tenu de modifier son droit interne, en vertu de ses obligations au titre de l’article 46. La Cour juge donc nécessaire de faire preuve de réserve, rappelant que « [l]orsque des questions de politique générale sont en jeu, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister dans un État démocratique, il y a lieu d’accorder une importance particulière au rôle de décideur national »79. Et de conclure qu’« en l’absence de consensus européen en la matière, il convient […] de laisser à l’État défendeur le soin de déterminer à quel rythme et jusqu’à quel point il convient de répondre [à de telles demandes] »80.

  • 81 Cour EDH, 11 juillet 2023, Semenya c. Suisse, nº 10934/21. Il est à noter toutefois que l’affaire a (...)
  • 82 Voir Cour EDH, 2 octobre 2018, Mutu et Pechstein c. Suisse, nº 40575/10 et 67474/10.
  • 83 Cour EDH, 17 juillet 2023, Semenya c. Suisse, § 111.
  • 84 Ibid., § 198.

27Dans l’arrêt Semenya81, la Cour conclut en revanche à la violation de l’article 8, isolément ou en combinaison avec l’article 14. Il faut dire que les faits – et les allégations – n’étaient pas les mêmes, l’affaire concernant une athlète qui présentait des différences du développement sexuel et qui avait été obligée par le règlement de sa fédération sportive de réduire son taux naturel de testostérone en vue de pouvoir participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine. Refusant de se soumettre à ce traitement, elle n’avait donc pu participer aux compétitions internationales de demi-fond, ses recours contre le règlement ayant été rejetés successivement par le Tribunal arbitral du sport (TAS) puis par le Tribunal fédéral suisse. La Cour commence par rappeler sa compétence82 estimant que, dans le cas contraire, elle priverait de son accès toute une catégorie de personnes, à savoir les sportives professionnelles, « ce qui ne peut pas être conforme à l’esprit, à l’objet et au but de la Convention »83. S’agissant de l’applicabilité, la Cour se place sur le terrain de l’article 8, d’une part, car les caractéristiques sexuelles d’une personne relèvent incontestablement de sa vie privée et, d’autre part, car la requérante a été gravement entravée dans l’exercice de sa profession. Concernant enfin le fond de la requête, la Cour reconnaît, outre une violation de l’article 8, l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe. Quoique se trouvant dans une situation analogue à celle d’autres athlètes féminines, la requérante a fait l’objet d’une différence de traitement qui ne pouvait être considérée comme objective et raisonnable. En particulier, le Tribunal fédéral n’avait pas effectué une juste pesée des intérêts, ne prenant pas suffisamment en compte le dilemme auquel était confrontée la requérante : prendre un traitement potentiellement nocif à sa santé ou renoncer à exercer son activité sportive. Enfin, signalons que, sans forcément prendre position pour l’avenir, la Cour prend soin de distinguer dans cette affaire le cas de la requérante (intersexe) de celui des sportives transgenres, rappelant que pour ces dernières « l’avantage dont elles bénéficient [dans les compétitions sportives] est dû à l’inégalité inhérente à leur naissance en tant qu’homme »84.

28En définitive, le droit à l’identité ne paraît pas avoir été structurellement affecté par l’ère de la subsidiarité, dans le sens où sa garantie jurisprudentielle aurait été marquée par de véritables régressions. Le caractère fondamental du droit à l’identité biologique comme du droit à l’identité de genre n’est donc pas remis en cause, même si la période postérieure à la conférence de Brighton n’a clairement pas été celle de l’audace. Qu’il s’agisse de statuer sur des questions « nouvelles » (la reconnaissance d’un sexe neutre à l’état civil) ou de revenir sur des questions « anciennes », voire en partie « dépassées » (le droit à connaître ses origines pour les enfants nés sous X ou d’un don de gamètes), la Cour accorde depuis deux lustres une attention soutenue au rôle du « décideur national » et, en particulier, au pouvoir législatif seul légitime pour faire vivre le débat démocratique, décider du rythme des réformes et procéder aux arbitrages sur des questions sensibles pour lesquelles existent de profondes divergences entre États parties et au sein même de ces États. On pourra certes comprendre que la Cour, souvent critiquée pour son activisme, cherche à se prémunir de l’accusation facile d’un gouvernement des juges. Est-ce à dire pour autant qu’elle doive renoncer à son rôle de « juge entraîneur » et / ou à exercer pleinement son contrôle sur certaines questions ? Si le self-restraint assumé de l’arrêt Y. peut s’entendre contre tenu des implications qu’aurait eu un constat de violation sur de nombreux ordres juridiques, la faiblesse du contrôle in concreto exercé dans les arrêts Gauvin, Odièvre et Cherrier n’apparaît guère satisfaisante. Que le contrôle in abstracto exercé sur la qualité du débat parlementaire permette d’enrichir et de légitimer le raisonnement du juge est une chose, que sa survalorisation conduise à annihiler le contrôle in concreto en est une autre… que la Cour devrait éviter dans la mesure du possible.

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Notes

1 À notre connaissance, le premier arrêt dans lequel figure le terme « droit à l’identité » est l’arrêt Bensaid c. Royaume-Uni (Cour EDH, 6 février 2001, nº 44599/98, § 47). Toutefois, dès l’arrêt Gaskin c. Royaume-Uni (Cour EDH, 7 juillet 1989, nº 10454/83, § 39), la Cour avait repris à son compte l’affirmation de la Commission selon laquelle « le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain et qu’en principe les autorités ne l’empêchent pas de se procurer ces renseignements fondamentaux, sauf justification précise ».

2 Par exemple Cour EDH, 7 février 2002, Mikulić c. Croatie, nº 53176/99, § 54 : « La Cour a déjà déclaré que le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain et que le droit d’un individu à de telles informations est essentiel du fait de leurs incidences sur la formation de la personnalité ».

3 Depuis l’entrée en vigueur du Protocole nº 15 le 1er août 2021.

4 Voir, à cet égard, Les régressions jurisprudentielles de la Cour européenne des droits de l’homme : de quoi parle-t-on exactement ?, A. Schahmaneche (dir.), Paris, A. Pedone, à paraître.

5 Cour EDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, nº 13710/88.

6 Cour EDH, 6 février 2001, Bensaid c. Royaume-Uni, § 47.

7 Voir, par exemple, Cour EDH, avis du 10 avril 2019 relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention, § 44.

8 Pour une approche large incluant aussi les identités de groupes, voir par exemple D. Lochak, « Les identités saisies par le droit : quelles identités ? quelle protection ? », Revue du droit des religions, nº 10, 2020, p. 15-31, DOI : https://doi.org/10.4000/rdr.1204.

9 Cour EDH, 22 février 1994, Burghartz c. Suisse, nº 16213/90.

10 Cour EDH, 25 novembre 1994, Stjerna c. Finlande, nº 18131/91.

11 Cour EDH, 5 décembre 2013, Kismoun c. France, nº 32265/10.

12 Cour EDH, 17 janvier 2023, Künsberg Sarre c. Autriche, nº 19475/20 et 3 autres.

13 Cour EDH, 18 janvier 2024, Ismayilzade c. Azerbaïdjan, nº 17780/18.

14 Cour EDH, 16 novembre 2023, G. T. B. c. Espagne, nº 3041/19.

15 Cour EDH, 11 octobre 2011, Genovese c. Malte, nº 53124/09.

16 Voir aussi Cour EDH, GC, 26 juin 2012, Kurić et autres c. Slovénie, nº 26828/06, § 30 (notre traduction).

17 Cour EDH, 13 juillet 2023, Emin Huseynov c. Azerbaïdjan (nº 2), nº 1/16 (retrait de nationalité visant à sanctionner le dirigeant d’une organisation non gouvernementale).

18 Cour EDH, 5 décembre 2024, El Aroud et Soughir c. Belgique, nº 25491/18 et 27629/18 (déchéance de nationalité pour des membres d’une cellule terroriste).

19 Pour une approche constitutionnelle de la notion, voir V. Chiu, « Le droit de connaître ses origines dans la jurisprudence des cours constitutionnelles européennes », Titre VII, nº 11, 2023, Santé et bioéthique, en ligne : www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/le-droit-de-connaitre-ses-origines-dans-la-jurisprudence-des-cours-constitutionnelles-europeennes.

20 Cour EDH, 7 juillet 1989, Gaskin c. Royaume-Uni. En l’espèce, il s’agissait toutefois moins pour le requérant de connaître ses origines que d’avoir accès à des informations confidentielles lui permettant de connaître la vérité sur son histoire personnelle (notamment concernant des familles d’accueil dans lesquelles il avait été maltraité étant enfant).

21 Cour EDH, 26 mai 1994, Keegan c. Irlande, nº 16969/90.

22 Cour EDH, 7 février 2002, Mikulić c. Croatie, § 64.

23 Cour EDH, GC, 13 février 2003, Odièvre c. France, nº 42326/98, § 44.

24 Ibid., § 29.

25 Comme en témoigne notamment la jurisprudence relative à la reconnaissance de filiation pour les enfants nés d’une gestation pour autrui (GPA). Voir, en ce sens, Cour EDH, 26 juin 2014, Mennesson c. France, nº 65192/11.

26 Cour EDH, 7 février 2002, Mikulić c. Croatie, § 64.

27 Ibid., § 65-66.

28 Cour EDH, 13 juillet 2006, Jäggi c. Suisse, nº 58757/00, § 40.

29 Ibid., § 41.

30 D’autant que la question renvoie aussi, indirectement, aux affaires de filiation dans le cadre d’une GPA ou aux nombreuses affaires dans lesquelles le père biologique n’a pas eu la possibilité de faire établir sa paternité légale. Pour des exemples récents, voir par exemple Cour EDH, 7 mars 2024, Vagdalt c. Hongrie, nº 9525/19 ou Cour EDH, 14 mars 2024, Moldovan c. Ukraine, nº 62020/14.

31 Par exemple Cour EDH, 14 février 2012, A. M. M. c. Roumanie, nº 2151/10.

32 Par exemple Cour EDH, 2 juin 2015, Canonne c. France (déc.), nº 22037/13 (« […] en prenant en compte le refus du requérant de se soumettre à l’expertise génétique qu’elles avaient ordonnée pour le déclarer père [de la jeune femme] et faire ainsi prévaloir le droit au respect de la vie privée de cette dernière sur le sien, les juridictions internes n’ont pas excédé l’importante marge d’appréciation dont elles disposaient »).

33 Cour EDH, 6 décembre 2022, Scalzo c. Italie, nº 8790/21.

34 Cour EDH, 19 octobre 2021, Lavanchy c. Suisse, nº 69997/17.

35 Cour EDH, 14 janvier 2016, Mandet c. France, nº 30955/12.

36 Cour EDH, 7 avril 2022, A. L. c. France, nº 13344/20.

37 Ayant eu un enfant avec les gamètes de l’homme d’un premier couple dans le cadre d’une GPA, une mère porteuse avait vendu cet enfant à un second couple, en faisant croire au père biologique qu’il était décédé.

38 Cour EDH, 7 avril 2022, A. L. c. France, § 54.

39 Cour EDH, GC, 13 février 2003, Odièvre c. France, § 49. Plus spécifiquement, la Cour indique qu’on « ne saurait dénier l’intérêt d’une femme à conserver l’anonymat pour sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées. En l’espèce, la mère de la requérante n’est jamais allée voir le bébé à la clinique et s’en est séparée, semble-t-il, avec une indifférence absolue […], et il n’est pas allégué qu’elle ait exprimé par la suite le moindre désir de connaître sa fille : il n’appartient pas à la Cour de porter un jugement sur cette attitude, mais seulement de la constater. La Cour se trouve en l’espèce en présence de deux intérêts privés difficilement conciliables, qui touchent d’ailleurs non une adulte et une enfant, mais deux adultes jouissant chacune de l’autonomie de sa volonté » (§ 44).

40 Cour EDH, GC, 13 février 2003, Odièvre c. France, § 48.

41 Loi nº 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État.

42 Dans une opinion dissidente commune, les juges Wildhaber, Bratza, Bonello, Loucaides, Cabral Barreto, Tulkens et Pellonpää estiment à l’inverse que l’article 8 a été violé. À cette fin, ils insistent à la fois sur l’absence de dénominateur commun qui aurait dû conduire à une réduction de la marge de la France et sur l’impossibilité d’établir une véritable pondération des intérêts dans la mesure où le refus de la mère de voir son identité divulguée constituait un obstacle absolu au droit de l’enfant à connaître ses origines.

43 Cour EDH, 25 septembre 2012, Godelli c. Italie, nº 33783/09.

44 Cour EDH, 30 janvier 2024, Cherrier c. France, nº 18843/20.

45 Elle avait ainsi exprimé la volonté catégorique d’« être laissée en paix », y compris d’ailleurs après son décès.

46 Cour EDH, 30 janvier 2024, Cherrier c. France, § 76.

47 Ibid., § 82.

48 Opinion dissidente de la juge Mourou-Vikström sous l’arrêt Cherrier c. France.

49 Cour EDH, 7 septembre 2023, Gauvin-Fournis et Silliau c. France, nº 21424/16 et 45728/17. Voir le commentaire de M. Mesnil, « L’accès aux origines pour les enfants nés par assistance médicale à la procréation avec tiers donneur : quitus double », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2024, chron. nº 54, en ligne : https://revuedlf.com/cedh/lacces-aux-origines-pour-les-enfants-nes-par-assistance-medicale-a-la-procreation-avec-tiers-donneur-quitus-double-a-propos-de-laffaire-couredh-7-sept-2023-gauvin-fournis.

50 La loi du 2 août 2021 prévoit désormais que le don de gamètes est conditionné au consentement exprès des donneurs à ce que leur identité et un certain nombre de données non identifiantes soient recueillies et conservées (âge, caractéristiques physiques, situation familiale et professionnelle, pays de naissance, motivations du don) puis communiquées, si elle en fait la demande, à la personne conçue par assistance médicale à la procréation.

51 Par l’intermédiaire de la Commission d’accès des personnes nées d’une assistance médicale à la procréation aux données des tiers donneurs (CAPADD) qui contacte le père biologique pour recueillir son consentement.

52 Cour EDH, 7 septembre 2023, Gauvin-Fournis et Silliau c. France, § 123.

53 Ibid.

54 Opinion dissidente commune aux juges Ravarani, Mourou-Vikström et Gnatovskyy.

55 Cour EDH, GC, 22 avril 2013, Animal Defenders International c. Royaume-Uni, nº 48876/08.

56 Voir en ce sens l’arrêt Jäggi (précité), ainsi que Cour EDH, 16 juin 2020, Boljević c. Serbie, nº 47443/14.

57 Cour EDH, 14 mai 2024, Mitrevska c. Macédoine du Nord, nº 20949/21.

58 Cour EDH, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande, nº 6289/73, § 24.

59 Pour une approche référencée, voir par exemple O. Bui-Xuan, « Le droit au défi des identités de genre », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2022, chron. nº 19, en ligne : https://revuedlf.com/personnes-famille/le-droit-au-defi-des-identites-de-genre.

60 Cour EDH, 17 octobre 1986, Rees c. Royaume-Uni, nº 9532/81 ; Cour EDH, 27 septembre 1990, Cossey c. Royaume-Uni, nº 10843/84 ; et Cour EDH, 30 juillet 1998, Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, nº 22985/93.

61 Cour EDH, GC, 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, nº 28957/95.

62 Cour EDH, 12 juin 2003, Van Kück c. Allemagne, nº 35968/97, § 56. Ce même arrêt insiste aussi sur « le droit de la requérante au respect de son droit à l’autodétermination sexuelle considéré comme l’un des aspects de son droit au respect de sa vie privée » (§ 78).

63 Même si la Cour note une « tendance internationale continue non seulement vers une acceptation sociale accrue des transsexuels mais aussi vers la reconnaissance juridique de la nouvelle identité sexuelle des transsexuels opérés » (Cour EDH, GC, 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, § 85). Elle ajoute qu’« aucun facteur important d’intérêt public n’entr[e] en concurrence avec l’intérêt de la requérante en l’espèce à obtenir la reconnaissance juridique de sa conversion sexuelle » (§ 93).

64 Cour EDH, 6 avril 2017, A. P., Garçon et Nicot c. France, nº 79885/12 et 2 autres. Voir aussi Cour EDH, 19 janvier 2021, X et Y c. Roumanie, nº 2145/16 et 20607/16.

65 Cour EDH, 10 mars 2015, Y. Y. c. Turquie, nº 14793/08.

66 Cour EDH, 8 janvier 2009, Schlumpf c. Suisse, nº 29002/06.

67 Cour EDH, 23 mai 2006, Grant c. Royaume-Uni, nº 32570/03.

68 Cour EDH, 11 octobre 2018, S. V. c. Italie, nº 55216/08.

69 Cour EDH, 11 juillet 2024, W. W. c. Pologne, nº 31842/20.

70 Cour EDH, 6 juillet 2021, A. M. et autres c. Russie, nº 47220/19. Voir a contrario Cour EDH, 30 novembre 2010, P. V. c. Espagne, nº 35159/09 (non-violation, les restrictions au droit de visite d’un parent qui avait changé de genre étant liées à son état émotionnel instable et non directement à son identité de genre).

71 Cour EDH, 9 juillet 2024, Savinovskikh et autres c. Russie, nº 16206/19.

72 Cour EDH, GC, 16 juillet 2014, Hämäläinen c. Finlande, nº 37359/09. Voir précédemment, mutatis mutandis, Cour EDH, 28 novembre 2006, Parry et R. et F. c. Royaume-Uni (déc.), nº 35748/05.

73 Lequel n’est lui-même pas imposé par la Convention sur le fondement de l’article 12. Voir, en ce sens, Cour EDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, nº 30141/04.

74 Cour EDH, GC, 16 juillet 2014, Hämäläinen c. Finlande, § 87.

75 Cour EDH, 17 février 2022, Y. c. Pologne, nº 74131/14.

76 Cour EDH, 4 avril 2023, O. H. et G. H. c. Allemagne, nº 53568/18 et 54741/18 et Cour EDH, A. H. et autres c. Allemagne, nº 7246/20. Dans la première affaire, un parent transgenre se plaignait du refus de l’enregistrer à l’état civil en tant que père de l’enfant auquel il avait donné naissance, alors que la reconnaissance de son changement de genre était intervenue avant la conception de l’enfant. Dans la seconde, un autre parent contestait inversement le refus de l’inscrire à l’état civil comme mère d’un enfant, au motif qu’elle ne lui avait pas donné naissance.

77 Cour EDH, 26 avril 2022, M. c. France (déc.), nº 42821/18.

78 Cour EDH, 31 janvier 2023, Y. c. France, nº 76888/17.

79 Ibid., § 90.

80 Ibid., § 91. Voir cependant l’opinion dissidente de la juge Simáčková, ainsi que l’opinion concordante du juge Mits selon qui l’inadéquation évidente entre la réalité biologique et un cadre juridique reposant sur la binarité des sexes (en France comme dans trente autres États parties) appelle « l’adoption raisonnablement rapide de mesures ».

81 Cour EDH, 11 juillet 2023, Semenya c. Suisse, nº 10934/21. Il est à noter toutefois que l’affaire a été renvoyée en Grande Chambre, qui a rendu son arrêt le 10 juillet 2025. La formation solennelle conclut finalement à l’inapplicabilité de l’article 8 (et de l’article 14) faute de lien territorial suffisant entre la requérante et la Suisse concernant ces griefs. En revanche, elle juge l’article 6 applicable et condamne la Suisse en raison du contrôle trop limité exercé par les juridictions helvétiques sur la décision du TAS.

82 Voir Cour EDH, 2 octobre 2018, Mutu et Pechstein c. Suisse, nº 40575/10 et 67474/10.

83 Cour EDH, 17 juillet 2023, Semenya c. Suisse, § 111.

84 Ibid., § 198.

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Pour citer cet article

Référence papier

David Szymczak, « Le droit à l’identité à « l’ère de la subsidiarité » »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 23 | 2025, 37-45.

Référence électronique

David Szymczak, « Le droit à l’identité à « l’ère de la subsidiarité » »Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 23 | 2025, mis en ligne le 22 octobre 2025, consulté le 13 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/crdf/9707 ; DOI : https://doi.org/10.4000/1506l

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Auteur

David Szymczak

Professeur de droit public à Sciences Po Bordeaux
Centre de recherches et de documentation européennes et internationales (CRDEI) de l’université de Bordeaux

Professeur de droit public, il est responsable du master « Affaires européennes » à Sciences Po Bordeaux où il enseigne le droit de l’Union européenne et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Il écrit principalement à propos du droit européen des droits humains. À ce titre, il est notamment le coauteur d’un manuel de Droit européen des droits de l’homme (Paris, Sirey-Dalloz, 2016), contributeur aux Grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (Paris, Presses universitaires de France) et il tient une chronique annuelle sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme à la Revue trimestrielle des droits de l’homme.

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